rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2011-10-05
rok: 2011
data dokumentu: 2011-10-05
rok: 2011
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 2048/11
KIO 2048/11
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 października 2011 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 września 2011 r.
przez wykonawcę: Miejskie Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością, 33-380 Krynica-Zdrój, ul. Kraszewskiego 37
od czynności podjętych w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego przez
zamawiającego: Regionalny Zarząd Gospodarki Wodnej w Krakowie, 31-109 Kraków, ul.
Marszałka J. Piłsudskiego 22
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 września 2011 r.
przez wykonawcę: Miejskie Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością, 33-380 Krynica-Zdrój, ul. Kraszewskiego 37
od czynności podjętych w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego przez
zamawiającego: Regionalny Zarząd Gospodarki Wodnej w Krakowie, 31-109 Kraków, ul.
Marszałka J. Piłsudskiego 22
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności
odrzucenia oferty Miejskiego Przedsiębiorstwa Gospodarki Komunalnej spółki z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krynicy-Zdroju, a także powtórzenie
czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem dokonania czynności
poprawienia w tej ofercie omyłek polegających na jej niezgodności ze specyfikacją
istotnych warunków zamówienia, niepowodujących istotnych zmian w treści
oferty.
2. Kosztami postępowania obciąża Regionalny Zarząd Gospodarki Wodnej w Krakowie
i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę10000 zł 00 gr
(słownie: dziesięćtysięcy złotych zero groszy) uiszczonąprzez Miejskie
Sygn. akt KIO 2048/11
Przedsiębiorstwo
Gospodarki
Komunalnej
spółkę
z
ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Krynicy-Zdroju tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Regionalnego Zarządu Gospodarki Wodnej w Krakowie na rzecz
Miejskiego Przedsiębiorstwa Gospodarki Komunalnej spółki z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Krynicy-Zdroju kwotę10000 zł 00 gr
(słownie: dziesięćtysięcy złotych zero groszy) – stanowiącąkoszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu uiszczonego wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198 a i 198 b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, z późn. zm.) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Nowym Sączu.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt KIO 2048/11
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Regionalny Zarząd Gospodarki Wodnej w Krakowie – prowadzi w
trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo
zamówieńpublicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, z późn. zm.; zwanej
dalej również„ustawąpzp” lub „pzp”), postępowanie o udzielenie zamówienia na roboty
budowlane pn. Udrożnienie koryta i odbudowa zabudowy potoku Kryniczanka w km 2+550-
2+800 w m. Krynica-Zdrój, gm. Krynica-Zdrój, pow. nowosądecki, woj. Małopolskie –
usuwanie szkód powodziowych (przetarg nr 875/UW/2011/HŁ).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie ZamówieńPublicznych
24 sierpnia 2011 r. pod nr 256530-2011, w tym samym dniu Zamawiający zamieścił
ogłoszenie o zamówieniu w swojej siedzibie oraz na swojej stronie internetowej
(www.krakow.rzwg.gov.pl), na której udostępnił równieżspecyfikacjęistotnych warunków
zamówienia (dalej zwanąw skrócie „s.i.w.z.” lub „SIWZ”).
Wartośćzamówienia nie przekracza kwot określonych w przepisach wydanych
na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp i została ustalona przez Zamawiającego na kwotę
298.032,34 zł, co stanowi równowartość77.632,80 euro.
20 września 2011 r. (pismem z tej daty) Zamawiający przesłał za pośrednictwem
faksu Odwołującemu – Miejskiemu Przedsiębiorstwu Gospodarki Komunalnej spółce z o.o. z
siedzibąw Krynicy-Zdroju – zawiadomienie o odrzuceniu jego oferty na podstawie art. 89
ust. 1 pkt 2 pzp, ponieważ jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia (dalej zwanej w skrócie „s.i.w.z.” lub „SIWZ”). Zamawiający wskazał nadto
następujące uzasadnienie swojej decyzji: Zgodnie z pkt. III.2.4. do oferty należało załączyć
uproszczony kosztorys ofertowy – wypełniony zgodnie z załącznikiem nr 8 do SIWZ
„Kosztorys ofertowy”. Załączony do oferty kosztorys ofertowy nie uwzględnia wszystkich
elementów – przy wypełnieniu nie podano (w pozycjach 1-5) zryczałtowanej ceny
jednostkowej netto zł (kol. 7). Informujemy ponadto, że w/w dokument nie podlega
uzupełnieniu na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy.
23 września 2011 r. (pismem z 22 września 2011 r.) Odwołujący wniósł do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie (zachowując wymóg przekazania jego kopii
Zamawiającemu) od powyżej opisanej czynności Zamawiającego, któremu zarzucił
naruszenie następujących przepisów ustawy pzp:
1. Art. 89 ust. 1 pkt. 2, poprzez odrzucenie oferty Odwołującego się, mimo iżnie zachodzi
Sygn. akt KIO 2048/11
sprzecznośćtreści oferty ze s.i.w.z., której nie dałoby sięusunąćw trybie przewidzianym
w art. 87 ust. 2 pkt. 3.
2. Art. 87 ust. 2 pkt. 3, poprzez jego niezastosowanie i niepoprawienie w trybie tego
przepisu omyłki polegającej na niepodaniu przez odwołującego sięw kosztorysie
ofertowym zryczałtowanych cen jednostkowych netto (w pozycjach 1-5, w kolumnie 7
kosztorysu).
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
1. Unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego.
2. Poprawienia omyłki w ofercie Odwołującego w trybie art. 87 ust. 2 pkt. 3 pzp.
3. Powtórzenia czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego.
Odwołujący wskazał następujące okoliczności prawne i faktyczne uzasadniające
wniesienie odwołania.
Z przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp i art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp wynika,że nie jest
dopuszczalne odrzucenie oferty, jeżeli istnieje możliwośćpoprawienia przez zamawiającego
omyłek w trybie art. 87 ust. 2 pkt. 3 Pzp. Nadto dokonanie takiego poprawienia jest
obowiązkiem, a nie jedynie uprawnieniem zamawiającego.
W niniejszej sprawie istotnie Odwołujący nie podał w kosztorysie ofertowym
zryczałtowanych cen jednostkowych netto. Należy zatem przyjąć,że w treści oferty wystąpiła
omyłka inna niżoczywista omyłka pisarska lub rachunkowa. Omyłka ta nie powoduje jednak
istotnych zmian w treści oferty. Bez konieczności udziału Odwołującego i na podstawie
samej analizy kosztorysu istnieje bowiem możliwośćpoprawienia tej omyłki przez
Zamawiającego poprzez dokonanie prostych działańmatematycznych: podzielenia wartości
robót netto wskazanych w poszczególnych pozycjach kolumny 8 kosztorysu przez ilość
jednostek wskazanych w poszczególnych pozycjach kolumny 6. Istotne znaczenie ma też
okoliczność, iżposzczególne ceny jednostkowe mającharakter zryczałtowany. Nadto w
wyniku takiej operacji nie ulegnie zmianie wartośćposzczególnych części robót, ani łączna
wartośćwynagrodzenia. Taka operacja nie wpłynie teżna zakres zobowiązania
Odwołującego się, nie zmienia sięwżaden sposób zakres robót.
Jednakże mimo to Zamawiający w ogóle nie rozważał możliwości zastosowania trybu
z art. 87 ust. 2 pkt. 3 pzp, co wynika z treści przesłanego zawiadomienia, gdyżwskazał tam
jedynie,że dokument nie podlega uzupełnieniu w trybie art. 26 ust. 3 pzp. Rozważał więc
jedynie ewentualne zastosowanie tego ostatniego przepisu.
Zamawiający przed rozprawąnie wniósł pisemnie ani ustnie do protokołu odpowiedzi
Sygn. akt KIO 2048/11
na odwołanie.
27 września 2011 r. Zamawiający przesłał do Krajowej Izby Odwoławczej informację,
iżprzekazał kopięodwołania pozostałym wykonawcom 23 września 2011 r. za
pośrednictwem faksu. Skład orzekający Izby ustalił, iżdo Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej nie wpłynęłożadne zgłoszenie przystąpienia do niniejszego postępowania
odwoławczego.
Ponieważodwołanie nie zawierało braków formalnych i wpis od niego został przez
Odwołującego uiszczony – podlegało rozpoznaniu przez Izbę.
Wobec ustalenia w toku czynności formalnoprawnych i sprawdzających, iżnie została
wypełnionażadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, o których mowa w art.
189 ust. 2 pzp, i wobec braku odmiennych wniosków Stron w tym zakresie, Izba
przeprowadziła rozprawę, podczas której Odwołujący podtrzymał odwołanie, natomiast
Zamawiający wniósł o jego oddalenie.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron postępowania, uwzględniając
zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i
stanowiska Stron zawarte w środkach ochrony prawnej, a także wyrażone ustnie na
rozprawie i odnotowane w protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Zgodnie z przepisem art. 179 ust. 1 pzp odwołującemu przysługuje legitymacja do
wniesienia odwołania, gdy ma (lub miał) interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść
szkodęw wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. W ocenie składu
orzekającego Izby Odwołujący legitymuje sięinteresem w uzyskaniu przedmiotowego
zamówienia, gdyżzłożył ofertęz najniższąceną, stanowiącąjedyne kryterium oceny ofert.
Odwołujący ma zatem realnąszansęna uzyskanie przedmiotowego zamówienia wobec
zarzutów skierowanych przeciwko odrzuceniu jego oferty przez Zamawiającego, która to
czynnośćnaraża go na szkodęz powodu nieuzyskania odpłatnego zamówienia publicznego,
na co mógłby w przeciwnym razie liczyć.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania o
zamówienie publiczne, która została równieżprzekazana Izbie w formie kopii poświadczonej
za zgodnośćz oryginałem przez Zamawiającego, w szczególności zaśprzeprowadziła
Sygn. akt KIO 2048/11
dowody z: s.i.w.z., oferty Odwołującego, zawiadomienia o odrzuceniu jego oferty, a także z
protokołu postępowania.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy Izba wzięła równieżpod uwagę
stanowiska i oświadczenia Stron złożone na piśmie w ramachśrodków ochrony prawnej oraz
wyrażone ustnie w toku rozprawy i odnotowane w protokole.
Biorąc pod uwagęzgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia
faktyczne oraz zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu i podlegających rozpatrzeniu,
skład orzekający Izby stwierdził, iżodwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Potwierdził sięzarzut braku podstawy do odrzucenia przez Zamawiającego oferty
Odwołującego na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp z powodu niezgodności jej
treści z treściąs.i.w.z.
Z przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp wynika, iżzamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej
treśćnie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art.
87 ust. 2 pkt 3 pzp. Zdaniem składu orzekającego Izby, podzielającego utrwalony w
doktrynie i orzecznictwie pogląd, zarówno treśćs.i.w.z., jak i treśćoferty stanowią
merytoryczne postanowienia oświadczeńwoli odpowiednio: zamawiającego, który w
szczególności przez opis przedmiotu zamówienia wskazuje jakiegoświadczenia oczekuje po
zawarciu umowy w sprawie zamówienia publicznego, oraz wykonawcy, który jednostronnie
zobowiązuje siędo wykonania tegoświadczenia w razie wyboru złożonej przez siebie oferty
jako najkorzystniejszej. Wobec tego, co do zasady, to porównanie zaoferowanego przez
wykonawcęświadczenia z opisem przedmiotu zamówienia zawartym w s.i.w.z. przesądza o
tym, czy treśćzłożonej oferty odpowiada treści s.i.w.z. – jest z niązgodna. Art. 82 ust. 3 pzp
zastrzega przy tym dla oferty składanej w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego formępisemnąpod rygorem nieważności, natomiast rozumienie pojęcia oferty
można wywieśćz przepisu art. 66 § 1 Kodeksu cywilnego. Nie budzi równieżwątpliwości, iż
z uwagi na odpłatny charakter zamówieńpublicznych, nieodzownym elementem treści oferty
jest określenie ceny za jakąwykonawca zobowiązuje sięwykonaćzamawianeświadczenie.
Zatem porównanie sprecyzowanej treści oferty z treściąwymagańopisu przedmiotu
zamówienia zawartego w s.i.w.z., przesądza o ich wzajemnej zgodności lub jej braku.
W przedmiotowej sprawie niesporne było między Stronami, iżOdwołujący
wypełniając tabelęprzygotowanego przez Zamawiającego załącznika nr 8 do s.i.w.z. pn.
Kosztorys ofertowy – w ogóle nie wypełnił 7. kolumny pn. Zryczałtowana cena jednostkowa
Sygn. akt KIO 2048/11
netto dlażadnej z 5 pozycji tego kosztorysu. W toku postępowania odwoławczego niesporne
było także, iżdla każdej z tych pozycji kosztorysu, przy zachowaniu prawidłowej liczby
jednostek miary (określonych w 5 i 6 kolumnie), Odwołujący wpisał w kolumnie pn. Wartość
robót netto konkretne kwoty, następnie je zsumował jako łączną wartość robót netto, wskazał
kwotępodatku od towarów, które po zsumowaniu wpisał jako łączną wartość robót brutto. Te
trzy ostatnie kwoty zostały w identycznej wysokości wskazane w formularzu oferty
sporządzonym według załącznika nr 1 do s.i.w.z. jako cena ofertowa. Skład orzekający Izby
ustalił także, iżOdwołujący złożył podpis także pod przygotowanym przez Zamawiającego w
ramach tego formularza oświadczeniem o następującej treści: oświadczamy, że składamy
ofertę na wykonanie przedmiotu zamówienia w zakresie określonym w Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia (zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia i wzorem umowy).
W ocenie składu orzekającego Izby w zawiadomieniu o odrzuceniu oferty
Zamawiający nie podałżadnego merytorycznie istotnego powodu odrzucenia oferty
Odwołującego. Z przywoływanego pkt. 2.4 rozdziału III pn. Opis sposobu przygotowania
ofert, wynika jedynie, iżna ofertęskłada siętakże uproszczony kosztorys ofertowy
wypełniony zgodnie z załącznikiem nr 8 do SIWZ (kosztorys ofertowy). Z kolei treśćtego
załącznika wyczerpuje niemal w całości przywołana jużtabela, która, poza podaniem
numeracji poszczególnych kolumn, nie zawierażadnych wskazówek co do sposobu jej
wypełnienia, w szczególności w zakresie podania kolejności działańprzy wyliczaniu ceny
oferty. Co więcej, równieżrozdział XVII pn Opis sposobu obliczania ceny, nie zawiera w tym
zakresieżadnych wytycznych, ograniczając siędo wymagania podania ceny oferty: netto i
brutto, cyfrowo i słownie, określonąz dokładnościądo dwóch miejsc po przecinku, którąto
cenęnależy wyliczyćna podstawie kosztorysu ofertowego sporządzonego zgodnie z
załącznikiem nr 8 do s.i.w.z. Natomiast Zamawiający stwierdzając fakt niepodania przez
Odwołującego zryczałtowanej ceny jednostkowej netto, w ogóle nie miał podstaw by uznać,
iżdoszło w ten sposób do złożenia oferty sprzecznej z treściąs.i.w.z. Odwołujący zaoferował
bowiem wykonanie całego zakresu przedmiotu zamówienia i określił w sposób jednoznaczny
cenęofertową(w takiej samej wysokości liczbowo i słownie została ona podana kilkakrotnie).
Równieżwskazane w § 3 ust. 2 wzoru umowy (załącznik nr 5 do s.i.w.z.) końcowe
rozliczenie wynagrodzenia wykonawcy za wykonanie przedmiotu umowy na podstawie
kosztorysu powykonawczego w oparciu o zryczałtowane ceny jednostkowe netto i faktycznej
ilości wykonanych robót – wżaden sposób nie wskazuje na sprzecznośćzłożonej bez tych
cen oferty z treściąs.i.w.z. Natomiast istotnośćtych kwot dla możliwości późniejszego
rozliczenia wykonywanej umowy, nakładała na Zamawiającego obowiązek wszechstronnego
Sygn. akt KIO 2048/11
rozważenia przed podjęciem decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego, czy na podstawie
całokształtu jej treści nie da siętych kwot ustalić. Z zawiadomienia o odrzuceniu oferty
Odwołującego wynika jednak, iżZamawiający w ogóle nie wziął pod uwagędalszej części
przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp odsyłającej do art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp.
Tymczasem zarówno podstawa odrzucenia oferty z przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp
za niezgodnośćz treściąs.i.w.z., jak i zakaz dokonywania zmian treści złożonej oferty w
wyniku procedury wyjaśnieńz przepisu art. 87 ust. 1 pzp, zastrzegająwyjątki. Wspólnym dla
obu tych przepisów i najdalej idącym wyjątkiem od ustalanych reguł jest przepis art. 87 ust. 2
pkt 3 pzp dotyczący poprawiania innych niżoczywiste (pisarskie i rachunkowe) omyłek
polegających na niezgodności oferty z s.i.w.z., niepowodujących istotnych zmian w treści
oferty. Z uwagi na to, iżprzewidziana w przepisie art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp sui generis
procedura doprowadzenia do zgodności treści złożonej oferty z treściąs.i.w.z. ma charakter
wyjątku od zasady, iżzłożona oferta od początku powinna odpowiadaćw pełni z s.i.w.z. (art.
82 ust. 3 pzp), a także ze względu na wspomniany bezwzględny zakaz prowadzenia
rokowańco do złożonej jużoferty (art. 87 ust. 1 zdanie drugie in principio pzp), w
orzecznictwie formułuje sięwskazówki w celu wyznaczenia granicy pomiędzy
dopuszczalnym poprawianiem treści złożonego oświadczenia woli a niedopuszczalnym
wytworzeniem jego zupełnie nowego brzmienia, niewynikającego ze złożonej oferty. Jednym
z takich kryteriów wypracowanych w orzecznictwie jest możliwośćdokonania przez
zamawiającego samodzielnego poprawienia omyłek, tzn. bez udziału wykonawcy, który
złożył ofertępodlegającątakiej korekcie. Zdaniem składu orzekającego Izby chodzi tu o brak
ingerencji ze strony takiego wykonawcy, a nie brak możliwości jakiegokolwiek skorzystania z
treści udzielonych przez niego wyjaśnień. Zżadnego przepisu ustawy pzp, w szczególności
z regulacji zawartych w art. 87, nie wynika bowiem zakaz poprzedzenia takiego poprawienia
wezwaniem do wyjaśnieńtreści oferty, jak równieżzakaz skorzystania w tym celu z
otrzymanych w ich wyniku informacji, przy zachowaniu daleko idącej ostrożności. Jak to
wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z 5 sierpnia 2009 r. (sygn. akt KIO/UZP
959/09): zastosowanie art. 87 ust. 2 pkt 3 jak najbardziej może zostać poprzedzone
wyjaśnieniami, o których stanowi ust. 1 przywołanego przepisu, zmierzającymi do ustalenia
rzeczywistej treści oferty oraz charakteru i rodzaju, czy samej potrzeby wprowadzenia
ewentualnych zmian w jej treści. Tryb wyjaśnienia treści oferty sam w sobie nie stanowi
bowiem naruszenia bezwzględnego zakazu prowadzenia pomiędzy zamawiającym a
wykonawcąnegocjacji dotyczących złożonej oferty. W niniejszej sprawie nie zachodziła
jednak nawet potrzeba wzywania do takich wyjaśnień, gdyżzapoznanie sięz ofertą
Sygn. akt KIO 2048/11
Odwołującego prowadzi do jedynego możliwego wniosku, iżprzy wypełnianiu kosztorysu
ofertowego nie podano zryczałtowanej ceny jednostkowej netto, co Zamawiający z łatwością
stwierdził.
Jednocześnie wbrew stanowisku Zamawiającego na rozprawie, patrząc przez
pryzmat przesłanek wynikających z przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp, ten brak złożonego
oświadczenia woli nie jest wżadnym razie nieusuwalny i nie wymaga prowadzenia z
Odwołującym jakichkolwiek uzgodnieńczy negocjacji. Z przepisu tego wynika bowiem
dopuszczalnośći obowiązek poprawiania przez zamawiających niezgodności treści oferty w
stosunku do treści s.i.w.z. w razie kumulatywnego spełnienia dwóch przesłanek: pierwszej –
omyłkowego wystąpienia niezgodności treści oferty z treściąs.i.w.z., drugiej – jeżeli
poprawienie tej omyłki nie spowoduje istotnych zmian treści złożonej oferty. Odnośnie
pierwszej przesłanki, wbrew stanowisku Zamawiającego, zdaniem składu orzekającego Izby
nie można z tego przepisu wywieść, iżma to byćwyłącznie tzw. niezawiniony błąd. Chodzi
natomiast o błąd niezamierzony w tym sensie,że składający oświadczenie objęte ofertą
zamierza i chce złożyćje zgodnie z treściąwymagańs.i.w.z., ale na skutek błędnego ich
odczytania, składa w rezultacie oświadczenie o treści odmiennej niżzamierzona, nie zdając
sobie nawet z tego sprawy. W tym zakresie skład orzekający Izby podziela pogląd wyrażony
wcześniej przez Izbęw wyroku z 5 sierpnia 2009 r. (sygn. akt KIO/UZP 959/09).
Zamawiający w toku rozprawy nie przedstawiłżadnych dowodów pozwalających na
stwierdzenie, iżOdwołujący celowo złożył ofertęniezawierającązryczałtowanych cen
jednostkowych netto. W zakresie drugiej przesłanki należy wskazaćna nieostry charakter
kategorii „istotności” jako granicy dopuszczalnych zmian treści oferty dokonywanych przez
poprawienie stwierdzonych w niej omyłek. Nie oznacza to dowolności i rodzi potrzebę
obiektywizacji oceny, czy w danym przypadku mamy do czynienia z istotnązmianątreści
oferty. W orzecznictwie wskazuje siętu zgodnie na zakaz znaczącej ingerencji w treść
złożonej oferty, prowadzącej do wytworzenia zupełnie nowej treści oświadczenia woli w
stosunku do wynikającej ze złożonej oferty. Częśćorzecznictwa wskazuje także na zakaz
jakichkolwiek zmian istotnych postanowieńoferty, to jest w szczególności jej ceny. W ocenie
składu orzekającego Izby w niniejszej sprawie nie ma wątpliwości,że poprawienie złożonego
oświadczenia w kosztorysie oferty Odwołującego nie powodujeżadnej zmiany treści złożonej
oferty ani co do zakresu zaoferowanegoświadczenia, ani co do jej ceny. Jednocześnie
istnieje jeden możliwy sposób uzupełnienia każdej z brakujących cen jednostkowych netto z
kolumny 7., to jest przez podzielenie podanej dla każdej z pozycji wartości netto w kolumnie
8. przez liczbęjednostek wynikającąz kolumny 6. Choćpoprawienie tzw. innych omyłek nie
Sygn. akt KIO 2048/11
musi miećcharakteru czysto technicznego, tak jak w przypadku oczywistych omyłek, to w
tym przypadku sprowadza sięw istocie do dokonania działańarytmetycznych na liczbach
podanych w kosztorysie. Na rozprawie Zamawiający podniósł, iżponieważuzyskane w ten
sposób kwoty cen jednostkowych netto po przeprowadzeniu działania w odwrotnym kierunku
nie dadząidentycznych jak wpisane w kosztorysie wartości netto, zmuszony byłby do
ustalania właściwych kwot w uzgodnieniu z Odwołującym, co jest niedopuszczalne. Zdaniem
składu orzekającego Izby błędne jest stanowisko upatrujące niemożnośćdokonania
poprawienia omyłek wyłącznie w różnicach wynikających z zaokrągleńliczb do dwóch miejsc
po przecinku przy prowadzeniu działańmatematycznych na tych liczbach w przeciwnych
kierunkach. Przede wszystkim jednak w niniejszej sprawie nie zachodzi taka trudność, gdyż
nigdzie w s.i.w.z. nie podano obowiązującej kolejności działań, to znaczy czy dla danej
pozycji wartośćnetto ma wynikaćz iloczynu liczby jednostek i ceny jednostkowej netto, czy
teżta ostatnia ma byćwynikiem podzielenia wartości netto przez liczbęjednostek.
Mając powyższe na uwadze, Izba stwierdziła, iżnaruszenie przez Zamawiającego
przepisów ustawy Prawo zamówieńpublicznych: art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 87 ust. 2 pkt 3
pzp – miało wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia prowadzonego przez
Zamawiającego, i działając na podstawie przepisów art. 192 ust. 1, 2 i ust. 3 pkt 1 ustawy
pzp – orzekła, jak w sentencji. Z uwagi na związanie Izby przepisem art. 180 ust. 2 pkt 1
ustawy pzp, Izba nie nakazała unieważnienia innych niżodrzucenie oferty Odwołującego
czynności dokonanych przez Zamawiającego, który powinien tego dokonaćz własnej
inicjatywy, wykonując niniejszy wyrok.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na
podstawie przepisu art. 192 ust. 9 i 10 ustawy pzp w związku z przepisem § 5 ust. 2 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), obciążając Zamawiającego
kosztami niniejszego postępowania, na które złożył sięwpis uiszczony przez Odwołującego.
Nie uwzględniono jednak wniosku pełnomocnika Odwołującego o zasądzenie od
Zamawiającego kosztów zastępstwa w kwocie 3600 zł, wobec nieprzedłożenia do
zamknięcia rozprawy stosownego rachunku, czego wymaga przepis § 3 pkt 2 lit. b
przywołanego rozporządzenia.
Przewodniczący:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności
odrzucenia oferty Miejskiego Przedsiębiorstwa Gospodarki Komunalnej spółki z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krynicy-Zdroju, a także powtórzenie
czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem dokonania czynności
poprawienia w tej ofercie omyłek polegających na jej niezgodności ze specyfikacją
istotnych warunków zamówienia, niepowodujących istotnych zmian w treści
oferty.
2. Kosztami postępowania obciąża Regionalny Zarząd Gospodarki Wodnej w Krakowie
i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę10000 zł 00 gr
(słownie: dziesięćtysięcy złotych zero groszy) uiszczonąprzez Miejskie
Sygn. akt KIO 2048/11
Przedsiębiorstwo
Gospodarki
Komunalnej
spółkę
z
ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Krynicy-Zdroju tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Regionalnego Zarządu Gospodarki Wodnej w Krakowie na rzecz
Miejskiego Przedsiębiorstwa Gospodarki Komunalnej spółki z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Krynicy-Zdroju kwotę10000 zł 00 gr
(słownie: dziesięćtysięcy złotych zero groszy) – stanowiącąkoszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu uiszczonego wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198 a i 198 b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, z późn. zm.) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Nowym Sączu.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt KIO 2048/11
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Regionalny Zarząd Gospodarki Wodnej w Krakowie – prowadzi w
trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo
zamówieńpublicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, z późn. zm.; zwanej
dalej również„ustawąpzp” lub „pzp”), postępowanie o udzielenie zamówienia na roboty
budowlane pn. Udrożnienie koryta i odbudowa zabudowy potoku Kryniczanka w km 2+550-
2+800 w m. Krynica-Zdrój, gm. Krynica-Zdrój, pow. nowosądecki, woj. Małopolskie –
usuwanie szkód powodziowych (przetarg nr 875/UW/2011/HŁ).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie ZamówieńPublicznych
24 sierpnia 2011 r. pod nr 256530-2011, w tym samym dniu Zamawiający zamieścił
ogłoszenie o zamówieniu w swojej siedzibie oraz na swojej stronie internetowej
(www.krakow.rzwg.gov.pl), na której udostępnił równieżspecyfikacjęistotnych warunków
zamówienia (dalej zwanąw skrócie „s.i.w.z.” lub „SIWZ”).
Wartośćzamówienia nie przekracza kwot określonych w przepisach wydanych
na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp i została ustalona przez Zamawiającego na kwotę
298.032,34 zł, co stanowi równowartość77.632,80 euro.
20 września 2011 r. (pismem z tej daty) Zamawiający przesłał za pośrednictwem
faksu Odwołującemu – Miejskiemu Przedsiębiorstwu Gospodarki Komunalnej spółce z o.o. z
siedzibąw Krynicy-Zdroju – zawiadomienie o odrzuceniu jego oferty na podstawie art. 89
ust. 1 pkt 2 pzp, ponieważ jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia (dalej zwanej w skrócie „s.i.w.z.” lub „SIWZ”). Zamawiający wskazał nadto
następujące uzasadnienie swojej decyzji: Zgodnie z pkt. III.2.4. do oferty należało załączyć
uproszczony kosztorys ofertowy – wypełniony zgodnie z załącznikiem nr 8 do SIWZ
„Kosztorys ofertowy”. Załączony do oferty kosztorys ofertowy nie uwzględnia wszystkich
elementów – przy wypełnieniu nie podano (w pozycjach 1-5) zryczałtowanej ceny
jednostkowej netto zł (kol. 7). Informujemy ponadto, że w/w dokument nie podlega
uzupełnieniu na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy.
23 września 2011 r. (pismem z 22 września 2011 r.) Odwołujący wniósł do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie (zachowując wymóg przekazania jego kopii
Zamawiającemu) od powyżej opisanej czynności Zamawiającego, któremu zarzucił
naruszenie następujących przepisów ustawy pzp:
1. Art. 89 ust. 1 pkt. 2, poprzez odrzucenie oferty Odwołującego się, mimo iżnie zachodzi
Sygn. akt KIO 2048/11
sprzecznośćtreści oferty ze s.i.w.z., której nie dałoby sięusunąćw trybie przewidzianym
w art. 87 ust. 2 pkt. 3.
2. Art. 87 ust. 2 pkt. 3, poprzez jego niezastosowanie i niepoprawienie w trybie tego
przepisu omyłki polegającej na niepodaniu przez odwołującego sięw kosztorysie
ofertowym zryczałtowanych cen jednostkowych netto (w pozycjach 1-5, w kolumnie 7
kosztorysu).
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
1. Unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego.
2. Poprawienia omyłki w ofercie Odwołującego w trybie art. 87 ust. 2 pkt. 3 pzp.
3. Powtórzenia czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego.
Odwołujący wskazał następujące okoliczności prawne i faktyczne uzasadniające
wniesienie odwołania.
Z przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp i art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp wynika,że nie jest
dopuszczalne odrzucenie oferty, jeżeli istnieje możliwośćpoprawienia przez zamawiającego
omyłek w trybie art. 87 ust. 2 pkt. 3 Pzp. Nadto dokonanie takiego poprawienia jest
obowiązkiem, a nie jedynie uprawnieniem zamawiającego.
W niniejszej sprawie istotnie Odwołujący nie podał w kosztorysie ofertowym
zryczałtowanych cen jednostkowych netto. Należy zatem przyjąć,że w treści oferty wystąpiła
omyłka inna niżoczywista omyłka pisarska lub rachunkowa. Omyłka ta nie powoduje jednak
istotnych zmian w treści oferty. Bez konieczności udziału Odwołującego i na podstawie
samej analizy kosztorysu istnieje bowiem możliwośćpoprawienia tej omyłki przez
Zamawiającego poprzez dokonanie prostych działańmatematycznych: podzielenia wartości
robót netto wskazanych w poszczególnych pozycjach kolumny 8 kosztorysu przez ilość
jednostek wskazanych w poszczególnych pozycjach kolumny 6. Istotne znaczenie ma też
okoliczność, iżposzczególne ceny jednostkowe mającharakter zryczałtowany. Nadto w
wyniku takiej operacji nie ulegnie zmianie wartośćposzczególnych części robót, ani łączna
wartośćwynagrodzenia. Taka operacja nie wpłynie teżna zakres zobowiązania
Odwołującego się, nie zmienia sięwżaden sposób zakres robót.
Jednakże mimo to Zamawiający w ogóle nie rozważał możliwości zastosowania trybu
z art. 87 ust. 2 pkt. 3 pzp, co wynika z treści przesłanego zawiadomienia, gdyżwskazał tam
jedynie,że dokument nie podlega uzupełnieniu w trybie art. 26 ust. 3 pzp. Rozważał więc
jedynie ewentualne zastosowanie tego ostatniego przepisu.
Zamawiający przed rozprawąnie wniósł pisemnie ani ustnie do protokołu odpowiedzi
Sygn. akt KIO 2048/11
na odwołanie.
27 września 2011 r. Zamawiający przesłał do Krajowej Izby Odwoławczej informację,
iżprzekazał kopięodwołania pozostałym wykonawcom 23 września 2011 r. za
pośrednictwem faksu. Skład orzekający Izby ustalił, iżdo Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej nie wpłynęłożadne zgłoszenie przystąpienia do niniejszego postępowania
odwoławczego.
Ponieważodwołanie nie zawierało braków formalnych i wpis od niego został przez
Odwołującego uiszczony – podlegało rozpoznaniu przez Izbę.
Wobec ustalenia w toku czynności formalnoprawnych i sprawdzających, iżnie została
wypełnionażadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, o których mowa w art.
189 ust. 2 pzp, i wobec braku odmiennych wniosków Stron w tym zakresie, Izba
przeprowadziła rozprawę, podczas której Odwołujący podtrzymał odwołanie, natomiast
Zamawiający wniósł o jego oddalenie.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron postępowania, uwzględniając
zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i
stanowiska Stron zawarte w środkach ochrony prawnej, a także wyrażone ustnie na
rozprawie i odnotowane w protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Zgodnie z przepisem art. 179 ust. 1 pzp odwołującemu przysługuje legitymacja do
wniesienia odwołania, gdy ma (lub miał) interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść
szkodęw wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. W ocenie składu
orzekającego Izby Odwołujący legitymuje sięinteresem w uzyskaniu przedmiotowego
zamówienia, gdyżzłożył ofertęz najniższąceną, stanowiącąjedyne kryterium oceny ofert.
Odwołujący ma zatem realnąszansęna uzyskanie przedmiotowego zamówienia wobec
zarzutów skierowanych przeciwko odrzuceniu jego oferty przez Zamawiającego, która to
czynnośćnaraża go na szkodęz powodu nieuzyskania odpłatnego zamówienia publicznego,
na co mógłby w przeciwnym razie liczyć.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania o
zamówienie publiczne, która została równieżprzekazana Izbie w formie kopii poświadczonej
za zgodnośćz oryginałem przez Zamawiającego, w szczególności zaśprzeprowadziła
Sygn. akt KIO 2048/11
dowody z: s.i.w.z., oferty Odwołującego, zawiadomienia o odrzuceniu jego oferty, a także z
protokołu postępowania.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy Izba wzięła równieżpod uwagę
stanowiska i oświadczenia Stron złożone na piśmie w ramachśrodków ochrony prawnej oraz
wyrażone ustnie w toku rozprawy i odnotowane w protokole.
Biorąc pod uwagęzgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia
faktyczne oraz zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu i podlegających rozpatrzeniu,
skład orzekający Izby stwierdził, iżodwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Potwierdził sięzarzut braku podstawy do odrzucenia przez Zamawiającego oferty
Odwołującego na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp z powodu niezgodności jej
treści z treściąs.i.w.z.
Z przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp wynika, iżzamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej
treśćnie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art.
87 ust. 2 pkt 3 pzp. Zdaniem składu orzekającego Izby, podzielającego utrwalony w
doktrynie i orzecznictwie pogląd, zarówno treśćs.i.w.z., jak i treśćoferty stanowią
merytoryczne postanowienia oświadczeńwoli odpowiednio: zamawiającego, który w
szczególności przez opis przedmiotu zamówienia wskazuje jakiegoświadczenia oczekuje po
zawarciu umowy w sprawie zamówienia publicznego, oraz wykonawcy, który jednostronnie
zobowiązuje siędo wykonania tegoświadczenia w razie wyboru złożonej przez siebie oferty
jako najkorzystniejszej. Wobec tego, co do zasady, to porównanie zaoferowanego przez
wykonawcęświadczenia z opisem przedmiotu zamówienia zawartym w s.i.w.z. przesądza o
tym, czy treśćzłożonej oferty odpowiada treści s.i.w.z. – jest z niązgodna. Art. 82 ust. 3 pzp
zastrzega przy tym dla oferty składanej w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego formępisemnąpod rygorem nieważności, natomiast rozumienie pojęcia oferty
można wywieśćz przepisu art. 66 § 1 Kodeksu cywilnego. Nie budzi równieżwątpliwości, iż
z uwagi na odpłatny charakter zamówieńpublicznych, nieodzownym elementem treści oferty
jest określenie ceny za jakąwykonawca zobowiązuje sięwykonaćzamawianeświadczenie.
Zatem porównanie sprecyzowanej treści oferty z treściąwymagańopisu przedmiotu
zamówienia zawartego w s.i.w.z., przesądza o ich wzajemnej zgodności lub jej braku.
W przedmiotowej sprawie niesporne było między Stronami, iżOdwołujący
wypełniając tabelęprzygotowanego przez Zamawiającego załącznika nr 8 do s.i.w.z. pn.
Kosztorys ofertowy – w ogóle nie wypełnił 7. kolumny pn. Zryczałtowana cena jednostkowa
Sygn. akt KIO 2048/11
netto dlażadnej z 5 pozycji tego kosztorysu. W toku postępowania odwoławczego niesporne
było także, iżdla każdej z tych pozycji kosztorysu, przy zachowaniu prawidłowej liczby
jednostek miary (określonych w 5 i 6 kolumnie), Odwołujący wpisał w kolumnie pn. Wartość
robót netto konkretne kwoty, następnie je zsumował jako łączną wartość robót netto, wskazał
kwotępodatku od towarów, które po zsumowaniu wpisał jako łączną wartość robót brutto. Te
trzy ostatnie kwoty zostały w identycznej wysokości wskazane w formularzu oferty
sporządzonym według załącznika nr 1 do s.i.w.z. jako cena ofertowa. Skład orzekający Izby
ustalił także, iżOdwołujący złożył podpis także pod przygotowanym przez Zamawiającego w
ramach tego formularza oświadczeniem o następującej treści: oświadczamy, że składamy
ofertę na wykonanie przedmiotu zamówienia w zakresie określonym w Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia (zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia i wzorem umowy).
W ocenie składu orzekającego Izby w zawiadomieniu o odrzuceniu oferty
Zamawiający nie podałżadnego merytorycznie istotnego powodu odrzucenia oferty
Odwołującego. Z przywoływanego pkt. 2.4 rozdziału III pn. Opis sposobu przygotowania
ofert, wynika jedynie, iżna ofertęskłada siętakże uproszczony kosztorys ofertowy
wypełniony zgodnie z załącznikiem nr 8 do SIWZ (kosztorys ofertowy). Z kolei treśćtego
załącznika wyczerpuje niemal w całości przywołana jużtabela, która, poza podaniem
numeracji poszczególnych kolumn, nie zawierażadnych wskazówek co do sposobu jej
wypełnienia, w szczególności w zakresie podania kolejności działańprzy wyliczaniu ceny
oferty. Co więcej, równieżrozdział XVII pn Opis sposobu obliczania ceny, nie zawiera w tym
zakresieżadnych wytycznych, ograniczając siędo wymagania podania ceny oferty: netto i
brutto, cyfrowo i słownie, określonąz dokładnościądo dwóch miejsc po przecinku, którąto
cenęnależy wyliczyćna podstawie kosztorysu ofertowego sporządzonego zgodnie z
załącznikiem nr 8 do s.i.w.z. Natomiast Zamawiający stwierdzając fakt niepodania przez
Odwołującego zryczałtowanej ceny jednostkowej netto, w ogóle nie miał podstaw by uznać,
iżdoszło w ten sposób do złożenia oferty sprzecznej z treściąs.i.w.z. Odwołujący zaoferował
bowiem wykonanie całego zakresu przedmiotu zamówienia i określił w sposób jednoznaczny
cenęofertową(w takiej samej wysokości liczbowo i słownie została ona podana kilkakrotnie).
Równieżwskazane w § 3 ust. 2 wzoru umowy (załącznik nr 5 do s.i.w.z.) końcowe
rozliczenie wynagrodzenia wykonawcy za wykonanie przedmiotu umowy na podstawie
kosztorysu powykonawczego w oparciu o zryczałtowane ceny jednostkowe netto i faktycznej
ilości wykonanych robót – wżaden sposób nie wskazuje na sprzecznośćzłożonej bez tych
cen oferty z treściąs.i.w.z. Natomiast istotnośćtych kwot dla możliwości późniejszego
rozliczenia wykonywanej umowy, nakładała na Zamawiającego obowiązek wszechstronnego
Sygn. akt KIO 2048/11
rozważenia przed podjęciem decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego, czy na podstawie
całokształtu jej treści nie da siętych kwot ustalić. Z zawiadomienia o odrzuceniu oferty
Odwołującego wynika jednak, iżZamawiający w ogóle nie wziął pod uwagędalszej części
przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp odsyłającej do art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp.
Tymczasem zarówno podstawa odrzucenia oferty z przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp
za niezgodnośćz treściąs.i.w.z., jak i zakaz dokonywania zmian treści złożonej oferty w
wyniku procedury wyjaśnieńz przepisu art. 87 ust. 1 pzp, zastrzegająwyjątki. Wspólnym dla
obu tych przepisów i najdalej idącym wyjątkiem od ustalanych reguł jest przepis art. 87 ust. 2
pkt 3 pzp dotyczący poprawiania innych niżoczywiste (pisarskie i rachunkowe) omyłek
polegających na niezgodności oferty z s.i.w.z., niepowodujących istotnych zmian w treści
oferty. Z uwagi na to, iżprzewidziana w przepisie art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp sui generis
procedura doprowadzenia do zgodności treści złożonej oferty z treściąs.i.w.z. ma charakter
wyjątku od zasady, iżzłożona oferta od początku powinna odpowiadaćw pełni z s.i.w.z. (art.
82 ust. 3 pzp), a także ze względu na wspomniany bezwzględny zakaz prowadzenia
rokowańco do złożonej jużoferty (art. 87 ust. 1 zdanie drugie in principio pzp), w
orzecznictwie formułuje sięwskazówki w celu wyznaczenia granicy pomiędzy
dopuszczalnym poprawianiem treści złożonego oświadczenia woli a niedopuszczalnym
wytworzeniem jego zupełnie nowego brzmienia, niewynikającego ze złożonej oferty. Jednym
z takich kryteriów wypracowanych w orzecznictwie jest możliwośćdokonania przez
zamawiającego samodzielnego poprawienia omyłek, tzn. bez udziału wykonawcy, który
złożył ofertępodlegającątakiej korekcie. Zdaniem składu orzekającego Izby chodzi tu o brak
ingerencji ze strony takiego wykonawcy, a nie brak możliwości jakiegokolwiek skorzystania z
treści udzielonych przez niego wyjaśnień. Zżadnego przepisu ustawy pzp, w szczególności
z regulacji zawartych w art. 87, nie wynika bowiem zakaz poprzedzenia takiego poprawienia
wezwaniem do wyjaśnieńtreści oferty, jak równieżzakaz skorzystania w tym celu z
otrzymanych w ich wyniku informacji, przy zachowaniu daleko idącej ostrożności. Jak to
wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z 5 sierpnia 2009 r. (sygn. akt KIO/UZP
959/09): zastosowanie art. 87 ust. 2 pkt 3 jak najbardziej może zostać poprzedzone
wyjaśnieniami, o których stanowi ust. 1 przywołanego przepisu, zmierzającymi do ustalenia
rzeczywistej treści oferty oraz charakteru i rodzaju, czy samej potrzeby wprowadzenia
ewentualnych zmian w jej treści. Tryb wyjaśnienia treści oferty sam w sobie nie stanowi
bowiem naruszenia bezwzględnego zakazu prowadzenia pomiędzy zamawiającym a
wykonawcąnegocjacji dotyczących złożonej oferty. W niniejszej sprawie nie zachodziła
jednak nawet potrzeba wzywania do takich wyjaśnień, gdyżzapoznanie sięz ofertą
Sygn. akt KIO 2048/11
Odwołującego prowadzi do jedynego możliwego wniosku, iżprzy wypełnianiu kosztorysu
ofertowego nie podano zryczałtowanej ceny jednostkowej netto, co Zamawiający z łatwością
stwierdził.
Jednocześnie wbrew stanowisku Zamawiającego na rozprawie, patrząc przez
pryzmat przesłanek wynikających z przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp, ten brak złożonego
oświadczenia woli nie jest wżadnym razie nieusuwalny i nie wymaga prowadzenia z
Odwołującym jakichkolwiek uzgodnieńczy negocjacji. Z przepisu tego wynika bowiem
dopuszczalnośći obowiązek poprawiania przez zamawiających niezgodności treści oferty w
stosunku do treści s.i.w.z. w razie kumulatywnego spełnienia dwóch przesłanek: pierwszej –
omyłkowego wystąpienia niezgodności treści oferty z treściąs.i.w.z., drugiej – jeżeli
poprawienie tej omyłki nie spowoduje istotnych zmian treści złożonej oferty. Odnośnie
pierwszej przesłanki, wbrew stanowisku Zamawiającego, zdaniem składu orzekającego Izby
nie można z tego przepisu wywieść, iżma to byćwyłącznie tzw. niezawiniony błąd. Chodzi
natomiast o błąd niezamierzony w tym sensie,że składający oświadczenie objęte ofertą
zamierza i chce złożyćje zgodnie z treściąwymagańs.i.w.z., ale na skutek błędnego ich
odczytania, składa w rezultacie oświadczenie o treści odmiennej niżzamierzona, nie zdając
sobie nawet z tego sprawy. W tym zakresie skład orzekający Izby podziela pogląd wyrażony
wcześniej przez Izbęw wyroku z 5 sierpnia 2009 r. (sygn. akt KIO/UZP 959/09).
Zamawiający w toku rozprawy nie przedstawiłżadnych dowodów pozwalających na
stwierdzenie, iżOdwołujący celowo złożył ofertęniezawierającązryczałtowanych cen
jednostkowych netto. W zakresie drugiej przesłanki należy wskazaćna nieostry charakter
kategorii „istotności” jako granicy dopuszczalnych zmian treści oferty dokonywanych przez
poprawienie stwierdzonych w niej omyłek. Nie oznacza to dowolności i rodzi potrzebę
obiektywizacji oceny, czy w danym przypadku mamy do czynienia z istotnązmianątreści
oferty. W orzecznictwie wskazuje siętu zgodnie na zakaz znaczącej ingerencji w treść
złożonej oferty, prowadzącej do wytworzenia zupełnie nowej treści oświadczenia woli w
stosunku do wynikającej ze złożonej oferty. Częśćorzecznictwa wskazuje także na zakaz
jakichkolwiek zmian istotnych postanowieńoferty, to jest w szczególności jej ceny. W ocenie
składu orzekającego Izby w niniejszej sprawie nie ma wątpliwości,że poprawienie złożonego
oświadczenia w kosztorysie oferty Odwołującego nie powodujeżadnej zmiany treści złożonej
oferty ani co do zakresu zaoferowanegoświadczenia, ani co do jej ceny. Jednocześnie
istnieje jeden możliwy sposób uzupełnienia każdej z brakujących cen jednostkowych netto z
kolumny 7., to jest przez podzielenie podanej dla każdej z pozycji wartości netto w kolumnie
8. przez liczbęjednostek wynikającąz kolumny 6. Choćpoprawienie tzw. innych omyłek nie
Sygn. akt KIO 2048/11
musi miećcharakteru czysto technicznego, tak jak w przypadku oczywistych omyłek, to w
tym przypadku sprowadza sięw istocie do dokonania działańarytmetycznych na liczbach
podanych w kosztorysie. Na rozprawie Zamawiający podniósł, iżponieważuzyskane w ten
sposób kwoty cen jednostkowych netto po przeprowadzeniu działania w odwrotnym kierunku
nie dadząidentycznych jak wpisane w kosztorysie wartości netto, zmuszony byłby do
ustalania właściwych kwot w uzgodnieniu z Odwołującym, co jest niedopuszczalne. Zdaniem
składu orzekającego Izby błędne jest stanowisko upatrujące niemożnośćdokonania
poprawienia omyłek wyłącznie w różnicach wynikających z zaokrągleńliczb do dwóch miejsc
po przecinku przy prowadzeniu działańmatematycznych na tych liczbach w przeciwnych
kierunkach. Przede wszystkim jednak w niniejszej sprawie nie zachodzi taka trudność, gdyż
nigdzie w s.i.w.z. nie podano obowiązującej kolejności działań, to znaczy czy dla danej
pozycji wartośćnetto ma wynikaćz iloczynu liczby jednostek i ceny jednostkowej netto, czy
teżta ostatnia ma byćwynikiem podzielenia wartości netto przez liczbęjednostek.
Mając powyższe na uwadze, Izba stwierdziła, iżnaruszenie przez Zamawiającego
przepisów ustawy Prawo zamówieńpublicznych: art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 87 ust. 2 pkt 3
pzp – miało wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia prowadzonego przez
Zamawiającego, i działając na podstawie przepisów art. 192 ust. 1, 2 i ust. 3 pkt 1 ustawy
pzp – orzekła, jak w sentencji. Z uwagi na związanie Izby przepisem art. 180 ust. 2 pkt 1
ustawy pzp, Izba nie nakazała unieważnienia innych niżodrzucenie oferty Odwołującego
czynności dokonanych przez Zamawiającego, który powinien tego dokonaćz własnej
inicjatywy, wykonując niniejszy wyrok.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na
podstawie przepisu art. 192 ust. 9 i 10 ustawy pzp w związku z przepisem § 5 ust. 2 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), obciążając Zamawiającego
kosztami niniejszego postępowania, na które złożył sięwpis uiszczony przez Odwołującego.
Nie uwzględniono jednak wniosku pełnomocnika Odwołującego o zasądzenie od
Zamawiającego kosztów zastępstwa w kwocie 3600 zł, wobec nieprzedłożenia do
zamknięcia rozprawy stosownego rachunku, czego wymaga przepis § 3 pkt 2 lit. b
przywołanego rozporządzenia.
Przewodniczący:
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
