rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2011-10-03
rok: 2011
data dokumentu: 2011-10-03
rok: 2011
Powiązane tematy:
- ogłoszenie o zamówieniu
- pełnomocnictwo
- specyfikacja istotnych warunków zamówienia - modyfikacja specyfikacji
- warunki udziału w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego - poleganie na wiedzy i doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach zdolnych do wykonania zamówienia lub zdolnościach finansowych innych podmiotów (art. 26 ust. 2b)
- warunki udziału w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego - potencjał kadrowy
- warunki udziału w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego - uprawnienia do wykonywania określonej działalności lub czynności, jeżeli przepisy prawa nakładają obowiązek ich posiadania (min, zezwolenia, koncesje, licencje)
sygnatury akt.:
KIO 1989/11
KIO 1989/11
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Anna Packo, Marek Szafraniec, Marzena Teresa Ordysińska Protokolant: Przemysław Łaciński
Przewodniczący: Anna Packo, Marek Szafraniec, Marzena Teresa Ordysińska Protokolant: Przemysław Łaciński
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 30 września 2011 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 września 2011 r. przez
Gildia Sp. z o.o. ul. Rudnicka 26, 20-140 Lublin
w postępowaniu prowadzonym przez
Centrum Projektów Informatycznych
Ministerstwa Spraw Wewnętrznych i Administracji
02-781 Warszawa, ul. Pileckiego 63
przy udziale:
A. wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia Consortia Sp. z o.o.,
On Track Innovations Ltd, ASEC S.A., Trusted Information Consulting Sp. z o.o.,
03-301 Warszawa, ul. Jagiellońska 74 zgłaszających swoje przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
B. wykonawcy WASKO S.A. 44-100 Gliwice, ul. Berbeckiego 6 zgłaszającego swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 września 2011 r. przez
Gildia Sp. z o.o. ul. Rudnicka 26, 20-140 Lublin
w postępowaniu prowadzonym przez
Centrum Projektów Informatycznych
Ministerstwa Spraw Wewnętrznych i Administracji
02-781 Warszawa, ul. Pileckiego 63
przy udziale:
A. wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia Consortia Sp. z o.o.,
On Track Innovations Ltd, ASEC S.A., Trusted Information Consulting Sp. z o.o.,
03-301 Warszawa, ul. Jagiellońska 74 zgłaszających swoje przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
B. wykonawcy WASKO S.A. 44-100 Gliwice, ul. Berbeckiego 6 zgłaszającego swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża Gildia Sp. z o.o. ul. Rudnicka 26, 20-140 Lublin i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Gildia Sp. z o.o.
ul. Rudnicka 26, 20-140 Lublin tytułem wpisu od odwołania,
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: …………..…..………
…………..…..………
…………..…..………
Sygn. akt: KIO 1989/11
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Centrum Projektów Informatycznych Ministerstwa Spraw Wewnętrznych
Administracji prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „dostawę
niespersonalizowanych blankietów dowodów osobistych wyposażonych w mikroprocesor
wraz z oprogramowaniem middleware zapewniającym komunikacjęz mikroprocesorem
i wykonanie projektu technicznego dowodu osobistego” na podstawie ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759
z późn. zm.) w trybie dialogu konkurencyjnego.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dz. Urz. UE 9 listopada 2010 r., a wartość
zamówienia jest większa niżkwoty określone na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo
zamówieńpublicznych.
15 września 2011 r. Odwołujący – Gildia Sp. z o.o. wniósł odwołanie zarzucając
Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 29 ust. 2 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówieńpublicznych przez opisanie przedmiotu
zamówienia w sposób utrudniający uczciwąkonkurencjęze względu na zawarcie w opisie
przedmiotu zamówienia nadmiernych wymagańdotyczących zdolności ochrony informacji
niejawnych przy realizacji zamówienia,
2. art. 60 c ust. 1 i art. 48 ust. 2 pkt 6 i art. 14 ustawy Prawo zamówieńpublicznych w zw. z art. 70
1
§
3 kodeksu cywilnego poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób, który modyfikuje warunki
udziału w postępowaniu zawarte w ogłoszeniu,
3. art. 192 ust. 3 pkt 1 ustawy Prawo zamówieńpublicznych poprzez dokonanie przez
Zamawiającego czynności, która zmierza do obejścia skutków czynności wykonanej zgodnie
z orzeczeniem Krajowej Izby Odwoławczej przez niedopuszczenie Odwołującego do złożenia
oferty, pomimo przywrócenia go do postępowania na mocy wyroku Krajowej Izby Odwoławczej.
W związku z powyższym Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz dopuszczenie dla
warunku zawartego w punkcie IN.1 opisu przedmiotu zamówienia możliwości posłużenia się
pełnomocnikiem lub podwykonawcąposiadającymświadectwo bezpieczeństwa przemysłowego
pierwszego stopnia.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał,że Zamawiający w punkcie IN.1 w rozdziale 5.6
Opisu przedmiotu zamówienia „Wymagania dotyczące zarządzania informacjąniejawną” zawarł
następujący warunek: „Wykonawca w dniu zawarcia umowy musi posiadaćważneświadectwo
bezpieczeństwa przemysłowego pierwszego stopnia wystawione przez właściwąsłużbęochrony
państwa, wystawiającąwyżej wymienioneświadectwa w Polsce na podstawie Ustawy o ochronie
informacji niejawnych z dnia 5 sierpnia 2010 r. lubświadectwo wystawione przez właściwąsłużbę
wystawiającąwyżej wymienioneświadectwa w państwie, z którym Rzeczpospolita Polska podpisała
umowęmiędzynarodowąo wzajemnym uznawaniuświadectw bezpieczeństwa przemysłowego”.
Warunek ten został potwierdzony w piśmie Zamawiającego, zawierającym odpowiedzi na pytania
wykonawców z 14 września 2011 r. Tym samym wymaganie w zakresie ochrony informacji
niejawnych zostało rozszerzone w porównaniu z warunkami udziału w postępowaniu, gdzie
wystarczające było, aby pełnomocnik wykonawcy posiadał ważne poświadczenie bezpieczeństwa
przemysłowego (pkt III. 1.4) ppkt 2 ogłoszenia o zamówieniu), co prowadzi do niedopuszczalnej
zmiany warunków udziału w postępowaniu zawartych w ogłoszeniu o zamówieniu. Poza tym
zgodnie z art. 70
1
§ 3 kodeksu cywilnego mającym zastosowanie w zakresie nieuregulowanym
ustawą, co wynika z art. 14 ustawy Prawo zamówieńpublicznych, ogłoszenie, a także warunki
aukcji albo przetargu mogąbyćzmienione tylko wtedy, gdy zastrzeżono to w ich treści. Zaostrzenie
wymagańw zakresie ochrony informacji niejawnych nie znajduje uzasadnienia w ustawie
o ochronie informacji niejawnych z dnia 5 sierpnia 2011 r., ustawa ta nie zabrania bowiem
zawierania umów związanych z dostępem do informacji niejawnych w stopniu wyższym niż
„zastrzeżone”
przez
przedsiębiorców
nieposiadającychświadectwa
bezpieczeństwa
przemysłowego. Wykonawca w celu realizacji umowy może dokonywaćczynności związanych
z ochronąinformacji niejawnych poprzez pełnomocnika bądźpodwykonawcęposiadającegoświadectwo bezpieczeństwa przemysłowego gwarantującego zdolnośćdo ochrony informacji
niejawnych, w szczególności na podstawie art. 42 ust. 3 oraz 54 ust. 9 ustawy o ochronie informacji
niejawnych. Ponadto, zgodnie z art. 71 ustawy o ochronie informacji niejawnych, Zamawiający
możeżądaćwprowadzenia do umowy instrukcji bezpieczeństwa przemysłowego, definiującej
sposób obsługi informacji niejawnych oraz zakres odpowiedzialności za ochronęinformacji
niejawnych. Prowadzi to do wniosku,że przedmiot zamówienia opisano w sposób utrudniający
uczciwąkonkurencję, nie ma bowiem potrzeby, aby wymagaćświadectwa bezpieczeństwa
przemysłowego bezpośrednio od wykonawcy, a wykonawca może uczestniczyćw realizacji
zamówienia poprzez pełnomocnika, który posiada stosowne poświadczenie bezpieczeństwa.
Prowadzi to do zawężenia kręgu wykonawców, którzy mogązłożyćoferty niepodlegające
odrzuceniu pośród wykonawców, których Zamawiający jużdopuścił do udziału w dialogu
konkurencyjnym jako spełniających warunki udziału w postępowaniu. Zamawiający określając
w ogłoszeniu warunki udziału w postępowaniu dotyczące zdolności wykonawcy do ochrony
informacji niejawnych dopuścił możliwośćkorzystania w tym zakresie przez wykonawcę
z pełnomocnika posiadającego stosowne poświadczenie. Takie rozumienie zostało potwierdzone
w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 11 lutego 2011 r. w połączonych sprawach KIO 171/11
i KIO 172/11. Warunek zawarty w pkt. IN.1 opisu przedmiotu zamówienia nie odnosi sięani do
przedmiotu zamówienia, ani do sposobu jego realizacji. Dotyczy on sytuacji podmiotowej
wykonawcy i jego zdolności do ochrony informacji niejawnych, a wymagania tego nie można
potraktowaćjako okoliczności mającej wpływ na realizacjęzamówienia. Zamawiający wyraźnie
wskazał,że „Wykonawca w dniu zawarcia umowy musi posiadaćważneświadectwo
bezpieczeństwa przemysłowego pierwszego stopnia”, co prowadzi do wniosku,że wykonawca
spełnia to wymaganie, nawet jeśliświadectwo to traci ważnośćnastępnego dnia po zawarciu
umowy. Gdyby była to okolicznośćistotna z punktu widzenia informacji, jakie będzie trzeba
gromadzićoraz przetwarzaćw toku realizacji zamówienia, wymaganie powinno zostać
sformułowane w odmienny sposób.
Rozszerzenie wymagańw zakresie ochrony informacji niejawnych należy potraktować, jako
dodanie kolejnego warunku udziału w postępowaniu. Prowadzi to do sytuacji, w której ocena
spełniania przez wykonawców warunków udziału w postępowaniu dokonywana jest dwukrotnie,
przy czym drugi etap badania wniosków odbywa sięw oparciu o kryteria nie zawarte w ogłoszeniu
o zamówieniu.
Zawarta w opisie przedmiotu zamówienia zmiana warunków udziału w postępowaniu prowadzi do
ominięcia skutków przywoływanego wyroku Krajowej Izby Odwoławczej, w którym Izba nakazała
przywrócenie do udziału w postępowaniu Odwołującego, poprzez brak możliwości złożenia przez
niego oferty. Skoro bowiem Odwołujący został przywrócony do postępowania jako spełniający
warunki udziału w postępowaniu, w szczególności jako spełniający warunki w zakresie zdolności do
ochrony informacji niejawnych, do wewnętrznej sprzeczności w czynnościach Zamawiającego
prowadzi sytuacja, w której, z jednej strony Odwołujący spełnia warunki udziału w postępowaniu
w zakresie ochrony informacji niejawnych, z drugiej zaś, pomimo spełniania tych warunków, nie
może złożyćoferty nie podlegającej odrzuceniu ze względu na brak wymaganego poziomu
zdolności do ochrony informacji niejawnych. Zatem opis przedmiotu zamówienia przygotowany
przez Zamawiającego zmierza de facto do wypaczenia czynności, którąZamawiający dokonał
zgodnie z orzeczeniem Krajowej Izby Odwoławczej, tj. do przywrócenia Odwołującego do udziału
w postępowaniu, a opis przedmiotu zamówienia zmierza faktycznie do dokonania powtórnej
kwalifikacji złożonych przez wykonawców wniosków.
Zamawiający nie złożył pisemnej odpowiedzi na odwołanie. Podczas rozprawy wniósł
o oddalenie odwołania stwierdzając, iżzdolnośćdo ochrony informacji niejawnych
wymagana jest powszechnie obowiązującymi przepisami o charakterze bezwzględnie
obowiązującym. Rozpoczynając postępowanie Zamawiający nie był pewien, czy w trakcie
realizacji zamówienia takie informacje wystąpią, bowiem na etapie dialogu mógł dopuścić
różne opcje włącznie z tą,że dostęp do informacji niejawnych nastąpi nie na etapie
wykonywania blankietu, lecz personalizacji dowodu. Jednak po analizie przedmiotu
zamówienia, zwłaszcza w zakresie zabezpieczeńblankietów trzeciego poziomu, stwierdził, iż
równieżwykonanie blankietów będzie wymagało dostępu do informacji niejawnych o klauzuli
tajne. W ogłoszeniu z ostrożności wskazał możliwośćwystąpienia informacji niejawnych.
Stwierdził też, iżw ogłoszeniu nie musiał powtarzaćprzepisów powszechnie obowiązujących
i bezwzględnie wiążących, natomiast po sprecyzowaniu przedmiotu zamówienia musiał je
zawrzećw postanowieniach opisu przedmiotu zamówienia.
Stwierdził,że, jego zdaniem, technicznie i organizacyjnie byłaby możliwa realizacja umowy
przez wykonawcęnie posiadającegoświadectwa bezpieczeństwa przemysłowego, lecz jest
to niezgodne z przepisami. Postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia nie
uniemożliwiajązłożenia oferty, lecz Zamawiający nie mógłby z takim wykonawcązawrzeć
umowy. Zamawiający nie kwestionował zdolności Odwołującego do udziału w dialogu, gdyż
Odwołujący spełnia warunki udziału w postępowaniu, ale Zamawiający nie wie, czy posiada
on zdolnośćdo ochrony informacji niejawnych i czy będzie mógł zawrzećz nim umowę.
W punkcie III.1.4) ogłoszenia o zamówieniu ppkt 1. dotyczy udziału w postępowaniu
i realizacji umowy, natomiast ppkt 2. dotyczy udziału w dialogu. W odpowiedzi z 14 września
2011 r. Zamawiający utrzymał wymagania dotyczące ochrony informacji niejawnych,
odpowiedźta została skonsultowana z ABW. Zmiany ogłoszenia o zamówieniu są
uregulowane ustawąPrawo zamówieńpublicznych, zatem odwoływanie siędo przepisów
kodeksu cywilnego jest bezprzedmiotowe. Jego zdaniem posłużenie siępełnomocnikiem
posiadającymświadectwo bezpieczeństwa przemysłowego jest sprzeczne z przepisami
ustawy o ochronie informacji niejawnych.
W oparciu o stan faktyczny ustalony na podstawie dokumentacji postępowania oraz na
podstawie oświadczeńzłożonych podczas rozprawy Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Na wstępie Izba stwierdziła,że nie zachodziżadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania opisanych w art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówieńpublicznych.
Izba stwierdziła także,że Odwołujący ma interes we wniesieniu odwołania w rozumieniu art.
179 ust. 1 i art. 180 ust. 1 ustawy Prawo zamówieńpublicznych.
Izba ustaliła też,że stan faktyczny postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (treść
istotnych dla rozstrzygnięcia sprawy dokumentów oraz zaistniałych okoliczności) nie jest
sporny.
W odniesieniu do podniesionych zarzutów Izba nie przyznała racji Odwołującemu.
W swojej argumentacji Odwołujący powołał sięna punkt III.1.4) ogłoszenia o zamówieniu
„Inne szczególne warunki, którym podlega realizacja zamówienia”, w którym w podpunkcie 1.
Zamawiający wskazał: „Zamawiający informuje,że w toku przedmiotowego postępowania
oraz w toku realizacji zawartej w jego wyniku umowy, wystąpiąinformacje niejawne
w rozumieniu ustawy z dnia 22.1.1999 r. o ochronie informacji niejawnych.” W podpunkcie 2.
Zamawiający wskazał zaś,że „wymaga, aby wykonawca lub jego pełnomocnik posiadał,
ważne na dzieńskładania wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu,świadectwo
bezpieczeństwa przemysłowego pierwszego stopnia w rozumieniu art. 66 ust. 1 w związku
z art. 66 ust. 4 pkt 1 ustawy z dnia 22.1.1999 r. o ochronie informacji niejawnych lub
oświadczył, iżprzedłoży przedmiotoweświadectwo bezpieczeństwa najpóźniej w dniu
rozpoczęcia dialogu konkurencyjnego”. Zamawiający wymagał też(podpunkt 3.), aby każda
z osób uczestniczących w imieniu wykonawcy w dialogu konkurencyjnym w zakresie
określonym w punkcie 1. posiadała poświadczenie bezpieczeństwa uprawniające do dostępu
do informacji niejawnych oznaczonych klauzulą„tajne” w rozumieniu ustawy o ochronie
informacji niejawnych.
W punkcie 13.5. „Formalności dotyczące zawarcia umowy” specyfikacji istotnych warunków
zamówienia i w punkcie 5.6. opisu przedmiotu zamówienia Zamawiający zawarł wymóg,
zgodnie z którym „wykonawca w dniu zawarcia umowy musi posiadaćważneświadectwo
bezpieczeństwa przemysłowego pierwszego stopnia wystawione przez właściwąsłużbęochrony
państwa, wystawiającąwyżej wymienioneświadectwa w Polsce na podstawie ustawy o ochronie
informacji niejawnych z dnia 5 sierpnia 2010 r. lubświadectwo wystawione przez właściwąsłużbę
wystawiającąwyżej wymienioneświadectwa w państwie, z którym Rzeczpospolita Polska podpisała
umowęmiędzynarodowąo wzajemnym uznawaniuświadectw bezpieczeństwa przemysłowego”.
Izba uznała taki wymóg za zgodny z przepisami prawa. Wbrew twierdzeniu Odwołującego zdolność
do ochrony informacji niejawnych przez wykonawcę– i zachowania ustawowych wymogów w tym
zakresie, nie jest kwestią, którąmożna pominąćjako nieistotną, lecz stanowi zasadniczącechę
przyszłego wykonawcy przedmiotowego zamówienia. Jak wynika z zawartego w specyfikacji
istotnych warunków zamówienia wzoru umowy, co podkreślił teżPrzystępujący – wykonawcy
wspólnie ubiegający sięo udzielenie zamówienia Consortia Sp. z o.o., On Track lnnovations Ltd.,
ASEC S.A., Trusted Infromation Consulting Sp. z o.o., Zamawiający przewiduje wystąpienie
informacji niejawnych m.in. w postaci załączników do umowy, zatem niemożliwe jest ukrycie
ich treści przed stronąumowy – wykonawcą. Należy teżzwrócićuwagę,że Odwołujący
podczas rozprawy nie przedstawił koncepcji realizacji umowy, w której byłby w stanie ją
zrealizowaćbez dostępu do informacji niejawnych.
Jak wynika z art. 54 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 5 sierpnia 2010 r. o ochronie informacji niejawnych (Dz.
U. Nr 182, poz. 1228) warunkiem dostępu przedsiębiorcy do informacji niejawnych w związku
z wykonywaniem umów albo zadańwynikających z przepisów prawa, jest zdolnośćdo ochrony
informacji niejawnych, która, w przypadku informacji niejawnych o klauzuli „poufne” lub wyższej,
musi byćpotwierdzona odpowiednim dokumentem –świadectwem bezpieczeństwa
przemysłowego, wydawanym przez ABW albo SKW po przeprowadzeniu postępowania
bezpieczeństwa przemysłowego. Wymóg ten nie dotyczy jedynie przedsiębiorcy wykonującego
działalność
jednoosobowo
i
osobiście,
posiadającego
poświadczenie
bezpieczeństwa
upoważniające do dostępu do informacji niejawnych o klauzuli co najmniej „poufne”.
Rozdział 9. ustawy o ochronie informacji niejawnych dopuszcza wprawdzie pewne odstępstwa od
tych wymogów, jednak z okoliczności faktycznych nie wynika, by miały one zostaćzastosowane
przy realizacji przedmiotowej umowy.
Zatem zasadąwynikającąz ustawy o ochronie informacji niejawnych jest, iżdostęp do informacji
niejawnych może uzyskaćjedynie podmiot posiadający poświadczenie bezpieczeństwa
przemysłowego, a w przypadku osób fizycznych – poświadczenie bezpieczeństwa osobowego
o odpowiedniej klauzuli. Ustawa o ochronie informacji niejawnych nie przewiduje możliwości
realizacji obowiązku zapewnienia ochrony informacji niejawnych w zastępstwie zobowiązanego
przedsiębiorcy przez podmiot trzeci, a, zdaniem Izby, ze względu na charakter zawartych tam
regulacji, powinno byćodpowiednie wskazanie w przepisie – analogicznie jak we wskazanym przez
Odwołującego przepisie art. 42 ust. 3 ustawy o ochronie informacji niejawnych. Poza tym należy
zwrócićuwagę,że przepis ten nie zwalniażadnego z tych podmiotów z obowiązku zapewnienia
ochrony informacji niejawnych i, gdyby przepis ten zastosowaćanalogicznie do przedsiębiorców
(gdyżbezpośrednio dotyczy on organów władzy publicznej, na co wskazuje definicja jednostki
organizacyjnej zawarta w art. 2 ust. 1 ustawy o ochronie informacji niejawnych), również
oznaczałoby to uzyskanie odpowiednich poświadczeńbezpieczeństwa.
Ustawa o ochronie informacji niejawnych odnosi sięco prawda do posiadania poświadczenia
bezpieczeństwa przemysłowego przez podwykonawców (art. 54 ust. 6), ale nie zamiast
wykonawców, lecz dodatkowo, jeśli oni także będąmieli dostęp do informacji niejawnych. Ustawa
przewiduje też(art. 14) wyznaczenie pełnomocnika do spraw ochrony informacji niejawnych, lecz
jedynie jako pracownika jednostki organizacyjnej, w której sąprzetwarzane informacje
niejawne, odpowiadającego za zapewnienie przestrzegania przepisów o ochronie informacji
niejawnych, a nie zastępującego posiadanie poświadczenia bezpieczeństwa przez podmiot
do tego zobowiązany.
Natomiast sporządzenie instrukcji bezpieczeństwa przemysłowego, o której mowa w art. 71
ustawy o ochronie informacji niejawnych, jest obowiązkiem jednostki organizacyjnej (organu
władzy publicznej), czyli Zamawiającego przy zawieraniu umowy związanej z dostępem do
informacji publicznej. Jest ona dokumentem określającym szczegółowe wymagania
dotyczące ochrony informacji niejawnych, które zostanąprzekazane przedsiębiorcy
w związku z wykonywaniem umowy oraz skutki i zakres odpowiedzialności wykonawcy
umowy z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania obowiązków wynikających
z ustawy, jak i z tej instrukcji i wżaden sposób nie zastępujeświadectwa bezpieczeństwa
przemysłowego.
Chociażprzedmiotowy wymóg dotyczy przedstawieniaświadectwa bezpieczeństwa
przemysłowego w chwili zawarcia umowy, oczywiste jest,że w przypadku upływu okresu
jego ważności w trakcie realizacji umowy, wykonawca będzie musiał takieświadectwo
zaktualizować. Nawet jeśli Zamawiający nie wskazał tego jasno w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, nie stanowi to argumentu potwierdzającego zezwolenie na brak tegoświadectwa w ogóle.
W odniesieniu zaśdo usytuowania przedmiotowego wymogu na gruncie ustawy Prawo
zamówieńpublicznych i przebiegu niniejszej procedury dialogu konkurencyjnego, Izba
równieżuznała,że nie ma przeszkód, by wymóg ten pojawił siędopiero na etapie zawarcia
umowy.
Jest powszechnie przyjętąi akceptowanąpraktyką, iżzamawiający nie musząstawiaćjako
warunków udziału w postępowaniu wszystkich wymogów, jakie będąkonieczne do realizacji
umowy – oprócz polis ubezpieczeniowych czyśrodków finansowych przykładem mogąbyć
tu uprawnienia budowlane, gdzie zamawiający, jeśli w ogóleżądają, to w warunkach udziału
w postępowaniu ujmująnajczęściej tylko inżynierów głównych specjalności, co nie oznacza,że czynności, do których jest wymagane posiadanie uprawnieńbudowlanych, będzie mogła
wykonywaćosoba nie posiadająca takich uprawnieńw danej specjalności.
Zamawiający w ogłoszeniu o zamówieniu, punkt III.1.4) ppkt 1., zaznaczył,że w toku
przedmiotowego postępowania oraz w toku realizacji zawartej w jego wyniku umowy
wystąpiąinformacje niejawne w rozumieniu ustawy o ochronie informacji niejawnych. Przez
to, zdaniem Izby, wskazał,że wykonawcy powinni byćprzygotowani na konieczność
okazania zarównoświadectwa bezpieczeństwa przemysłowego, jak i poświadczeń
bezpieczeństwa osobowego dla pracowników, natomiast nie wymagając tegoświadectwa na
etapie wszczęcia postępowania, Zamawiający de facto działał na korzyśćwykonawców
dając im dodatkowy czas na uzyskanie tegoświadectwa w trakcie trwania procedury
(zgodnie z art. 59 ustawy o ochronie informacji niejawnych powinno to zająćdo 6 miesięcy).
Natomiast podpunkty 2. i 3. punktu III.1.4) oraz udzielane przez Zamawiającego odpowiedzi
dotycząetapu trwania samej procedury. Równieżwyrok w sprawach połączonych KIO
171/11 i KIO 172/11 odnosił sięwyłącznie do wymogów Zamawiającego dotyczących etapu
oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu i dopuszczenia do dialogu i nie
może byćrozszerzany na okoliczności nim nie objęte.
Jeśli obowiązek posiadaniaświadectwa bezpieczeństwa przemysłowego usytuowaćby
w art. 22 ust. 1 ustawy Prawo zamówieńpublicznych, to odnosiłby sięon do punktu 1., czyli
uprawnieńdo wykonywania określonej działalności lub czynności, co do których przepisy
prawa nakładająobowiązek posiadania, a nie punktu 2. lub 3., czyli wiedzy, doświadczenia,
potencjału technicznego i osób zdolnych do wykonania zamówienia, więc równieżna gruncie
przepisów ustawy Prawo zamówieńpublicznych nie można powołaćsięna potencjał
podmiotu trzeciego, o którym mowa w art. 26 ust. 2b ustawy Prawo zamówieńpublicznych.
Także porównanieświadectwa bezpieczeństwa przemysłowego do certyfikatu ISO jest
chybione, gdyżw przeciwieństwie do certyfikatu ISO, uzyskanieświadectwa bezpieczeństwa
przemysłowego nie jest dobrowolne, a za nieprzestrzeganie wymogów, także formalnych,
związanych z ochronąinformacji niejawnych, grożąkonsekwencje o charakterze karnym.
Należy teżzwrócićuwagę,że certyfikat ISO, jak i powołany przez Odwołującego § 5
rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od
wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogąbyćskładane, wskazująna tzw.
dokumenty przedmiotowe, czyli potwierdzające spełnianie przez oferowane dostawy, usługi
lub roboty budowlane wymagańokreślonych przez zamawiającego, a więc nie odnoszące
siędo spełniania warunków udziału w postępowaniu, które tym samym nie sąwskazywane
w ogłoszeniu o zamówieniu – więc ten argument należałoby uznaćraczej za wskazujący na
poprawnośćniżwadędziałańZamawiającego, jakkolwiek w zasadzie trudnoświadectwo
bezpieczeństwa przemysłowego zakwalifikowaćjako jeden z dokumentów, o którym mowa
w tym przepisie.
Izba przyznaje teżracjęZamawiającemu,że w związku z odmiennym uregulowaniem zasad
postępowania w ustawie Prawo zamówieńpublicznych, nie mająw tym przypadku
zastosowania przepisy kodeksu cywilnego dotyczącego przetargu. Oprócz tego warto też
zwrócićuwagę, iżZamawiający w ogóle nie prowadzi procedury określonej jako „przetarg”.
W związku z powyższym Izba nie stwierdziła wskazanych przez Odwołującego naruszeń
i orzekła jak w sentencji odwołanie oddalając.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówieńpublicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt
2, § 3 i § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ………………….………
………………….………
………………….………
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża Gildia Sp. z o.o. ul. Rudnicka 26, 20-140 Lublin i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Gildia Sp. z o.o.
ul. Rudnicka 26, 20-140 Lublin tytułem wpisu od odwołania,
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: …………..…..………
…………..…..………
…………..…..………
Sygn. akt: KIO 1989/11
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Centrum Projektów Informatycznych Ministerstwa Spraw Wewnętrznych
Administracji prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „dostawę
niespersonalizowanych blankietów dowodów osobistych wyposażonych w mikroprocesor
wraz z oprogramowaniem middleware zapewniającym komunikacjęz mikroprocesorem
i wykonanie projektu technicznego dowodu osobistego” na podstawie ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759
z późn. zm.) w trybie dialogu konkurencyjnego.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dz. Urz. UE 9 listopada 2010 r., a wartość
zamówienia jest większa niżkwoty określone na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo
zamówieńpublicznych.
15 września 2011 r. Odwołujący – Gildia Sp. z o.o. wniósł odwołanie zarzucając
Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 29 ust. 2 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówieńpublicznych przez opisanie przedmiotu
zamówienia w sposób utrudniający uczciwąkonkurencjęze względu na zawarcie w opisie
przedmiotu zamówienia nadmiernych wymagańdotyczących zdolności ochrony informacji
niejawnych przy realizacji zamówienia,
2. art. 60 c ust. 1 i art. 48 ust. 2 pkt 6 i art. 14 ustawy Prawo zamówieńpublicznych w zw. z art. 70
1
§
3 kodeksu cywilnego poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób, który modyfikuje warunki
udziału w postępowaniu zawarte w ogłoszeniu,
3. art. 192 ust. 3 pkt 1 ustawy Prawo zamówieńpublicznych poprzez dokonanie przez
Zamawiającego czynności, która zmierza do obejścia skutków czynności wykonanej zgodnie
z orzeczeniem Krajowej Izby Odwoławczej przez niedopuszczenie Odwołującego do złożenia
oferty, pomimo przywrócenia go do postępowania na mocy wyroku Krajowej Izby Odwoławczej.
W związku z powyższym Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz dopuszczenie dla
warunku zawartego w punkcie IN.1 opisu przedmiotu zamówienia możliwości posłużenia się
pełnomocnikiem lub podwykonawcąposiadającymświadectwo bezpieczeństwa przemysłowego
pierwszego stopnia.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał,że Zamawiający w punkcie IN.1 w rozdziale 5.6
Opisu przedmiotu zamówienia „Wymagania dotyczące zarządzania informacjąniejawną” zawarł
następujący warunek: „Wykonawca w dniu zawarcia umowy musi posiadaćważneświadectwo
bezpieczeństwa przemysłowego pierwszego stopnia wystawione przez właściwąsłużbęochrony
państwa, wystawiającąwyżej wymienioneświadectwa w Polsce na podstawie Ustawy o ochronie
informacji niejawnych z dnia 5 sierpnia 2010 r. lubświadectwo wystawione przez właściwąsłużbę
wystawiającąwyżej wymienioneświadectwa w państwie, z którym Rzeczpospolita Polska podpisała
umowęmiędzynarodowąo wzajemnym uznawaniuświadectw bezpieczeństwa przemysłowego”.
Warunek ten został potwierdzony w piśmie Zamawiającego, zawierającym odpowiedzi na pytania
wykonawców z 14 września 2011 r. Tym samym wymaganie w zakresie ochrony informacji
niejawnych zostało rozszerzone w porównaniu z warunkami udziału w postępowaniu, gdzie
wystarczające było, aby pełnomocnik wykonawcy posiadał ważne poświadczenie bezpieczeństwa
przemysłowego (pkt III. 1.4) ppkt 2 ogłoszenia o zamówieniu), co prowadzi do niedopuszczalnej
zmiany warunków udziału w postępowaniu zawartych w ogłoszeniu o zamówieniu. Poza tym
zgodnie z art. 70
1
§ 3 kodeksu cywilnego mającym zastosowanie w zakresie nieuregulowanym
ustawą, co wynika z art. 14 ustawy Prawo zamówieńpublicznych, ogłoszenie, a także warunki
aukcji albo przetargu mogąbyćzmienione tylko wtedy, gdy zastrzeżono to w ich treści. Zaostrzenie
wymagańw zakresie ochrony informacji niejawnych nie znajduje uzasadnienia w ustawie
o ochronie informacji niejawnych z dnia 5 sierpnia 2011 r., ustawa ta nie zabrania bowiem
zawierania umów związanych z dostępem do informacji niejawnych w stopniu wyższym niż
„zastrzeżone”
przez
przedsiębiorców
nieposiadającychświadectwa
bezpieczeństwa
przemysłowego. Wykonawca w celu realizacji umowy może dokonywaćczynności związanych
z ochronąinformacji niejawnych poprzez pełnomocnika bądźpodwykonawcęposiadającegoświadectwo bezpieczeństwa przemysłowego gwarantującego zdolnośćdo ochrony informacji
niejawnych, w szczególności na podstawie art. 42 ust. 3 oraz 54 ust. 9 ustawy o ochronie informacji
niejawnych. Ponadto, zgodnie z art. 71 ustawy o ochronie informacji niejawnych, Zamawiający
możeżądaćwprowadzenia do umowy instrukcji bezpieczeństwa przemysłowego, definiującej
sposób obsługi informacji niejawnych oraz zakres odpowiedzialności za ochronęinformacji
niejawnych. Prowadzi to do wniosku,że przedmiot zamówienia opisano w sposób utrudniający
uczciwąkonkurencję, nie ma bowiem potrzeby, aby wymagaćświadectwa bezpieczeństwa
przemysłowego bezpośrednio od wykonawcy, a wykonawca może uczestniczyćw realizacji
zamówienia poprzez pełnomocnika, który posiada stosowne poświadczenie bezpieczeństwa.
Prowadzi to do zawężenia kręgu wykonawców, którzy mogązłożyćoferty niepodlegające
odrzuceniu pośród wykonawców, których Zamawiający jużdopuścił do udziału w dialogu
konkurencyjnym jako spełniających warunki udziału w postępowaniu. Zamawiający określając
w ogłoszeniu warunki udziału w postępowaniu dotyczące zdolności wykonawcy do ochrony
informacji niejawnych dopuścił możliwośćkorzystania w tym zakresie przez wykonawcę
z pełnomocnika posiadającego stosowne poświadczenie. Takie rozumienie zostało potwierdzone
w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 11 lutego 2011 r. w połączonych sprawach KIO 171/11
i KIO 172/11. Warunek zawarty w pkt. IN.1 opisu przedmiotu zamówienia nie odnosi sięani do
przedmiotu zamówienia, ani do sposobu jego realizacji. Dotyczy on sytuacji podmiotowej
wykonawcy i jego zdolności do ochrony informacji niejawnych, a wymagania tego nie można
potraktowaćjako okoliczności mającej wpływ na realizacjęzamówienia. Zamawiający wyraźnie
wskazał,że „Wykonawca w dniu zawarcia umowy musi posiadaćważneświadectwo
bezpieczeństwa przemysłowego pierwszego stopnia”, co prowadzi do wniosku,że wykonawca
spełnia to wymaganie, nawet jeśliświadectwo to traci ważnośćnastępnego dnia po zawarciu
umowy. Gdyby była to okolicznośćistotna z punktu widzenia informacji, jakie będzie trzeba
gromadzićoraz przetwarzaćw toku realizacji zamówienia, wymaganie powinno zostać
sformułowane w odmienny sposób.
Rozszerzenie wymagańw zakresie ochrony informacji niejawnych należy potraktować, jako
dodanie kolejnego warunku udziału w postępowaniu. Prowadzi to do sytuacji, w której ocena
spełniania przez wykonawców warunków udziału w postępowaniu dokonywana jest dwukrotnie,
przy czym drugi etap badania wniosków odbywa sięw oparciu o kryteria nie zawarte w ogłoszeniu
o zamówieniu.
Zawarta w opisie przedmiotu zamówienia zmiana warunków udziału w postępowaniu prowadzi do
ominięcia skutków przywoływanego wyroku Krajowej Izby Odwoławczej, w którym Izba nakazała
przywrócenie do udziału w postępowaniu Odwołującego, poprzez brak możliwości złożenia przez
niego oferty. Skoro bowiem Odwołujący został przywrócony do postępowania jako spełniający
warunki udziału w postępowaniu, w szczególności jako spełniający warunki w zakresie zdolności do
ochrony informacji niejawnych, do wewnętrznej sprzeczności w czynnościach Zamawiającego
prowadzi sytuacja, w której, z jednej strony Odwołujący spełnia warunki udziału w postępowaniu
w zakresie ochrony informacji niejawnych, z drugiej zaś, pomimo spełniania tych warunków, nie
może złożyćoferty nie podlegającej odrzuceniu ze względu na brak wymaganego poziomu
zdolności do ochrony informacji niejawnych. Zatem opis przedmiotu zamówienia przygotowany
przez Zamawiającego zmierza de facto do wypaczenia czynności, którąZamawiający dokonał
zgodnie z orzeczeniem Krajowej Izby Odwoławczej, tj. do przywrócenia Odwołującego do udziału
w postępowaniu, a opis przedmiotu zamówienia zmierza faktycznie do dokonania powtórnej
kwalifikacji złożonych przez wykonawców wniosków.
Zamawiający nie złożył pisemnej odpowiedzi na odwołanie. Podczas rozprawy wniósł
o oddalenie odwołania stwierdzając, iżzdolnośćdo ochrony informacji niejawnych
wymagana jest powszechnie obowiązującymi przepisami o charakterze bezwzględnie
obowiązującym. Rozpoczynając postępowanie Zamawiający nie był pewien, czy w trakcie
realizacji zamówienia takie informacje wystąpią, bowiem na etapie dialogu mógł dopuścić
różne opcje włącznie z tą,że dostęp do informacji niejawnych nastąpi nie na etapie
wykonywania blankietu, lecz personalizacji dowodu. Jednak po analizie przedmiotu
zamówienia, zwłaszcza w zakresie zabezpieczeńblankietów trzeciego poziomu, stwierdził, iż
równieżwykonanie blankietów będzie wymagało dostępu do informacji niejawnych o klauzuli
tajne. W ogłoszeniu z ostrożności wskazał możliwośćwystąpienia informacji niejawnych.
Stwierdził też, iżw ogłoszeniu nie musiał powtarzaćprzepisów powszechnie obowiązujących
i bezwzględnie wiążących, natomiast po sprecyzowaniu przedmiotu zamówienia musiał je
zawrzećw postanowieniach opisu przedmiotu zamówienia.
Stwierdził,że, jego zdaniem, technicznie i organizacyjnie byłaby możliwa realizacja umowy
przez wykonawcęnie posiadającegoświadectwa bezpieczeństwa przemysłowego, lecz jest
to niezgodne z przepisami. Postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia nie
uniemożliwiajązłożenia oferty, lecz Zamawiający nie mógłby z takim wykonawcązawrzeć
umowy. Zamawiający nie kwestionował zdolności Odwołującego do udziału w dialogu, gdyż
Odwołujący spełnia warunki udziału w postępowaniu, ale Zamawiający nie wie, czy posiada
on zdolnośćdo ochrony informacji niejawnych i czy będzie mógł zawrzećz nim umowę.
W punkcie III.1.4) ogłoszenia o zamówieniu ppkt 1. dotyczy udziału w postępowaniu
i realizacji umowy, natomiast ppkt 2. dotyczy udziału w dialogu. W odpowiedzi z 14 września
2011 r. Zamawiający utrzymał wymagania dotyczące ochrony informacji niejawnych,
odpowiedźta została skonsultowana z ABW. Zmiany ogłoszenia o zamówieniu są
uregulowane ustawąPrawo zamówieńpublicznych, zatem odwoływanie siędo przepisów
kodeksu cywilnego jest bezprzedmiotowe. Jego zdaniem posłużenie siępełnomocnikiem
posiadającymświadectwo bezpieczeństwa przemysłowego jest sprzeczne z przepisami
ustawy o ochronie informacji niejawnych.
W oparciu o stan faktyczny ustalony na podstawie dokumentacji postępowania oraz na
podstawie oświadczeńzłożonych podczas rozprawy Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Na wstępie Izba stwierdziła,że nie zachodziżadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania opisanych w art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówieńpublicznych.
Izba stwierdziła także,że Odwołujący ma interes we wniesieniu odwołania w rozumieniu art.
179 ust. 1 i art. 180 ust. 1 ustawy Prawo zamówieńpublicznych.
Izba ustaliła też,że stan faktyczny postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (treść
istotnych dla rozstrzygnięcia sprawy dokumentów oraz zaistniałych okoliczności) nie jest
sporny.
W odniesieniu do podniesionych zarzutów Izba nie przyznała racji Odwołującemu.
W swojej argumentacji Odwołujący powołał sięna punkt III.1.4) ogłoszenia o zamówieniu
„Inne szczególne warunki, którym podlega realizacja zamówienia”, w którym w podpunkcie 1.
Zamawiający wskazał: „Zamawiający informuje,że w toku przedmiotowego postępowania
oraz w toku realizacji zawartej w jego wyniku umowy, wystąpiąinformacje niejawne
w rozumieniu ustawy z dnia 22.1.1999 r. o ochronie informacji niejawnych.” W podpunkcie 2.
Zamawiający wskazał zaś,że „wymaga, aby wykonawca lub jego pełnomocnik posiadał,
ważne na dzieńskładania wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu,świadectwo
bezpieczeństwa przemysłowego pierwszego stopnia w rozumieniu art. 66 ust. 1 w związku
z art. 66 ust. 4 pkt 1 ustawy z dnia 22.1.1999 r. o ochronie informacji niejawnych lub
oświadczył, iżprzedłoży przedmiotoweświadectwo bezpieczeństwa najpóźniej w dniu
rozpoczęcia dialogu konkurencyjnego”. Zamawiający wymagał też(podpunkt 3.), aby każda
z osób uczestniczących w imieniu wykonawcy w dialogu konkurencyjnym w zakresie
określonym w punkcie 1. posiadała poświadczenie bezpieczeństwa uprawniające do dostępu
do informacji niejawnych oznaczonych klauzulą„tajne” w rozumieniu ustawy o ochronie
informacji niejawnych.
W punkcie 13.5. „Formalności dotyczące zawarcia umowy” specyfikacji istotnych warunków
zamówienia i w punkcie 5.6. opisu przedmiotu zamówienia Zamawiający zawarł wymóg,
zgodnie z którym „wykonawca w dniu zawarcia umowy musi posiadaćważneświadectwo
bezpieczeństwa przemysłowego pierwszego stopnia wystawione przez właściwąsłużbęochrony
państwa, wystawiającąwyżej wymienioneświadectwa w Polsce na podstawie ustawy o ochronie
informacji niejawnych z dnia 5 sierpnia 2010 r. lubświadectwo wystawione przez właściwąsłużbę
wystawiającąwyżej wymienioneświadectwa w państwie, z którym Rzeczpospolita Polska podpisała
umowęmiędzynarodowąo wzajemnym uznawaniuświadectw bezpieczeństwa przemysłowego”.
Izba uznała taki wymóg za zgodny z przepisami prawa. Wbrew twierdzeniu Odwołującego zdolność
do ochrony informacji niejawnych przez wykonawcę– i zachowania ustawowych wymogów w tym
zakresie, nie jest kwestią, którąmożna pominąćjako nieistotną, lecz stanowi zasadniczącechę
przyszłego wykonawcy przedmiotowego zamówienia. Jak wynika z zawartego w specyfikacji
istotnych warunków zamówienia wzoru umowy, co podkreślił teżPrzystępujący – wykonawcy
wspólnie ubiegający sięo udzielenie zamówienia Consortia Sp. z o.o., On Track lnnovations Ltd.,
ASEC S.A., Trusted Infromation Consulting Sp. z o.o., Zamawiający przewiduje wystąpienie
informacji niejawnych m.in. w postaci załączników do umowy, zatem niemożliwe jest ukrycie
ich treści przed stronąumowy – wykonawcą. Należy teżzwrócićuwagę,że Odwołujący
podczas rozprawy nie przedstawił koncepcji realizacji umowy, w której byłby w stanie ją
zrealizowaćbez dostępu do informacji niejawnych.
Jak wynika z art. 54 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 5 sierpnia 2010 r. o ochronie informacji niejawnych (Dz.
U. Nr 182, poz. 1228) warunkiem dostępu przedsiębiorcy do informacji niejawnych w związku
z wykonywaniem umów albo zadańwynikających z przepisów prawa, jest zdolnośćdo ochrony
informacji niejawnych, która, w przypadku informacji niejawnych o klauzuli „poufne” lub wyższej,
musi byćpotwierdzona odpowiednim dokumentem –świadectwem bezpieczeństwa
przemysłowego, wydawanym przez ABW albo SKW po przeprowadzeniu postępowania
bezpieczeństwa przemysłowego. Wymóg ten nie dotyczy jedynie przedsiębiorcy wykonującego
działalność
jednoosobowo
i
osobiście,
posiadającego
poświadczenie
bezpieczeństwa
upoważniające do dostępu do informacji niejawnych o klauzuli co najmniej „poufne”.
Rozdział 9. ustawy o ochronie informacji niejawnych dopuszcza wprawdzie pewne odstępstwa od
tych wymogów, jednak z okoliczności faktycznych nie wynika, by miały one zostaćzastosowane
przy realizacji przedmiotowej umowy.
Zatem zasadąwynikającąz ustawy o ochronie informacji niejawnych jest, iżdostęp do informacji
niejawnych może uzyskaćjedynie podmiot posiadający poświadczenie bezpieczeństwa
przemysłowego, a w przypadku osób fizycznych – poświadczenie bezpieczeństwa osobowego
o odpowiedniej klauzuli. Ustawa o ochronie informacji niejawnych nie przewiduje możliwości
realizacji obowiązku zapewnienia ochrony informacji niejawnych w zastępstwie zobowiązanego
przedsiębiorcy przez podmiot trzeci, a, zdaniem Izby, ze względu na charakter zawartych tam
regulacji, powinno byćodpowiednie wskazanie w przepisie – analogicznie jak we wskazanym przez
Odwołującego przepisie art. 42 ust. 3 ustawy o ochronie informacji niejawnych. Poza tym należy
zwrócićuwagę,że przepis ten nie zwalniażadnego z tych podmiotów z obowiązku zapewnienia
ochrony informacji niejawnych i, gdyby przepis ten zastosowaćanalogicznie do przedsiębiorców
(gdyżbezpośrednio dotyczy on organów władzy publicznej, na co wskazuje definicja jednostki
organizacyjnej zawarta w art. 2 ust. 1 ustawy o ochronie informacji niejawnych), również
oznaczałoby to uzyskanie odpowiednich poświadczeńbezpieczeństwa.
Ustawa o ochronie informacji niejawnych odnosi sięco prawda do posiadania poświadczenia
bezpieczeństwa przemysłowego przez podwykonawców (art. 54 ust. 6), ale nie zamiast
wykonawców, lecz dodatkowo, jeśli oni także będąmieli dostęp do informacji niejawnych. Ustawa
przewiduje też(art. 14) wyznaczenie pełnomocnika do spraw ochrony informacji niejawnych, lecz
jedynie jako pracownika jednostki organizacyjnej, w której sąprzetwarzane informacje
niejawne, odpowiadającego za zapewnienie przestrzegania przepisów o ochronie informacji
niejawnych, a nie zastępującego posiadanie poświadczenia bezpieczeństwa przez podmiot
do tego zobowiązany.
Natomiast sporządzenie instrukcji bezpieczeństwa przemysłowego, o której mowa w art. 71
ustawy o ochronie informacji niejawnych, jest obowiązkiem jednostki organizacyjnej (organu
władzy publicznej), czyli Zamawiającego przy zawieraniu umowy związanej z dostępem do
informacji publicznej. Jest ona dokumentem określającym szczegółowe wymagania
dotyczące ochrony informacji niejawnych, które zostanąprzekazane przedsiębiorcy
w związku z wykonywaniem umowy oraz skutki i zakres odpowiedzialności wykonawcy
umowy z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania obowiązków wynikających
z ustawy, jak i z tej instrukcji i wżaden sposób nie zastępujeświadectwa bezpieczeństwa
przemysłowego.
Chociażprzedmiotowy wymóg dotyczy przedstawieniaświadectwa bezpieczeństwa
przemysłowego w chwili zawarcia umowy, oczywiste jest,że w przypadku upływu okresu
jego ważności w trakcie realizacji umowy, wykonawca będzie musiał takieświadectwo
zaktualizować. Nawet jeśli Zamawiający nie wskazał tego jasno w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, nie stanowi to argumentu potwierdzającego zezwolenie na brak tegoświadectwa w ogóle.
W odniesieniu zaśdo usytuowania przedmiotowego wymogu na gruncie ustawy Prawo
zamówieńpublicznych i przebiegu niniejszej procedury dialogu konkurencyjnego, Izba
równieżuznała,że nie ma przeszkód, by wymóg ten pojawił siędopiero na etapie zawarcia
umowy.
Jest powszechnie przyjętąi akceptowanąpraktyką, iżzamawiający nie musząstawiaćjako
warunków udziału w postępowaniu wszystkich wymogów, jakie będąkonieczne do realizacji
umowy – oprócz polis ubezpieczeniowych czyśrodków finansowych przykładem mogąbyć
tu uprawnienia budowlane, gdzie zamawiający, jeśli w ogóleżądają, to w warunkach udziału
w postępowaniu ujmująnajczęściej tylko inżynierów głównych specjalności, co nie oznacza,że czynności, do których jest wymagane posiadanie uprawnieńbudowlanych, będzie mogła
wykonywaćosoba nie posiadająca takich uprawnieńw danej specjalności.
Zamawiający w ogłoszeniu o zamówieniu, punkt III.1.4) ppkt 1., zaznaczył,że w toku
przedmiotowego postępowania oraz w toku realizacji zawartej w jego wyniku umowy
wystąpiąinformacje niejawne w rozumieniu ustawy o ochronie informacji niejawnych. Przez
to, zdaniem Izby, wskazał,że wykonawcy powinni byćprzygotowani na konieczność
okazania zarównoświadectwa bezpieczeństwa przemysłowego, jak i poświadczeń
bezpieczeństwa osobowego dla pracowników, natomiast nie wymagając tegoświadectwa na
etapie wszczęcia postępowania, Zamawiający de facto działał na korzyśćwykonawców
dając im dodatkowy czas na uzyskanie tegoświadectwa w trakcie trwania procedury
(zgodnie z art. 59 ustawy o ochronie informacji niejawnych powinno to zająćdo 6 miesięcy).
Natomiast podpunkty 2. i 3. punktu III.1.4) oraz udzielane przez Zamawiającego odpowiedzi
dotycząetapu trwania samej procedury. Równieżwyrok w sprawach połączonych KIO
171/11 i KIO 172/11 odnosił sięwyłącznie do wymogów Zamawiającego dotyczących etapu
oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu i dopuszczenia do dialogu i nie
może byćrozszerzany na okoliczności nim nie objęte.
Jeśli obowiązek posiadaniaświadectwa bezpieczeństwa przemysłowego usytuowaćby
w art. 22 ust. 1 ustawy Prawo zamówieńpublicznych, to odnosiłby sięon do punktu 1., czyli
uprawnieńdo wykonywania określonej działalności lub czynności, co do których przepisy
prawa nakładająobowiązek posiadania, a nie punktu 2. lub 3., czyli wiedzy, doświadczenia,
potencjału technicznego i osób zdolnych do wykonania zamówienia, więc równieżna gruncie
przepisów ustawy Prawo zamówieńpublicznych nie można powołaćsięna potencjał
podmiotu trzeciego, o którym mowa w art. 26 ust. 2b ustawy Prawo zamówieńpublicznych.
Także porównanieświadectwa bezpieczeństwa przemysłowego do certyfikatu ISO jest
chybione, gdyżw przeciwieństwie do certyfikatu ISO, uzyskanieświadectwa bezpieczeństwa
przemysłowego nie jest dobrowolne, a za nieprzestrzeganie wymogów, także formalnych,
związanych z ochronąinformacji niejawnych, grożąkonsekwencje o charakterze karnym.
Należy teżzwrócićuwagę,że certyfikat ISO, jak i powołany przez Odwołującego § 5
rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od
wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogąbyćskładane, wskazująna tzw.
dokumenty przedmiotowe, czyli potwierdzające spełnianie przez oferowane dostawy, usługi
lub roboty budowlane wymagańokreślonych przez zamawiającego, a więc nie odnoszące
siędo spełniania warunków udziału w postępowaniu, które tym samym nie sąwskazywane
w ogłoszeniu o zamówieniu – więc ten argument należałoby uznaćraczej za wskazujący na
poprawnośćniżwadędziałańZamawiającego, jakkolwiek w zasadzie trudnoświadectwo
bezpieczeństwa przemysłowego zakwalifikowaćjako jeden z dokumentów, o którym mowa
w tym przepisie.
Izba przyznaje teżracjęZamawiającemu,że w związku z odmiennym uregulowaniem zasad
postępowania w ustawie Prawo zamówieńpublicznych, nie mająw tym przypadku
zastosowania przepisy kodeksu cywilnego dotyczącego przetargu. Oprócz tego warto też
zwrócićuwagę, iżZamawiający w ogóle nie prowadzi procedury określonej jako „przetarg”.
W związku z powyższym Izba nie stwierdziła wskazanych przez Odwołującego naruszeń
i orzekła jak w sentencji odwołanie oddalając.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówieńpublicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt
2, § 3 i § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ………………….………
………………….………
………………….………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
