rodzaj: POSTANOWIENIE
data dokumentu: 2011-10-20
rok: 2011
data dokumentu: 2011-10-20
rok: 2011
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 2169/11
KIO 2169/11
po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron oraz uczestników postępowania
odwoławczego w dniu 20 października 2011 r. w Warszawie odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 października 2011 r. przez wykonawcę
Miejskie Przedsiębiorstwo Robót Ogrodniczych Sp. z o.o., 02-593 Warszawa, ul. J. i J.
Rostafińskich 1 w postępowaniu prowadzonym przez Zarząd Oczyszczania Miasta, 00-
508 Warszawa, Al. Jerozolimskie 11/19
przy udziale:
A. wykonawcy SITA Polska Sp. z o.o., 02-981 Warszawa, ul. Zawodzie 5
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
B. wykonawcy POLSUPER Sp. z o.o., 00-333 Warszawa, ul. Krakowskie
Przedmieście
4/6
zgłaszającego
swoje
przystąpienie
do
postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego
odwoławczego w dniu 20 października 2011 r. w Warszawie odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 października 2011 r. przez wykonawcę
Miejskie Przedsiębiorstwo Robót Ogrodniczych Sp. z o.o., 02-593 Warszawa, ul. J. i J.
Rostafińskich 1 w postępowaniu prowadzonym przez Zarząd Oczyszczania Miasta, 00-
508 Warszawa, Al. Jerozolimskie 11/19
przy udziale:
A. wykonawcy SITA Polska Sp. z o.o., 02-981 Warszawa, ul. Zawodzie 5
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
B. wykonawcy POLSUPER Sp. z o.o., 00-333 Warszawa, ul. Krakowskie
Przedmieście
4/6
zgłaszającego
swoje
przystąpienie
do
postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego
postanawia:
1.
odrzuca odwołanie,
2.
kosztami postępowania obciąża Miejskie Przedsiębiorstwo Robót Ogrodniczych
Sp. z o.o., 02-593 Warszawa, ul. J. i J. Rostafińskich 1 i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczonąprzez Miejskie
Przedsiębiorstwo Robót Ogrodniczych Sp. z o.o., 02-593 Warszawa, ul. J. i J.
Rostafińskich 1 tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759, z późn. zm.) na niniejsze postanowienie -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
Sygn. akt: KIO 2169/11
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Zakład Oczyszczania Miasta z siedzibąw Warszawie, Al.
Jerozolimskie 11/19, 00-508 Warszawa, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na
podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (tekst
jedn. Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759, z późn. zm.) (dalej „ustawa Pzp”) postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego pn. „Ręczne oczyszczanie na terenie m.st. Warszawy”
(dalej „Postępowanie”). Przedmiot zamówienia podzielony został na 16 części (rejonów).
Wartośćprzedmiotowego zamówienia na usługi oszacowano na kwotęwiększąod
wyrażonej w złotych równowartości kwoty określonej w przepisach wydanych na podstawie
art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 2 sierpnia 2011 r. pod nr 2011/S 146-242877.
W dniu 28 września 2011 r. Zamawiający przekazał wykonawcom informacjęo
wyborze najkorzystniejszej oferty w poszczególnych częściach .
W dniu 7 października do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wniesione zostało
odwołanie wykonawcy Miejskie Przedsiębiorstwo Robót Ogrodniczych sp. z o.o. z siedzibąw
Warszawie, ul. J. i J. Rostafińskich 1 , 02-593 Warszawa od niezgodnych z przepisami ustawy
Pzp czynności Zamawiającego polegających na:
1)
wyborze oferty złożonej przez wykonawcę- POLSUPER sp. z o.o. z siedzibąw
Warszawie w części IV,
2)
wyborze oferty złożonej przez wykonawcę- SITA POLSKA sp. z o.o. z siedzibąw
Warszawie w części V,
3)
wyborze oferty złożonej przez wykonawcę- konsorcjum firm: FAGUS sp. z o.o. i PU
HETMAN sp. z o.o. w Warszawie w części VII,
4)
wyborze oferty złożonej przez wykonawcę- REMONDIS sp. z o.o. z siedzibąw
Warszawie w części IX,
5)
wyborze oferty złożonej przez wykonawcę- POLSUPER sp. z o.o. z siedzibąw
Warszawie w części X,
6)
wyborze oferty złożonej przez wykonawcę- AG COMPLEX sp. z o.o. z siedzibąw
Warszawie w części XII,
7)
wyborze oferty złożonej przez wykonawcę- AG COMPLEX sp. z o.o. z siedzibąw
Warszawie w części XIII,
8)
wyborze oferty złożonej przez Wykonawcę- PUW LOTAR sp. z o.o. z siedzibąw
Warszawie w części XV (błędnie w odwołaniu – powinno być: „Przedsiębiorstwo Usług
Wielobranżowych LOTAR – Paweł Sobótka” z siedzibą w Jeziorku),
9)
niewezwaniu w trybie art. 90 ustawy Pzp wybranych, a wyżej wymienionych wykonawców,
do udzielenia wyjaśnieńdotyczących elementów ofert mających wpływ na wysokośćcen,
10)
nieodrzuceniu wybranych ofert wyżej wymienionych wykonawców na podstawie art. 89
ust. 1 pkt) 4 ustawy Pzp, z uwagi na rażąco niskącenęw stosunku do przedmiotu
zamówienia,
11)
wyborze, jako ofert najkorzystniejszych, ofert wyżej wymienionych wykonawców
podlegających odrzuceniu, co stanowiło naruszenie art. 91 ust. 1 ustawy Pzp.
Odwołujący wskazywał, iżna skutek powyższych czynności interes prawny Odwołującego
doznał uszczerbku. W przypadku działania Zamawiającego zgodnie z ustawąPzp oferty
wybranych, a wyżej wymienionych wykonawców, powinny zostaćodrzucone, a oferty
Odwołującego, jako zgodne ze SpecyfikacjąIstotnych Warunków Zamówienia mogły zostać
uznane za najkorzystniejsze w wymienionych częściach Postępowania, w przypadku
stwierdzenia,że zawierająnajniższe ceny. Powyższe potwierdza naruszenie interesu prawnego
Odwołującego w uzyskaniu wskazanych części zamówienia i uprawnia Odwołującego do
skorzystania ześrodków ochrony prawnej przewidzianych w Dziale VI ustawy Pzp.
W związku z powyższym wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1.
unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszych ofert w częściach IV, V, VII, IX, X,
XII, XIII i XV Postępowania,
2.
dokonania ponownej oceny ofert,
3.
wezwania w trybie art. 90 ustawy Pzp wykonawców wymienionych w pkt 1)-8) powyżej do
udzielenia wyjaśnieńdotyczących elementów ofert mających wpływ na wysokośćceny,
4.
odrzucenia na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4) ustawy Pzp ofert wykonawców
zawierających rażąco niskącenęw stosunku do przedmiotu zamówienia,
5.
unieważnienia Postępowania w części IV, V, VII, IX, X, XII, XIII i XV lub w całości.
W uzasadnieniu Odwołujący wskazywał, iżw części IV, V, VII, IX, X, XII, XIII oraz XV
Postępowania Zamawiający dokonał wyboru ofert złożonych przez wyżej wymienionych
wykonawców. W szczególności, w części IV Postępowania Zamawiający wybrał ofertę
POLSUPER sp. z o.o. z siedzibąw Warszawie. Poprzez podjęcie w Postępowaniu czynności
polegających na wyborze ofert złożonych przez wskazanych wykonawców Zamawiający dopuścił
sięnaruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4) ustawy Pzp. Zgodnie z powołanym przepisem Zamawiający
odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niskącenęw stosunku do przedmiotu zamówienia. Zdaniem
Odwołującego jest niewątpliwe,że w części IV, V, VII, IX, X, XII, XIII oraz XV Postępowania
zwycięzcy wykonawcy złożyli oferty zawierające rażąco niskie ceny w stosunku do przedmiotu
zamówienia. Jednak pomimo kategorycznego brzmienia art. 89 ust. 1 pkt 4) ustawy Pzp nie
pozostawiającej miejsca na jakąkolwiek uznaniowość, Zamawiający nie zastosował siędo
dyspozycji przepisu i nie odrzucił ofert wskazanych wykonawców mimo,że dokonując ich
obowiązkowego badania i oceny przed dokonaniem wyboru ofert (art. 87 ust. 1 ustawy Pzp) oraz
mając możliwośćskorzystania z uprawnieńprzewidzianych w art. 90 ust. 1 ustawy Pzp mógł z
łatwościązauważyć,że zawierająrażąco niskie ceny. Tytułem przykładu dla wymienionych wyżej
części Postępowania należy zauważyć, jak opisano w punkcie 2 poniżej. W pkt 2 Odwołujący
podnosił, iżna wykonanie zadańujętych w części IV Postępowania Zamawiający przeznaczył
budżet w wysokości 1.526.887,97 zł brutto (z podatkiem od towarów i usług). Kwota ta jest
minimalnie mniejsza od wysokości budżetu, jaki byłby niezbędny do należytego wykonania zadań
objętych tączęściąPostępowania w przypadku, gdyby przedmiot zamówienia powierzono
modelowemu wykonawcy. Przyjmując bowiem poniższe założenia:
a)
powierzchnięwykonania prac - na podstawie Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia dla części IV Postępowania,
b)średniąwydajnośćjednego pracownika w przypadku wykonywania tego rodzaju prac,
c)
minimalne wynagrodzenia za pracęzgodnie z obowiązującymi w Polsce przepisami
prawa (1.386 zł brutto - przy czym zgodnie z założeniami do budżetu w 2012 r. minimalne
wynagrodzenie wzrośnie do kwoty 1.500 zł brutto, czyli o ok. 8,3 %),
d)
spełnienie minimalnych standardów BHP wymaganych przepisami ustawy Kodeks pracy,
e)
20 % narzutów kosztów pośrednich oraz
f)
5% zysku
szacunkowa wartośćtakiego budżetu powinna stanowićkwotę1.555.719,95 zł brutto (która jest
wyższa od kwoty budżetu ustalonej przez Zamawiającego jedynie o 1,89 %). Oznacza to,że
przystępując do przeprowadzenia Postępowania Zamawiający, mając (w odniesieniu do przyjętej
kwoty budżetu przeznaczonego na realizacjęprzedmiotu zamówienia objętego częściąIV
Postępowania) oszacowanąminimalnąwartośćoferty rynkowej, jaka mogła byćzłożona w części
IV Postępowania mógł i powinien był wybraćtylko takąofertę, która w niedużym stopniu
odbiegała od tej wartości. Oszacowana wartośćoferty rynkowej wyznaczała bowiem minimalny
pułap ceny, poniżej którejżaden podmiot legalnie działający na terenie Polski nie byłby w stanie
przekroczyćbez nienależytego wykonania przedmiotu zamówienia i bez poniesienia
ekonomicznej straty z tego tytułu. Odwołujący zauważał,że wartośćbudżetu przeznaczonego
przez Zamawiającego na wykonanie prac ujętych w części IV Postępowania musiała zostać
oszacowana w oparciu o posiadanąprzez Zamawiającego wiedzęi doświadczenie przy
jednoczesnym uwzględnieniuśrednich rynkowych wartości, cen i stawek, wysokości inflacji oraz
kwot ofert wybranych do realizacji w latach poprzednich (przedmiot zamówienia objęty
Postępowaniem corocznie jest bowiem identyczny lub bardzo zbieżny). Wbrew powyższemu
Zamawiający dokonał jednak wyboru oferty złożonej przez WykonawcęPOLSUPER sp. z o.o. o
wartości 1.042.293,51 zł brutto, która jest niższa od wartości budżetu Zamawiającego ażo 31,74
%, a od wartości budżetu niezbędnego do wykonania przedmiotu zamówienia, gdyby został
powierzony modelowemu wykonawcy - o 33 %. Zdaniem Odwołującego, mając na uwadze
przywołane kwoty należy z całąmocąstwierdzić,że aby należycie i z minimalnym zyskiem
wykonaćprzedmiot zamówienia objęty częściąIV Postępowania, Wykonawca musiałby zatrudnić
pracowników poniżej progu ustawowo określonego minimalnego wynagrodzenia za pracęalbo
wykonaćw rzeczywistości mniejszy zakres prac niżwymagany przez Zamawiającego. Biorąc pod
uwagę,że udział robocizny w ręcznym oczyszczaniu wynosi ok. 80 % ogółu prac należy miećna
uwadze,że przewaga konkurencyjna poszczególnych oferentów uczestniczących w
Postępowaniu wynikająca z wydajności jednego pracownika była niewielka, co Zamawiający
powinien był uwzględnićdokonując badania i oceny złożonych ofert, w szczególności w zakresie
cen zaproponowanych przez oferentów.
Odwołujący wskazywał, iżprzedstawione powyżej wyliczenia wynikająz załączonej do
odwołania analizy współzależności udziału robocizny, materiałów i sprzętu oraz wpływu ich zmian
na szacowanąkwotęogólnąbudżetu dla modelowej oferty. Z analizy tej wynika,że w przypadku
realizacji prac za kwotęoferty wybranej w części IV Postępowania, Wykonawca musiałby
zatrudnićpracowników za wynagrodzeniem niższym o 39,99 % od ustawowego minimalnego
wynagrodzenia. Z kolei zmniejszenie udziału kosztów materiałów czy sprzętu nawet o 20 % nie
wpłynęłoby znacząco na zmianęszacowanej wartości oferty. Załączona analiza opracowana dla
modelowej oferty wykazuje również,że dopiero przy zmniejszeniu kosztów robocizny ażo 39,99
% lub zmniejszeniu jednocześnie kosztów robocizny o 34,51 % i sprzętu o 30,00 % szacowana
wartośćtakiej oferty byłaby zbieżna z wartościąoferty Wykonawcy wybranej przez
Zamawiającego. Przy czym, przy tak zmniejszonych wskaźnikach wykonanie przedmiotu
zamówienia w ramach części IV Postępowania należy uznaćza praktycznie niemożliwe.
W pkt 3 odwołania Odwołujący podnosił, iżprzytoczone w punkcie 2 powyżej twierdzenia,
fakty i dowody, w szczególności założenia i metodologięanalizy współzależności udziału
robocizny, materiałów i sprzętu oraz wpływu ich zmian na szacowanąkwotęogólnąbudżetu dla
modelowej oferty należy odnieśćanalogicznie do części V, VII, IX, X, XII, XIII oraz XV
Postępowania. Poprzez wnioskowanie z domniemania należy bowiem przyjąć,że równieżwe
wskazanych częściach Postępowania Zamawiający dokonał wyboru ofert złożonych przez
zwycięskich wykonawców, których wartości sąrażąco niskie w stosunku do wartości budżetów
Zamawiającego przeznaczonych na realizacjęprac objętych wskazanymi częściami
Postępowania, a poprzez to równieżznacznie niższe od wartości budżetów niezbędnych do
wykonania poszczególnych części przedmiotu zamówienia, gdyby zostały powierzone
modelowemu wykonawcy. W tym miejscu za konieczne należy uznaćprzywołanie twierdzenia
podniesionego w punkcie 2 powyżej,że wartości budżetów przeznaczonych przez
Zamawiającego na wykonanie prac ujętych w części V, VII, IX, X, XII, XIII oraz XV Postępowania
musiały zostaćoszacowane w oparciu o posiadanąprzez Zamawiającego wiedzęi
doświadczenie przy jednoczesnym uwzględnieniuśrednich rynkowych wartości, cen i stawek,
wysokości inflacji oraz kwot ofert wybranych do realizacji w latach poprzednich (przedmiot
zamówienia objęty wskazanymi częściami Postępowania corocznie jest bowiem identyczny lub
bardzo zbieżny). Pośrednio powyższe potwierdza dokonany przez Zamawiającego wybór ofert w
częściach Postępowania dotyczących rejonu I i II, których wartośćw minimalnym tylko stopniu
odbiega od budżetów przeznaczonych przez Zamawiającego na wykonanie prac ujętych w tych
częściach Postępowania. Na potwierdzenie zasadności powyższego Odwołujący załączył do
odwołania zbiorcze wyniki Postępowania.
W pkt 4 odwołania Odwołujący podnosił, iż
wobec powyższego wnosi o stwierdzenie,że w związku z art. 89 ust. 1 pkt 4) ustawy Pzp oferty wykonawców wybrane przez
Zamawiającego w częściach IV, V, VII, IX, X, XII, XIII i XV Postępowania podlegały odrzuceniu, a
także o unieważnienie Postępowania w tych częściach albo w całości.
W dniu 10 października 2011 r. Zamawiający wezwał wykonawców do przystąpienia do
postępowania odwoławczego i przekazał kopięodwołania.
W dniu 13 października 2011 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęły
przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wykonawców:
1)
SITA Polska sp. z o.o., ul. Zawodzie 5, 02-981 Warszawa;
W ocenie zgłaszającego przystąpienie brak jest jakichkolwiek podstaw do uwzględnienia
odwołania, stąd Wykonawca wnosił o oddalenie odwołania w całości. Wskazywał, iżjego interes
w przystąpieniu do postępowania odwoławczego podyktowany jest tym, iżw przypadku
uwzględnienia odwołania zgłaszający przystąpienie może utracićszansęrealizacji zamówienia w
części, w której jego oferta została uznana za najkorzystniejszą. Zgłaszający przystąpienie
wskazywał, iżzarzuty odwołania sąchybione, oparte na błędnych założeniach, ogólnikowe i nie
poparteżadnymi dowodami, a w konsekwencji nie zasługująna uwzględnienie. Podnosił, iżbrak
jest podstaw do uznania,że ceny ofert, które zostały uznane przez Zamawiającego za
najkorzystniejsze sącenami rażąco niskimi tylko na tej podstawie, iżsąone o 30% niższe od
„wartości budżetu Zamawiającego”, czy teżniższe o określony procent od „wartości budżetu
niezbędnego do wykonania przedmiotu zamówienia, gdyby został powierzony modelowemu
wykonawcy” (cokolwiek powyższe znaczy). Podkreślał,że na tym etapie postępowania to
obowiązkiem Odwołującego było udowodnienie,że oferty wykonawców, o których mowa w
odwołaniu, zawierająrażąco niskie ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia. Tymczasem
treśćodwołania zawiera jedynie domniemania i twierdzenia, które nie sąpoparteżadnymi
dowodami. Dodatkowo odnosząsiędo one tylko do oferty wybranej w IV części zamówienia.
Dowodem takim nie może byćteżz całąpewnościądołączona do odwołania „analiza
współzależności udziału robocizny, materiałów i sprzętu oraz wpływu ich zmian na szacowaną
kwotę ogólną budżetu dla modelowej oferty w odniesieniu do części IV Postępowania”. Zdaniem
zgłaszającego przystąpienie w tych okolicznościach Zamawiający słusznie i zgodnie z prawem
uznał,że oferty, których dotyczy odwołanie, nie zawierająrażąco niskiej ceny, a Odwołujący w
swoim odwołaniu nie udowodnił,że jest inaczej.
2)
POLSUPER sp. z o.o., ul. Krakowskie Przedmieście 4/6, 00-333 Warszawa
Zgłaszający przystąpienie wnosił o oddalenie odwołania i zasądzenie po Odwołującego na
rzecz zgłaszającego przystąpienie kosztów postępowania odwoławczego. Wskazywał, iżinteres
prawny w przystąpieniu wynika z faktu, iżoferta zgłaszającego przystąpienie została wybrana
jako najkorzystniejsza w części IV i X, zatem w przypadku oddalenia odwołania zamówienie na
częśćIV i X zostanie udzielone zgłaszającemu przystąpienie. Zdaniem zgłaszającego
przystąpienie odwołanie winno zostaćoddalone, gdyżOdwołujący nie wykazał,że posiada interes
prawny w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia. W części IV oferta Odwołującego znajduje się
na trzeciej pozycji, poprzedza jąoferta złożona przez Dariusza Apelskiego prowadzącego
działalnośćgospodarcząpod firmąPartner, zaśw części X zamówienia oferta Odwołującego
znajduje sięna piątej pozycji i poprzedzająjąoferty złożone przez Dariusza Apelskiego
prowadzącego działalnośćgospodarcząpod firmąPartner, Remondis sp. z o.o., AG Complex sp.
z o.o. Odwołujący nie podniósłżadnych zarzutów, które mogłyby wpłynąćna pozycjęfirm go
poprzedzających, a więc w/w wykonawcy w przypadku ponownego badania i oceny ofert,
uzyskajązamówienie, pozbawiając takiej możliwości Odwołującego. Niezależnie od powyższego
zgłaszający przystąpienie wskazywał, iżpodniesione w odwołaniu zarzuty niewezwania
zgłaszającego przystąpienie do udzielenia wyjaśnieńdotyczących elementów oferty mających
wpływ na wysokośćcen, jak równieżzarzut braku odrzucenia ofert z wagi na rażąco niskącenę
sąbezzasadne. Podnosił, iżprzepisy ustawy Pzp nie zawierająpojęcia rażąco niskiej ceny.
Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem cena rażąco niska to taka cena, która jest nierealistyczna,
niewiarygodna w porównaniu do cen rynkowych i ewentualnie innych ofert złożonych w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Przy ocenie, czy dana oferta jest ofertąz
rażąco niskącenąodnoszenie ceny oferowane wyłącznie do wartości szacunkowej zamówienia
nie jest wystarczające (wyrok KIO z 21 lipca 2008 r. sygn. akt KIO/UZP 691/08). Oferta złożona
przez zgłaszającego przystąpienie w części IV i X nie odbiegała od cen zaoferowanych przez
pozostałych wykonawców w sposób, który pozwalałby na stwierdzenie,że jest ona
nierealistyczna czy niewiarygodna. W części IV zamówienia została złożona oferta z ceną, jak
wynika z przyznanej liczby punktów, niemal identycznąjak oferta złożona przez POLSUPER sp. z
o.o., zaśw części X zamówienia różnica w cenach ofert zbliżonych do ceny zaproponowanej
przez POLSUPER sp. z o.o. wynosiła 0,58% do 2,15%. Zdaniem zgłaszającego przystąpienie
Zamawiający nie miał obowiązku zwracaćsiędo wykonawcy o wyjaśnienie powodu
zaproponowania takich cen, bowiem nie odbiegały one wżaden sposób od cen
zaproponowanych w innych ofertach złożonych w przedmiotowym postępowaniu. Odnosząc się
do wyliczeńOdwołującego dotyczących wykonania przedmiotu zamówienia z zyskiem,
zgłaszający przystąpienie wskazywał, iżZamawiający nie wymagał wykonania zamówienia za
pomocąosób zatrudnionych na podstawie umowy o pracę, wobec czego wszystkie wywody
Odwołującego dotyczące zatrudniania pracowników i należnego im z tego tytułu wynagrodzenia,
nie majążadnego znaczenia w przedmiotowej sprawie.
3)
Paweł Sobótka prowadzący działalnośćgospodarcząpod firmą„Przedsiębiorstwo Usług
Wielobranżowych LOTAR – Paweł Sobótka”, Jeziorko, ul. Leszczynowa 15, 05-540
Zalesie Górne
Zgłaszający przystąpienie wskazywał, iżprzystępuje do postępowania po stronie
Zamawiającego. W treści zgłoszenia przystąpienia nie powołał sięna interes w zgłoszeniu
przystąpienia.
W dniu 13 października 2011 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło także
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego wykonawców wspólnie
ubiegających sięo udzielenie zamówienia: GNOM sp. z o.o. (lider), Jolanta Glinka prowadząca
działalnośćgospodarcząpod firmą„EKO-WAR” Jolanta Glinka, adres dla lidera: ul. Techniczna
20, 92-518 Łódź. Zgłaszający przystąpienie wskazywał, iżzłożył ofertęw zakresie części I-IX. W
związku treściąodwołania, która wskazuje nażądanie unieważnienia czynności wyboru ofert
najkorzystniejszych w zakresie części IV, V, VII, IX, X, XII, XIII i XV zgłaszający przystąpienie ma
interes w ubieganiu sięo udzielenie zamówienia w przypadku, gdy czynności wyboru ofert we
wskazanych częściach zostanąunieważnione wobec przyjęcia, iżzaoferowane ceny sąrażąco
niskie.
Na posiedzeniu przed KrajowąIzbąOdwoławcząw dniu 20 października 2011 r.
Zamawiający wniósł odpowiedźna odwołanie.
Zamawiający wnosił o odrzucenie odwołania. Wskazywał, iżw dniu 7 października
2011 r. Odwołujący doręczył Zamawiającemu kopięprzedmiotowego odwołania. Dokument
odwołania został doręczony Zamawiającemu bezżadnych załączników, w szczególności
Odwołujący nie dołączył do odwołania załącznika nr 4 – „Analiza współzależności udziału
robocizny, materiałów i sprzętu oraz wpływu ich zmian na szacowanąkwotęogólnąbudżetu
dla modelowej oferty w odniesieniu do części IV Postępowania”. Na dowód Zamawiający
załączył notatkęsłużbowąpracownika sekretariatu Zamawiającego z dnia 7 października
2011 r. W dniu 18 października 2011 r. Zamawiający zwrócił siędo Odwołującego o
doręczenie brakujących załączników, w tym wskazanego powyżej załącznika nr 4, którego
analiza
jest konieczna
do
przygotowania
stanowiska
Zamawiającego
odnośnie
podniesionych zarzutów (dowód: kopia pisma Zamawiającego z dnia 18 października 2011 r.
przesłanego Odwołującemu faksem). Pomimo wezwania Odwołujący nie przedstawił
Zamawiającemu kopii załączników do odwołania, w związku z czym Zamawiający nie jest w
stanie ustosunkowaćsiędo zarzutów podniesionych w skardze. W ocenie Zamawiającego,
w oparciu o analizęuzasadnienia odwołania można w sposób jednoznaczny stwierdzić, iż
załącznik nr 4 „Analiza współzależności udziału robocizny, materiałów i sprzętu oraz wpływu
ich zmian na szacowanąkwotęogólnąbudżetu dla modelowej oferty w odniesieniu do części
IV Postępowania” stanowi integralnączęśćmerytorycznego stanowiska Odwołującego, która
jedynie w sposób redakcyjny została zamieszczona nie w treści odwołania, lecz w
załączniku. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący przedstawił jedynie zarys swoich
twierdzeń, zaśzasadnicza treśćargumentacji została zawarta w przedmiotowym załączniku.Świadcząo tym zawarte w uzasadnieniu wielokrotne odesłania do przedmiotowego
załącznika, np. „Przedstawione powyżej wyliczenia wynikają z załączonej do niniejszego
odwołania analizy (...), załączona analiza opracowana dla modelowej oferty wskazuje
również (...), przytoczone w punkcie 2 powyżej twierdzenia, fakty i dowody, w szczególności
założenia i metodologię analizy (...)” - por. str. 4 odwołania. Wynika stąd, iżzasadnicza
częśćstanowiska Odwołującego, w tym dowody mające potwierdzaćsłuszność
prezentowanych twierdzeń, zostały zawarte w przedmiotowym załączniku. Zamawiający nie
posiada wiedzy, czy autorem analizy jest sam Odwołujący, czy teżpodmiot zewnętrzny, jakie
założenia zostały przyjęte w analizie, jakie jestźródło przyjętych założeń, jakie wnioski
wypływająz przeprowadzonej analizy, czy wnioski wyciągnięte z analizy sązgodne z
zasadami
logicznego
rozumowania,
doświadczeniażyciowego
oraz
znajdują
odzwierciedlenie w specyfice przedmiotowego zamówienia. Brak możliwości weryfikacji
powyższych czynników uniemożliwia Zamawiającemu zajęcie merytorycznego stanowiska w
zakresie przedstawionych zarzutów. Tym samym uznaćnależy,że Odwołujący nie doręczył
Zamawiającemu w zakreślonym w ustawie Pzp terminie kopii całego odwołania, w związku z
czym nie dopełnił obowiązku określonego w art. 180 ust. 5 ustawy Pzp, w związku z czym
odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 7 ustawy Pzp. Powyższe
stanowisko Zamawiającego znajduje odzwierciedlenie w orzecznictwie Krajowej Izby
Odwoławczej. Przywoływał fragmenty uzasadnieńpostanowień: z dnia 16 marca 2011 r.,
sygn. akt KIO 480/11, z dnia 24 czerwca 2010 r. sygn. akt KIO/UZP 1129/10, z dnia 18 lipca
2011 r., sygn. akt KIO 1437/11, gdzie odnoszono także siędo innych orzeczeńIzby
wydanych zgodnie z powyższąlinią(np. postanowienie KIO z dnia 14 kwietnia 2010 r.
KIO/UZP 439/10, postanowienie z dnia 1 czerwca 2010 r. KIO/UZP 909/10, postanowienie z
dnia 17 czerwca 2010 r. KIO/UZP 1091/10, postanowienie z dnia 24 czerwca 2010 r.
KIO/UZP 1129/10, postanowienie z dnia 5 lipca 2010 r. KIO/UZP 1292/10, postanowienie z
dnia 16 marca 2011 r. KIO/UZP 480/11).
Ponadto Zamawiający wnosił opozycjęprzeciw przystąpieniu po stronie
Odwołującego wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia: GNOM sp. z
o.o. (lider), Jolanta Glinka prowadząca działalnośćgospodarcząpod firmą„EKO-WAR” Jolanta
Glinka. Podnosił, iżzgodnie z art. 185 ust. 2 zdanie pierwsze ustawy Pzp wykonawca może
zgłosićprzystąpienie do postępowania odwoławczego w terminie 3 dni od dnia otrzymania
kopii odwołania, wskazując stronę, do której przystępuje, i interes w uzyskaniu
rozstrzygnięcia na korzyśćstrony, do której przystępuje. Obligatoryjnym elementem
przystąpienia do postępowania odwoławczego jest zatem wykazanie przez przystępującego
interesu w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyśćstrony, do której przystępuje. W
analizowanym przypadku w/w wykonawcy wspólnie ubiegający sięo udzielenie zamówienia
nie wykazali (nie podjęli nawet próby wykazania) swojego interesu w rozstrzygnięciu
wniesionego odwołania na korzyśćOdwołującego. Zgodnie z twierdzeniami zawartymi w
przystąpieniu wykonawcy zgłaszający przystąpienie złożyli ofertęw częściach od I do IX.
Zakres odwołania obejmuje jedynie częśćIV, V, VII i IX zamówienia, w związku z czym
zgłaszający przystąpienie może przystąpićdo odwołania jedynie w tym zakresie (nie może
wykraczaćpoza zakres zaskarżenia). W częściach IV, V, VII i IX zamówienia po
rozstrzygnięciu postępowania oferty przystępującego znajdowały sięna dalszych niżdruga
pozycja w klasyfikacji ofert. W związku z tym nawet w przypadku odrzucenia przez
Zamawiającego najkorzystniejszych ofert we wskazanych powyżej częściach zamówienia,
oferta przystępującego nie stałaby sięnajkorzystniejszą. W związku z tym działania
Zamawiającego – nawet jeżeli zostałyby uznane za nieprawidłowe – nie miały wpływu na
sytuacjęprawnąprzystępującego, jego interes prawny oraz nie powodująryzyka powstania
szkody po stronie przystępującego. W związku z powyższym, zdaniem Zamawiającego,
uznaćnależy, iżzgłaszający przystąpienie nie wykazał,że ma interes w przystąpieniu do
odwołania po stronie Odwołującego, w związku z czym brak jest podstaw do nadania w/w
wykonawcy statusu uczestnika niniejszego postępowania odwoławczego. Ponadto na
posiedzeniu podnosił również, iżpełnomocnictwo szczególne z dnia 22 sierpnia 2011 r.
załączone do oferty zgłaszającego przystąpienie nie obejmuje uprawnienia do zgłoszenia
przystąpienia do postępowania odwoławczego, a jedynie odwołańlub skargi do sądu
powszechnego.
W przypadku nieuwzględnienia przez Izbęwniosku o odrzucenie odwołania oraz
skierowania odwołania do rozpoznania na rozprawie, Zamawiający wnosił o oddalenie
odwołania w całości. Zamawiający wskazywał, iżOdwołujący nie wykazał spełnienia interesu
w uzyskaniu zamówienia oraz szkody, jakąmoże ponieśćw związku z czynnościami
zamawiającego, które zostały zaskarżone przez odwołującego. W zaskarżonych częściach
IV, V, IX, XII, XIII i XV zamówienia po rozstrzygnięciu postępowania oferty Odwołującego
znajdowały sięna dalszych, niżdruga pozycja w klasyfikacji ofert. W związku z tym nawet w
przypadku odrzucenia przez Zamawiającego najkorzystniejszej oferty w powyżej
wskazanych częściach zamówienia, oferta Odwołującego nie stałaby sięofertą
najkorzystniejszą. W związku z tym działania Zamawiającego - nawet jeżeli zostałyby
uznane za nieprawidłowe - nie miały wpływu na sytuacjęprawnąOdwołującego, jego interes
prawny oraz nie powodująryzyka powstania szkody po stronie Odwołującego. Zamawiający
podnosił, iżOdwołujący wskazał,że oferty najkorzystniejsze złożone w częściach IV, V, VII,
IX, X, XII, XIII, XV zawierająrażąco niskie ceny, w związku z czym Zamawiający winien
wezwaćwykonawców, którzy złożyli najkorzystniejsze oferty w ww. częściach zamówienia,
do udzielenia wyjaśnieńw trybie art. 90 ustawy Pzp oraz odrzucićnajkorzystniejsze oferty na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. W uzasadnieniu swojego stanowiska Odwołujący
wskazywał, iżkwota, jakąZamawiający zamierza przeznaczyćna realizacjęzamówienia jest
„minimalnie mniejsza" od szacunków opracowanych przez Odwołującego dla „modelowego
wykonawcy". Zamawiający podkreślał, iżwskazane w treści uzasadnienia odwołania
założenia kosztorysowe dla modelowego wykonawcy sąniemożliwe do weryfikacji bez
jednoczesnej analizy załącznika nr 4 do odwołania „Analiza współzależności udziału
robocizny, materiałów i sprzętu (...)”. Z uzasadnienia wynika, iżfaktycznie całość
argumentacji, która potwierdza prawidłowośćszacunków kosztowych dla modelowego
wykonawcy została zawarta w załączniku nr 4. W związku z tym, iżOdwołujący nie doręczył
Zamawiającemu przedmiotowej analizy, Zamawiający nie ma możliwości weryfikacji
prawidłowości twierdzeńOdwołującego oraz przedstawienia własnego, pełnego stanowiska
w powyższym zakresie. Zamawiający podnosił, iżzarzut rażąco niskiej ceny nie jest trafiony.
Bezspornym jest, iżceny najkorzystniejszych ofert, które zostały złożone w poszczególnych
częściach zamówienia sąniższe, niższacowana przez Zamawiającego wartośćzamówienia
oraz kwota, jakąZamawiający zamierzał przeznaczyćna realizacjęzamówienia w
poszczególnych częściach. Podkreślićjednak należy,że zarówno różnice pomiędzy ceną
najkorzystniejszej oferty a kwotąjakąZamawiający zamierza przeznaczyćna realizację
przedmiotu zamówienia, jak i różnice z cenami dalszych ofert, nie sąna tyle znaczące, aby
mogły wzbudzićwątpliwości Zamawiającego pod kątem ceny rażąco niskiej. W związku z
powyższym Zamawiający nie był zobowiązany do wszczęcia procedury wyjaśnienia rażąco
niskiej ceny określonej w art. 90 ustawy Pzp, a tym bardziej do odrzucenia z tego powodu
zaskarżonych ofert.
Na posiedzeniu przed Izbąopozycjęprzeciw przystąpieniu do postępowania
odwoławczego wykonawcy Paweł Sobótka prowadzący działalnośćgospodarcząpod firmą
„Przedsiębiorstwo Usług Wielobranżowych LOTAR – Paweł Sobótka”, Jeziorko, ul. Leszczynowa
15, 05-540 Zalesie Górne wniósł Odwołujący, podnosząc, iżwykonawca ten nie wskazał w treści
przystąpienia interesu w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyśćstrony, do której przystępuje.
W oparciu o powyższe Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Izba nie uznała skuteczności przystąpienia do postępowania odwoławczego po
stronie Zamawiającego wykonawcy Paweł Sobótka prowadzący działalnośćgospodarcząpod
firmą„Przedsiębiorstwo Usług Wielobranżowych LOTAR – Paweł Sobótka”. Jak zostało ustalone
w toku posiedzenia przed Izbąwykonawca ten nie przesłał Odwołującemu kopii przystąpienia do
postępowania odwoławczego. Odwołujący podnosił, iżkopii zgłoszenia przystąpienia nie
otrzymał, dowód przesłania kopii nie został także załączony do zgłoszenia przystąpienia
skierowanego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, zaśzgłaszający przystąpienie nie
dysponowałżadnym dowodem na przesłanie kopii zgłoszenia przystąpienia Odwołującemu.
Ponadto Izba uznała, iżnie dopełnił on wymogu wskazania w zgłoszeniu przystąpienia interesu w
uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyśćstrony, do której przystępuje. W treści jednozdaniowego
przystąpienia ograniczył siębowiem do wskazania strony, do której przystępuje, tj.
Zamawiającego. Nie dopełnił zatem kolejnego formalnego warunku skuteczności przystąpienia.
W oparciu o powyższe Izba uznała także zasadnośćopozycji przeciw przystąpieniu tego
wykonawcy wniesionej przez Odwołującego. Wprawdzie powyższe uchybienie ma wymiar przede
wszystkim formalny, jednak wobec wniesionej opozycji, z uwagi na przedmiotowy brak w
zgłoszeniu przystąpienia, Izba uznała opozycjęza zasadną.
Izba nie uznała także skuteczności przystąpienia do postępowania odwoławczego po
stronie Odwołującego wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia: GNOM
sp. z o.o. (lider), Jolanta Glinka prowadząca działalnośćgospodarcząpod firmą„EKO-WAR”
Jolanta Glinka, uwzględniając w tym zakresie opozycjęwniesionąprzez Zamawiającego. Jakoże
Odwołującyżądał unieważnienia wyboru ofert najkorzystniejszych w zakresie części IV, V, VII, IX,
X, XII, XIII i XV, nie wnosił natomiast o powtórzenie aukcji ani nie kwestionował innych ofert,
zaśzgłaszający przystąpienie w zakresie zaskarżonym złożył oferty tylko w częściach IV, V, VII i
IX i wżadnej z tych części nie zajmuje pozycji drugiej, co dawałoby mu możliwośćuzyskania
zamówienia na skutek uwzględnienia odwołania, rozstrzygnięcie korzystne dla Odwołującego
pozostaje w istocie bez wpływu na pozycjęzgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Także zgłoszone w odwołaniużądanie
unieważnienia Postępowania w części IV, V, VII, IX, X, XII, XIII i XV lub w całości nie stanowi o
interesie w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyśćOdwołującego, jakoże interes zgłaszającego
przystąpienie musi odnosićsiędo danego postępowania, ażądanie unieważnienia (dodatkowo
nie poparte w odwołaniu szczegółowąargumentacją) istnienia takiego interesu nie potwierdza.
Interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyśćstrony, do której przystępując zgłasza
przystąpienie winien byćzwiązany z sytuacjązgłaszającego przystąpienie w ramach
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, zaśrozstrzygnięcie na korzyśćstrony do
której wykonawca przystępuje wpływaćna pozycjętegożwykonawcy w postępowaniu. Ponadto
zgłaszający przystąpienie w istocie nie wskazał, na czym polega jego interes w uzyskaniu
rozstrzygnięcia na korzyśćOdwołującego. Poprzestał na ogólnikowym stwierdzeniu, iżma interes
w ubieganiu sięo udzielenie zamówienia w przypadku unieważnienia wyboru ofert
najkorzystniejszych w częściach wskazanych w odwołaniu. Wżaden sposób nie odwołał siędo
sytuacji faktycznej niniejszego postępowania, pozycji złożonej przez siebie oferty ani zakresu
zaskarżenia odwołaniem. Nie wykazał zatem, na czym miałby polegaćjego interes w ubieganiu
sięo udzielenie zamówienia w przypadku unieważnienia czynności wyboru ofert
najkorzystniejszych we wskazanych częściach Postępowania z uwagi na zaoferowanie cen
rażąco niskich. Izba nie podzieliła natomiast opinii Zamawiającego, iżpełnomocnictwo szczególne
z dnia 22 sierpnia 2011 r. załączone do oferty zgłaszającego przystąpienie obejmujące
upoważnienie do składania w imieniu Konsorcjum (obu wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia)środków ochrony prawnej nie obejmuje zgłoszenia przystąpienia do
postępowania odwoławczego. Uprawnienie do składaniaśrodków ochrony prawnej w
postępowaniu, w tym odwołańlub skargi jest upoważnieniem szerokim i w ocenie Izby w jego
zakresie mieści sięrównieżzgłaszanie przystąpieńdo postępowania odwoławczego jako objętych
systememśrodków ochrony prawnej przewidzianych ustawąPzp.
Izba uznała skutecznośćprzystąpienia do postępowania po stronie Zamawiającego
wykonawców: SITA Polska sp. z o.o. i POLSUPER sp. z o.o. z uwagi na spełnienie przez
przedmiotowych wykonawców przesłanek skuteczności przystąpienia określonych w art. 185 ust.
2 i 3 ustawy Pzp.
Izba ustaliła,że odwołanie wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej liczyło 5
stron treści zasadniczej oraz zawierało 5 załączników, zgodnie z listązałączników na stronie
5 odwołania:
1.
pisemne potwierdzenie uiszczenia wpisu od odwołania,
2.
potwierdzona za zgodnośćz oryginałem kopia kopii odwołania doręczonej
Zamawiającemu zaopatrzona w prezentatędoręczenia (pierwsza strona kopii),
3.
odpis aktualny z KRS dotyczący Odwołującego,
4.
analiza współzależności udziału robocizny, materiałów i sprzętu oraz wpływu ich zmian na
szacowanąkwotęogólnąbudżetu dla modelowej oferty w odniesieniu do części IV
Postępowania,
5.
zbiorcze wyniki Postępowania.
Na podstawie kopii znajdującej sięw aktach sprawy oraz okazanej przez
Zamawiającego kopii odwołania przekazanej Zamawiającemu, a znajdującej sięw
dokumentacji postępowania Zamawiającego, Izba ustaliła,że kopia odwołania przekazana
Zamawiającemu w dniu 7 października 2011 r. nie obejmowałażadnego z ww załączników,
w szczególności nie obejmowała załącznika nr 4 „Analiza współzależności udziału
robocizny, materiałów i sprzętu oraz wpływu ich zmian na szacowanąkwotęogólnąbudżetu
dla modelowej oferty w odniesieniu do części IV Postępowania”. Odwołujący przyznał, iż
załącznik nr 4 „Analiza współzależności udziału robocizny, materiałów i sprzętu oraz wpływu
ich zmian na szacowanąkwotęogólnąbudżetu dla modelowej oferty w odniesieniu do części
IV Postępowania” nie został przekazany wraz z kopiąodwołania. Odwołujący podnosił iż
pozostałe załączniki powinny były byćprzez niego przekazane, jednak w tym zakresie nie
przedstawiłżadnego dowodu potwierdzającego ich przekazanie Zamawiającemu. W dniu 18
października 2011 r. Zamawiający wystosował do Odwołującego pismo z wnioskiem o
przekazanie załączników, w szczególności załącznika nr 4 „Analiza współzależności udziału
robocizny, materiałów i sprzętu oraz wpływu ich zmian na szacowanąkwotęogólnąbudżetu
dla modelowej oferty w odniesieniu do części IV Postępowania”. W odpowiedzi na powyższy
wniosek załączniki zostały przekazane w dniu 19 października 2011 r., na co Zamawiający
przedstawił dowód ich wpływu w tej dacie.
W oparciu o powyższy stan faktyczny oraz analizętreści odwołania i załącznika nr 4
„Analiza współzależności udziału robocizny, materiałów i sprzętu oraz wpływu ich zmian na
szacowanąkwotęogólnąbudżetu dla modelowej oferty w odniesieniu do części IV
Postępowania” Izba ustaliła, iżzachodzi przesłanka odrzucenia odwołania na podstawie art.
189 ust. 2 pkt 7 ustawy Pzp, jakoże Odwołujący nie przesłał Zamawiającemu kopii
odwołania, zgodnie z art. 180 ust. 5 ustawy Pzp (tj. przed upływem terminu na wniesienie
odwołania w taki sposób, aby mógł on zapoznaćsięz treściąodwołania przed upływem tego
terminu). Izba uznała zasadnośćwniosku Zamawiającego w tym zakresie, aczkolwiek
podkreślićnależy, iżprzepisy ustawy Pzp obligująIzbędo weryfikacji okoliczności
skutkujących odrzuceniem odwołania z urzędu, niezależnie od podnoszonych wniosków.
Regulacja art. 189 ust. 2 ustawy Pzp ma charakter imperatywny, a Izba nie ma możliwości
merytorycznego rozpoznania na rozprawie odwołania, co do którego zachodzi którakolwiek z
przesłanek jego odrzucenia wświetle art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
Zgodnie z § 4 ust. 1 pkt 10 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca
2010 r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań(Dz.U. Nr 48, poz.
280) (dalej „rozporządzenie w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu
odwołań”)
odwołanie zawieraćmusi między innymi wykaz załączników. Zamawiający nie
kwestionował,że nie otrzymał zasadniczej części odwołania, tj. stron 1 - 5, a zatem zapoznał
sięz wykazem załączników, o jakie Odwołujący poszerzył odwołanie, który - jak wskazano
wyżej - ujęto na stronie 5 odwołania. Zgodnie natomiast z § 4 ust. 2 rozporządzenia w
sprawie
regulaminu
postępowania
przy
rozpoznawaniu
odwołań
obligatoryjnymi
załącznikami odwołania są: dowód uiszczenia wpisu od odwołania w wymaganej wysokości,
dowód przesłania kopii odwołania zamawiającemu oraz odpis z Krajowego Rejestru
Sądowego, pełnomocnictwo albo inny dokument potwierdzający umocowanie do
reprezentowania odwołującego. W przypadku wniesionego przez Odwołującego odwołania
wymienione elementy stanowiły odpowiednio załączniki nr 1, 2 i 3. Oznacza to, iż
dokumenty wymienione w § 4 ust. 2 rozporządzenia w sprawie regulaminu postępowania
przy rozpoznawaniu odwołaństanowiąjedynie załączniki do odwołania, zatem ich
nieprzekazanie nie powinno skutkowaćodrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2
pkt 7 ustawy Pzp. Jednak w rozpoznawanej przez Izbęsprawie Odwołujący dołączył do
odwołania inne jeszcze załączniki niżte, które wskazano w § 4 ust. 2 rozporządzenia w
sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań, tj. dołączył załącznik nr 4
„Analiza współzależności udziału robocizny, materiałów i sprzętu oraz wpływu ich zmian na
szacowanąkwotęogólnąbudżetu dla modelowej oferty w odniesieniu do części IV
Postępowania” oraz załącznik nr 5 - zbiorcze wyniki postępowania. Załącznik nr 5 odnosi się
do okoliczności znanej zarówno Zamawiającemu, jak i wykonawcom biorącym udział w
postępowaniu i nie niesie ze sobążadnej nowej merytorycznej treści, jednak w zakresie
załącznika nr 4 „Analiza współzależności udziału robocizny, materiałów i sprzętu oraz
wpływu ich zmian na szacowanąkwotęogólnąbudżetu dla modelowej oferty w odniesieniu
do części IV Postępowania” Izba podziela opinięZamawiającego, iżstanowi on integralną
częśćmerytorycznąstanowiska Odwołującego.
Niewątpliwie de lege lata obowiązek przekazania Zamawiającemu kopii odwołania
ma nie tylko walor informacyjny. Z uwagi na przewidzianąw art. 186 ust. 2 i 3 ustawy Pzp
możliwośćuwzględnienia przez Zamawiającego zarzutów odwołania, zapoznanie sięz
całościąmerytorycznego stanowiska Odwołującego przez Zamawiającego i wykonawców,
którzy mogązgłosićprzystąpienie do postępowania odwoławczego, ma istotne znaczenie.
Tylko poznanie całości wskazanych w odwołaniu okoliczności faktycznych i prawnych oraz
dowodów powołanych na etapie wnoszenia odwołania, pozwala bowiem na prawidłową
ocenęzarzutów. W wyniku dokonanej analizy Zamawiający może uwzględnićzarzuty
odwołania albo przygotowaćstanowisko zmierzające do ich oddalenia, wykonawcy biorący
udział w postępowaniu mogąpodjąćdecyzjęo zgłoszeniu przystąpienia oraz o ewentualnym
sprzeciwie wobec uwzględnienia zarzutów przez Zamawiającego. Zgodnie z art. 180 ust. 3
ustawy Pzp odwołanie powinno wskazywaćczynnośćlub zaniechanie czynności
zamawiającego, której zarzuca sie niezgodnośćz przepisami ustawy, zawieraćzwięzłe
przedstawienie zarzutów, określaćżądanie oraz wskazywaćokoliczności faktyczne i prawne
uzasadniające wniesienie odwołania.
Z kolei zgodnie z § 4 ust. 1 pkt 8 rozporządzenia w
sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołańodwołanie zawiera
wskazanie okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających wniesienie odwołania oraz
dowodów na poparcie przytoczonych okoliczności. Z powyższej regulacji można wnosić, iż
określone dokumenty, w szczególności dowody na poparcie zarzutów zawartych w
odwołaniu, pomimo ich redakcyjnego wyodrębnienia jako załączniki, mogąbyćuznawane
jako konstytuujące treśćodwołania, o których stanowi w art. 180 ust. 3 in fine ustawy Pzp
oraz wskazanie okoliczności faktycznych uzasadniających wniesienie odwołania i dowody
na poparcie przytoczonych okoliczności, o których mowa w § 4 ust. 1 pkt 8 ww
rozporządzenia w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań. Ich
poznanie przez Zamawiającego może miećzatem wpływ na ocenęzarzutów merytorycznych
odwołania i decyzjęZamawiającego.
W ocenie Izby taki charakter ma załącznik nr 4 „Analiza współzależności udziału
robocizny, materiałów i sprzętu oraz wpływu ich zmian na szacowanąkwotęogólnąbudżetu
dla modelowej oferty w odniesieniu do części IV Postępowania”, który chociażzostał
formalnie wyodrębniony przez Odwołującego z części zasadniczej odwołania, stanowi
element, o którym mowa w § 4 ust. 1 pkt 8 rozporządzenia w sprawie regulaminu
postępowania przy rozpoznawaniu odwołań(„okoliczności faktyczne i prawne uzasadniające
wniesienie odwołania oraz dowody na poparcie przytoczonych okoliczności”). Jest on zatem
elementem merytorycznej zawartości odwołania, z którym tak Zamawiający, jak i wszyscy
wykonawcy zgłaszający przystąpienia do postępowania odwoławczego mieli prawo i powinni
byli sięzapoznać, aby móc równieżna ich podstawie poznaćpełne stanowisko i
argumentacjęOdwołującego i odpowiednio do nich przygotowaćwłasne stanowisko i
argumentację. Jak wskazywał Zamawiający, Odwołujący w treści odwołania do załącznika nr
4 sięodwołuje, wskazując, iżprzedstawione w odwołaniu wyliczenia wynikająwłaśnie z
powyższej analizy i czyniąc jąpodstawąswojej argumentacji. W treści odwołania powołano
sięw sposób ogólny na określone przyjęte założenia (strona 3), jednak szczegółowe
wyliczenia stanowiące podstawędla wniosków Odwołującego zostały zawarte w załączniku
nr 4 „Analiza współzależności udziału robocizny, materiałów i sprzętu oraz wpływu ich zmian
na szacowanąkwotęogólnąbudżetu dla modelowej oferty w odniesieniu do części IV
Postępowania”. Na istotne merytoryczne znaczenie powyższego dokumentu wskazuje
równieżsam Odwołujący w treści odwołania: „(…) Przedstawione powyżej wyliczenia wynikają
z załączonej do odwołania analizy współzależności udziału robocizny, materiałów i sprzętu oraz
wpływu ich zmian na szacowaną kwotę ogólną budżetu dla modelowej oferty. Z analizy tej
wynika, że w przypadku realizacji prac za kwotę oferty wybranej w części IV Postępowania,
Wykonawca musiałby zatrudnić pracowników za wynagrodzeniem niższym o 39,99 % od
ustawowego minimalnego wynagrodzenia. Z kolei zmniejszenie udziału kosztów materiałów czy
sprzętu nawet o 20 % nie wpłynęłoby znacząco na zmianę szacowanej wartości oferty. Załączona
analiza opracowana dla modelowej oferty wykazuje również, że dopiero przy zmniejszeniu
kosztów robocizny aż o 39,99 % lub zmniejszeniu jednocześnie kosztów robocizny o 34,51 % i
sprzętu o 30,00 % szacowana wartość takiej oferty byłaby zbieżna z wartością oferty Wykonawcy
wybranej przez Zamawiającego. Przy czym, przy tak zmniejszonych wskaźnikach wykonanie
przedmiotu zamówienia w ramach części IV Postępowania należy uznać za praktycznie
niemożliwe. (…); Przytoczone w punkcie 2 powyżej twierdzenia, fakty i dowody, w szczególności
założenia i metodologię analizy współzależności udziału robocizny, materiałów i sprzętu oraz
wpływu ich zmian na szacowaną kwotę ogólną budżetu dla modelowej oferty należy odnieść
analogicznie do części V, VII, IX, X, XII, XIII oraz XV Postępowania (…) ”. W ocenie Izby, brak
znajomości tego dokumentu uniemożliwiał Zamawiającemu i innym wykonawcom potencjalnie
zainteresowanym udziałem w postępowaniu odwoławczym weryfikacjęprawidłowości
dokonanych obliczeń, ich szczegółowych założeń, przesłanek i metodologii, co z punktu widzenia
postawionego zarzutu rażąco niskiej ceny należy uznaćza istotne ograniczenie możliwości
zajęcia merytorycznego stanowiska.
Uwzględniając powyższe, Izba uznała, iżOdwołujący, przekazując Zamawiającemu
kopięodwołania, zobowiązany był przekazaćmu równieżkopiępowołanego załącznika nr 4
„Analiza współzależności udziału robocizny, materiałów i sprzętu oraz wpływu ich zmian na
szacowanąkwotęogólnąbudżetu dla modelowej oferty w odniesieniu do części IV
Postępowania” tak, aby Zamawiający, a w konsekwencji także inni wykonawcy, mogli
zapoznaćsięz pełnątreściąodwołania. Stanowisko to znajduje potwierdzenie w
orzecznictwie Izby powoływanym także przez Zamawiającego.
Uwzględniając okoliczność, iżwartośćprzedmiotowego zamówienia na usługi
oszacowano na kwotęwiększąod wyrażonej w złotych równowartości kwoty określonej w
przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp, zgodnie z art. 182 ust. 1 pkt 1
ustawy Pzp termin na wniesienie odwołania, a zarazem i przekazanie jego kopii
Zamawiającemu, upływał w dniu 8 października 2011 r., jakoże informacja o wyborze ofert
najkorzystniejszych w poszczególnych częściach została przekazana 28 września 2011 r.
Przekazanie pełnej kopii odwołania, tj. przekazanie załączników, w tym załącznika nr 4
„Analiza współzależności udziału robocizny, materiałów i sprzętu oraz wpływu ich zmian na
szacowanąkwotęogólnąbudżetu dla modelowej oferty w odniesieniu do części IV
Postępowania”, nastąpiło dopiero w dniu 19 października 2011 r. Oznacza to, iżOdwołujący
nie dopełnił obowiązku wynikającego z przepisu art. 180 ust. 5 ustawy Pzp, jakoże, jak
wskazano powyżej, przekazanie kopii odwołania w dniu 7 października 2011 r., która nie
obejmowała załącznika nr 4 „Analiza współzależności udziału robocizny, materiałów i sprzętu
oraz wpływu ich zmian na szacowanąkwotęogólnąbudżetu dla modelowej oferty w
odniesieniu do części IV Postępowania” nie jest prawidłowym wypełnieniem obowiązku
przesłania Zamawiającemu kopii odwołania zgodnie z art. 180 ust. 5 ustawy Pzp.
W konsekwencji tego zaniechania Odwołującego Izba jest zobligowana przepisem
art. 189 ust. 2 pkt 7 ustawy Pzp do odrzucenia odwołania.
Mając na uwadze powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp orzeczono jak
w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Prawo zamówieńpublicznych, stosownie do wyniku postępowania, oraz § 5 ust. 4
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
1.
odrzuca odwołanie,
2.
kosztami postępowania obciąża Miejskie Przedsiębiorstwo Robót Ogrodniczych
Sp. z o.o., 02-593 Warszawa, ul. J. i J. Rostafińskich 1 i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczonąprzez Miejskie
Przedsiębiorstwo Robót Ogrodniczych Sp. z o.o., 02-593 Warszawa, ul. J. i J.
Rostafińskich 1 tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759, z późn. zm.) na niniejsze postanowienie -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
Sygn. akt: KIO 2169/11
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Zakład Oczyszczania Miasta z siedzibąw Warszawie, Al.
Jerozolimskie 11/19, 00-508 Warszawa, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na
podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (tekst
jedn. Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759, z późn. zm.) (dalej „ustawa Pzp”) postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego pn. „Ręczne oczyszczanie na terenie m.st. Warszawy”
(dalej „Postępowanie”). Przedmiot zamówienia podzielony został na 16 części (rejonów).
Wartośćprzedmiotowego zamówienia na usługi oszacowano na kwotęwiększąod
wyrażonej w złotych równowartości kwoty określonej w przepisach wydanych na podstawie
art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 2 sierpnia 2011 r. pod nr 2011/S 146-242877.
W dniu 28 września 2011 r. Zamawiający przekazał wykonawcom informacjęo
wyborze najkorzystniejszej oferty w poszczególnych częściach .
W dniu 7 października do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wniesione zostało
odwołanie wykonawcy Miejskie Przedsiębiorstwo Robót Ogrodniczych sp. z o.o. z siedzibąw
Warszawie, ul. J. i J. Rostafińskich 1 , 02-593 Warszawa od niezgodnych z przepisami ustawy
Pzp czynności Zamawiającego polegających na:
1)
wyborze oferty złożonej przez wykonawcę- POLSUPER sp. z o.o. z siedzibąw
Warszawie w części IV,
2)
wyborze oferty złożonej przez wykonawcę- SITA POLSKA sp. z o.o. z siedzibąw
Warszawie w części V,
3)
wyborze oferty złożonej przez wykonawcę- konsorcjum firm: FAGUS sp. z o.o. i PU
HETMAN sp. z o.o. w Warszawie w części VII,
4)
wyborze oferty złożonej przez wykonawcę- REMONDIS sp. z o.o. z siedzibąw
Warszawie w części IX,
5)
wyborze oferty złożonej przez wykonawcę- POLSUPER sp. z o.o. z siedzibąw
Warszawie w części X,
6)
wyborze oferty złożonej przez wykonawcę- AG COMPLEX sp. z o.o. z siedzibąw
Warszawie w części XII,
7)
wyborze oferty złożonej przez wykonawcę- AG COMPLEX sp. z o.o. z siedzibąw
Warszawie w części XIII,
8)
wyborze oferty złożonej przez Wykonawcę- PUW LOTAR sp. z o.o. z siedzibąw
Warszawie w części XV (błędnie w odwołaniu – powinno być: „Przedsiębiorstwo Usług
Wielobranżowych LOTAR – Paweł Sobótka” z siedzibą w Jeziorku),
9)
niewezwaniu w trybie art. 90 ustawy Pzp wybranych, a wyżej wymienionych wykonawców,
do udzielenia wyjaśnieńdotyczących elementów ofert mających wpływ na wysokośćcen,
10)
nieodrzuceniu wybranych ofert wyżej wymienionych wykonawców na podstawie art. 89
ust. 1 pkt) 4 ustawy Pzp, z uwagi na rażąco niskącenęw stosunku do przedmiotu
zamówienia,
11)
wyborze, jako ofert najkorzystniejszych, ofert wyżej wymienionych wykonawców
podlegających odrzuceniu, co stanowiło naruszenie art. 91 ust. 1 ustawy Pzp.
Odwołujący wskazywał, iżna skutek powyższych czynności interes prawny Odwołującego
doznał uszczerbku. W przypadku działania Zamawiającego zgodnie z ustawąPzp oferty
wybranych, a wyżej wymienionych wykonawców, powinny zostaćodrzucone, a oferty
Odwołującego, jako zgodne ze SpecyfikacjąIstotnych Warunków Zamówienia mogły zostać
uznane za najkorzystniejsze w wymienionych częściach Postępowania, w przypadku
stwierdzenia,że zawierająnajniższe ceny. Powyższe potwierdza naruszenie interesu prawnego
Odwołującego w uzyskaniu wskazanych części zamówienia i uprawnia Odwołującego do
skorzystania ześrodków ochrony prawnej przewidzianych w Dziale VI ustawy Pzp.
W związku z powyższym wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1.
unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszych ofert w częściach IV, V, VII, IX, X,
XII, XIII i XV Postępowania,
2.
dokonania ponownej oceny ofert,
3.
wezwania w trybie art. 90 ustawy Pzp wykonawców wymienionych w pkt 1)-8) powyżej do
udzielenia wyjaśnieńdotyczących elementów ofert mających wpływ na wysokośćceny,
4.
odrzucenia na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4) ustawy Pzp ofert wykonawców
zawierających rażąco niskącenęw stosunku do przedmiotu zamówienia,
5.
unieważnienia Postępowania w części IV, V, VII, IX, X, XII, XIII i XV lub w całości.
W uzasadnieniu Odwołujący wskazywał, iżw części IV, V, VII, IX, X, XII, XIII oraz XV
Postępowania Zamawiający dokonał wyboru ofert złożonych przez wyżej wymienionych
wykonawców. W szczególności, w części IV Postępowania Zamawiający wybrał ofertę
POLSUPER sp. z o.o. z siedzibąw Warszawie. Poprzez podjęcie w Postępowaniu czynności
polegających na wyborze ofert złożonych przez wskazanych wykonawców Zamawiający dopuścił
sięnaruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4) ustawy Pzp. Zgodnie z powołanym przepisem Zamawiający
odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niskącenęw stosunku do przedmiotu zamówienia. Zdaniem
Odwołującego jest niewątpliwe,że w części IV, V, VII, IX, X, XII, XIII oraz XV Postępowania
zwycięzcy wykonawcy złożyli oferty zawierające rażąco niskie ceny w stosunku do przedmiotu
zamówienia. Jednak pomimo kategorycznego brzmienia art. 89 ust. 1 pkt 4) ustawy Pzp nie
pozostawiającej miejsca na jakąkolwiek uznaniowość, Zamawiający nie zastosował siędo
dyspozycji przepisu i nie odrzucił ofert wskazanych wykonawców mimo,że dokonując ich
obowiązkowego badania i oceny przed dokonaniem wyboru ofert (art. 87 ust. 1 ustawy Pzp) oraz
mając możliwośćskorzystania z uprawnieńprzewidzianych w art. 90 ust. 1 ustawy Pzp mógł z
łatwościązauważyć,że zawierająrażąco niskie ceny. Tytułem przykładu dla wymienionych wyżej
części Postępowania należy zauważyć, jak opisano w punkcie 2 poniżej. W pkt 2 Odwołujący
podnosił, iżna wykonanie zadańujętych w części IV Postępowania Zamawiający przeznaczył
budżet w wysokości 1.526.887,97 zł brutto (z podatkiem od towarów i usług). Kwota ta jest
minimalnie mniejsza od wysokości budżetu, jaki byłby niezbędny do należytego wykonania zadań
objętych tączęściąPostępowania w przypadku, gdyby przedmiot zamówienia powierzono
modelowemu wykonawcy. Przyjmując bowiem poniższe założenia:
a)
powierzchnięwykonania prac - na podstawie Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia dla części IV Postępowania,
b)średniąwydajnośćjednego pracownika w przypadku wykonywania tego rodzaju prac,
c)
minimalne wynagrodzenia za pracęzgodnie z obowiązującymi w Polsce przepisami
prawa (1.386 zł brutto - przy czym zgodnie z założeniami do budżetu w 2012 r. minimalne
wynagrodzenie wzrośnie do kwoty 1.500 zł brutto, czyli o ok. 8,3 %),
d)
spełnienie minimalnych standardów BHP wymaganych przepisami ustawy Kodeks pracy,
e)
20 % narzutów kosztów pośrednich oraz
f)
5% zysku
szacunkowa wartośćtakiego budżetu powinna stanowićkwotę1.555.719,95 zł brutto (która jest
wyższa od kwoty budżetu ustalonej przez Zamawiającego jedynie o 1,89 %). Oznacza to,że
przystępując do przeprowadzenia Postępowania Zamawiający, mając (w odniesieniu do przyjętej
kwoty budżetu przeznaczonego na realizacjęprzedmiotu zamówienia objętego częściąIV
Postępowania) oszacowanąminimalnąwartośćoferty rynkowej, jaka mogła byćzłożona w części
IV Postępowania mógł i powinien był wybraćtylko takąofertę, która w niedużym stopniu
odbiegała od tej wartości. Oszacowana wartośćoferty rynkowej wyznaczała bowiem minimalny
pułap ceny, poniżej którejżaden podmiot legalnie działający na terenie Polski nie byłby w stanie
przekroczyćbez nienależytego wykonania przedmiotu zamówienia i bez poniesienia
ekonomicznej straty z tego tytułu. Odwołujący zauważał,że wartośćbudżetu przeznaczonego
przez Zamawiającego na wykonanie prac ujętych w części IV Postępowania musiała zostać
oszacowana w oparciu o posiadanąprzez Zamawiającego wiedzęi doświadczenie przy
jednoczesnym uwzględnieniuśrednich rynkowych wartości, cen i stawek, wysokości inflacji oraz
kwot ofert wybranych do realizacji w latach poprzednich (przedmiot zamówienia objęty
Postępowaniem corocznie jest bowiem identyczny lub bardzo zbieżny). Wbrew powyższemu
Zamawiający dokonał jednak wyboru oferty złożonej przez WykonawcęPOLSUPER sp. z o.o. o
wartości 1.042.293,51 zł brutto, która jest niższa od wartości budżetu Zamawiającego ażo 31,74
%, a od wartości budżetu niezbędnego do wykonania przedmiotu zamówienia, gdyby został
powierzony modelowemu wykonawcy - o 33 %. Zdaniem Odwołującego, mając na uwadze
przywołane kwoty należy z całąmocąstwierdzić,że aby należycie i z minimalnym zyskiem
wykonaćprzedmiot zamówienia objęty częściąIV Postępowania, Wykonawca musiałby zatrudnić
pracowników poniżej progu ustawowo określonego minimalnego wynagrodzenia za pracęalbo
wykonaćw rzeczywistości mniejszy zakres prac niżwymagany przez Zamawiającego. Biorąc pod
uwagę,że udział robocizny w ręcznym oczyszczaniu wynosi ok. 80 % ogółu prac należy miećna
uwadze,że przewaga konkurencyjna poszczególnych oferentów uczestniczących w
Postępowaniu wynikająca z wydajności jednego pracownika była niewielka, co Zamawiający
powinien był uwzględnićdokonując badania i oceny złożonych ofert, w szczególności w zakresie
cen zaproponowanych przez oferentów.
Odwołujący wskazywał, iżprzedstawione powyżej wyliczenia wynikająz załączonej do
odwołania analizy współzależności udziału robocizny, materiałów i sprzętu oraz wpływu ich zmian
na szacowanąkwotęogólnąbudżetu dla modelowej oferty. Z analizy tej wynika,że w przypadku
realizacji prac za kwotęoferty wybranej w części IV Postępowania, Wykonawca musiałby
zatrudnićpracowników za wynagrodzeniem niższym o 39,99 % od ustawowego minimalnego
wynagrodzenia. Z kolei zmniejszenie udziału kosztów materiałów czy sprzętu nawet o 20 % nie
wpłynęłoby znacząco na zmianęszacowanej wartości oferty. Załączona analiza opracowana dla
modelowej oferty wykazuje również,że dopiero przy zmniejszeniu kosztów robocizny ażo 39,99
% lub zmniejszeniu jednocześnie kosztów robocizny o 34,51 % i sprzętu o 30,00 % szacowana
wartośćtakiej oferty byłaby zbieżna z wartościąoferty Wykonawcy wybranej przez
Zamawiającego. Przy czym, przy tak zmniejszonych wskaźnikach wykonanie przedmiotu
zamówienia w ramach części IV Postępowania należy uznaćza praktycznie niemożliwe.
W pkt 3 odwołania Odwołujący podnosił, iżprzytoczone w punkcie 2 powyżej twierdzenia,
fakty i dowody, w szczególności założenia i metodologięanalizy współzależności udziału
robocizny, materiałów i sprzętu oraz wpływu ich zmian na szacowanąkwotęogólnąbudżetu dla
modelowej oferty należy odnieśćanalogicznie do części V, VII, IX, X, XII, XIII oraz XV
Postępowania. Poprzez wnioskowanie z domniemania należy bowiem przyjąć,że równieżwe
wskazanych częściach Postępowania Zamawiający dokonał wyboru ofert złożonych przez
zwycięskich wykonawców, których wartości sąrażąco niskie w stosunku do wartości budżetów
Zamawiającego przeznaczonych na realizacjęprac objętych wskazanymi częściami
Postępowania, a poprzez to równieżznacznie niższe od wartości budżetów niezbędnych do
wykonania poszczególnych części przedmiotu zamówienia, gdyby zostały powierzone
modelowemu wykonawcy. W tym miejscu za konieczne należy uznaćprzywołanie twierdzenia
podniesionego w punkcie 2 powyżej,że wartości budżetów przeznaczonych przez
Zamawiającego na wykonanie prac ujętych w części V, VII, IX, X, XII, XIII oraz XV Postępowania
musiały zostaćoszacowane w oparciu o posiadanąprzez Zamawiającego wiedzęi
doświadczenie przy jednoczesnym uwzględnieniuśrednich rynkowych wartości, cen i stawek,
wysokości inflacji oraz kwot ofert wybranych do realizacji w latach poprzednich (przedmiot
zamówienia objęty wskazanymi częściami Postępowania corocznie jest bowiem identyczny lub
bardzo zbieżny). Pośrednio powyższe potwierdza dokonany przez Zamawiającego wybór ofert w
częściach Postępowania dotyczących rejonu I i II, których wartośćw minimalnym tylko stopniu
odbiega od budżetów przeznaczonych przez Zamawiającego na wykonanie prac ujętych w tych
częściach Postępowania. Na potwierdzenie zasadności powyższego Odwołujący załączył do
odwołania zbiorcze wyniki Postępowania.
W pkt 4 odwołania Odwołujący podnosił, iż
wobec powyższego wnosi o stwierdzenie,że w związku z art. 89 ust. 1 pkt 4) ustawy Pzp oferty wykonawców wybrane przez
Zamawiającego w częściach IV, V, VII, IX, X, XII, XIII i XV Postępowania podlegały odrzuceniu, a
także o unieważnienie Postępowania w tych częściach albo w całości.
W dniu 10 października 2011 r. Zamawiający wezwał wykonawców do przystąpienia do
postępowania odwoławczego i przekazał kopięodwołania.
W dniu 13 października 2011 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęły
przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wykonawców:
1)
SITA Polska sp. z o.o., ul. Zawodzie 5, 02-981 Warszawa;
W ocenie zgłaszającego przystąpienie brak jest jakichkolwiek podstaw do uwzględnienia
odwołania, stąd Wykonawca wnosił o oddalenie odwołania w całości. Wskazywał, iżjego interes
w przystąpieniu do postępowania odwoławczego podyktowany jest tym, iżw przypadku
uwzględnienia odwołania zgłaszający przystąpienie może utracićszansęrealizacji zamówienia w
części, w której jego oferta została uznana za najkorzystniejszą. Zgłaszający przystąpienie
wskazywał, iżzarzuty odwołania sąchybione, oparte na błędnych założeniach, ogólnikowe i nie
poparteżadnymi dowodami, a w konsekwencji nie zasługująna uwzględnienie. Podnosił, iżbrak
jest podstaw do uznania,że ceny ofert, które zostały uznane przez Zamawiającego za
najkorzystniejsze sącenami rażąco niskimi tylko na tej podstawie, iżsąone o 30% niższe od
„wartości budżetu Zamawiającego”, czy teżniższe o określony procent od „wartości budżetu
niezbędnego do wykonania przedmiotu zamówienia, gdyby został powierzony modelowemu
wykonawcy” (cokolwiek powyższe znaczy). Podkreślał,że na tym etapie postępowania to
obowiązkiem Odwołującego było udowodnienie,że oferty wykonawców, o których mowa w
odwołaniu, zawierająrażąco niskie ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia. Tymczasem
treśćodwołania zawiera jedynie domniemania i twierdzenia, które nie sąpoparteżadnymi
dowodami. Dodatkowo odnosząsiędo one tylko do oferty wybranej w IV części zamówienia.
Dowodem takim nie może byćteżz całąpewnościądołączona do odwołania „analiza
współzależności udziału robocizny, materiałów i sprzętu oraz wpływu ich zmian na szacowaną
kwotę ogólną budżetu dla modelowej oferty w odniesieniu do części IV Postępowania”. Zdaniem
zgłaszającego przystąpienie w tych okolicznościach Zamawiający słusznie i zgodnie z prawem
uznał,że oferty, których dotyczy odwołanie, nie zawierająrażąco niskiej ceny, a Odwołujący w
swoim odwołaniu nie udowodnił,że jest inaczej.
2)
POLSUPER sp. z o.o., ul. Krakowskie Przedmieście 4/6, 00-333 Warszawa
Zgłaszający przystąpienie wnosił o oddalenie odwołania i zasądzenie po Odwołującego na
rzecz zgłaszającego przystąpienie kosztów postępowania odwoławczego. Wskazywał, iżinteres
prawny w przystąpieniu wynika z faktu, iżoferta zgłaszającego przystąpienie została wybrana
jako najkorzystniejsza w części IV i X, zatem w przypadku oddalenia odwołania zamówienie na
częśćIV i X zostanie udzielone zgłaszającemu przystąpienie. Zdaniem zgłaszającego
przystąpienie odwołanie winno zostaćoddalone, gdyżOdwołujący nie wykazał,że posiada interes
prawny w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia. W części IV oferta Odwołującego znajduje się
na trzeciej pozycji, poprzedza jąoferta złożona przez Dariusza Apelskiego prowadzącego
działalnośćgospodarcząpod firmąPartner, zaśw części X zamówienia oferta Odwołującego
znajduje sięna piątej pozycji i poprzedzająjąoferty złożone przez Dariusza Apelskiego
prowadzącego działalnośćgospodarcząpod firmąPartner, Remondis sp. z o.o., AG Complex sp.
z o.o. Odwołujący nie podniósłżadnych zarzutów, które mogłyby wpłynąćna pozycjęfirm go
poprzedzających, a więc w/w wykonawcy w przypadku ponownego badania i oceny ofert,
uzyskajązamówienie, pozbawiając takiej możliwości Odwołującego. Niezależnie od powyższego
zgłaszający przystąpienie wskazywał, iżpodniesione w odwołaniu zarzuty niewezwania
zgłaszającego przystąpienie do udzielenia wyjaśnieńdotyczących elementów oferty mających
wpływ na wysokośćcen, jak równieżzarzut braku odrzucenia ofert z wagi na rażąco niskącenę
sąbezzasadne. Podnosił, iżprzepisy ustawy Pzp nie zawierająpojęcia rażąco niskiej ceny.
Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem cena rażąco niska to taka cena, która jest nierealistyczna,
niewiarygodna w porównaniu do cen rynkowych i ewentualnie innych ofert złożonych w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Przy ocenie, czy dana oferta jest ofertąz
rażąco niskącenąodnoszenie ceny oferowane wyłącznie do wartości szacunkowej zamówienia
nie jest wystarczające (wyrok KIO z 21 lipca 2008 r. sygn. akt KIO/UZP 691/08). Oferta złożona
przez zgłaszającego przystąpienie w części IV i X nie odbiegała od cen zaoferowanych przez
pozostałych wykonawców w sposób, który pozwalałby na stwierdzenie,że jest ona
nierealistyczna czy niewiarygodna. W części IV zamówienia została złożona oferta z ceną, jak
wynika z przyznanej liczby punktów, niemal identycznąjak oferta złożona przez POLSUPER sp. z
o.o., zaśw części X zamówienia różnica w cenach ofert zbliżonych do ceny zaproponowanej
przez POLSUPER sp. z o.o. wynosiła 0,58% do 2,15%. Zdaniem zgłaszającego przystąpienie
Zamawiający nie miał obowiązku zwracaćsiędo wykonawcy o wyjaśnienie powodu
zaproponowania takich cen, bowiem nie odbiegały one wżaden sposób od cen
zaproponowanych w innych ofertach złożonych w przedmiotowym postępowaniu. Odnosząc się
do wyliczeńOdwołującego dotyczących wykonania przedmiotu zamówienia z zyskiem,
zgłaszający przystąpienie wskazywał, iżZamawiający nie wymagał wykonania zamówienia za
pomocąosób zatrudnionych na podstawie umowy o pracę, wobec czego wszystkie wywody
Odwołującego dotyczące zatrudniania pracowników i należnego im z tego tytułu wynagrodzenia,
nie majążadnego znaczenia w przedmiotowej sprawie.
3)
Paweł Sobótka prowadzący działalnośćgospodarcząpod firmą„Przedsiębiorstwo Usług
Wielobranżowych LOTAR – Paweł Sobótka”, Jeziorko, ul. Leszczynowa 15, 05-540
Zalesie Górne
Zgłaszający przystąpienie wskazywał, iżprzystępuje do postępowania po stronie
Zamawiającego. W treści zgłoszenia przystąpienia nie powołał sięna interes w zgłoszeniu
przystąpienia.
W dniu 13 października 2011 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło także
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego wykonawców wspólnie
ubiegających sięo udzielenie zamówienia: GNOM sp. z o.o. (lider), Jolanta Glinka prowadząca
działalnośćgospodarcząpod firmą„EKO-WAR” Jolanta Glinka, adres dla lidera: ul. Techniczna
20, 92-518 Łódź. Zgłaszający przystąpienie wskazywał, iżzłożył ofertęw zakresie części I-IX. W
związku treściąodwołania, która wskazuje nażądanie unieważnienia czynności wyboru ofert
najkorzystniejszych w zakresie części IV, V, VII, IX, X, XII, XIII i XV zgłaszający przystąpienie ma
interes w ubieganiu sięo udzielenie zamówienia w przypadku, gdy czynności wyboru ofert we
wskazanych częściach zostanąunieważnione wobec przyjęcia, iżzaoferowane ceny sąrażąco
niskie.
Na posiedzeniu przed KrajowąIzbąOdwoławcząw dniu 20 października 2011 r.
Zamawiający wniósł odpowiedźna odwołanie.
Zamawiający wnosił o odrzucenie odwołania. Wskazywał, iżw dniu 7 października
2011 r. Odwołujący doręczył Zamawiającemu kopięprzedmiotowego odwołania. Dokument
odwołania został doręczony Zamawiającemu bezżadnych załączników, w szczególności
Odwołujący nie dołączył do odwołania załącznika nr 4 – „Analiza współzależności udziału
robocizny, materiałów i sprzętu oraz wpływu ich zmian na szacowanąkwotęogólnąbudżetu
dla modelowej oferty w odniesieniu do części IV Postępowania”. Na dowód Zamawiający
załączył notatkęsłużbowąpracownika sekretariatu Zamawiającego z dnia 7 października
2011 r. W dniu 18 października 2011 r. Zamawiający zwrócił siędo Odwołującego o
doręczenie brakujących załączników, w tym wskazanego powyżej załącznika nr 4, którego
analiza
jest konieczna
do
przygotowania
stanowiska
Zamawiającego
odnośnie
podniesionych zarzutów (dowód: kopia pisma Zamawiającego z dnia 18 października 2011 r.
przesłanego Odwołującemu faksem). Pomimo wezwania Odwołujący nie przedstawił
Zamawiającemu kopii załączników do odwołania, w związku z czym Zamawiający nie jest w
stanie ustosunkowaćsiędo zarzutów podniesionych w skardze. W ocenie Zamawiającego,
w oparciu o analizęuzasadnienia odwołania można w sposób jednoznaczny stwierdzić, iż
załącznik nr 4 „Analiza współzależności udziału robocizny, materiałów i sprzętu oraz wpływu
ich zmian na szacowanąkwotęogólnąbudżetu dla modelowej oferty w odniesieniu do części
IV Postępowania” stanowi integralnączęśćmerytorycznego stanowiska Odwołującego, która
jedynie w sposób redakcyjny została zamieszczona nie w treści odwołania, lecz w
załączniku. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący przedstawił jedynie zarys swoich
twierdzeń, zaśzasadnicza treśćargumentacji została zawarta w przedmiotowym załączniku.Świadcząo tym zawarte w uzasadnieniu wielokrotne odesłania do przedmiotowego
załącznika, np. „Przedstawione powyżej wyliczenia wynikają z załączonej do niniejszego
odwołania analizy (...), załączona analiza opracowana dla modelowej oferty wskazuje
również (...), przytoczone w punkcie 2 powyżej twierdzenia, fakty i dowody, w szczególności
założenia i metodologię analizy (...)” - por. str. 4 odwołania. Wynika stąd, iżzasadnicza
częśćstanowiska Odwołującego, w tym dowody mające potwierdzaćsłuszność
prezentowanych twierdzeń, zostały zawarte w przedmiotowym załączniku. Zamawiający nie
posiada wiedzy, czy autorem analizy jest sam Odwołujący, czy teżpodmiot zewnętrzny, jakie
założenia zostały przyjęte w analizie, jakie jestźródło przyjętych założeń, jakie wnioski
wypływająz przeprowadzonej analizy, czy wnioski wyciągnięte z analizy sązgodne z
zasadami
logicznego
rozumowania,
doświadczeniażyciowego
oraz
znajdują
odzwierciedlenie w specyfice przedmiotowego zamówienia. Brak możliwości weryfikacji
powyższych czynników uniemożliwia Zamawiającemu zajęcie merytorycznego stanowiska w
zakresie przedstawionych zarzutów. Tym samym uznaćnależy,że Odwołujący nie doręczył
Zamawiającemu w zakreślonym w ustawie Pzp terminie kopii całego odwołania, w związku z
czym nie dopełnił obowiązku określonego w art. 180 ust. 5 ustawy Pzp, w związku z czym
odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 7 ustawy Pzp. Powyższe
stanowisko Zamawiającego znajduje odzwierciedlenie w orzecznictwie Krajowej Izby
Odwoławczej. Przywoływał fragmenty uzasadnieńpostanowień: z dnia 16 marca 2011 r.,
sygn. akt KIO 480/11, z dnia 24 czerwca 2010 r. sygn. akt KIO/UZP 1129/10, z dnia 18 lipca
2011 r., sygn. akt KIO 1437/11, gdzie odnoszono także siędo innych orzeczeńIzby
wydanych zgodnie z powyższąlinią(np. postanowienie KIO z dnia 14 kwietnia 2010 r.
KIO/UZP 439/10, postanowienie z dnia 1 czerwca 2010 r. KIO/UZP 909/10, postanowienie z
dnia 17 czerwca 2010 r. KIO/UZP 1091/10, postanowienie z dnia 24 czerwca 2010 r.
KIO/UZP 1129/10, postanowienie z dnia 5 lipca 2010 r. KIO/UZP 1292/10, postanowienie z
dnia 16 marca 2011 r. KIO/UZP 480/11).
Ponadto Zamawiający wnosił opozycjęprzeciw przystąpieniu po stronie
Odwołującego wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia: GNOM sp. z
o.o. (lider), Jolanta Glinka prowadząca działalnośćgospodarcząpod firmą„EKO-WAR” Jolanta
Glinka. Podnosił, iżzgodnie z art. 185 ust. 2 zdanie pierwsze ustawy Pzp wykonawca może
zgłosićprzystąpienie do postępowania odwoławczego w terminie 3 dni od dnia otrzymania
kopii odwołania, wskazując stronę, do której przystępuje, i interes w uzyskaniu
rozstrzygnięcia na korzyśćstrony, do której przystępuje. Obligatoryjnym elementem
przystąpienia do postępowania odwoławczego jest zatem wykazanie przez przystępującego
interesu w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyśćstrony, do której przystępuje. W
analizowanym przypadku w/w wykonawcy wspólnie ubiegający sięo udzielenie zamówienia
nie wykazali (nie podjęli nawet próby wykazania) swojego interesu w rozstrzygnięciu
wniesionego odwołania na korzyśćOdwołującego. Zgodnie z twierdzeniami zawartymi w
przystąpieniu wykonawcy zgłaszający przystąpienie złożyli ofertęw częściach od I do IX.
Zakres odwołania obejmuje jedynie częśćIV, V, VII i IX zamówienia, w związku z czym
zgłaszający przystąpienie może przystąpićdo odwołania jedynie w tym zakresie (nie może
wykraczaćpoza zakres zaskarżenia). W częściach IV, V, VII i IX zamówienia po
rozstrzygnięciu postępowania oferty przystępującego znajdowały sięna dalszych niżdruga
pozycja w klasyfikacji ofert. W związku z tym nawet w przypadku odrzucenia przez
Zamawiającego najkorzystniejszych ofert we wskazanych powyżej częściach zamówienia,
oferta przystępującego nie stałaby sięnajkorzystniejszą. W związku z tym działania
Zamawiającego – nawet jeżeli zostałyby uznane za nieprawidłowe – nie miały wpływu na
sytuacjęprawnąprzystępującego, jego interes prawny oraz nie powodująryzyka powstania
szkody po stronie przystępującego. W związku z powyższym, zdaniem Zamawiającego,
uznaćnależy, iżzgłaszający przystąpienie nie wykazał,że ma interes w przystąpieniu do
odwołania po stronie Odwołującego, w związku z czym brak jest podstaw do nadania w/w
wykonawcy statusu uczestnika niniejszego postępowania odwoławczego. Ponadto na
posiedzeniu podnosił również, iżpełnomocnictwo szczególne z dnia 22 sierpnia 2011 r.
załączone do oferty zgłaszającego przystąpienie nie obejmuje uprawnienia do zgłoszenia
przystąpienia do postępowania odwoławczego, a jedynie odwołańlub skargi do sądu
powszechnego.
W przypadku nieuwzględnienia przez Izbęwniosku o odrzucenie odwołania oraz
skierowania odwołania do rozpoznania na rozprawie, Zamawiający wnosił o oddalenie
odwołania w całości. Zamawiający wskazywał, iżOdwołujący nie wykazał spełnienia interesu
w uzyskaniu zamówienia oraz szkody, jakąmoże ponieśćw związku z czynnościami
zamawiającego, które zostały zaskarżone przez odwołującego. W zaskarżonych częściach
IV, V, IX, XII, XIII i XV zamówienia po rozstrzygnięciu postępowania oferty Odwołującego
znajdowały sięna dalszych, niżdruga pozycja w klasyfikacji ofert. W związku z tym nawet w
przypadku odrzucenia przez Zamawiającego najkorzystniejszej oferty w powyżej
wskazanych częściach zamówienia, oferta Odwołującego nie stałaby sięofertą
najkorzystniejszą. W związku z tym działania Zamawiającego - nawet jeżeli zostałyby
uznane za nieprawidłowe - nie miały wpływu na sytuacjęprawnąOdwołującego, jego interes
prawny oraz nie powodująryzyka powstania szkody po stronie Odwołującego. Zamawiający
podnosił, iżOdwołujący wskazał,że oferty najkorzystniejsze złożone w częściach IV, V, VII,
IX, X, XII, XIII, XV zawierająrażąco niskie ceny, w związku z czym Zamawiający winien
wezwaćwykonawców, którzy złożyli najkorzystniejsze oferty w ww. częściach zamówienia,
do udzielenia wyjaśnieńw trybie art. 90 ustawy Pzp oraz odrzucićnajkorzystniejsze oferty na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. W uzasadnieniu swojego stanowiska Odwołujący
wskazywał, iżkwota, jakąZamawiający zamierza przeznaczyćna realizacjęzamówienia jest
„minimalnie mniejsza" od szacunków opracowanych przez Odwołującego dla „modelowego
wykonawcy". Zamawiający podkreślał, iżwskazane w treści uzasadnienia odwołania
założenia kosztorysowe dla modelowego wykonawcy sąniemożliwe do weryfikacji bez
jednoczesnej analizy załącznika nr 4 do odwołania „Analiza współzależności udziału
robocizny, materiałów i sprzętu (...)”. Z uzasadnienia wynika, iżfaktycznie całość
argumentacji, która potwierdza prawidłowośćszacunków kosztowych dla modelowego
wykonawcy została zawarta w załączniku nr 4. W związku z tym, iżOdwołujący nie doręczył
Zamawiającemu przedmiotowej analizy, Zamawiający nie ma możliwości weryfikacji
prawidłowości twierdzeńOdwołującego oraz przedstawienia własnego, pełnego stanowiska
w powyższym zakresie. Zamawiający podnosił, iżzarzut rażąco niskiej ceny nie jest trafiony.
Bezspornym jest, iżceny najkorzystniejszych ofert, które zostały złożone w poszczególnych
częściach zamówienia sąniższe, niższacowana przez Zamawiającego wartośćzamówienia
oraz kwota, jakąZamawiający zamierzał przeznaczyćna realizacjęzamówienia w
poszczególnych częściach. Podkreślićjednak należy,że zarówno różnice pomiędzy ceną
najkorzystniejszej oferty a kwotąjakąZamawiający zamierza przeznaczyćna realizację
przedmiotu zamówienia, jak i różnice z cenami dalszych ofert, nie sąna tyle znaczące, aby
mogły wzbudzićwątpliwości Zamawiającego pod kątem ceny rażąco niskiej. W związku z
powyższym Zamawiający nie był zobowiązany do wszczęcia procedury wyjaśnienia rażąco
niskiej ceny określonej w art. 90 ustawy Pzp, a tym bardziej do odrzucenia z tego powodu
zaskarżonych ofert.
Na posiedzeniu przed Izbąopozycjęprzeciw przystąpieniu do postępowania
odwoławczego wykonawcy Paweł Sobótka prowadzący działalnośćgospodarcząpod firmą
„Przedsiębiorstwo Usług Wielobranżowych LOTAR – Paweł Sobótka”, Jeziorko, ul. Leszczynowa
15, 05-540 Zalesie Górne wniósł Odwołujący, podnosząc, iżwykonawca ten nie wskazał w treści
przystąpienia interesu w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyśćstrony, do której przystępuje.
W oparciu o powyższe Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Izba nie uznała skuteczności przystąpienia do postępowania odwoławczego po
stronie Zamawiającego wykonawcy Paweł Sobótka prowadzący działalnośćgospodarcząpod
firmą„Przedsiębiorstwo Usług Wielobranżowych LOTAR – Paweł Sobótka”. Jak zostało ustalone
w toku posiedzenia przed Izbąwykonawca ten nie przesłał Odwołującemu kopii przystąpienia do
postępowania odwoławczego. Odwołujący podnosił, iżkopii zgłoszenia przystąpienia nie
otrzymał, dowód przesłania kopii nie został także załączony do zgłoszenia przystąpienia
skierowanego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, zaśzgłaszający przystąpienie nie
dysponowałżadnym dowodem na przesłanie kopii zgłoszenia przystąpienia Odwołującemu.
Ponadto Izba uznała, iżnie dopełnił on wymogu wskazania w zgłoszeniu przystąpienia interesu w
uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyśćstrony, do której przystępuje. W treści jednozdaniowego
przystąpienia ograniczył siębowiem do wskazania strony, do której przystępuje, tj.
Zamawiającego. Nie dopełnił zatem kolejnego formalnego warunku skuteczności przystąpienia.
W oparciu o powyższe Izba uznała także zasadnośćopozycji przeciw przystąpieniu tego
wykonawcy wniesionej przez Odwołującego. Wprawdzie powyższe uchybienie ma wymiar przede
wszystkim formalny, jednak wobec wniesionej opozycji, z uwagi na przedmiotowy brak w
zgłoszeniu przystąpienia, Izba uznała opozycjęza zasadną.
Izba nie uznała także skuteczności przystąpienia do postępowania odwoławczego po
stronie Odwołującego wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia: GNOM
sp. z o.o. (lider), Jolanta Glinka prowadząca działalnośćgospodarcząpod firmą„EKO-WAR”
Jolanta Glinka, uwzględniając w tym zakresie opozycjęwniesionąprzez Zamawiającego. Jakoże
Odwołującyżądał unieważnienia wyboru ofert najkorzystniejszych w zakresie części IV, V, VII, IX,
X, XII, XIII i XV, nie wnosił natomiast o powtórzenie aukcji ani nie kwestionował innych ofert,
zaśzgłaszający przystąpienie w zakresie zaskarżonym złożył oferty tylko w częściach IV, V, VII i
IX i wżadnej z tych części nie zajmuje pozycji drugiej, co dawałoby mu możliwośćuzyskania
zamówienia na skutek uwzględnienia odwołania, rozstrzygnięcie korzystne dla Odwołującego
pozostaje w istocie bez wpływu na pozycjęzgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Także zgłoszone w odwołaniużądanie
unieważnienia Postępowania w części IV, V, VII, IX, X, XII, XIII i XV lub w całości nie stanowi o
interesie w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyśćOdwołującego, jakoże interes zgłaszającego
przystąpienie musi odnosićsiędo danego postępowania, ażądanie unieważnienia (dodatkowo
nie poparte w odwołaniu szczegółowąargumentacją) istnienia takiego interesu nie potwierdza.
Interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyśćstrony, do której przystępując zgłasza
przystąpienie winien byćzwiązany z sytuacjązgłaszającego przystąpienie w ramach
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, zaśrozstrzygnięcie na korzyśćstrony do
której wykonawca przystępuje wpływaćna pozycjętegożwykonawcy w postępowaniu. Ponadto
zgłaszający przystąpienie w istocie nie wskazał, na czym polega jego interes w uzyskaniu
rozstrzygnięcia na korzyśćOdwołującego. Poprzestał na ogólnikowym stwierdzeniu, iżma interes
w ubieganiu sięo udzielenie zamówienia w przypadku unieważnienia wyboru ofert
najkorzystniejszych w częściach wskazanych w odwołaniu. Wżaden sposób nie odwołał siędo
sytuacji faktycznej niniejszego postępowania, pozycji złożonej przez siebie oferty ani zakresu
zaskarżenia odwołaniem. Nie wykazał zatem, na czym miałby polegaćjego interes w ubieganiu
sięo udzielenie zamówienia w przypadku unieważnienia czynności wyboru ofert
najkorzystniejszych we wskazanych częściach Postępowania z uwagi na zaoferowanie cen
rażąco niskich. Izba nie podzieliła natomiast opinii Zamawiającego, iżpełnomocnictwo szczególne
z dnia 22 sierpnia 2011 r. załączone do oferty zgłaszającego przystąpienie obejmujące
upoważnienie do składania w imieniu Konsorcjum (obu wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia)środków ochrony prawnej nie obejmuje zgłoszenia przystąpienia do
postępowania odwoławczego. Uprawnienie do składaniaśrodków ochrony prawnej w
postępowaniu, w tym odwołańlub skargi jest upoważnieniem szerokim i w ocenie Izby w jego
zakresie mieści sięrównieżzgłaszanie przystąpieńdo postępowania odwoławczego jako objętych
systememśrodków ochrony prawnej przewidzianych ustawąPzp.
Izba uznała skutecznośćprzystąpienia do postępowania po stronie Zamawiającego
wykonawców: SITA Polska sp. z o.o. i POLSUPER sp. z o.o. z uwagi na spełnienie przez
przedmiotowych wykonawców przesłanek skuteczności przystąpienia określonych w art. 185 ust.
2 i 3 ustawy Pzp.
Izba ustaliła,że odwołanie wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej liczyło 5
stron treści zasadniczej oraz zawierało 5 załączników, zgodnie z listązałączników na stronie
5 odwołania:
1.
pisemne potwierdzenie uiszczenia wpisu od odwołania,
2.
potwierdzona za zgodnośćz oryginałem kopia kopii odwołania doręczonej
Zamawiającemu zaopatrzona w prezentatędoręczenia (pierwsza strona kopii),
3.
odpis aktualny z KRS dotyczący Odwołującego,
4.
analiza współzależności udziału robocizny, materiałów i sprzętu oraz wpływu ich zmian na
szacowanąkwotęogólnąbudżetu dla modelowej oferty w odniesieniu do części IV
Postępowania,
5.
zbiorcze wyniki Postępowania.
Na podstawie kopii znajdującej sięw aktach sprawy oraz okazanej przez
Zamawiającego kopii odwołania przekazanej Zamawiającemu, a znajdującej sięw
dokumentacji postępowania Zamawiającego, Izba ustaliła,że kopia odwołania przekazana
Zamawiającemu w dniu 7 października 2011 r. nie obejmowałażadnego z ww załączników,
w szczególności nie obejmowała załącznika nr 4 „Analiza współzależności udziału
robocizny, materiałów i sprzętu oraz wpływu ich zmian na szacowanąkwotęogólnąbudżetu
dla modelowej oferty w odniesieniu do części IV Postępowania”. Odwołujący przyznał, iż
załącznik nr 4 „Analiza współzależności udziału robocizny, materiałów i sprzętu oraz wpływu
ich zmian na szacowanąkwotęogólnąbudżetu dla modelowej oferty w odniesieniu do części
IV Postępowania” nie został przekazany wraz z kopiąodwołania. Odwołujący podnosił iż
pozostałe załączniki powinny były byćprzez niego przekazane, jednak w tym zakresie nie
przedstawiłżadnego dowodu potwierdzającego ich przekazanie Zamawiającemu. W dniu 18
października 2011 r. Zamawiający wystosował do Odwołującego pismo z wnioskiem o
przekazanie załączników, w szczególności załącznika nr 4 „Analiza współzależności udziału
robocizny, materiałów i sprzętu oraz wpływu ich zmian na szacowanąkwotęogólnąbudżetu
dla modelowej oferty w odniesieniu do części IV Postępowania”. W odpowiedzi na powyższy
wniosek załączniki zostały przekazane w dniu 19 października 2011 r., na co Zamawiający
przedstawił dowód ich wpływu w tej dacie.
W oparciu o powyższy stan faktyczny oraz analizętreści odwołania i załącznika nr 4
„Analiza współzależności udziału robocizny, materiałów i sprzętu oraz wpływu ich zmian na
szacowanąkwotęogólnąbudżetu dla modelowej oferty w odniesieniu do części IV
Postępowania” Izba ustaliła, iżzachodzi przesłanka odrzucenia odwołania na podstawie art.
189 ust. 2 pkt 7 ustawy Pzp, jakoże Odwołujący nie przesłał Zamawiającemu kopii
odwołania, zgodnie z art. 180 ust. 5 ustawy Pzp (tj. przed upływem terminu na wniesienie
odwołania w taki sposób, aby mógł on zapoznaćsięz treściąodwołania przed upływem tego
terminu). Izba uznała zasadnośćwniosku Zamawiającego w tym zakresie, aczkolwiek
podkreślićnależy, iżprzepisy ustawy Pzp obligująIzbędo weryfikacji okoliczności
skutkujących odrzuceniem odwołania z urzędu, niezależnie od podnoszonych wniosków.
Regulacja art. 189 ust. 2 ustawy Pzp ma charakter imperatywny, a Izba nie ma możliwości
merytorycznego rozpoznania na rozprawie odwołania, co do którego zachodzi którakolwiek z
przesłanek jego odrzucenia wświetle art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
Zgodnie z § 4 ust. 1 pkt 10 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca
2010 r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań(Dz.U. Nr 48, poz.
280) (dalej „rozporządzenie w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu
odwołań”)
odwołanie zawieraćmusi między innymi wykaz załączników. Zamawiający nie
kwestionował,że nie otrzymał zasadniczej części odwołania, tj. stron 1 - 5, a zatem zapoznał
sięz wykazem załączników, o jakie Odwołujący poszerzył odwołanie, który - jak wskazano
wyżej - ujęto na stronie 5 odwołania. Zgodnie natomiast z § 4 ust. 2 rozporządzenia w
sprawie
regulaminu
postępowania
przy
rozpoznawaniu
odwołań
obligatoryjnymi
załącznikami odwołania są: dowód uiszczenia wpisu od odwołania w wymaganej wysokości,
dowód przesłania kopii odwołania zamawiającemu oraz odpis z Krajowego Rejestru
Sądowego, pełnomocnictwo albo inny dokument potwierdzający umocowanie do
reprezentowania odwołującego. W przypadku wniesionego przez Odwołującego odwołania
wymienione elementy stanowiły odpowiednio załączniki nr 1, 2 i 3. Oznacza to, iż
dokumenty wymienione w § 4 ust. 2 rozporządzenia w sprawie regulaminu postępowania
przy rozpoznawaniu odwołaństanowiąjedynie załączniki do odwołania, zatem ich
nieprzekazanie nie powinno skutkowaćodrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2
pkt 7 ustawy Pzp. Jednak w rozpoznawanej przez Izbęsprawie Odwołujący dołączył do
odwołania inne jeszcze załączniki niżte, które wskazano w § 4 ust. 2 rozporządzenia w
sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań, tj. dołączył załącznik nr 4
„Analiza współzależności udziału robocizny, materiałów i sprzętu oraz wpływu ich zmian na
szacowanąkwotęogólnąbudżetu dla modelowej oferty w odniesieniu do części IV
Postępowania” oraz załącznik nr 5 - zbiorcze wyniki postępowania. Załącznik nr 5 odnosi się
do okoliczności znanej zarówno Zamawiającemu, jak i wykonawcom biorącym udział w
postępowaniu i nie niesie ze sobążadnej nowej merytorycznej treści, jednak w zakresie
załącznika nr 4 „Analiza współzależności udziału robocizny, materiałów i sprzętu oraz
wpływu ich zmian na szacowanąkwotęogólnąbudżetu dla modelowej oferty w odniesieniu
do części IV Postępowania” Izba podziela opinięZamawiającego, iżstanowi on integralną
częśćmerytorycznąstanowiska Odwołującego.
Niewątpliwie de lege lata obowiązek przekazania Zamawiającemu kopii odwołania
ma nie tylko walor informacyjny. Z uwagi na przewidzianąw art. 186 ust. 2 i 3 ustawy Pzp
możliwośćuwzględnienia przez Zamawiającego zarzutów odwołania, zapoznanie sięz
całościąmerytorycznego stanowiska Odwołującego przez Zamawiającego i wykonawców,
którzy mogązgłosićprzystąpienie do postępowania odwoławczego, ma istotne znaczenie.
Tylko poznanie całości wskazanych w odwołaniu okoliczności faktycznych i prawnych oraz
dowodów powołanych na etapie wnoszenia odwołania, pozwala bowiem na prawidłową
ocenęzarzutów. W wyniku dokonanej analizy Zamawiający może uwzględnićzarzuty
odwołania albo przygotowaćstanowisko zmierzające do ich oddalenia, wykonawcy biorący
udział w postępowaniu mogąpodjąćdecyzjęo zgłoszeniu przystąpienia oraz o ewentualnym
sprzeciwie wobec uwzględnienia zarzutów przez Zamawiającego. Zgodnie z art. 180 ust. 3
ustawy Pzp odwołanie powinno wskazywaćczynnośćlub zaniechanie czynności
zamawiającego, której zarzuca sie niezgodnośćz przepisami ustawy, zawieraćzwięzłe
przedstawienie zarzutów, określaćżądanie oraz wskazywaćokoliczności faktyczne i prawne
uzasadniające wniesienie odwołania.
Z kolei zgodnie z § 4 ust. 1 pkt 8 rozporządzenia w
sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołańodwołanie zawiera
wskazanie okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających wniesienie odwołania oraz
dowodów na poparcie przytoczonych okoliczności. Z powyższej regulacji można wnosić, iż
określone dokumenty, w szczególności dowody na poparcie zarzutów zawartych w
odwołaniu, pomimo ich redakcyjnego wyodrębnienia jako załączniki, mogąbyćuznawane
jako konstytuujące treśćodwołania, o których stanowi w art. 180 ust. 3 in fine ustawy Pzp
oraz wskazanie okoliczności faktycznych uzasadniających wniesienie odwołania i dowody
na poparcie przytoczonych okoliczności, o których mowa w § 4 ust. 1 pkt 8 ww
rozporządzenia w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań. Ich
poznanie przez Zamawiającego może miećzatem wpływ na ocenęzarzutów merytorycznych
odwołania i decyzjęZamawiającego.
W ocenie Izby taki charakter ma załącznik nr 4 „Analiza współzależności udziału
robocizny, materiałów i sprzętu oraz wpływu ich zmian na szacowanąkwotęogólnąbudżetu
dla modelowej oferty w odniesieniu do części IV Postępowania”, który chociażzostał
formalnie wyodrębniony przez Odwołującego z części zasadniczej odwołania, stanowi
element, o którym mowa w § 4 ust. 1 pkt 8 rozporządzenia w sprawie regulaminu
postępowania przy rozpoznawaniu odwołań(„okoliczności faktyczne i prawne uzasadniające
wniesienie odwołania oraz dowody na poparcie przytoczonych okoliczności”). Jest on zatem
elementem merytorycznej zawartości odwołania, z którym tak Zamawiający, jak i wszyscy
wykonawcy zgłaszający przystąpienia do postępowania odwoławczego mieli prawo i powinni
byli sięzapoznać, aby móc równieżna ich podstawie poznaćpełne stanowisko i
argumentacjęOdwołującego i odpowiednio do nich przygotowaćwłasne stanowisko i
argumentację. Jak wskazywał Zamawiający, Odwołujący w treści odwołania do załącznika nr
4 sięodwołuje, wskazując, iżprzedstawione w odwołaniu wyliczenia wynikająwłaśnie z
powyższej analizy i czyniąc jąpodstawąswojej argumentacji. W treści odwołania powołano
sięw sposób ogólny na określone przyjęte założenia (strona 3), jednak szczegółowe
wyliczenia stanowiące podstawędla wniosków Odwołującego zostały zawarte w załączniku
nr 4 „Analiza współzależności udziału robocizny, materiałów i sprzętu oraz wpływu ich zmian
na szacowanąkwotęogólnąbudżetu dla modelowej oferty w odniesieniu do części IV
Postępowania”. Na istotne merytoryczne znaczenie powyższego dokumentu wskazuje
równieżsam Odwołujący w treści odwołania: „(…) Przedstawione powyżej wyliczenia wynikają
z załączonej do odwołania analizy współzależności udziału robocizny, materiałów i sprzętu oraz
wpływu ich zmian na szacowaną kwotę ogólną budżetu dla modelowej oferty. Z analizy tej
wynika, że w przypadku realizacji prac za kwotę oferty wybranej w części IV Postępowania,
Wykonawca musiałby zatrudnić pracowników za wynagrodzeniem niższym o 39,99 % od
ustawowego minimalnego wynagrodzenia. Z kolei zmniejszenie udziału kosztów materiałów czy
sprzętu nawet o 20 % nie wpłynęłoby znacząco na zmianę szacowanej wartości oferty. Załączona
analiza opracowana dla modelowej oferty wykazuje również, że dopiero przy zmniejszeniu
kosztów robocizny aż o 39,99 % lub zmniejszeniu jednocześnie kosztów robocizny o 34,51 % i
sprzętu o 30,00 % szacowana wartość takiej oferty byłaby zbieżna z wartością oferty Wykonawcy
wybranej przez Zamawiającego. Przy czym, przy tak zmniejszonych wskaźnikach wykonanie
przedmiotu zamówienia w ramach części IV Postępowania należy uznać za praktycznie
niemożliwe. (…); Przytoczone w punkcie 2 powyżej twierdzenia, fakty i dowody, w szczególności
założenia i metodologię analizy współzależności udziału robocizny, materiałów i sprzętu oraz
wpływu ich zmian na szacowaną kwotę ogólną budżetu dla modelowej oferty należy odnieść
analogicznie do części V, VII, IX, X, XII, XIII oraz XV Postępowania (…) ”. W ocenie Izby, brak
znajomości tego dokumentu uniemożliwiał Zamawiającemu i innym wykonawcom potencjalnie
zainteresowanym udziałem w postępowaniu odwoławczym weryfikacjęprawidłowości
dokonanych obliczeń, ich szczegółowych założeń, przesłanek i metodologii, co z punktu widzenia
postawionego zarzutu rażąco niskiej ceny należy uznaćza istotne ograniczenie możliwości
zajęcia merytorycznego stanowiska.
Uwzględniając powyższe, Izba uznała, iżOdwołujący, przekazując Zamawiającemu
kopięodwołania, zobowiązany był przekazaćmu równieżkopiępowołanego załącznika nr 4
„Analiza współzależności udziału robocizny, materiałów i sprzętu oraz wpływu ich zmian na
szacowanąkwotęogólnąbudżetu dla modelowej oferty w odniesieniu do części IV
Postępowania” tak, aby Zamawiający, a w konsekwencji także inni wykonawcy, mogli
zapoznaćsięz pełnątreściąodwołania. Stanowisko to znajduje potwierdzenie w
orzecznictwie Izby powoływanym także przez Zamawiającego.
Uwzględniając okoliczność, iżwartośćprzedmiotowego zamówienia na usługi
oszacowano na kwotęwiększąod wyrażonej w złotych równowartości kwoty określonej w
przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp, zgodnie z art. 182 ust. 1 pkt 1
ustawy Pzp termin na wniesienie odwołania, a zarazem i przekazanie jego kopii
Zamawiającemu, upływał w dniu 8 października 2011 r., jakoże informacja o wyborze ofert
najkorzystniejszych w poszczególnych częściach została przekazana 28 września 2011 r.
Przekazanie pełnej kopii odwołania, tj. przekazanie załączników, w tym załącznika nr 4
„Analiza współzależności udziału robocizny, materiałów i sprzętu oraz wpływu ich zmian na
szacowanąkwotęogólnąbudżetu dla modelowej oferty w odniesieniu do części IV
Postępowania”, nastąpiło dopiero w dniu 19 października 2011 r. Oznacza to, iżOdwołujący
nie dopełnił obowiązku wynikającego z przepisu art. 180 ust. 5 ustawy Pzp, jakoże, jak
wskazano powyżej, przekazanie kopii odwołania w dniu 7 października 2011 r., która nie
obejmowała załącznika nr 4 „Analiza współzależności udziału robocizny, materiałów i sprzętu
oraz wpływu ich zmian na szacowanąkwotęogólnąbudżetu dla modelowej oferty w
odniesieniu do części IV Postępowania” nie jest prawidłowym wypełnieniem obowiązku
przesłania Zamawiającemu kopii odwołania zgodnie z art. 180 ust. 5 ustawy Pzp.
W konsekwencji tego zaniechania Odwołującego Izba jest zobligowana przepisem
art. 189 ust. 2 pkt 7 ustawy Pzp do odrzucenia odwołania.
Mając na uwadze powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp orzeczono jak
w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Prawo zamówieńpublicznych, stosownie do wyniku postępowania, oraz § 5 ust. 4
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
