rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2011-09-21
rok: 2011
data dokumentu: 2011-09-21
rok: 2011
sygnatury akt.:
KIO 1967/11
KIO 1967/11
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 września 2011 roku w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 września 2011 roku przez
wykonawcęTAMTRON S.A. z siedzibą w Katowicach w postępowaniu prowadzonym przez
Zamawiającego - Bialskie Wodociągi i Kanalizacja „WOD-KAN” Sp. z o.o. z siedzibą
w Białej Podlaskiej.
przy udziale wykonawcy FAYAT BOMAG Polska Sp. z o.o. w Warszawie, zgłaszającego
przystąpienie po stronie Zamawiającego
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 września 2011 roku przez
wykonawcęTAMTRON S.A. z siedzibą w Katowicach w postępowaniu prowadzonym przez
Zamawiającego - Bialskie Wodociągi i Kanalizacja „WOD-KAN” Sp. z o.o. z siedzibą
w Białej Podlaskiej.
przy udziale wykonawcy FAYAT BOMAG Polska Sp. z o.o. w Warszawie, zgłaszającego
przystąpienie po stronie Zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołanie
2. kosztami postępowania obciąża Odwołującego TAMTRON S.A. z siedzibą w Katowicach
i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnastu tysięcy złotych) uiszczonąprzez wykonawcęOdwołującego się
TAMTRON S.A. z siedzibą w Katowicach tytułem wpisu od odwołania;
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.), na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Lublinie.
Przewodniczący: ………………….…..
Sygn. akt: KIO 1967/11
U z a s a d n i e n i e
W dniu 12 września 2011 roku na ESP (pismem z dnia 9 września 2011 roku) do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, na podstawie art. 180 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia
2004r.Prawo zamówieńpublicznych (t.j. Dz. U. z 2010r., nr 113, poz. 759 ze zmianami,
zwana dalej: „ustawąPzp”), odwołanie przesłał wykonawca Odwołujący sięTAMTRON S.A.
z siedzibą w Katowicach, w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego - Bialskie
Wodociągi i Kanalizacja WOD-KAN Sp. z o.o. z siedzibą w Białej Podlaskiej.
Przedmiotem zamówienia jest <<Dostawa maszyn i urządzeńdo Zakładu
Zagospodarowania Odpadów realizowana w ramach przedsięwzięcia: „Budowa Zakładu
Zagospodarowania Odpadów dla regionu Biała Podlaska". Zamówienie częściowe nr 4 -
dostawa kompaktora min. 30 Mg - szt. – 1>>.
Numer ogłoszenia o zamówieniu to 2011/S 127-210935, opublikowano je w dniu 6
lipca 2011 r.
CzynnośćZamawiającego będąca przedmiotem odwołania odnosi siędo badania
i oceny ofert przez Zamawiającego, wyboru najkorzystniejszej oferty przez Zamawiającego
Zaskarżana czynnośćZamawiającego badania i oceny ofert przez Zamawiającego
została wykonana niezgodnie z treściąart. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, albowiem w ramach
badania Zamawiający nie dokonał odrzucenia oferty oferenta FAYAT BOMAG Polska Sp.
z o.o. w Warszawie, która nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia
(dalej: „SIWZ”), natomiast zaskarżana czynnośćZamawiającego - wybór oferty oferenta
FAYAT BOMAG Polska Sp. z o.o. przez Zamawiającego, jako konsekwencja naruszenia
przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2 stanowi naruszenie art. 91 ust. 1 ustawy Pzp
albowiem to oferta Odwołującego siębyła najkorzystniejsząofertą, która zdobyła największą
ilośćpunktów spełniając jednocześnie wszelkie warunki SIWZ.
Odwołujący sięzarzuca zatem naruszenie przez Zamawiającego przepisów art. 7 ust.
3, art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 91 ust. 1 ustawy Pzp.
Odwołujący wnosi o uwzględnienie odwołania i nakazanie unieważnienia dokonanego
przez Zamawiającego wyboru oferty FAYAT BOMAG Polska Sp. z o.o. w Warszawie oraz
dokonanie ponownego badania i oceny wszystkich ofert złożonych w postępowaniu - w tym
w szczególności oferty Odwołującego.
Odwołujący sięwskazuje,że ma interes prawny w rozstrzygnięciu niniejszej sprawy
zgodnie z wnioskiem albowiem jego oferta zgodna z warunkami SIWZ jest najkorzystniejszą
ofertą, która uzyskała najwyższa ilośćpunktów.
W uzasadnieniu wskazano,że Zamawiający - w części III SIWZ zawierającej
szczegółowy opis przedmiotu zamówienia (str. 113) określił,że urządzenie będące
przedmiotem części 4 zamówienia - kompaktor, powinno posiadaćsztywnąramębez
możliwości wahania na boki. W ramach prowadzonego przez Zamawiającego przetargu
złożone zostały 3 oferty na realizacjęczęści 4 Zamówienia, w tym prawidłowo i w terminie
została złożona oferta Odwołującego. Odwołujący sięzaoferował w przetargu maszynęfirmy
TANA Gx320, która spełnia wszelkie wymogi Zamawiającego określone w SIWZ, w tym
w szczególności maszyna oferowana przez Odwołującego sięjest maszynąopartą
o konstrukcjęsztywnej ramy.
Swojąofertęzłożył równieżwykonawca FAYAT BOMAG Sp. z o.o. z siedzibą
w Warszawie. Oferta spółki FAYAT BOMAG Polska Sp. z o.o. opiewała na urządzenie marki
BOMAG BC 672 RB - 2, które to urządzenie jest oparte o ramęruchomątj. o przegubie
wahliwo - łamliwym. Oferent FAYAT BOMAG Polska Sp. z o.o. określił w swojej ofercie,że
istnieje możliwośćzablokowania wahania przegubu (co wynika z załącznika nr 6, strona 14 -
wykaz gwarantowanych parametrów technicznych dostawy maszyny).
W dniu 1 września 2011 roku do Odwołującego wpłynęło za pośrednictwem faxu
zawiadomienie o dokonaniu przez Zamawiającego wyboru najkorzystniejszej oferty.
Zamawiający poinformował,że dokonał wyboru oferty złożonej przez FAYAT BOMAG Polska
Sp. z o.o. jako najkorzystniejszej, która zdobyła w postępowaniu przetargowym 99,80
punktów. Kolejnąofertąwedług ilości zdobytych punktów była oferta Odwołującego się, która
zdobyła 93,60 punktów, natomiast oferta trzeciego z podmiotów, które złożyły oferty
w ramach Zamówienia uzyskała 75,40 punktów.
Odwołujący siępo otrzymaniu zawiadomienia swoje wątpliwości co do spełniania
warunków SIWZ przez maszynęzaoferowanąprzez FAYAT BOMAG Polska Sp. z o.o.
zgłosił Zamawiającemu pismami z dnia 01.09.2011r. oraz z dnia 06.09.2011r., niestety
wątpliwości zgłoszone przez Odwołującego siępozostały bez reakcji Zamawiającego.
Odwołujący wskazuje,że redakcja SIWZ Zamawiającego nie pozostawiażadnych
wątpliwości w zakresie wymogu, co do tego, w jaki rodzaj ramy ma byćwyposażony
kompaktor będący przedmiotem części 4 Zamówienia. Zamawiający określił,że ma byćto
sztywna rama bez możliwości, wahania na boki. Maszyna będąca przedmiotem zwycięskiej
oferty to maszyna BOMAG BC 672 RB-2, która jest maszynąopartąo ramęruchomą
(wahliwo-łamliwą). Wobec powyższego konstrukcja maszyny BOMAG BC 672 RB - 2 opartej
o zupełnie inne rozwiązanie techniczne niżwymagane przez Zamawiającego stanowi
podstawędo odrzucenia jej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp albowiem jest to
rozbieżnośćz warunkami SIWZ o istotnym charakterze, która jest nieusuwalna , w tym
w szczególności w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3.
Określenie przez oferenta FAYAT BOMAG Polska Sp. zo.o.,że istnieje możliwość
usztywnienia ramy nie stanowi spełnienia warunku SIWZ w zakresie zapewnienia maszyny
o sztywnej ramie. W pierwszej kolejności Zamawiający w SIWZ określił,że oferowana
maszyna nie powinna w ogóle dawaćtakiej możliwości, aby jej rama ulegała jakimkolwiek
wychyleniom. W dalszej kolejności w ocenie Odwołującego się, nie istnienie możliwość
usztywnienia ramy maszyny oferowanej przez FAYAT BOMAG Polska Sp. z o.o., w tym
w szczególności w taki sposób, aby zapewnićnie tylko parametry oferowane przez maszyny
o sztywnej konstrukcji ramy, ale także i bezpieczeństwo użytkowania.
Sztywna rama kompaktora jest elementem istotnym konstrukcyjnie ze względu na
przeznaczenie takiego urządzenia. Maszyna o wadze ponad 30 ton, której konstrukcja
oparta jest na sztywnej ramie, zapewnia lepsze efekty pracy tj. zapewnia znacznie lepsze
zagęszczenie odpadów, albowiem nie ulega wychyleniom na boki i zapewnia równomierny
rozkład masy na podłoże, po którym sięporusza w tym w szczególności w przypadkach
pracy na nierównomiernym podłożu. Należy zwrócićszczególnąuwagę,że kompaktory
przeznaczone do pracy na wysypiskachśmieci, niewątpliwie będąpracowały w warunkach
w których będątworzyły sięuskoki ze względu na nierównomierny rozkład odpadów, w
takich warunkach kompaktory oparte na ruchomej konstrukcji poruszając siępo
zróżnicowanym podłożu ze względu na możliwośćwychylenia sięramy, nie zapewniają
takich efektów pracy jak kompaktory oparte o sztywnąramę.
Odwołujący sięwskazuje,że oferujący FAYAT BOMAG Polska Sp. z o. o oświadczył,że istnieje możliwośćusztywnienia ramy, jednakże wżaden sposób nie określił za pomocą,
jakichśrodków i rozwiązańtechnicznych chciałby osiągnąćten efekt. Aktualnie w ofercie
producenta BOMAG nie znajdująsięurządzenia, w tym w szczególności w model BC 672
RB - 2 które posiadałyby sztywnąramęlub dawały fabrycznie możliwośćjej usztywnienia.
Wobec czego aby dokonaćusztywnienia ich ramy należałoby zastosowaćrozwiązanie
nieoferowane przez producenta maszyny. Odwołujący sięwskazuje,że rozwiązanie takie
jest przede wszystkim rozwiązaniem niebezpiecznym dla operatora maszyny, kompaktor
jako urządzenie o ogromnej masie działające w trudnych warunkach podlega działaniu
ogromnych sił, usztywnienie ramy za pomocąśrodków nie pochodzących od producenta i nie
przebadanych jakościowo może poważnie zagrażaćbezpieczeństwu i zdrowiu operatora.
Dalej Odwołujący sięwskazuje,że wszelkie przeróbki maszyny w tym konstrukcyjnie
istotne, jak usztywnienie ramy pojazdu wyprodukowanego jako pojazd o ruchomej
konstrukcji, nie autoryzowane przez producenta, w oczywisty sposób naruszająwarunki jego
użytkowania. Znacząca ingerencja w maszynęmoże równieżpowodowaćograniczenie lub
uniemożliwienie prawidłowej eksploatacji. W ocenie Odwołującego siętaka ingerencja
w konstrukcjęurządzenia niewątpliwie doprowadzi do zmniejszenia efektywności ubijania -
czyli zmniejszy parametry użytkowe pojazdu będące jego podstawowym przeznaczeniem.
Odwołujący sięzwraca uwagę,że przeróbki o takim zakresie, jakie proponuje oferujący
FAYAT BOMAG Polska Sp. z o.o. mogąrównieżstanowićpodstawędo utraty gwarancji
producenta, który to warunek jest równieżistotnym warunkiem stawianym przez
Zamawiającego w SIWZ.
Mając na uwadze brak fabrycznej możliwości usztywnienia ramy oferowanego przez
FAYAT BOMAG Polska Sp. z o.o. urządzenie Odwołujący zwraca uwagę,że faktycznie
urządzenie z przeróbkami mającymi na celu zmianęjego podstawowych właściwości
konstrukcyjnych będzie urządzeniem prototypowym wyposażonym w zmiany niebadane
o nieznanej jakości i wytrzymałości. Odwołujący sięzwraca uwagę,że zgodnie z treścią
warunków ogólnych pkt 2 ust. 3), części III SIWZ - Opis Przedmiotu Zamówienia (str. 98
SIWZ) oferowane maszyny mająbyćproduktami typowymi, które to postanowienie zostało
powtórzone w zakresie opisu szczegółowego kompaktora będącego przedmiotem
zamówienia - pkt 4 ust. 2 str. 112 SIWZ.
W ocenie Odwołującego sięoferta spółki FAYAT BOMAG Polska Sp. z o.o. powinna
była podlegaćodrzuceniu jużna etapie badania ofert przez Zamawiającego ze względu na
niespełnianie przez oferowanąmaszynęwarunków określonych w SIWZ.
Uchybienie Zamawiającego w powyższym zakresie doprowadziło do dokonania przez
Zamawiającego błędnego wyboru najkorzystniejszej oferty, albowiem najkorzystniejszą
ofertąniepodlegającąodrzuceniu w ramach postępowania o udzielenie Zamówienia była
oferta Odwołującego.
Mając powyższe na uwadze, należy uznać,że czynności Zamawiającego polegające
na wyborze oferty FAYAT BOMAG Polska Sp. z o.o. w Warszawie jako oferty
najkorzystniejszej, na skutek pominięcia przy badaniu i ocenie ofert, faktu sprzeczności
z SIWZ oferty FAYAT BOMAG Polska Sp. z o.o. oraz dokonanie jej wyboru jako
najkorzystniejszej należy uznaćza sprzeczne z przepisami ustawy Pzp, co uzasadnia
złożenie niniejszego odwołania.
W dniu 16 września 2011 roku, w wyniku wezwania z dnia 13 września 2011 roku, do
postępowania odwoławczego, na podstawie art. na podstawie art. 185 ust. 2 ustawy Pzp,
przystąpienie po stronie Zamawiającego zgłosił wykonawca FAYAT BOMAG Polska Sp. z
o.o. w Warszawie, wnosząc o oddalenie odwołania TAMTRON S.A.
Wskazano,że interes wykonawcy w przystąpieniu do postępowania odwoławczego
po stronie Zamawiającego wynika z tego, iżoferta wykonawcy została uznana za
najkorzystniejszą, a podstawy oceny ofert oraz wybór oferty wykonawcy zostały
zakwestionowane przez TAMTRON S.A. w odwołaniu. Wnioski zawarte w odwołaniu
sprowadzająsiędo unieważnienia wyboru oferty wykonawcy i ponownego badania innych
złożonych ofert. Stąd wykonawca ma bezpośredni interes w oddaleniu odwołania TAMTRON
S.A.
W uzasadnieniu wskazano,że stanowisko TAMTRON S.A. wyrażone w odwołaniu
jest całkowicie niezasadne.
Po pierwsze, zauważono,że wykonawca dostarczy Zamawiającemu kompaktor
BOMAG model BC 672 RB-2 z wyposażeniem i parametrami technicznymi zgodnymi
z wymaganiami SIWZ (kompaktor oparty na ramie sztywnej). Producent - firma BOMAG -
każdąprodukowanąmaszynęjest w stanie wyposażyćw wiele dodatkowych opcji, które nie
sąujęte w ogólnodostępnych katalogach produktów, na które to katalogi powołuje się
TAMTRON S.A. w swoim odwołaniu. Zainstalowana opcja maszyny dostarczanej
Zamawiającemu zapewni jej usztywnienie zgodne z wymogami SIWZ. Wahanie przegubu
jest rozwiązaniem technicznym standardowo stosowanym w kompaktorach firmy Bomag
opisywanym w katalogach producenta, przy czym istnieje możliwośćzmiany tej opcji poprzez
usztywnienie ramy. Takie rozwiązanie - zgodne z warunkami SIWZ - zastosuje wykonawca
w odniesieniu do egzemplarza maszyny, który będzie dostarczany Zamawiającemu.
Po drugie, zainstalowana opcje
wyposażenia dodatkowego zapewniająca
usztywnienie kompaktora wżadnym stopniu nie spowoduje utraty gwarancji przez
użytkownika (Zamawiającego), ponieważdokonana zostanie za zgodąi wiedząproducenta
maszyny. Usztywnienie ramy jest rozwiązaniem dopuszczonym i akceptowanym przez
producenta i niejednokrotnie stosowanym. Trudno zatem zgodzićsięz argumentem
TAMTRON S.A. jakoby maszyna wykonawcy miała charakter prototypu.
Po trzecie, usztywnienie ramy kompaktora dostarczanego przez wykonawcęnie
pogorszy wżadnym stopniu parametrów użytkowania kompaktora oraz nie stworzy
zagrożenia dla operatora, jak i samej maszyny, co zdaje sięsugerowaćTAMTRON S.A. we
wniesionym odwołaniu. W szczególności, usztywnienie ramy nie spowoduje zmniejszenia
efektywności działania maszyny.
Argumenty Odwołującego oparte na mylnych przesłankach i założeniach - są
całkowicie niezasadne. BezpodstawnośćtwierdzeńTAMTRON S.A. doprowadziła do
błędnego wniosku, jakoby maszyna firmy Bomag nie spełniała warunków technicznych
określonych w SIWZ. Zdaniem Wykonawcy, brak jest jakichkolwiek przesłanek, które
wskazywaćmogłyby na to, iżmaszyna firmy Bomag dostarczana przez Wykonawca nie
spełnia wymogu „usztywnionej ramy", co mogłoby wskazywaćna niezgodnośćjej
parametrów z SIWZ.
Zamawiający w dniu 20 września 2011 roku przedłożył pisemnąodpowiedźna
odwołanie, wnosząc o jego oddalenie.
W uzasadnieniu wskazał,że zarzuty Odwołującego sprowadzająsiędo odstąpienia
przez Zamawiającego w procesie badania i oceny składanych ofert od literalnego zapisu
SIWZ mówiącego o „sztywnej ramie bez możliwości wahania na boki" na rzecz zapisu oferty
wykonawcy mówiącej o „ ramie ruchomej z możliwościąusztywnienia".
Opis przedmiotu zamówienia ma przede wszystkim charakter funkcjonalny a nie
literalny. Gdyby treśćopisu przedmiotu zamówienia potraktowaćprzy ocenie ofert w sposób
sugerowany przez Odwołującego, powodowałoby to niedopuszczenie do składania ofert o
rozwiązaniach technologicznie różnych, jednak z punktu widzenia potrzeb Zamawiającego
tożsamych, a w konsekwencji ograniczyłoby konkurencję. Z punktu widzenia funkcjonalności/
co w przypadku Zamawiającego jest elementem przewodnim/ produkt wykonawcy spełnia
oczekiwania Zamawiającego.
Nie wydaje sięrównież, by trafne były uwagi Odwołującego, dotyczące pogorszenia
warunków bezpieczeństwa, utraty gwarancji itp. Czynności związane z usztywnieniem ramy
dokonuje wykonawca i nie może to wpłynąćna zmianęinnych postanowieńSIWZ.
Zrozumiałe jest,że Odwołujący stosuje argumentacjęmającąna celu udowodnienie
wyższości swojego produktu i zdyskredytowanie produktu wykonawcy, jednak Zamawiający
nie odnosi siędo tych twierdzeń, albowiem z punktu SIWZ nie mająone istotnego znaczenia
i nie dotycząbezpośrednio stawianych zarzutów.
Niezgodnośćtreści oferty z treściąSIWZ, mogąca stanowićprzesłankęodrzucenia
oferty na podstawie wnioskowanego przez Odwołującego art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy,
zdaniem Zamawiającego zachodzi tylko wówczas, gdy zawartośćmerytoryczna oferty nie
odpowiada pod względem przedmiotu zamówienia lub sposobu jego wykonania
oczekiwaniom Zamawiającego. Przywołał wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 21
czerwca 2011 r. (sygn. akt KIO/UZP 1174/11) w zakresie niezgodności treści oferty z treścią
SIWZ, którąnależy oceniaćpoprzez pryzmat pojęcia oferty zdefiniowanego w art. 66 § 1 k.c,
a zatem jako niezgodnośćoświadczenia woli wykonawcy w stosunku do oczekiwań
zamawiającego w zakresie przedmiotu zamówienia.
Z punktu widzenia funkcjonalności przedmiotu zamówienia i oczekiwanych przez
Zamawiającego parametrów, nie ma niezgodności pomiędzy ofertąwykonawcy
a oczekiwaniami Zamawiającego określonymi w SIWZ.
W kontekście powyższego, Zamawiający reprezentuje pogląd,że nie zostały
wyczerpane dyspozycje art. 7 ust. 3, art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 91 ust. 1 ustawy stanowiące
osnowęodwołania, albowiem z punktu widzenia funkcjonalności przedmiotu zamówienia
oferowanego przez Wykonawcę, nie zostały naruszone zarzucane w odwołaniu
uwarunkowania SIWZ.
Na rozprawie strony podtrzymały stanowiska wyrażone pisemnie.
Skład orzekający Izby, na podstawie zebranego materiału dowodowego, tj. treści
SIWZ, ofert złożonych w postępowaniu, biorąc pod uwagę stanowiska i oświadczenia
stron i uczestnika postępowania oraz pozostałej dokumentacji postępowania, a także
stanowisk i oświadczeń stron oraz uczestnika postępowania zaprezentowanych
pisemnie i ustnie w toku posiedzenia i rozprawy, ustalił i zważył, co następuje:
Skład
orzekający
Izby
ustalił,że
nie
została
wypełnionażadna
z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp i nie
stwierdziwszy ich, skierowała odwołanie na rozprawę.
Skład orzekający Izby ustalił także,że Wykonawca wnoszący odwołanie posiada
interes w jego złożeniu. Izba z urzędu, w każdym rozpatrywanym przypadku zobowiązana
jest do badania interesu wykonawcy we wnoszeniuśrodków ochrony prawnej. Jedną
z przesłanek określonych w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp jest interes w uzyskaniu zamówienia.
Stanowi on materialnoprawnąprzesłankę, co oznacza,że odwołanie (w przypadku braku
takiego interesu) nie zostaje przez Izbęodrzucone, postępowanie odwoławcze jest
prowadzone, jednakże w przypadku braku istnienia interesu w uzyskaniu zamówienia (braku
legitymacji do wniesienia odwołania) odwołanie zostaje oddalone. Zatemśrodki ochrony
prawnej przysługująwyłącznie podmiotom, które w momencie skorzystania ześcieżki
odwoławczej mająściśle skonkretyzowany w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp interes w ich
wnoszeniu.
Biorąc pod uwagępowyższe, Izba stwierdziła,że wypełniono przesłankęinteresu
w uzyskaniu zamówienia, określonąw art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Uznano,że interes
Odwołującego w uzyskaniu zamówienia mógłby doznaćuszczerbku w przypadku
potwierdzenia sięnaruszenia przez Zamawiającego wskazanych w odwołaniu przepisów
ustawy Pzp. Oferta Odwołującego, zgodnie z przyjętym w postępowaniu kryteriami oceny
ofert – ceny oraz okresu gwarancji, zajmuje drugie miejsce w rankingu wykonawców, a więc
w przypadku potwierdzenia sięzarzutów dotyczących oceny ofert wybranej, ma on realną
szansęna uzyskanie zamówienia. Odwołujący wykazał także,że nieuwzględnienie
odwołania może skutkowaćponiesieniem przez niego szkody. Tym samym, wypełnione
zostały materialnoprawne przesłanki do rozpoznania odwołania, wynikające z treści art. 179
ust. 1 ustawy Pzp.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Przedmiotem zamówienia jest <<Dostawa maszyn i urządzeńdo Zakładu
Zagospodarowania Odpadów realizowana w ramach przedsięwzięcia: „Budowa Zakładu
Zagospodarowania Odpadów dla regionu Biała Podlaska". Zamówienie częściowe nr 4 -
dostawa kompaktora min. 30 Mg - szt. – 1>>.
Numer ogłoszenia o zamówieniu to 2011/S 127-210935, opublikowano je w dniu
6 lipca 2011 r.
Zamawiający opisując przedmiot zamówienia w części 4 zadania, wskazał,że
kompaktor wykorzystywany będzie do formowania i zagęszczania warstwy odpadów
obojętnych i innych niżniebezpieczne, w tym odpadów komunalnych, deponowanych na
składowisku w wyniku powtarzalnych przejazdów po zdeponowanych odpadach.
Kompaktor musi byćfabrycznie nowy zgodnie z wymaganiami SIWZ. Kompaktor
winien byćdostosowany do pracy ciągłej w trakcie dwóch zmian, tj.: minimum 16 h/dobę
przez 6 dni w tygodniu. Winien on posiadaćzdolnośćpokonywania wzniesieńmin. 30 %.
Zamawiający nie dopuszcza dostawy wersji kompaktora będącego prototypem i/lub
modyfikacjąładowarki kołowej. Określając szczegółowe parametry techniczne, wskazano,że
przegub kompaktora ma posiadaćsztywnąramębez możliwości wahania na boki.
Z oferty uznanej za najkorzystniejsząwynika,że zaoferowano urządzenie marki
BOMAG BC 672 RB - 2, które to urządzenie jest oparte o ramęruchomątj. o przegubie
wahliwo - łamliwym. W ofercie określono,że istnieje możliwośćzablokowania wahania
przegubu (co wynika z załącznika nr 6, strona 14 - wykaz gwarantowanych parametrów
technicznych dostawy maszyny).
Odwołujący podnosi,że tak zaoferowany przedmiot zamówienia nie spełnia wymagań
SIWZ. W związku z tak zaistniałąsytuacją, Odwołujący skorzystał z przysługujących muśrodków ochrony prawnej w postaci odwołania i podnosił,że jego oferta została
nieprawidłowo uznana za najkorzystniejszą, podczas gdy podlega ona odrzuceniu.
Izba odnosząc się do podniesionych w treści odwołania zarzutów stwierdza, że:
Zarzuty zawarte w odwołaniu nie zasługiwały na uwzględnienie.
Na początku rozważań, zauważyćnależy, iżZamawiający prowadząc postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego winien udzielićzamówienia wykonawcy zdolnemu do
realizacji tegożzamówienia. Weryfikacja zdolności wykonawcy dokonywana jest na
podstawie przedłożonych przez wykonawcęwraz z ofertądokumentówżądanych przez
Zamawiającego w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu i przez
niego szczegółowo określonych. Ocena dokumentów następuje w oparciu o zamieszczony
w ogłoszeniu o zamówieniu oraz specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej „SIWZ”)
opis sposobu dokonania oceny spełnienia warunków. Aby skutek w postaci skutecznej
weryfikacji wykonawców mógł zostaćosiągnięty „wymagania” stawiane wykonawcom muszą
byćskonkretyzowane (za wyrokiem z dnia 7 lipca 2008 r. Sądu Okręgowego w Warszawie,
sygn. akt V Ca 984/08). Oczywistym jest równieżfakt,że to na wykonawcy ubiegającym się
o zamówienie publiczne ciąży obowiązek wykazania,że spełnia on warunki udziału
w postępowaniu, a jego oferta zgodna jest z wymogami określonymi SIWZ.
Istotąsporu w niniejszej sprawie jest stwierdzenie czy oferta uznana za
najkorzystniejsząwinna byćw trybie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp odrzucona ponieważjej
treśćnie odpowiada treści SIWZ. Niezgodnośćtreści oferty z treściąSIWZ, stanowiąca
przesłankęodrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, zachodzi
wówczas, gdy zawartośćmerytoryczna oferty nie odpowiada pod względem przedmiotu
zamówienia lub sposobu jego wykonania wymaganiom zawartym w SIWZ, z zastrzeżeniem
art. 87 ustawy Pzp.
Zauważyćnależy,że podstawowym dokumentem w postępowaniu o zamówienie
publiczne jest SIWZ. To na podstawie jej zapisów właśnie wykonawcy przygotowująskładne
następnie oferty. Jest to dokument wiążący dla wykonawców, dlatego teżpowinien on być
precyzyjny i czytelny, a postanowienia tegożdokumentu nie mogąstwarzaćwykonawcom
problemu z ich rozumieniem. Dokument ten wiąże równieżdrugąze stron postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego, tj. Zamawiającego, który dokonując procesu badania
i oceny ofert winien w pierwszej kolejności kierowaćsiębrzmieniem SIWZ oraz zasadą
równego traktowania wykonawców, a więc do oceny każdej złożonej w postępowaniu oferty,
zarówno w zakresie podmiotowym, jak teżprzedmiotowym, przyjąćjednakowe kryteria
oceny wynikające z SIWZ. uznaćzatem trzeba,że to Zamawiający wyznacza granice oceny
ofert i podczas dokonywania czynności oceny nie może ich przekroczyć.
W niniejszym postępowaniu Zamawiający w SIWZ w sposób jasny i precyzyjny
określił,że wymaga dostawy kompatkora opartego o rozwiązanie przegubu typu sztywna
rama bez możliwości wahania na boki.
Z treści oferty uznanej za najkorzystniejsząwprost wynika,że zaoferowany model
takiego typu przegubu nie posiada, czemu Przystępujący nie zaprzecza, ale wskazuje,że
istnieje możliwośćzablokowania wahania przegubu. W ocenie Izby taki sposób dostawy
zaproponowany przez Odwołującego złożonąofertąjest zgodny z wymogami SIWZ.
Bezspornie oferowany sprzęt miał spełniaćminimalne parametry określone w SIWZ.
W zapisach SIWZ nie sformułowano jednak wymagańdotyczących sposobu, w jaki parametr
sztywnej ramy zostanie osiągnięty, czy funkcja ta może zostaćosiągnięta w sposób, jaki
proponuje Przystępujący, czy teżmoże to byćjedynie taki model kompaktora, który posiada
tylko jedno rozwiązanie – sztywnej ramy. W przedmiotowej sprawie, w ocenie składu
orzekającego, należy zastosowaćfunkcjonalnąwykładniędanego pojęcia i skupićsięna
tym, czy zamierzony przez Zamawiającego efekt został osiągnięty. Przystępujący w sposób
przejrzysty i logiczny udowodnił, iżzaoferowany produkt (który charakteryzuje się
możliwościązablokowania ramy) uznaćmożna za wypełniający definicjęramy sztywnej.
Dodatkowo wskazał równieżna osiągnięcie funkcjonalności, którązapewniaćmiała
powyższa cecha. Nieuprawione zatem było działanie i ocena Odwołującego wżądaniu
odrzucenia oferty Przystępującego. Sam Zamawiający podkreślił w odpowiedzi,że z punktu
widzenia funkcjonalności przedmiotu zamówienia i oczekiwanych przez Zamawiającego
parametrów, nie ma niezgodności pomiędzy ofertąwykonawcy a oczekiwaniami
Zamawiającego określonymi w SIWZ.
Nie ma równieżobaw, co do utraty gwarancji, ponieważzastosowana opcja
wyposażenia zapewniająca usztywnienie kompaktora wżadnym stopniu nie spowoduje
utraty gwarancji przez użytkownika (Zamawiającego), albowiem dokonywana jest za zgodą
i wiedząproducenta maszyny. Trudno zatem wyobrazićsobie sytuację, w której producent
dostosowały produkowane przez siebie urządzenie do potrzeb Zamawiającego z własnej
inicjatywy, a następnie odmówił realizacji roszczeńwynikających z gwarancji.
W ocenie składu zaproponowane rozwiązanie nie nosi cech prototypu, którego
zaoferowanie było zapisami SIWZ niedopuszczalne. Dokonana zmiana nie jest zmianą
podstawowych właściwości konstrukcyjnych urządzenia, aby można było uznać,że spełnia
cechy prototypu. Jest to raczej dodatkowa funkcjonalnośćzastosowana w typowo
oferowanym urządzeniu. Ponadto, co wynika z przedłożonego na rozprawie katalogu
produktów Bomag Fayat Polska, producent zastrzegł możliwośćdokonywania zamian
konstrukcyjnych w standardowych produktach, ale powyższe nie wpływa na uprawnienia
gwarancyjne.
Wątpliwości, które sygnalizuje Odwołujący odnoszące siędo etapu eksploatacji
maszyny w momencie realizacji przedmiotu zamówienia, leżąjedynie w sferze jego
domysłów, nie poparte sążadnymi dowodami materialnymi i nie mogąstanowićpodstawy do
uwzględnienia zarzuty niezgodności treści oferty z treściąSIWZ.
Ustalono zatem, iżtreśćoferty uznanej za najkorzystniejsząodpowiada treści SIWZ.
W ocenie Izby, zarzuty Odwołującego w stosunku do czynności lub zaniechań
Zamawiającego nie potwierdziły się. Biorąc zatem pod uwagępowyższe, skład orzekający
stanął na stanowisku,że Odwołujący nie udowodnił tez zaprezentowanych w odwołaniu.
Krajowa Izba Odwoławcza uznała, zatemże odwołanie nie zasługiwało na
uwzględnienie, a czynności lub zaniechania Zamawiającego nie miały i nie mogły mieć
wpływu na wynik postępowania.
Z powyższych względów orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp oraz § 5 ust 3 pkt 1 i § 5 ust 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15
marca 2010 roku w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r.,
Nr 41, poz. 238), tj. stosownie do wyniku postępowania.
Przewodniczący:
………………………………
1. oddala odwołanie
2. kosztami postępowania obciąża Odwołującego TAMTRON S.A. z siedzibą w Katowicach
i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnastu tysięcy złotych) uiszczonąprzez wykonawcęOdwołującego się
TAMTRON S.A. z siedzibą w Katowicach tytułem wpisu od odwołania;
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.), na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Lublinie.
Przewodniczący: ………………….…..
Sygn. akt: KIO 1967/11
U z a s a d n i e n i e
W dniu 12 września 2011 roku na ESP (pismem z dnia 9 września 2011 roku) do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, na podstawie art. 180 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia
2004r.Prawo zamówieńpublicznych (t.j. Dz. U. z 2010r., nr 113, poz. 759 ze zmianami,
zwana dalej: „ustawąPzp”), odwołanie przesłał wykonawca Odwołujący sięTAMTRON S.A.
z siedzibą w Katowicach, w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego - Bialskie
Wodociągi i Kanalizacja WOD-KAN Sp. z o.o. z siedzibą w Białej Podlaskiej.
Przedmiotem zamówienia jest <<Dostawa maszyn i urządzeńdo Zakładu
Zagospodarowania Odpadów realizowana w ramach przedsięwzięcia: „Budowa Zakładu
Zagospodarowania Odpadów dla regionu Biała Podlaska". Zamówienie częściowe nr 4 -
dostawa kompaktora min. 30 Mg - szt. – 1>>.
Numer ogłoszenia o zamówieniu to 2011/S 127-210935, opublikowano je w dniu 6
lipca 2011 r.
CzynnośćZamawiającego będąca przedmiotem odwołania odnosi siędo badania
i oceny ofert przez Zamawiającego, wyboru najkorzystniejszej oferty przez Zamawiającego
Zaskarżana czynnośćZamawiającego badania i oceny ofert przez Zamawiającego
została wykonana niezgodnie z treściąart. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, albowiem w ramach
badania Zamawiający nie dokonał odrzucenia oferty oferenta FAYAT BOMAG Polska Sp.
z o.o. w Warszawie, która nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia
(dalej: „SIWZ”), natomiast zaskarżana czynnośćZamawiającego - wybór oferty oferenta
FAYAT BOMAG Polska Sp. z o.o. przez Zamawiającego, jako konsekwencja naruszenia
przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2 stanowi naruszenie art. 91 ust. 1 ustawy Pzp
albowiem to oferta Odwołującego siębyła najkorzystniejsząofertą, która zdobyła największą
ilośćpunktów spełniając jednocześnie wszelkie warunki SIWZ.
Odwołujący sięzarzuca zatem naruszenie przez Zamawiającego przepisów art. 7 ust.
3, art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 91 ust. 1 ustawy Pzp.
Odwołujący wnosi o uwzględnienie odwołania i nakazanie unieważnienia dokonanego
przez Zamawiającego wyboru oferty FAYAT BOMAG Polska Sp. z o.o. w Warszawie oraz
dokonanie ponownego badania i oceny wszystkich ofert złożonych w postępowaniu - w tym
w szczególności oferty Odwołującego.
Odwołujący sięwskazuje,że ma interes prawny w rozstrzygnięciu niniejszej sprawy
zgodnie z wnioskiem albowiem jego oferta zgodna z warunkami SIWZ jest najkorzystniejszą
ofertą, która uzyskała najwyższa ilośćpunktów.
W uzasadnieniu wskazano,że Zamawiający - w części III SIWZ zawierającej
szczegółowy opis przedmiotu zamówienia (str. 113) określił,że urządzenie będące
przedmiotem części 4 zamówienia - kompaktor, powinno posiadaćsztywnąramębez
możliwości wahania na boki. W ramach prowadzonego przez Zamawiającego przetargu
złożone zostały 3 oferty na realizacjęczęści 4 Zamówienia, w tym prawidłowo i w terminie
została złożona oferta Odwołującego. Odwołujący sięzaoferował w przetargu maszynęfirmy
TANA Gx320, która spełnia wszelkie wymogi Zamawiającego określone w SIWZ, w tym
w szczególności maszyna oferowana przez Odwołującego sięjest maszynąopartą
o konstrukcjęsztywnej ramy.
Swojąofertęzłożył równieżwykonawca FAYAT BOMAG Sp. z o.o. z siedzibą
w Warszawie. Oferta spółki FAYAT BOMAG Polska Sp. z o.o. opiewała na urządzenie marki
BOMAG BC 672 RB - 2, które to urządzenie jest oparte o ramęruchomątj. o przegubie
wahliwo - łamliwym. Oferent FAYAT BOMAG Polska Sp. z o.o. określił w swojej ofercie,że
istnieje możliwośćzablokowania wahania przegubu (co wynika z załącznika nr 6, strona 14 -
wykaz gwarantowanych parametrów technicznych dostawy maszyny).
W dniu 1 września 2011 roku do Odwołującego wpłynęło za pośrednictwem faxu
zawiadomienie o dokonaniu przez Zamawiającego wyboru najkorzystniejszej oferty.
Zamawiający poinformował,że dokonał wyboru oferty złożonej przez FAYAT BOMAG Polska
Sp. z o.o. jako najkorzystniejszej, która zdobyła w postępowaniu przetargowym 99,80
punktów. Kolejnąofertąwedług ilości zdobytych punktów była oferta Odwołującego się, która
zdobyła 93,60 punktów, natomiast oferta trzeciego z podmiotów, które złożyły oferty
w ramach Zamówienia uzyskała 75,40 punktów.
Odwołujący siępo otrzymaniu zawiadomienia swoje wątpliwości co do spełniania
warunków SIWZ przez maszynęzaoferowanąprzez FAYAT BOMAG Polska Sp. z o.o.
zgłosił Zamawiającemu pismami z dnia 01.09.2011r. oraz z dnia 06.09.2011r., niestety
wątpliwości zgłoszone przez Odwołującego siępozostały bez reakcji Zamawiającego.
Odwołujący wskazuje,że redakcja SIWZ Zamawiającego nie pozostawiażadnych
wątpliwości w zakresie wymogu, co do tego, w jaki rodzaj ramy ma byćwyposażony
kompaktor będący przedmiotem części 4 Zamówienia. Zamawiający określił,że ma byćto
sztywna rama bez możliwości, wahania na boki. Maszyna będąca przedmiotem zwycięskiej
oferty to maszyna BOMAG BC 672 RB-2, która jest maszynąopartąo ramęruchomą
(wahliwo-łamliwą). Wobec powyższego konstrukcja maszyny BOMAG BC 672 RB - 2 opartej
o zupełnie inne rozwiązanie techniczne niżwymagane przez Zamawiającego stanowi
podstawędo odrzucenia jej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp albowiem jest to
rozbieżnośćz warunkami SIWZ o istotnym charakterze, która jest nieusuwalna , w tym
w szczególności w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3.
Określenie przez oferenta FAYAT BOMAG Polska Sp. zo.o.,że istnieje możliwość
usztywnienia ramy nie stanowi spełnienia warunku SIWZ w zakresie zapewnienia maszyny
o sztywnej ramie. W pierwszej kolejności Zamawiający w SIWZ określił,że oferowana
maszyna nie powinna w ogóle dawaćtakiej możliwości, aby jej rama ulegała jakimkolwiek
wychyleniom. W dalszej kolejności w ocenie Odwołującego się, nie istnienie możliwość
usztywnienia ramy maszyny oferowanej przez FAYAT BOMAG Polska Sp. z o.o., w tym
w szczególności w taki sposób, aby zapewnićnie tylko parametry oferowane przez maszyny
o sztywnej konstrukcji ramy, ale także i bezpieczeństwo użytkowania.
Sztywna rama kompaktora jest elementem istotnym konstrukcyjnie ze względu na
przeznaczenie takiego urządzenia. Maszyna o wadze ponad 30 ton, której konstrukcja
oparta jest na sztywnej ramie, zapewnia lepsze efekty pracy tj. zapewnia znacznie lepsze
zagęszczenie odpadów, albowiem nie ulega wychyleniom na boki i zapewnia równomierny
rozkład masy na podłoże, po którym sięporusza w tym w szczególności w przypadkach
pracy na nierównomiernym podłożu. Należy zwrócićszczególnąuwagę,że kompaktory
przeznaczone do pracy na wysypiskachśmieci, niewątpliwie będąpracowały w warunkach
w których będątworzyły sięuskoki ze względu na nierównomierny rozkład odpadów, w
takich warunkach kompaktory oparte na ruchomej konstrukcji poruszając siępo
zróżnicowanym podłożu ze względu na możliwośćwychylenia sięramy, nie zapewniają
takich efektów pracy jak kompaktory oparte o sztywnąramę.
Odwołujący sięwskazuje,że oferujący FAYAT BOMAG Polska Sp. z o. o oświadczył,że istnieje możliwośćusztywnienia ramy, jednakże wżaden sposób nie określił za pomocą,
jakichśrodków i rozwiązańtechnicznych chciałby osiągnąćten efekt. Aktualnie w ofercie
producenta BOMAG nie znajdująsięurządzenia, w tym w szczególności w model BC 672
RB - 2 które posiadałyby sztywnąramęlub dawały fabrycznie możliwośćjej usztywnienia.
Wobec czego aby dokonaćusztywnienia ich ramy należałoby zastosowaćrozwiązanie
nieoferowane przez producenta maszyny. Odwołujący sięwskazuje,że rozwiązanie takie
jest przede wszystkim rozwiązaniem niebezpiecznym dla operatora maszyny, kompaktor
jako urządzenie o ogromnej masie działające w trudnych warunkach podlega działaniu
ogromnych sił, usztywnienie ramy za pomocąśrodków nie pochodzących od producenta i nie
przebadanych jakościowo może poważnie zagrażaćbezpieczeństwu i zdrowiu operatora.
Dalej Odwołujący sięwskazuje,że wszelkie przeróbki maszyny w tym konstrukcyjnie
istotne, jak usztywnienie ramy pojazdu wyprodukowanego jako pojazd o ruchomej
konstrukcji, nie autoryzowane przez producenta, w oczywisty sposób naruszająwarunki jego
użytkowania. Znacząca ingerencja w maszynęmoże równieżpowodowaćograniczenie lub
uniemożliwienie prawidłowej eksploatacji. W ocenie Odwołującego siętaka ingerencja
w konstrukcjęurządzenia niewątpliwie doprowadzi do zmniejszenia efektywności ubijania -
czyli zmniejszy parametry użytkowe pojazdu będące jego podstawowym przeznaczeniem.
Odwołujący sięzwraca uwagę,że przeróbki o takim zakresie, jakie proponuje oferujący
FAYAT BOMAG Polska Sp. z o.o. mogąrównieżstanowićpodstawędo utraty gwarancji
producenta, który to warunek jest równieżistotnym warunkiem stawianym przez
Zamawiającego w SIWZ.
Mając na uwadze brak fabrycznej możliwości usztywnienia ramy oferowanego przez
FAYAT BOMAG Polska Sp. z o.o. urządzenie Odwołujący zwraca uwagę,że faktycznie
urządzenie z przeróbkami mającymi na celu zmianęjego podstawowych właściwości
konstrukcyjnych będzie urządzeniem prototypowym wyposażonym w zmiany niebadane
o nieznanej jakości i wytrzymałości. Odwołujący sięzwraca uwagę,że zgodnie z treścią
warunków ogólnych pkt 2 ust. 3), części III SIWZ - Opis Przedmiotu Zamówienia (str. 98
SIWZ) oferowane maszyny mająbyćproduktami typowymi, które to postanowienie zostało
powtórzone w zakresie opisu szczegółowego kompaktora będącego przedmiotem
zamówienia - pkt 4 ust. 2 str. 112 SIWZ.
W ocenie Odwołującego sięoferta spółki FAYAT BOMAG Polska Sp. z o.o. powinna
była podlegaćodrzuceniu jużna etapie badania ofert przez Zamawiającego ze względu na
niespełnianie przez oferowanąmaszynęwarunków określonych w SIWZ.
Uchybienie Zamawiającego w powyższym zakresie doprowadziło do dokonania przez
Zamawiającego błędnego wyboru najkorzystniejszej oferty, albowiem najkorzystniejszą
ofertąniepodlegającąodrzuceniu w ramach postępowania o udzielenie Zamówienia była
oferta Odwołującego.
Mając powyższe na uwadze, należy uznać,że czynności Zamawiającego polegające
na wyborze oferty FAYAT BOMAG Polska Sp. z o.o. w Warszawie jako oferty
najkorzystniejszej, na skutek pominięcia przy badaniu i ocenie ofert, faktu sprzeczności
z SIWZ oferty FAYAT BOMAG Polska Sp. z o.o. oraz dokonanie jej wyboru jako
najkorzystniejszej należy uznaćza sprzeczne z przepisami ustawy Pzp, co uzasadnia
złożenie niniejszego odwołania.
W dniu 16 września 2011 roku, w wyniku wezwania z dnia 13 września 2011 roku, do
postępowania odwoławczego, na podstawie art. na podstawie art. 185 ust. 2 ustawy Pzp,
przystąpienie po stronie Zamawiającego zgłosił wykonawca FAYAT BOMAG Polska Sp. z
o.o. w Warszawie, wnosząc o oddalenie odwołania TAMTRON S.A.
Wskazano,że interes wykonawcy w przystąpieniu do postępowania odwoławczego
po stronie Zamawiającego wynika z tego, iżoferta wykonawcy została uznana za
najkorzystniejszą, a podstawy oceny ofert oraz wybór oferty wykonawcy zostały
zakwestionowane przez TAMTRON S.A. w odwołaniu. Wnioski zawarte w odwołaniu
sprowadzająsiędo unieważnienia wyboru oferty wykonawcy i ponownego badania innych
złożonych ofert. Stąd wykonawca ma bezpośredni interes w oddaleniu odwołania TAMTRON
S.A.
W uzasadnieniu wskazano,że stanowisko TAMTRON S.A. wyrażone w odwołaniu
jest całkowicie niezasadne.
Po pierwsze, zauważono,że wykonawca dostarczy Zamawiającemu kompaktor
BOMAG model BC 672 RB-2 z wyposażeniem i parametrami technicznymi zgodnymi
z wymaganiami SIWZ (kompaktor oparty na ramie sztywnej). Producent - firma BOMAG -
każdąprodukowanąmaszynęjest w stanie wyposażyćw wiele dodatkowych opcji, które nie
sąujęte w ogólnodostępnych katalogach produktów, na które to katalogi powołuje się
TAMTRON S.A. w swoim odwołaniu. Zainstalowana opcja maszyny dostarczanej
Zamawiającemu zapewni jej usztywnienie zgodne z wymogami SIWZ. Wahanie przegubu
jest rozwiązaniem technicznym standardowo stosowanym w kompaktorach firmy Bomag
opisywanym w katalogach producenta, przy czym istnieje możliwośćzmiany tej opcji poprzez
usztywnienie ramy. Takie rozwiązanie - zgodne z warunkami SIWZ - zastosuje wykonawca
w odniesieniu do egzemplarza maszyny, który będzie dostarczany Zamawiającemu.
Po drugie, zainstalowana opcje
wyposażenia dodatkowego zapewniająca
usztywnienie kompaktora wżadnym stopniu nie spowoduje utraty gwarancji przez
użytkownika (Zamawiającego), ponieważdokonana zostanie za zgodąi wiedząproducenta
maszyny. Usztywnienie ramy jest rozwiązaniem dopuszczonym i akceptowanym przez
producenta i niejednokrotnie stosowanym. Trudno zatem zgodzićsięz argumentem
TAMTRON S.A. jakoby maszyna wykonawcy miała charakter prototypu.
Po trzecie, usztywnienie ramy kompaktora dostarczanego przez wykonawcęnie
pogorszy wżadnym stopniu parametrów użytkowania kompaktora oraz nie stworzy
zagrożenia dla operatora, jak i samej maszyny, co zdaje sięsugerowaćTAMTRON S.A. we
wniesionym odwołaniu. W szczególności, usztywnienie ramy nie spowoduje zmniejszenia
efektywności działania maszyny.
Argumenty Odwołującego oparte na mylnych przesłankach i założeniach - są
całkowicie niezasadne. BezpodstawnośćtwierdzeńTAMTRON S.A. doprowadziła do
błędnego wniosku, jakoby maszyna firmy Bomag nie spełniała warunków technicznych
określonych w SIWZ. Zdaniem Wykonawcy, brak jest jakichkolwiek przesłanek, które
wskazywaćmogłyby na to, iżmaszyna firmy Bomag dostarczana przez Wykonawca nie
spełnia wymogu „usztywnionej ramy", co mogłoby wskazywaćna niezgodnośćjej
parametrów z SIWZ.
Zamawiający w dniu 20 września 2011 roku przedłożył pisemnąodpowiedźna
odwołanie, wnosząc o jego oddalenie.
W uzasadnieniu wskazał,że zarzuty Odwołującego sprowadzająsiędo odstąpienia
przez Zamawiającego w procesie badania i oceny składanych ofert od literalnego zapisu
SIWZ mówiącego o „sztywnej ramie bez możliwości wahania na boki" na rzecz zapisu oferty
wykonawcy mówiącej o „ ramie ruchomej z możliwościąusztywnienia".
Opis przedmiotu zamówienia ma przede wszystkim charakter funkcjonalny a nie
literalny. Gdyby treśćopisu przedmiotu zamówienia potraktowaćprzy ocenie ofert w sposób
sugerowany przez Odwołującego, powodowałoby to niedopuszczenie do składania ofert o
rozwiązaniach technologicznie różnych, jednak z punktu widzenia potrzeb Zamawiającego
tożsamych, a w konsekwencji ograniczyłoby konkurencję. Z punktu widzenia funkcjonalności/
co w przypadku Zamawiającego jest elementem przewodnim/ produkt wykonawcy spełnia
oczekiwania Zamawiającego.
Nie wydaje sięrównież, by trafne były uwagi Odwołującego, dotyczące pogorszenia
warunków bezpieczeństwa, utraty gwarancji itp. Czynności związane z usztywnieniem ramy
dokonuje wykonawca i nie może to wpłynąćna zmianęinnych postanowieńSIWZ.
Zrozumiałe jest,że Odwołujący stosuje argumentacjęmającąna celu udowodnienie
wyższości swojego produktu i zdyskredytowanie produktu wykonawcy, jednak Zamawiający
nie odnosi siędo tych twierdzeń, albowiem z punktu SIWZ nie mająone istotnego znaczenia
i nie dotycząbezpośrednio stawianych zarzutów.
Niezgodnośćtreści oferty z treściąSIWZ, mogąca stanowićprzesłankęodrzucenia
oferty na podstawie wnioskowanego przez Odwołującego art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy,
zdaniem Zamawiającego zachodzi tylko wówczas, gdy zawartośćmerytoryczna oferty nie
odpowiada pod względem przedmiotu zamówienia lub sposobu jego wykonania
oczekiwaniom Zamawiającego. Przywołał wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 21
czerwca 2011 r. (sygn. akt KIO/UZP 1174/11) w zakresie niezgodności treści oferty z treścią
SIWZ, którąnależy oceniaćpoprzez pryzmat pojęcia oferty zdefiniowanego w art. 66 § 1 k.c,
a zatem jako niezgodnośćoświadczenia woli wykonawcy w stosunku do oczekiwań
zamawiającego w zakresie przedmiotu zamówienia.
Z punktu widzenia funkcjonalności przedmiotu zamówienia i oczekiwanych przez
Zamawiającego parametrów, nie ma niezgodności pomiędzy ofertąwykonawcy
a oczekiwaniami Zamawiającego określonymi w SIWZ.
W kontekście powyższego, Zamawiający reprezentuje pogląd,że nie zostały
wyczerpane dyspozycje art. 7 ust. 3, art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 91 ust. 1 ustawy stanowiące
osnowęodwołania, albowiem z punktu widzenia funkcjonalności przedmiotu zamówienia
oferowanego przez Wykonawcę, nie zostały naruszone zarzucane w odwołaniu
uwarunkowania SIWZ.
Na rozprawie strony podtrzymały stanowiska wyrażone pisemnie.
Skład orzekający Izby, na podstawie zebranego materiału dowodowego, tj. treści
SIWZ, ofert złożonych w postępowaniu, biorąc pod uwagę stanowiska i oświadczenia
stron i uczestnika postępowania oraz pozostałej dokumentacji postępowania, a także
stanowisk i oświadczeń stron oraz uczestnika postępowania zaprezentowanych
pisemnie i ustnie w toku posiedzenia i rozprawy, ustalił i zważył, co następuje:
Skład
orzekający
Izby
ustalił,że
nie
została
wypełnionażadna
z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp i nie
stwierdziwszy ich, skierowała odwołanie na rozprawę.
Skład orzekający Izby ustalił także,że Wykonawca wnoszący odwołanie posiada
interes w jego złożeniu. Izba z urzędu, w każdym rozpatrywanym przypadku zobowiązana
jest do badania interesu wykonawcy we wnoszeniuśrodków ochrony prawnej. Jedną
z przesłanek określonych w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp jest interes w uzyskaniu zamówienia.
Stanowi on materialnoprawnąprzesłankę, co oznacza,że odwołanie (w przypadku braku
takiego interesu) nie zostaje przez Izbęodrzucone, postępowanie odwoławcze jest
prowadzone, jednakże w przypadku braku istnienia interesu w uzyskaniu zamówienia (braku
legitymacji do wniesienia odwołania) odwołanie zostaje oddalone. Zatemśrodki ochrony
prawnej przysługująwyłącznie podmiotom, które w momencie skorzystania ześcieżki
odwoławczej mająściśle skonkretyzowany w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp interes w ich
wnoszeniu.
Biorąc pod uwagępowyższe, Izba stwierdziła,że wypełniono przesłankęinteresu
w uzyskaniu zamówienia, określonąw art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Uznano,że interes
Odwołującego w uzyskaniu zamówienia mógłby doznaćuszczerbku w przypadku
potwierdzenia sięnaruszenia przez Zamawiającego wskazanych w odwołaniu przepisów
ustawy Pzp. Oferta Odwołującego, zgodnie z przyjętym w postępowaniu kryteriami oceny
ofert – ceny oraz okresu gwarancji, zajmuje drugie miejsce w rankingu wykonawców, a więc
w przypadku potwierdzenia sięzarzutów dotyczących oceny ofert wybranej, ma on realną
szansęna uzyskanie zamówienia. Odwołujący wykazał także,że nieuwzględnienie
odwołania może skutkowaćponiesieniem przez niego szkody. Tym samym, wypełnione
zostały materialnoprawne przesłanki do rozpoznania odwołania, wynikające z treści art. 179
ust. 1 ustawy Pzp.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Przedmiotem zamówienia jest <<Dostawa maszyn i urządzeńdo Zakładu
Zagospodarowania Odpadów realizowana w ramach przedsięwzięcia: „Budowa Zakładu
Zagospodarowania Odpadów dla regionu Biała Podlaska". Zamówienie częściowe nr 4 -
dostawa kompaktora min. 30 Mg - szt. – 1>>.
Numer ogłoszenia o zamówieniu to 2011/S 127-210935, opublikowano je w dniu
6 lipca 2011 r.
Zamawiający opisując przedmiot zamówienia w części 4 zadania, wskazał,że
kompaktor wykorzystywany będzie do formowania i zagęszczania warstwy odpadów
obojętnych i innych niżniebezpieczne, w tym odpadów komunalnych, deponowanych na
składowisku w wyniku powtarzalnych przejazdów po zdeponowanych odpadach.
Kompaktor musi byćfabrycznie nowy zgodnie z wymaganiami SIWZ. Kompaktor
winien byćdostosowany do pracy ciągłej w trakcie dwóch zmian, tj.: minimum 16 h/dobę
przez 6 dni w tygodniu. Winien on posiadaćzdolnośćpokonywania wzniesieńmin. 30 %.
Zamawiający nie dopuszcza dostawy wersji kompaktora będącego prototypem i/lub
modyfikacjąładowarki kołowej. Określając szczegółowe parametry techniczne, wskazano,że
przegub kompaktora ma posiadaćsztywnąramębez możliwości wahania na boki.
Z oferty uznanej za najkorzystniejsząwynika,że zaoferowano urządzenie marki
BOMAG BC 672 RB - 2, które to urządzenie jest oparte o ramęruchomątj. o przegubie
wahliwo - łamliwym. W ofercie określono,że istnieje możliwośćzablokowania wahania
przegubu (co wynika z załącznika nr 6, strona 14 - wykaz gwarantowanych parametrów
technicznych dostawy maszyny).
Odwołujący podnosi,że tak zaoferowany przedmiot zamówienia nie spełnia wymagań
SIWZ. W związku z tak zaistniałąsytuacją, Odwołujący skorzystał z przysługujących muśrodków ochrony prawnej w postaci odwołania i podnosił,że jego oferta została
nieprawidłowo uznana za najkorzystniejszą, podczas gdy podlega ona odrzuceniu.
Izba odnosząc się do podniesionych w treści odwołania zarzutów stwierdza, że:
Zarzuty zawarte w odwołaniu nie zasługiwały na uwzględnienie.
Na początku rozważań, zauważyćnależy, iżZamawiający prowadząc postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego winien udzielićzamówienia wykonawcy zdolnemu do
realizacji tegożzamówienia. Weryfikacja zdolności wykonawcy dokonywana jest na
podstawie przedłożonych przez wykonawcęwraz z ofertądokumentówżądanych przez
Zamawiającego w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu i przez
niego szczegółowo określonych. Ocena dokumentów następuje w oparciu o zamieszczony
w ogłoszeniu o zamówieniu oraz specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej „SIWZ”)
opis sposobu dokonania oceny spełnienia warunków. Aby skutek w postaci skutecznej
weryfikacji wykonawców mógł zostaćosiągnięty „wymagania” stawiane wykonawcom muszą
byćskonkretyzowane (za wyrokiem z dnia 7 lipca 2008 r. Sądu Okręgowego w Warszawie,
sygn. akt V Ca 984/08). Oczywistym jest równieżfakt,że to na wykonawcy ubiegającym się
o zamówienie publiczne ciąży obowiązek wykazania,że spełnia on warunki udziału
w postępowaniu, a jego oferta zgodna jest z wymogami określonymi SIWZ.
Istotąsporu w niniejszej sprawie jest stwierdzenie czy oferta uznana za
najkorzystniejsząwinna byćw trybie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp odrzucona ponieważjej
treśćnie odpowiada treści SIWZ. Niezgodnośćtreści oferty z treściąSIWZ, stanowiąca
przesłankęodrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, zachodzi
wówczas, gdy zawartośćmerytoryczna oferty nie odpowiada pod względem przedmiotu
zamówienia lub sposobu jego wykonania wymaganiom zawartym w SIWZ, z zastrzeżeniem
art. 87 ustawy Pzp.
Zauważyćnależy,że podstawowym dokumentem w postępowaniu o zamówienie
publiczne jest SIWZ. To na podstawie jej zapisów właśnie wykonawcy przygotowująskładne
następnie oferty. Jest to dokument wiążący dla wykonawców, dlatego teżpowinien on być
precyzyjny i czytelny, a postanowienia tegożdokumentu nie mogąstwarzaćwykonawcom
problemu z ich rozumieniem. Dokument ten wiąże równieżdrugąze stron postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego, tj. Zamawiającego, który dokonując procesu badania
i oceny ofert winien w pierwszej kolejności kierowaćsiębrzmieniem SIWZ oraz zasadą
równego traktowania wykonawców, a więc do oceny każdej złożonej w postępowaniu oferty,
zarówno w zakresie podmiotowym, jak teżprzedmiotowym, przyjąćjednakowe kryteria
oceny wynikające z SIWZ. uznaćzatem trzeba,że to Zamawiający wyznacza granice oceny
ofert i podczas dokonywania czynności oceny nie może ich przekroczyć.
W niniejszym postępowaniu Zamawiający w SIWZ w sposób jasny i precyzyjny
określił,że wymaga dostawy kompatkora opartego o rozwiązanie przegubu typu sztywna
rama bez możliwości wahania na boki.
Z treści oferty uznanej za najkorzystniejsząwprost wynika,że zaoferowany model
takiego typu przegubu nie posiada, czemu Przystępujący nie zaprzecza, ale wskazuje,że
istnieje możliwośćzablokowania wahania przegubu. W ocenie Izby taki sposób dostawy
zaproponowany przez Odwołującego złożonąofertąjest zgodny z wymogami SIWZ.
Bezspornie oferowany sprzęt miał spełniaćminimalne parametry określone w SIWZ.
W zapisach SIWZ nie sformułowano jednak wymagańdotyczących sposobu, w jaki parametr
sztywnej ramy zostanie osiągnięty, czy funkcja ta może zostaćosiągnięta w sposób, jaki
proponuje Przystępujący, czy teżmoże to byćjedynie taki model kompaktora, który posiada
tylko jedno rozwiązanie – sztywnej ramy. W przedmiotowej sprawie, w ocenie składu
orzekającego, należy zastosowaćfunkcjonalnąwykładniędanego pojęcia i skupićsięna
tym, czy zamierzony przez Zamawiającego efekt został osiągnięty. Przystępujący w sposób
przejrzysty i logiczny udowodnił, iżzaoferowany produkt (który charakteryzuje się
możliwościązablokowania ramy) uznaćmożna za wypełniający definicjęramy sztywnej.
Dodatkowo wskazał równieżna osiągnięcie funkcjonalności, którązapewniaćmiała
powyższa cecha. Nieuprawione zatem było działanie i ocena Odwołującego wżądaniu
odrzucenia oferty Przystępującego. Sam Zamawiający podkreślił w odpowiedzi,że z punktu
widzenia funkcjonalności przedmiotu zamówienia i oczekiwanych przez Zamawiającego
parametrów, nie ma niezgodności pomiędzy ofertąwykonawcy a oczekiwaniami
Zamawiającego określonymi w SIWZ.
Nie ma równieżobaw, co do utraty gwarancji, ponieważzastosowana opcja
wyposażenia zapewniająca usztywnienie kompaktora wżadnym stopniu nie spowoduje
utraty gwarancji przez użytkownika (Zamawiającego), albowiem dokonywana jest za zgodą
i wiedząproducenta maszyny. Trudno zatem wyobrazićsobie sytuację, w której producent
dostosowały produkowane przez siebie urządzenie do potrzeb Zamawiającego z własnej
inicjatywy, a następnie odmówił realizacji roszczeńwynikających z gwarancji.
W ocenie składu zaproponowane rozwiązanie nie nosi cech prototypu, którego
zaoferowanie było zapisami SIWZ niedopuszczalne. Dokonana zmiana nie jest zmianą
podstawowych właściwości konstrukcyjnych urządzenia, aby można było uznać,że spełnia
cechy prototypu. Jest to raczej dodatkowa funkcjonalnośćzastosowana w typowo
oferowanym urządzeniu. Ponadto, co wynika z przedłożonego na rozprawie katalogu
produktów Bomag Fayat Polska, producent zastrzegł możliwośćdokonywania zamian
konstrukcyjnych w standardowych produktach, ale powyższe nie wpływa na uprawnienia
gwarancyjne.
Wątpliwości, które sygnalizuje Odwołujący odnoszące siędo etapu eksploatacji
maszyny w momencie realizacji przedmiotu zamówienia, leżąjedynie w sferze jego
domysłów, nie poparte sążadnymi dowodami materialnymi i nie mogąstanowićpodstawy do
uwzględnienia zarzuty niezgodności treści oferty z treściąSIWZ.
Ustalono zatem, iżtreśćoferty uznanej za najkorzystniejsząodpowiada treści SIWZ.
W ocenie Izby, zarzuty Odwołującego w stosunku do czynności lub zaniechań
Zamawiającego nie potwierdziły się. Biorąc zatem pod uwagępowyższe, skład orzekający
stanął na stanowisku,że Odwołujący nie udowodnił tez zaprezentowanych w odwołaniu.
Krajowa Izba Odwoławcza uznała, zatemże odwołanie nie zasługiwało na
uwzględnienie, a czynności lub zaniechania Zamawiającego nie miały i nie mogły mieć
wpływu na wynik postępowania.
Z powyższych względów orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp oraz § 5 ust 3 pkt 1 i § 5 ust 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15
marca 2010 roku w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r.,
Nr 41, poz. 238), tj. stosownie do wyniku postępowania.
Przewodniczący:
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
