rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2011-10-18
rok: 2011
data dokumentu: 2011-10-18
rok: 2011
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 2168/11
KIO 2168/11
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 października 2011 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 października 2011 r.
przez wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia publicznego –
Konsorcjum: Zakład Produkcyjno-Usługowo-Handlowy „Pochbud” Sp. z o.o.,
Zenon Kubicki prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą firmy Biuro
Projektowo-Wykonawcze „Drogi i Ulice” Zenon Kubicki, „Zyko-Dróg” Sp. z o.o.,
ul. Myśliwska 1A, 27-200 Starachowice w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego - Gminę Skarżysko-Kamienna, ul. Sikorskiego 18, 26-110 Skarżysko-
Kamienna,
przy udziale wykonawcy Tomasza Grzybowskiego prowadzącego działalność
gospodarczą pod nazwą firmy F.U. TOMBUD Tomasz Grzybowski, ul. Rejowska 99
pok.
310,
26-110
Skarżysko-Kamienna
zgłaszającego
przystąpienie
do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 października 2011 r.
przez wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia publicznego –
Konsorcjum: Zakład Produkcyjno-Usługowo-Handlowy „Pochbud” Sp. z o.o.,
Zenon Kubicki prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą firmy Biuro
Projektowo-Wykonawcze „Drogi i Ulice” Zenon Kubicki, „Zyko-Dróg” Sp. z o.o.,
ul. Myśliwska 1A, 27-200 Starachowice w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego - Gminę Skarżysko-Kamienna, ul. Sikorskiego 18, 26-110 Skarżysko-
Kamienna,
przy udziale wykonawcy Tomasza Grzybowskiego prowadzącego działalność
gospodarczą pod nazwą firmy F.U. TOMBUD Tomasz Grzybowski, ul. Rejowska 99
pok.
310,
26-110
Skarżysko-Kamienna
zgłaszającego
przystąpienie
do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i unieważnia czynnośćwyboru oferty najkorzystniejszej, nakazuje
Zamawiającemu powtórzenie czynności badania i oceny ofert oraz wybór oferty
najkorzystniejszej;
2. kosztami postępowania obciąża Gminę Skarżysko-Kamienna, ul. Sikorskiego 18,
26-110 Skarżysko-Kamienna i :
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczonąprzez wykonawców
wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia publicznego – Konsorcjum:
Zakład Produkcyjno-Usługowo-Handlowy „Pochbud” Sp. z o.o., Zenon Kubicki
prowadzący
działalność
gospodarczą
pod
nazwą
firmy
Biuro
Projektowo-Wykonawcze „Drogi i Ulice” Zenon Kubicki, „Zyko-Dróg”
Sp. z o.o., ul. Myśliwska 1A, 27-200 Starachowice tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Gminy Miasto Skarżysko-Kamienna, ul. Sikorskiego 18, 26-110
Skarżysko-Kamienna
na
rzecz
wykonawców
wspólnie
ubiegających
się
o
udzielenie
zamówienia
publicznego
–
Konsorcjum:
Zakład
Produkcyjno-Usługowo-Handlowy „Pochbud” Sp. z o.o., Zenon Kubicki
prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą firmy Biuro Projektowo-
Wykonawcze „Drogi i Ulice” Zenon Kubicki, „Zyko-Dróg” Sp. z o.o.,
ul. Myśliwska 1A, 27-200 Starachowice kwotę23 600 zł 00 gr (słownie:
dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), stanowiącąkoszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz koszty
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Kielcach.
Przewodniczący: ………………………
Sygn. akt: KIO 2142/11
Stan faktyczny
Odwołanie zostało wniesione przez Odwołującego - Konsorcjum w składzie: Zakład
Produkcyjno-Usługowo- Handlowy „POCHBUD" Sp. z o.o. ze Starachowic (lider konsorcjum)
oraz Biuro Projektowo- Wykonawcze „DROGI I ULICE" Zenon Kubicki z Kielc oraz ZYKO-
DRÓG sp. z o.o. z Radomia w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego - Gmina
Skarżysko – Kamienna w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.)
[dalej ustawa Pzp], którego przedmiotem jest „Rewitalizacja osiedla Rejów w Skarżysku-
Kamiennej - Etap 1, Zadanie 1 - roboty budowlane i prace remontowe - drogi, Zadanie 2 -
Infrastruktura sportowo-rekreacyjna, w systemie zaprojektuj i wybuduj". Wykonawca zarzucił
Zamawiającemu naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 2 w zw. z art. 46 ust. 4a i 5 ustawy Pzp
poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania wykonawcy Firmy Usługowej „TOMBUD
Tomasz Grzybowski, pomimo niewniesienia przez niego wadium oraz art. 7 ust. 1 ustawy
Pzp poprzez przeprowadzenie postępowania w sposób niezapewniający równego
traktowania uczestników postępowania i
art. 7 ust. 3 ustawy poprzez dokonanie wyboru
oferty najkorzystniejszej niezgodnie z przepisami ustawy. Podnosząc powyższe zarzuty
wniósł o nakazanie unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, oraz
wykluczenie z postępowania Firmy Usługowej „TOMBUD" Tomasz Grzybowski, nakazanie
Zamawiającemu powtórzenie czynności badania i oceny ofert oraz wybór oferty
najkorzystniejszej. W uzasadnieniu wykonawca podał,że w przedmiotowym postępowaniu,
Zamawiający w pkt 12 SIWZ, zobowiązał każdego wykonawcędo zabezpieczenia oferty
wadium w wysokości 500 000,00 zł (pkt 12.1). Firma Usługowa „TOMBUD" Tomasz
Grzybowski dołączyła do oferty gwarancjębankowąudzielonąprzez Południowo -
Mazowiecki Bank Spółdzielczy w Jedlińsku z siedzibąw Jedlińsku, ul. Warecka 7, 26 - 660
Jedlińsk, Oddział Chlewiska, ul. Czachowskiego 53, tytułem zabezpieczenia zapłaty wadium
w wysokości 500.000 zł. W gwarancji tej wskazano,że „Bank (..) zobowiązuje sięniniejszym
nieodwołalnie i bezwarunkowo dokonaćna rzecz Państwa płatności do kwoty 500.000 zł
(słowni: pięćset tysięcy złotych na pierwsze pisemneżądanie zapłaty zawierające
oświadczenie,że Zleceniodawca nie zapłacił w ustalonym terminie należności wynikających
z umowy będącej przedmiotem gwarancji " i dalej „... gwarancja jest ważna jedynie w
stosunku do specyfikacji istotnych warunków zamówienia; jakakolwiek zmiana warunków
specyfikacji unieważnia gwarancję. Każda zmiana warunków specyfikacji wskazanej w
niniejszej gwarancji powinna byćnam przedstawiona do uzgodnienia. " W dniu 28 września
2011r. Zamawiający poinformował Odwołującego,że dokonał wyboru najkorzystniejszej
oferty, za którąuznano ofertęnr 5 złożonąprzez FirmęUsługową„TOMBUD " Tomasz
Grzybowski, ze Skarżyska Kamiennej. W uzasadnieniu wyboru wskazano, iżw/w oferta
zawierała najniższącenębrutto spośród wszystkich ofert niepodlegających odrzuceniu, a w
związku z powyższym uzyskała najwyższą/maksymalną/ liczbępunktów w wyniku oceny
ofert przeprowadzonej przez Zamawiającego na podstawie kryterium wskazanego w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, tj. cena brutto-100%. Wykonawca
wskazując na art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp stwierdził,że z postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego wyklucza sięwykonawców, którzy nie wnieśli wadium do upływu
terminu składania ofert. Przepis ten nie może byćinterpretowany w oderwaniu od przepisów
ustawy, regulujących instytucjęwadium. Przyjęta w ustawie konstrukcja wadium czyni je
bowiem integralnym składnikiem stosunku przetargowego wynikającego z dodatkowego
zastrzeżenia Zamawiającego w SIWZ. Wskazał także na dwie funkcje wadium. Pierwsza z
nich (warunek uczestnictwa w przetargu) - stworzona bariera finansowa zapewnia udział w
przetargu wyłącznie wykonawców rzeczywiście zainteresowanych zawarciem określonej
umowy. Wadium realizując tęfunkcjęma, w szczególności zabezpieczyćZamawiającego
przed brakiem aktywnego uczestniczenia w postępowaniu przez wykonawców w sytuacji,
gdy oferta wykonawcy jest obarczona wadami w postaci braku dokumentów lub oświadczeń,
o których mowa w art. 25 ust. 1, lub pełnomocnictw. W takim przypadku Zamawiający musi
miećbowiem możliwośćzatrzymania wadium (art. 46 ust. 4a ustawy). Druga z kolei -
(zabezpieczenie zawarcia umowy) jest wyraźnie widoczna w przypadkach, gdy wykonawca,
mimo wyboru jego oferty, uchyla sięod zawarcia umowy, nie wnosi zabezpieczenia
należytego wykonania umowy lub zawarcie umowy stało sięniemożliwe z przyczyn leżących
po stronie wykonawcy (art. 46 ust. 5 ustawy). W takim przypadku Zamawiający może
pobranąsumęzachowaćalbo dochodzićzaspokojenia z przedmiotu zabezpieczenia. Obie
funkcje powinien zatem realizowaćdokument gwarancji bankowej złożony przez Firmę
Usługową„TOMBUD" Tomasz Grzybowski. Podniósł także,że gwarancja bankowa jest
zobowiązaniem abstrakcyjnym i samoistnym w relacji do stosunku podstawowego, a więc
treści zobowiązania do wypłaty wadium musi wynikaćwprost z brzmienia gwarancji.
Obligatoryjnym elementem treści gwarancji jest wskazanie zabezpieczonego rezultatu, co
następuje poprzez wskazanie okoliczności, których zaistnienie będzie powodemżądania
zapłaty przez beneficjenta ziszczenia sięgwarancji (zatrzymania wadium). Określenie
zabezpieczonego rezultatu powinno nastąpićzgodnie z dyspozycja art. 46 ust. 4a i 5 ustawy.
Gwarancja bankowa przedłożona przez FirmęUsługową„TOMBUD" Tomasz Grzybowski nie
realizujeżadnej z opisanych wyżej funkcji. Nie zabezpiecza ona bowiem warunku udziału w
postępowaniu, jak równieżnie zabezpiecza zawarcia umowy. Gwarancja ta zabezpiecza
bowiem Zamawiającego wyłącznie na okoliczność, gdyby wykonawca nie zapłacił w
ustalonym terminie należności wynikających z umowy będącej przedmiotem gwarancji".
Mając na uwadze powyższe – zdaniem Odwołującego - nie może budzićwątpliwości, iż
Firma Usługowa „TOMBUD" Tomasz Grzybowski nie wniosła wadium, gdyżprzedłożona
gwarancja bankowa nie zabezpiecza interesów Zamawiającego opisanych w art. 46 ust. 4a i
5 ustawy. Wykonawca wskazał także,że gwarancja bankowa zawiera także błąd polegający
na niewłaściwym wskazaniu beneficjenta tj. Gminy Skarżysko, zamiast Gminy Skarżysko-
Kamienna. Podobnie zapis w gwarancji, iż: gwarancja jest ważna jedynie w stosunku do
specyfikacji istotnych warunków zamówienia; jakakolwiek zmiana warunków specyfikacji
unieważnia gwarancję. Każda zmiana warunków specyfikacji wskazanej w niniejszej
gwarancji powinna byćnam przedstawiona do uzgodnienia - niewłaściwie zabezpiecza
interesy Zamawiającego tzn. nie spełniżadnej z funkcji gwarancji wadialnej wskazanych
powyżej. Można bowiem uznać, iżkreuje dodatkowy warunek, który w razie zajścia
okoliczności określonych ustawa nie pozwoli na skorzystanie z niej przez Zamawiającego w
celu realizacji jego słusznych roszczeń. Tym samym Zamawiający dokonując wyboru
najkorzystniejszej oferty naruszył art. 7 ust. 3 ustawy, gdyżza najkorzystniejsząofertę
została uznana oferta Wykonawcy, który został wyłoniony niezgodnie z przepisami ustawy.
Wobec tego wykonawcy Zamawiający zaniechał bowiem dokonania czynności wykluczenia z
postępowania do czego był zobowiązany, jak wykazano wyżej, zgodnie z art. 24 ust. 2 pkt 2
ustawy. Oferta ta nie powinna zostaćpoddana merytorycznej ocenie, a w konsekwencji
uznana za najkorzystniejszą. Zaniechanie w zakresie wykluczenia wykonawcy z
postępowania doprowadziło równieżdo naruszenia zasady równego traktowania
wykonawców (art. 7 ust. 1 ustawy), zgodnie z którądo każdego wykonawcy powinny być
stosowane te same zasady oceny jak równieżte same reguły i zasady prowadzenia
postępowania. Wykonawca jak i złożone przez niego dokumenty nie powinny byćrównież
oceniane w sposób inny niżto wynika z przepisów prawa i reguł określonych
postanowieniami SIWZ. Tymczasem złożona przez FirmęUsługową„TOMBUD" Tomasz
Grzybowski gwarancja bankowa została przez Zamawiającego przyjęta pomimo, iżnie
zabezpiecza ona interesów Zamawiającego opisanych w art. 46 ust. 4a i 5 ustawy.
Odwołujący stwierdził także,że ma interes we wniesieniu odwołania albowiem, gdyby
Zamawiający prowadził postępowanie zgodnie z przepisami ustawy to jego oferta musiałaby
byćuznana za najkorzystniejszą. Jedynym kryterium oceny ofert w postępowaniu była
bowiem cena, a oferta odwołującego miał najniższącenępo ofercie Firmy Usługowej
„TOMBUD" Tomasz Grzybowski Ponadto działanie jak i zaniechanie Zamawiającego w
postępowaniu doprowadziło do sytuacji, w której Odwołujący poniesie szkodę. Odwołujący
nie może bowiem uzyskaćzamówienia pomimo, iżoferta spełnia wymagania
Zamawiającego określone postanowieniami specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpił wykonawca FU.
„TOMBUD" Tomasz Grzybowski ze Skarżyska-Kamiennej, stwierdzając,że złożona przez
wykonawcębezwarunkowa gwarancja bankowa (gwarancja zapłaty wadium) nr 01/11/CH w
pełni zaspokaja możliwości zabezpieczenia interesów Zamawiającego w postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą: „Rewitalizacja osiedla Rejów w Skarżysku-
Kamiennej - Etap I". Do przystąpienia dołączył także załączył oświadczenie Banku, który
wystawił gwarancję.
Rozpoznając odwołanie Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co
następuje:
Odwołanie podlega uwzględnieniu.
Tak jak ustaliła Izba w treści gwarancji załączonej do oferty [nr 01/11CH z dnia
13.06.2011 r.] wystawionej dla Beneficjenta – Gmina Skarżysko wskazano,że Bank
zobowiązuje sięnieodwołalnie i bezwarunkowo dokonaćna rzecz Beneficjenta [Gminy
Skarżysko] płatności do kwoty 500.000 zł na pierwsze pisemneżądanie zapłaty, które tożądanie ma zawieraćoświadczenie,że Zleceniodawca [Tomasz Grzybowski (…)] nie
zapłacił w ustalonym terminie należności wynikających z umowy będącej przedmiotem
gwarancji " oraz,że (…) gwarancja jest ważna jedynie w stosunku do specyfikacji istotnych
warunków zamówienia i jakakolwiek zmiana warunków specyfikacji unieważnia gwarancję, a
ponadto,że każda zmiana warunków specyfikacji wskazanej w niniejszej gwarancji powinna
byćprzedstawiona bankowi do uzgodnienia. Niewątpliwie taka treśćgwarancji bankowej
mającej stanowićzabezpieczenie roszczeńZamawiającego tytułem wadium ani
bezpośrednio ani nawet pośrednio tych roszczeńnie zabezpiecza. Nie nawiązuje przede
wszystkim w ogóle do funkcji wadium związanej z warunkami uczestnictwa w postępowaniu
o zamówienie publiczne, o której stanowi art. 46 ust. 4a ustawy Pzp, jak równieżprzywołane
oświadczenie w treści tej gwarancji Banku pozostaje bez związku z zabezpieczeniem
zawarcia umowy po wyborze najkorzystniejszej oferty wykonawcy, o której stanowi art. 46
ust.5 ustawy Pzp. Izba zgadza się,że gwarancja bankowa nie musi powtarzaćbrzmienia
konkretnego przepisu ustawy Pzp, w tym przypadku przepisu art. 46 ust. 4a i ust.5 tej
ustawy, jednakże z jej treści bezspornie powinno wynikaćjakie spełnia funkcje. W tym
przypadku wystawiający gwarancjęBank odwołał siędo bliżej nieokreślonych –
niezapłaconych w ustalonym terminie należności wynikających także z jakiejśnieokreślonej
umowy będącej przedmiotem gwarancji. Powołano siętakże – z niewiadomego w tym
przypadku powodu - na ważnośćtej gwarancji jedynie w stosunku do specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, wskazując na unieważnienie tej gwarancji z powodu jakiejkolwiek
zmiany warunków specyfikacji, wymagając także, aby każda zmiana warunków specyfikacji
była przedstawiana bankowi do uzgodnienia. Izba zwraca uwagę,że dokument gwarancyjny
jako forma wadium w postępowaniu o zamówienie publiczne jest składana wraz z ofertą.
Tylko do upływu terminu składania ofert możliwa jest zmiana specyfikacji. Ponadto,
uzależnianie ważności tej gwarancji od treści specyfikacji powoduje,że taka gwarancja
przestaje byćbezwarunkowa. Ponadto uczestnictwo w postępowaniu o zamówienie
publiczne, na gruncie ustawy Pzp nie nakłada na wykonawcęzapłaty należności na rzecz
Zamawiającego. W postępowaniu o zamówienie publiczne wymagane jest wyłącznie
wniesienie wadium w określonej kwocie i tylko określone okoliczności wymienione w ustawie
Pzp powodująprzepadek tej kwoty. Podobnie specyfikacja stanowi na etapie oceny ofert i
przed zawarciem umowy w sprawie zamówienia publicznego o wadium, a nie o
należnościach z tytułu umowy będącej przedmiotem gwarancji. Izba nie podzieliła także
stanowiska Przystępującego wykonawcy jak i Zamawiającego,że nie ma większego
znaczenia, w niniejszej sprawie - przy wskazaniu siedziby i podaniu dokładnego adresu
Gminy Skarżysko-Kamienna - wpisanie jako Beneficjenta „GminęSkarżysko", w miejsce
„Gminy Skarżysko – Kamienna”, albowiem wiadomym, jest,że tego beneficjenta miał na
myśli Bank wystawiając gwarancję”. Zdaniem Izby prawidłowe podanie adresu Gminy
Skarżysko-Kamienna nie jest równoznaczne z prawidłowym oznaczeniem podmiotu
Beneficjenta. Ta okoliczność, celem usunięcia istotnych wątpliwości, wymagałaby – w
przypadku uznania,że treśćgwarancji jest prawidłowa - także ustalenia przez
Zamawiającego,że gwarancja bankowa przedłożona w tym postępowaniu rzeczywiście
dotyczy podmiotu, któremu jest przedkładana. Izba stwierdza także,że oznaczenie spornej
bankowej jako gwarancja zapłaty wadium wżadnym stopniu nie może rozstrzygaćo funkcji
tego dokumentu. O funkcji bowiem – jak jużwskazano - rozstrzygające znaczenie, w tych
okolicznościach faktycznych, ma nie tytuł ale treśćdokumentu.
Mając powyższe na względzie orzeczono jak w sentencji.. O kosztach postępowania
orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie przepisu art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp
uwzględniając § 3 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010
r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania.
………………………………………………..
1. uwzględnia odwołanie i unieważnia czynnośćwyboru oferty najkorzystniejszej, nakazuje
Zamawiającemu powtórzenie czynności badania i oceny ofert oraz wybór oferty
najkorzystniejszej;
2. kosztami postępowania obciąża Gminę Skarżysko-Kamienna, ul. Sikorskiego 18,
26-110 Skarżysko-Kamienna i :
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczonąprzez wykonawców
wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia publicznego – Konsorcjum:
Zakład Produkcyjno-Usługowo-Handlowy „Pochbud” Sp. z o.o., Zenon Kubicki
prowadzący
działalność
gospodarczą
pod
nazwą
firmy
Biuro
Projektowo-Wykonawcze „Drogi i Ulice” Zenon Kubicki, „Zyko-Dróg”
Sp. z o.o., ul. Myśliwska 1A, 27-200 Starachowice tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Gminy Miasto Skarżysko-Kamienna, ul. Sikorskiego 18, 26-110
Skarżysko-Kamienna
na
rzecz
wykonawców
wspólnie
ubiegających
się
o
udzielenie
zamówienia
publicznego
–
Konsorcjum:
Zakład
Produkcyjno-Usługowo-Handlowy „Pochbud” Sp. z o.o., Zenon Kubicki
prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą firmy Biuro Projektowo-
Wykonawcze „Drogi i Ulice” Zenon Kubicki, „Zyko-Dróg” Sp. z o.o.,
ul. Myśliwska 1A, 27-200 Starachowice kwotę23 600 zł 00 gr (słownie:
dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), stanowiącąkoszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz koszty
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Kielcach.
Przewodniczący: ………………………
Sygn. akt: KIO 2142/11
Stan faktyczny
Odwołanie zostało wniesione przez Odwołującego - Konsorcjum w składzie: Zakład
Produkcyjno-Usługowo- Handlowy „POCHBUD" Sp. z o.o. ze Starachowic (lider konsorcjum)
oraz Biuro Projektowo- Wykonawcze „DROGI I ULICE" Zenon Kubicki z Kielc oraz ZYKO-
DRÓG sp. z o.o. z Radomia w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego - Gmina
Skarżysko – Kamienna w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.)
[dalej ustawa Pzp], którego przedmiotem jest „Rewitalizacja osiedla Rejów w Skarżysku-
Kamiennej - Etap 1, Zadanie 1 - roboty budowlane i prace remontowe - drogi, Zadanie 2 -
Infrastruktura sportowo-rekreacyjna, w systemie zaprojektuj i wybuduj". Wykonawca zarzucił
Zamawiającemu naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 2 w zw. z art. 46 ust. 4a i 5 ustawy Pzp
poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania wykonawcy Firmy Usługowej „TOMBUD
Tomasz Grzybowski, pomimo niewniesienia przez niego wadium oraz art. 7 ust. 1 ustawy
Pzp poprzez przeprowadzenie postępowania w sposób niezapewniający równego
traktowania uczestników postępowania i
art. 7 ust. 3 ustawy poprzez dokonanie wyboru
oferty najkorzystniejszej niezgodnie z przepisami ustawy. Podnosząc powyższe zarzuty
wniósł o nakazanie unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, oraz
wykluczenie z postępowania Firmy Usługowej „TOMBUD" Tomasz Grzybowski, nakazanie
Zamawiającemu powtórzenie czynności badania i oceny ofert oraz wybór oferty
najkorzystniejszej. W uzasadnieniu wykonawca podał,że w przedmiotowym postępowaniu,
Zamawiający w pkt 12 SIWZ, zobowiązał każdego wykonawcędo zabezpieczenia oferty
wadium w wysokości 500 000,00 zł (pkt 12.1). Firma Usługowa „TOMBUD" Tomasz
Grzybowski dołączyła do oferty gwarancjębankowąudzielonąprzez Południowo -
Mazowiecki Bank Spółdzielczy w Jedlińsku z siedzibąw Jedlińsku, ul. Warecka 7, 26 - 660
Jedlińsk, Oddział Chlewiska, ul. Czachowskiego 53, tytułem zabezpieczenia zapłaty wadium
w wysokości 500.000 zł. W gwarancji tej wskazano,że „Bank (..) zobowiązuje sięniniejszym
nieodwołalnie i bezwarunkowo dokonaćna rzecz Państwa płatności do kwoty 500.000 zł
(słowni: pięćset tysięcy złotych na pierwsze pisemneżądanie zapłaty zawierające
oświadczenie,że Zleceniodawca nie zapłacił w ustalonym terminie należności wynikających
z umowy będącej przedmiotem gwarancji " i dalej „... gwarancja jest ważna jedynie w
stosunku do specyfikacji istotnych warunków zamówienia; jakakolwiek zmiana warunków
specyfikacji unieważnia gwarancję. Każda zmiana warunków specyfikacji wskazanej w
niniejszej gwarancji powinna byćnam przedstawiona do uzgodnienia. " W dniu 28 września
2011r. Zamawiający poinformował Odwołującego,że dokonał wyboru najkorzystniejszej
oferty, za którąuznano ofertęnr 5 złożonąprzez FirmęUsługową„TOMBUD " Tomasz
Grzybowski, ze Skarżyska Kamiennej. W uzasadnieniu wyboru wskazano, iżw/w oferta
zawierała najniższącenębrutto spośród wszystkich ofert niepodlegających odrzuceniu, a w
związku z powyższym uzyskała najwyższą/maksymalną/ liczbępunktów w wyniku oceny
ofert przeprowadzonej przez Zamawiającego na podstawie kryterium wskazanego w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, tj. cena brutto-100%. Wykonawca
wskazując na art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp stwierdził,że z postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego wyklucza sięwykonawców, którzy nie wnieśli wadium do upływu
terminu składania ofert. Przepis ten nie może byćinterpretowany w oderwaniu od przepisów
ustawy, regulujących instytucjęwadium. Przyjęta w ustawie konstrukcja wadium czyni je
bowiem integralnym składnikiem stosunku przetargowego wynikającego z dodatkowego
zastrzeżenia Zamawiającego w SIWZ. Wskazał także na dwie funkcje wadium. Pierwsza z
nich (warunek uczestnictwa w przetargu) - stworzona bariera finansowa zapewnia udział w
przetargu wyłącznie wykonawców rzeczywiście zainteresowanych zawarciem określonej
umowy. Wadium realizując tęfunkcjęma, w szczególności zabezpieczyćZamawiającego
przed brakiem aktywnego uczestniczenia w postępowaniu przez wykonawców w sytuacji,
gdy oferta wykonawcy jest obarczona wadami w postaci braku dokumentów lub oświadczeń,
o których mowa w art. 25 ust. 1, lub pełnomocnictw. W takim przypadku Zamawiający musi
miećbowiem możliwośćzatrzymania wadium (art. 46 ust. 4a ustawy). Druga z kolei -
(zabezpieczenie zawarcia umowy) jest wyraźnie widoczna w przypadkach, gdy wykonawca,
mimo wyboru jego oferty, uchyla sięod zawarcia umowy, nie wnosi zabezpieczenia
należytego wykonania umowy lub zawarcie umowy stało sięniemożliwe z przyczyn leżących
po stronie wykonawcy (art. 46 ust. 5 ustawy). W takim przypadku Zamawiający może
pobranąsumęzachowaćalbo dochodzićzaspokojenia z przedmiotu zabezpieczenia. Obie
funkcje powinien zatem realizowaćdokument gwarancji bankowej złożony przez Firmę
Usługową„TOMBUD" Tomasz Grzybowski. Podniósł także,że gwarancja bankowa jest
zobowiązaniem abstrakcyjnym i samoistnym w relacji do stosunku podstawowego, a więc
treści zobowiązania do wypłaty wadium musi wynikaćwprost z brzmienia gwarancji.
Obligatoryjnym elementem treści gwarancji jest wskazanie zabezpieczonego rezultatu, co
następuje poprzez wskazanie okoliczności, których zaistnienie będzie powodemżądania
zapłaty przez beneficjenta ziszczenia sięgwarancji (zatrzymania wadium). Określenie
zabezpieczonego rezultatu powinno nastąpićzgodnie z dyspozycja art. 46 ust. 4a i 5 ustawy.
Gwarancja bankowa przedłożona przez FirmęUsługową„TOMBUD" Tomasz Grzybowski nie
realizujeżadnej z opisanych wyżej funkcji. Nie zabezpiecza ona bowiem warunku udziału w
postępowaniu, jak równieżnie zabezpiecza zawarcia umowy. Gwarancja ta zabezpiecza
bowiem Zamawiającego wyłącznie na okoliczność, gdyby wykonawca nie zapłacił w
ustalonym terminie należności wynikających z umowy będącej przedmiotem gwarancji".
Mając na uwadze powyższe – zdaniem Odwołującego - nie może budzićwątpliwości, iż
Firma Usługowa „TOMBUD" Tomasz Grzybowski nie wniosła wadium, gdyżprzedłożona
gwarancja bankowa nie zabezpiecza interesów Zamawiającego opisanych w art. 46 ust. 4a i
5 ustawy. Wykonawca wskazał także,że gwarancja bankowa zawiera także błąd polegający
na niewłaściwym wskazaniu beneficjenta tj. Gminy Skarżysko, zamiast Gminy Skarżysko-
Kamienna. Podobnie zapis w gwarancji, iż: gwarancja jest ważna jedynie w stosunku do
specyfikacji istotnych warunków zamówienia; jakakolwiek zmiana warunków specyfikacji
unieważnia gwarancję. Każda zmiana warunków specyfikacji wskazanej w niniejszej
gwarancji powinna byćnam przedstawiona do uzgodnienia - niewłaściwie zabezpiecza
interesy Zamawiającego tzn. nie spełniżadnej z funkcji gwarancji wadialnej wskazanych
powyżej. Można bowiem uznać, iżkreuje dodatkowy warunek, który w razie zajścia
okoliczności określonych ustawa nie pozwoli na skorzystanie z niej przez Zamawiającego w
celu realizacji jego słusznych roszczeń. Tym samym Zamawiający dokonując wyboru
najkorzystniejszej oferty naruszył art. 7 ust. 3 ustawy, gdyżza najkorzystniejsząofertę
została uznana oferta Wykonawcy, który został wyłoniony niezgodnie z przepisami ustawy.
Wobec tego wykonawcy Zamawiający zaniechał bowiem dokonania czynności wykluczenia z
postępowania do czego był zobowiązany, jak wykazano wyżej, zgodnie z art. 24 ust. 2 pkt 2
ustawy. Oferta ta nie powinna zostaćpoddana merytorycznej ocenie, a w konsekwencji
uznana za najkorzystniejszą. Zaniechanie w zakresie wykluczenia wykonawcy z
postępowania doprowadziło równieżdo naruszenia zasady równego traktowania
wykonawców (art. 7 ust. 1 ustawy), zgodnie z którądo każdego wykonawcy powinny być
stosowane te same zasady oceny jak równieżte same reguły i zasady prowadzenia
postępowania. Wykonawca jak i złożone przez niego dokumenty nie powinny byćrównież
oceniane w sposób inny niżto wynika z przepisów prawa i reguł określonych
postanowieniami SIWZ. Tymczasem złożona przez FirmęUsługową„TOMBUD" Tomasz
Grzybowski gwarancja bankowa została przez Zamawiającego przyjęta pomimo, iżnie
zabezpiecza ona interesów Zamawiającego opisanych w art. 46 ust. 4a i 5 ustawy.
Odwołujący stwierdził także,że ma interes we wniesieniu odwołania albowiem, gdyby
Zamawiający prowadził postępowanie zgodnie z przepisami ustawy to jego oferta musiałaby
byćuznana za najkorzystniejszą. Jedynym kryterium oceny ofert w postępowaniu była
bowiem cena, a oferta odwołującego miał najniższącenępo ofercie Firmy Usługowej
„TOMBUD" Tomasz Grzybowski Ponadto działanie jak i zaniechanie Zamawiającego w
postępowaniu doprowadziło do sytuacji, w której Odwołujący poniesie szkodę. Odwołujący
nie może bowiem uzyskaćzamówienia pomimo, iżoferta spełnia wymagania
Zamawiającego określone postanowieniami specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpił wykonawca FU.
„TOMBUD" Tomasz Grzybowski ze Skarżyska-Kamiennej, stwierdzając,że złożona przez
wykonawcębezwarunkowa gwarancja bankowa (gwarancja zapłaty wadium) nr 01/11/CH w
pełni zaspokaja możliwości zabezpieczenia interesów Zamawiającego w postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą: „Rewitalizacja osiedla Rejów w Skarżysku-
Kamiennej - Etap I". Do przystąpienia dołączył także załączył oświadczenie Banku, który
wystawił gwarancję.
Rozpoznając odwołanie Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co
następuje:
Odwołanie podlega uwzględnieniu.
Tak jak ustaliła Izba w treści gwarancji załączonej do oferty [nr 01/11CH z dnia
13.06.2011 r.] wystawionej dla Beneficjenta – Gmina Skarżysko wskazano,że Bank
zobowiązuje sięnieodwołalnie i bezwarunkowo dokonaćna rzecz Beneficjenta [Gminy
Skarżysko] płatności do kwoty 500.000 zł na pierwsze pisemneżądanie zapłaty, które tożądanie ma zawieraćoświadczenie,że Zleceniodawca [Tomasz Grzybowski (…)] nie
zapłacił w ustalonym terminie należności wynikających z umowy będącej przedmiotem
gwarancji " oraz,że (…) gwarancja jest ważna jedynie w stosunku do specyfikacji istotnych
warunków zamówienia i jakakolwiek zmiana warunków specyfikacji unieważnia gwarancję, a
ponadto,że każda zmiana warunków specyfikacji wskazanej w niniejszej gwarancji powinna
byćprzedstawiona bankowi do uzgodnienia. Niewątpliwie taka treśćgwarancji bankowej
mającej stanowićzabezpieczenie roszczeńZamawiającego tytułem wadium ani
bezpośrednio ani nawet pośrednio tych roszczeńnie zabezpiecza. Nie nawiązuje przede
wszystkim w ogóle do funkcji wadium związanej z warunkami uczestnictwa w postępowaniu
o zamówienie publiczne, o której stanowi art. 46 ust. 4a ustawy Pzp, jak równieżprzywołane
oświadczenie w treści tej gwarancji Banku pozostaje bez związku z zabezpieczeniem
zawarcia umowy po wyborze najkorzystniejszej oferty wykonawcy, o której stanowi art. 46
ust.5 ustawy Pzp. Izba zgadza się,że gwarancja bankowa nie musi powtarzaćbrzmienia
konkretnego przepisu ustawy Pzp, w tym przypadku przepisu art. 46 ust. 4a i ust.5 tej
ustawy, jednakże z jej treści bezspornie powinno wynikaćjakie spełnia funkcje. W tym
przypadku wystawiający gwarancjęBank odwołał siędo bliżej nieokreślonych –
niezapłaconych w ustalonym terminie należności wynikających także z jakiejśnieokreślonej
umowy będącej przedmiotem gwarancji. Powołano siętakże – z niewiadomego w tym
przypadku powodu - na ważnośćtej gwarancji jedynie w stosunku do specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, wskazując na unieważnienie tej gwarancji z powodu jakiejkolwiek
zmiany warunków specyfikacji, wymagając także, aby każda zmiana warunków specyfikacji
była przedstawiana bankowi do uzgodnienia. Izba zwraca uwagę,że dokument gwarancyjny
jako forma wadium w postępowaniu o zamówienie publiczne jest składana wraz z ofertą.
Tylko do upływu terminu składania ofert możliwa jest zmiana specyfikacji. Ponadto,
uzależnianie ważności tej gwarancji od treści specyfikacji powoduje,że taka gwarancja
przestaje byćbezwarunkowa. Ponadto uczestnictwo w postępowaniu o zamówienie
publiczne, na gruncie ustawy Pzp nie nakłada na wykonawcęzapłaty należności na rzecz
Zamawiającego. W postępowaniu o zamówienie publiczne wymagane jest wyłącznie
wniesienie wadium w określonej kwocie i tylko określone okoliczności wymienione w ustawie
Pzp powodująprzepadek tej kwoty. Podobnie specyfikacja stanowi na etapie oceny ofert i
przed zawarciem umowy w sprawie zamówienia publicznego o wadium, a nie o
należnościach z tytułu umowy będącej przedmiotem gwarancji. Izba nie podzieliła także
stanowiska Przystępującego wykonawcy jak i Zamawiającego,że nie ma większego
znaczenia, w niniejszej sprawie - przy wskazaniu siedziby i podaniu dokładnego adresu
Gminy Skarżysko-Kamienna - wpisanie jako Beneficjenta „GminęSkarżysko", w miejsce
„Gminy Skarżysko – Kamienna”, albowiem wiadomym, jest,że tego beneficjenta miał na
myśli Bank wystawiając gwarancję”. Zdaniem Izby prawidłowe podanie adresu Gminy
Skarżysko-Kamienna nie jest równoznaczne z prawidłowym oznaczeniem podmiotu
Beneficjenta. Ta okoliczność, celem usunięcia istotnych wątpliwości, wymagałaby – w
przypadku uznania,że treśćgwarancji jest prawidłowa - także ustalenia przez
Zamawiającego,że gwarancja bankowa przedłożona w tym postępowaniu rzeczywiście
dotyczy podmiotu, któremu jest przedkładana. Izba stwierdza także,że oznaczenie spornej
bankowej jako gwarancja zapłaty wadium wżadnym stopniu nie może rozstrzygaćo funkcji
tego dokumentu. O funkcji bowiem – jak jużwskazano - rozstrzygające znaczenie, w tych
okolicznościach faktycznych, ma nie tytuł ale treśćdokumentu.
Mając powyższe na względzie orzeczono jak w sentencji.. O kosztach postępowania
orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie przepisu art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp
uwzględniając § 3 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010
r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania.
………………………………………………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
