rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2011-11-03
rok: 2011
data dokumentu: 2011-11-03
rok: 2011
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 2277/11
KIO 2277/11
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 3 listopada 2011 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 października 2011 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia WASKO S.A., VIX
Technology (Scandinavia) AB, 44-100 Gliwice, ul. Berbeckiego 6 w postępowaniu
prowadzonym przez Komunikacyjny Związek Komunalny Górnośląskiego Okręgu
Przemysłowego, 40-053 Katowice, ul. Barbary 21a
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 października 2011 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia WASKO S.A., VIX
Technology (Scandinavia) AB, 44-100 Gliwice, ul. Berbeckiego 6 w postępowaniu
prowadzonym przez Komunikacyjny Związek Komunalny Górnośląskiego Okręgu
Przemysłowego, 40-053 Katowice, ul. Barbary 21a
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie
zamówienia WASKO S.A., VIX Technology (Scandinavia) AB, 44-100 Gliwice, ul.
Berbeckiego 6 i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczonąprzez wykonawców
wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia WASKO S.A., VIX Technology
(Scandinavia) AB, 44-100 Gliwice, ul. Berbeckiego 6 tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia
WASKO S.A., VIX Technology (Scandinavia) AB, 44-100 Gliwice, ul.
Berbeckiego
6
na
rzecz
Komunikacyjnego
Związku
Komunalnego
Górnośląskiego Okręgu Przemysłowego, 40-053 Katowice, ul. Barbary 21a
kwotę3 904 zł 75 gr (słownie: trzy tysiące dziewięćset cztery złote siedemdziesiąt
pięćgroszy) stanowiącąkoszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika oraz dojazdu.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt: KIO 2277/11
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający - Komunikacyjny Związek Komunalny Górnośląskiego Okręgu
Przemysłowego z siedzibąw Katowicach wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego na: „Zaprojektowanie, dostawa, wdrożenie i utrzymanie systemu dynamicznej
informacji pasażerskiej oraz dostawa profesjonalnego narzędzia informatycznego
wspierającego modelowanie i analizowanie ruchu", prowadzonym w trybie przetargu
nieograniczonego.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej z dnia 22 czerwca 2011, numer ogłoszenia 2011/S118-194782.
W dniu 12.10.2011r. na stronie internetowej Zamawiającego zamieszczone zostało
pismo Zamawiającego (znak pisma PZ.271.13.69.2011.GZ) informujące,że „otwarcie ofert w
dniu 12.10.2011 r. nie odbędzie się”.
W tym samym dniu na stronie internetowej Zamawiającego zamieszczone zostało
pismo Zamawiającego (znak pisma PZ.271.13.70.2011.GZ) informujące o przedłużeniu
terminu składania i otwarcia ofert do 26.10.2011r.
W dniu 17 października 2011 r. Odwołujący - Konsorcjum firm: Wasko S.A., ul.
Berbeckiego 6, 44-100 Gliwice, VIX Technology (Scandinavia) AB, Arenavagen 29, PO Box
10042, SE-121 26 Stockholm, Szwecja otrzymał pocztąswojąofertę, zwróconąmu przez
Zamawiającego.
Nie zgadzając sięz powyzszymi czynnościami Zamawiającego Odwołujący w dniu
21.10.2011r. wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.
Przedmiotowe odwołanie zostało wniesione od niezgodnych z przepisami ustawy
czynności Zamawiającego podjętych w postępowaniu oraz od zaniechania czynności, do
których Zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy, tj. od:
a)
czynności modyfikacji treści SIWZ, tj. przesunięcia wyłącznie terminu otwarcia
ofert bez jednoczesnego przesunięcia terminu składania ofert, także w rezultacie termin
otwarcia ofert przypada w inny dzieńniżtermin składania ofert;
b)
czynności modyfikacji treści SIWZ, tj. przesunięcia terminu składania ofert,
dokonanej pomimoże termin składania ofert jużupłynął;
c)
zaniechania czynności otwarcia ofert we wskazanym w SIWZ terminie
otwarcia ofert;
d)
czynności zwrotu oferty Odwołującego, pomimoże nie zachodziżadna ze
wskazanych w ustawie sytuacji w której Zamawiający mógłby zwrócićOdwołującemu jego
ofertę.
Odwołujący podniósł również, iżodwołanie zostało wniesione równieżod
zaniechania czynności unieważnienia postępowania, pomimoże postępowanie obarczone
jest
niemożliwą
do
usunięcia
wadą
uniemożliwiającą
zawarcie
niepodlegającej
unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Powyższym czynnościom i zaniechaniom Zamawiającego Odwołujący postawił
następujące zarzuty:
a)
zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 86
ust. 2 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 182 ust. 5 ustawy Pzp poprzez dokonanie
czynności modyfikacji treści SIWZ, tj. poprzez przesunięcie wyłącznie terminu otwarcia ofert
bez jednoczesnego przesunięcia terminu składania ofert, także w rezultacie termin otwarcia
ofert przypada w inny dzieńniżtermin składania ofert;
b)
zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 38
ust. 4 ustawy Pzp poprzez dokonanie czynności modyfikacji treści SIWZ, tj. poprzez
przesunięcie terminu składania ofert, pomimoże termin składania ofert jużupłynął;
c)
zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 86
ust. 2, 3 i 4 ustawy Pzp w związku z art. 36 ust. 1 pkt 11 ustawy Pzp poprzez zaniechania
czynności otwarcia ofert we wskazanym w SIWZ terminie otwarcia ofert;
d) zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 84
ust. 1 i 2 ustawy Pzp poprzez dokonanie czynności zwrotu oferty Odwołującego, pomimoże
nie zachodziżadna ze wskazanych w ustawie sytuacji w której Zamawiający mógłby zwrócić
Odwołującemu jego ofertę.
Alternatywnie, wyłącznie na wypadek nieuwzględnienia powyższych zarzutów
Odwołujący postawił zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w związku z naruszeniem
art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy pzp poprzez zaniechanie czynności unieważnienia postępowania,
pomimoże postępowanie obarczone jest niemożliwądo usunięcia wadąuniemożliwiającą
zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Wskazując na powyższe, Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie
Zamawiającemu, aby:
a)
unieważnił czynnośćmodyfikacji treści SIWZ, tj. czynnośćprzesunięcia
wyłącznie terminu otwarcia ofert bez jednoczesnego przesunięcia terminu składania ofert;
b)
unieważnił czynnośćmodyfikacji treści SIWZ, tj. czynnośćprzesunięcia
terminu składania ofert dokonanąpomimoże termin składania ofert jużupłynął;
c)
uznał,że termin składania ofert upłynął w dniu 12 października 2011 r. o godz.
10.00;
d)
uznał,że termin otwarcia ofert upłynął w dniu 12 października 2011 r. o godz.
10.30;
e)
niezwłocznie dokonał czynności otwarcia ofert złożonych przed upływem
terminu składania ofert, tj. przed godz. 10.00 12 października 2011 r., w tym czynności
otwarcia oferty złożonej przez Odwołującego;
f)
unieważnił czynnośćzwrotu oferty Odwołującego;
g)
uznał,że oferta Odwołującego została skutecznie złożona przed upływem
terminu składania ofert, tj. przed godz. 10.0012 października 2011 r.
Alternatywnie, wyłącznie na wypadek nieuwzględnienia powyższychżądań
Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu, aby unieważnił
postępowanie na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, tj. ze względu na fakt,że
postępowanie obarczone jest niemożliwądo usunięcia wadąuniemożliwiającązawarcie
niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Odwołujący wskazał,że jest wykonawcą, który ma interes w uzyskaniu
przedmiotowego
zamówienia.
Odwołujący
jest
zainteresowany
udzieleniem
mu
przedmiotowego zamówienia. W tym celu Odwołujący złożył ofertęi ubiega sięo zawarcie z
nim umowy w sprawie przedmiotowego zamówienia.
Ponadto Odwołujący zaznaczył,że w wyniku naruszenia przez Zamawiającego
przepisów ustawy Odwołujący może ponieśćszkodę.
Zwrócił uwagę,że gdyby Zamawiający postąpił zgodnie z przepisami ustawy i nie
przesunął wyłącznie terminu otwarcia ofert bez jednoczesnego przesunięcia terminu
składania ofert, nie przesunął terminu składania ofert, pomimoże termin składania ofert już
upłynął, dokonał czynności otwarcia ofert we wskazanym w SIWZ terminie otwarcia ofert
oraz nie dokonał czynności zwrotu oferty Odwołującego, to po otwarciu ofert mogłoby się
okazać,że oferta Odwołującego jest ofertąz najniższącenąi jako taka mogłaby zostać
wybrana jako najkorzystniejsza. W rezultacie Zamawiający udzieliłby przedmiotowego
zamówienia Odwołującemu.
Podkreślił,że zaniechanie czynności otwarcia ofert we wskazanym w SIWZ terminie
oraz zwrot oferty Odwołującego całkowicie uniemożliwiająwybór oferty Odwołującego jako
najkorzystniejszej. Nie jest bowiem możliwe wybranie jako najkorzystniejszej takiej oferty,
która w ogóle nie została otwarta, a tym bardziej takiej, która została zwrócona wykonawcy.
Tym samym Zamawiający, poprzez wskazane powyżej czynności i zaniechania,
pozbawił Odwołującego możliwości uzyskania przedmiotowego zamówienia, doprowadził
bowiem do sytuacji, w której oferta Odwołującego nie może zostaćwybrana jako
najkorzystniejsza oferta. W rezultacie z Odwołującym nie zostanie zawarta umowa w sprawie
przedmiotowego zamówienia a Odwołujący nie osiągnie zysku, który Odwołujący planował
osiągnąćw wyniku realizacji przedmiotowego zamówienia (lucrum cessans).
Odnośnie zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art.
86 ust. 2 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 182 ust. 5 ustawy Pzp poprzez
dokonanie czynności modyfikacji treści SIWZ, tj. poprzez przesunięcie wyłącznie terminu
otwarcia ofert bez jednoczesnego przesunięcia terminu składania ofert, także w rezultacie
termin otwarcia ofert przypada w inny dzieńniżtermin składania ofert stwierdził,że zgodnie z
art. 86 ust. 2 ustawy Pzp otwarcie ofert jest jawne i następuje bezpośrednio po upływie
terminu do ich składania, z tymże dzień, w którym upływa termin składania ofert, jest dniem
ich otwarcia. W jego ocenie wświetle literalnego brzmienia powyższego przepisu otwarcie
ofert musi nastąpićtego dnia, w którym upływa termin składania ofert. Nie jest więc możliwe,
aby termin otwarcia ofert został ustalony na inny dzieńniżtermin składania ofert - musi to
byćten sam dzień.
Natomiast w kontekście art. 182 ust. 5 ustawy Pzp – według Odwołującego - w razie
wniesienia odwołania Zamawiający ma prawo przesunąćtermin składania ofert, a w
rezultacie takiego przesunięcia winien równieżprzesunąćtermin otwarcia ofert, tak aby oba
ww. terminy przypadały tego samego dnia, zgodnie z art. 86 ust. 2 ustawy.
Twierdził,że przepis art. 182 ust. 5 ustawy wżadnym wypadku nie pozwala jednak,
aby w razie wniesienia odwołania Zamawiający przesunął wyłącznie termin otwarcia ofert, a
termin składania ofert pozostawił bez zmian, a wręcz przeciwnie, ww. przepis expressis
verbis stanowi o przesunięciu terminu składania ofert. Przesunięcie terminu otwarcia ofert
może zatem stanowićtylko i wyłącznie konsekwencjęprzesunięcia terminu składania ofert.
Wskazał,że w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający parokrotnie przesuwał
termin składania i otwarcia ofert, jednak za każdym razem (za wyjątkiem pisma z dnia 12
października 2011r., znak pisma PZ.271.13.69.2011.GZ) jako nowy dzieńotwarcia ofert
Zamawiający prawidłowo wskazywał ten dzień, w którym upływał nowy termin składania
ofert. Przykładowo zauważył,że pismem z dnia 18 lipca 2011 r. (znak pisma
PZ.271.13.24.2011.GZ) przesunął termin składania i otwarcia ofert, wskazując prawidłowo,że oba przypadnąna ten sam dzień, rj. 17 sierpnia 2011 r., ostatniązaś– zdaniem
Odwołującego - skutecznie dokonanąmodyfikacjątreści SIWZ w zakresie terminu składania
i otwarcia ofert była modyfikacja dokonana pismem Zamawiającego z dnia 05 października
2011 r., znak pisma PZ.271.13.66.2011.GZ. Zgodnie z ww. pismem termin składania ofert
został przesunięty na dzień12 października 2011 r., godz. 10.00, a termin otwarcia ofert
równieżna 12 października 2011 r., godz. 10.30.
Wykazywał,że w dniu 12 października 2011 r. na stronie internetowej
Zamawiającego przed godziną10.00 zamieszczone zostało pismo Zamawiającego (znak
pisma PZ.271.13.69.2011.GZ) stwierdzające, iż„w związku ze złożonym odwołaniem w ww.
postępowaniu Zamawiający informuje,że otwarcie ofert w dniu 12.10.2011 r. nie odbędzie
się”. Jednak podkreślił,że ww. pismo nie zawierałożadnej innej informacji, w szczególności
nie stwierdzało,że Zamawiający przesuwa termin składania ofert, ustalony na dzień12
października 2011 r., godz. 10.00, a zgodnie z literalnym brzmieniem ww. pisma dotyczyło
tylko i wyłącznie otwarcia ofert i zawiadamiało ono wykonawców,że „otwarcie ofert w dniu
12.10.2011 r. nie odbędzie się”.
Z powyższego Odwołujący wnioskował,że ww. pismem Zamawiający:
-
nie przesunął terminu składania ofert ustalonego na 12 października 2011 r.,
godz. 10.00,
-
przesunął termin otwarcia ofert, tj. wskazał,że otwarcie ofert nastąpi innego
dnia niż12 października 2011 r., a zatem innego dnia niżdzień, w którym upływał termin
składania ofert.
Powyższe postępowanie Zamawiającego ocenił w związku z tym jako
niedopuszczalne i rażąco sprzeczne z powołanymi powyżej przepisami.
Uważał,że w związku z wniesionym odwołaniem Zamawiający mógł przesunąć
termin składania ofert, czego jednak nie uczynił, lecz przesunął wyłącznie termin otwarcia
ofert i to jeszcze w taki sposób,że miał on przypadaćinnego dnia niżdzień, w którym
upływał termin składania ofert.
Odnośnie zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art.
38 ust. 4 ustawy Pzp poprzez dokonanie czynności modyfikacji treści SIWZ, tj. poprzez
przesunięcie terminu składania ofert, pomimoże termin składania ofert jużupłynął,
stwierdził,że w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający parokrotnie przesuwał termin
składania i otwarcia ofert, a ostatniąskutecznie dokonanąmodyfikacjątreści SIWZ w
zakresie terminu składania i otwarcia ofert była – według Odwołującego - modyfikacja
dokonana pismem Zamawiającego z dnia 05 października 2011 r., znak pisma
PZ.271.13.66.2011.GZ. Zgodnie z ww. pismem termin składania ofert został przesunięty na
12 października 2011 r., godz. 10.00, a termin otwarcia ofert równieżna 12 października
2011 r., godz. 10.30.
Wskazywał,że w dniu 12 października 2011 r. na stronie internetowej
Zamawiającego przed godziną10.00 zamieszczone zostało pismo Zamawiającego (znak
pisma PZ.271.13.69.2011.GZ) stwierdzające, iż„w związku ze złożonym odwołaniem w ww.
postępowaniu Zamawiający informuje,że otwarcie ofert w dniu 12.10.2011 r. nie odbędzie
się”. Zdaniem Odwołującego ww. pismo nie zawierałożadnej innej informacji, w
szczególności nie stwierdzało,że Zamawiający przesuwa termin składania ofert, ustalony na
12 października 2011 r., godz. 10.00. Uważał przy tym,że zgodnie z literalnym brzmieniem
ww. pismo dotyczyło tylko i wyłącznie otwarcia ofert i zawiadamiało ono wykonawców,że
„otwarcie ofert w dniu 12.10.2011 r. nie odbędzie się”.
Na tej podstawie stwierdził,że ww. pismem Zamawiający:
-
nie przesunął terminu składania ofert ustalonego na 12 października 2011 r.,
godz. 10.00,
-
przesunął wyłącznie termin otwarcia ofert.
Zwrócił uwagę,że Zamawiający najwyraźniej zdał sobie sprawęz wadliwości i
bezprawności powyższych działań, gdyżbezskutecznie usiłował naprawićswój błąd, tj.
przesunąćrównieżtermin składania ofert.
Wskazał na okolicznośćzamieszczenia w dniu 12 października 2011 r. na stronie
internetowej Zamawiającego po godzinie 10.00, czyli po upływie terminu składania ofert,
kolejnego pisma Zamawiającego (znak pisma PZ.271.13.70.2011.GZ), informującego tym
razem o przedłużeniu terminu składania i otwarcia ofert do dnia 26.10.2011r.
Podkreślił,że powyższe pismo, stanowiące modyfikacjęSIWZ, zostało zamieszczone
na stronie internetowej Zamawiającego po godzinie 10.00, czyli po upływie terminu składania
ofert, a zatem wprowadzona nim modyfikacja SIWZ została dokonana w sposób sprzeczny z
art. 38 ust. 4 ustawy Pzp. Zauważył,że po upływie terminu składania ofert nie jest możliwa
zmiana treści SIWZ w zakresie terminu składania czy otwarcia ofert. Ze względu na
powyższe
modyfikację
SIWZ
dokonaną
przez
Zamawiającego
pismem
PZ.271.13.70.2011.GZ potraktował jako niedopuszczalnąi rażąco sprzecznąz powołanymi
powyżej przepisami.
Kończąc uzasadnienie powyższego zarzutu Odwołujący odniósł siędo pisma
Zamawiającego z dnia 14.10.2011, znak pisma PZ.271.13.76.2011.GZ, kierowanego do
Odwołującego, w którym Zamawiający stwierdził,że „informacja o przedłużeniu terminu
składania ofert ukazała sięna stronie internetowej Zamawiającego dnia 12.10.2011 r. o
godz. 09.55.”. Odwołujący zaprzeczył powyższemu stwierdzeniu Zamawiającego, bowiem
według jego oceny - ww. informacja o przedłużeniu terminu składania ofert została
zamieszczona na stronie internetowej Zamawiającego nie o godz. 09.55, lecz po godzinie
10.00, czyli po upływie terminu składania ofert.
Odnośnie zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art.
86 ust. 2, 3 i 4 ustawy Pzp w związku z art. 36 ust. 1 pkt 11 ustawy Pzp poprzez zaniechania
czynności otwarcia ofert we wskazanym w SIWZ terminie otwarcia ofert, stwierdził,że
powyższy zarzut jest konsekwencjązarzutu opisanego w pkt 1 odwołania, skoro bowiem
Zamawiający nie miał prawa przesunąćwyłącznie terminu otwarcia ofert bez jednoczesnego
przesunięcia terminu składania ofert, to otwarcie ofert winno nastąpićw tym samym dniu, co
dzień, w którym upłynął termin składania ofert, tj. w dniu 12 października 2011 r. o godz.
10.30. Tymczasem uważał,że Zamawiający bezprawnie zaniechał czynności otwarcia ofert
w ww. terminie.
Odnośnie zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art.
84 ust. 1 i 2 ustawy Pzp poprzez dokonanie czynności zwrotu oferty Odwołującego, pomimoże nie zachodziżadna ze wskazanych w ustawie sytuacji, w której Zamawiający mógłby
zwrócićOdwołującemu jego ofertę, stwierdził,że w dniu 17 października 2011 r. Odwołujący
otrzymał pocztąswojąofertę, zwróconąmu przez Zamawiającego.
Zwrócił uwagę,że w piśmie załączonym do zwróconej oferty (pismo Zamawiającego
z dnia 14.10.2011, znak pisma PZ.271.13.76.2011.GZ) Zamawiający stwierdził,że: „w
związku z przedłużeniem terminu składania ofert w ww. postępowaniu do dnia 26.10.2011 r.
godz. 10.00, KZK GOP jako Zamawiający zwraca w załączeniu Państwa ofertęzłożonądnia
12.10.2011 r. o godz. 09.00 oraz oryginał gwarancji wadialnej.”.
Powyższe postępowanie Zamawiającego oraz jego uzasadnienie Odwołujący ocenił
należy jako niedopuszczalne i rażąco sprzeczne z powołanymi powyżej przepisami
wskazując dwie sytuacje wymienione w ustawie, kiedy Zamawiający może zwrócićofertę
wykonawcy:
-
jeżeli przed upływem terminu do składania ofert wykonawca wycofa ofertę, to
zamawiający ma obowiązek mu jązwrócić,
-
jeżeli oferta wykonawcy zostanie złożona po terminie, to zamawiający
niezwłocznie zawiadamia wykonawcęo złożeniu oferty po terminie oraz zwraca ofertępo
upływie terminu do wniesienia odwołania.
W ocenie Odwołujacego Zamawiający nie miał zatemżadnych podstaw, aby zwrócić
Odwołującemu jego ofertę, a w szczególności takąpodstawąnie było i nie jest to,że
Zamawiający rzekomo przedłużył termin składania ofert.
Ostatni zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 7
ust. 1 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp poprzez
zaniechanie czynności unieważnienia postępowania, pomimoże postępowanie obarczone
jest
niemożliwą
do
usunięcia
wadą
uniemożliwiającą
zawarcie
niepodlegającej
unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego,że powyższy zarzut został
postawiony alternatywnie, wyłącznie z ostrożności i wyłącznie na wypadek nieuwzględnienia
pozostałych zarzutów odwołania, bowiem w niniejszym postępowaniu Zamawiający dopuścił
sięszeregu uchybień, które gdyby okazało się,że ich usunięcie nie jest możliwe, konieczne
byłoby unieważnienie przedmiotowego postępowania, gdyżwskutek ww. uchybień
Zamawiającego obarczone byłoby ono niemożliwądo usunięcia wadąuniemożliwiającą
zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Pismem z dnia 2.11.2011r.Zamawiający udzielił odpowiedzi na odwołanie wnosząc o
jego oddalenie.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje.
Na podstawie zebranego w sprawie materiału dowodowego, a w szczególności w
oparciu o treśćspecyfikacji istotnych warunków zamówienia, dokonane modyfikacje tej
specyfikacji, złożonąprzez Odwołującego ofertę, jak równieżna podstawie złożonych na
rozprawie przez uczestnika i strony wyjaśnieńIzba postanowiła odwołanie oddalić.
Odwołanie nie zawierało braków formalnych, wpis został przez Odwołującego
uiszczony, zatem odwołanie podlegało rozpoznaniu. Izba nie stwierdziła przesłanek do jego
odrzucenia.
Uwzględniając powyższe Izba przeprowadziła rozprawę, podczas której Odwołujący
podtrzymał swoje dotychczasowe stanowisko, a Zamawiający wnosił o oddalenie odwołania.
Po przeprowadzeniu postępowania odwoławczego Izba doszła przekonania,że
wykonawca wnoszący odwołanie nie wypełnia przesłanki z art. 179 ust.1 ustawy z dnia 29
stycznia 2004 roku - Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113 poz. 759 z poź.
zm.) w zakresie możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego
przepisów postępowania, co musi skutkowaćuznaniem braku przysługiwania Odwołującemuśrodka ochrony prawnej.
Z ustaleńIzby dokonanych na rozprawie wynika,że Odwołujący złożył ponownie
ofertęw przedmiotowym postępowaniu w dniu 18.10.2011r., a zatem ma on nadal
potencjalnąmożliwośćuzyskania przedmiotowego zamówienia.
Określona w cytowanym wyżej przepisie sytuacja możliwości poniesienia przez
Odwołującego szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów postępowania –
według Izby - musi miećcharakter obiektywny i realny oraz pozostawaćw adekwatnym
związku przyczynowym.
Zdaniem Izby nie mieści sięzatem w dyspozycji tegożprzepisu okoliczność
ewentualnego poszerzenia kręgu wykonawców biorących udział w przedmiotowym
postępowaniu z powodu zmiany terminu składania ofert, zwiększająca konkurencyjność
postępowania i stwarzająca jedynie hipotetycznąmożliwośćponiesienia szkody przez
Odwołującego w warunkach ewentualnego wyboru innego wykonawcy.
Przede wszystkim należy wskazać,że Odwołujący nie wykazał istnienia adekwatnego
związku przyczynowego istniejącego pomiędzy naruszeniem przez Zamawiającego
przepisów prawa a możliwościąwyrządzenia Odwołującemu szkody. Według Izby mogący
powstaćłańcuch przyczyn w takiej sytuacji musi w prowadzićdo nieuchronnego skutku w
postaci wyrządzenia Odwołującemu szkody w przyszłości wskutek naruszeńprawa
dokonanych przez Zamawiającego. Podobne poglądy były jużwyrażane w judykaturze
Krajowej Izby Odwoławczej(wyrok z dnia 25 czerwca 2010r., sygn. akt 1081/10, wyrok z dnia
2 sierpnia 2011r., sygn. akt 1576/11).
Nadto Izba stoi na stanowisku,że wykładnia przepisu art. 179 ust.1 musi mieć
charakterścisły i nie może byćdokonywana w oderwaniu o systematyki przepisów ustawy
Pzp.
Powołany wyżej przepis może miećzastosowanie jedynie w przypadku
niedopuszczenia wykonawcy do prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego lub jego wyeliminowania z tego postępowania wskutek naruszenia przepisów
ustawy, co może spowodowaćwyrządzenie takiemu wykonawcy szkody.
Odmienna interpretacja przepisu art.179 ust.1 ustawy Pzp prowadziłaby do ominięcia
przepisu art.7 ust.1 ustawy Pzp, który stanowi fundament prowadzonych postępowańo
udzielenie zamówienia publicznego i w rezultacie oznaczałaby przyzwolenie prowadzenia
postępowańw trybach otwartych z ograniczeniem konkurencyjności.
Ostatecznie należy stwierdzić, ze w rozpoznawanej sprawie ewentualne naruszenia
prawa przez Zamawiającego nie oznaczają, jak wywodzi Odwołujący, zaniechania czynności
otwarcia ofert we wskazanym w SIWZ terminie, a zwrot oferty Odwołującego nie zniweczy
całkowicie wyboru oferty najkorzystniejszej. Oferta Odwołującego pomimo,że została
zwrócona przez Zamawiajacego, a następnie ponownie złożona przez Odwołującego z całą
pewnościązostanie otwarta.
Nie jest równieżoparte na prawdzie twierdzenie Odwołującego,że Zamawiający,
poprzez wskazane powyżej czynności i zaniechania, pozbawił Odwołującego możliwości
uzyskania przedmiotowego zamówienia i doprowadził do sytuacji, w której oferta
Odwołującego nie może zostaćwybrana jako najkorzystniejsza oferta, a w rezultacie z
Odwołującym nie zostanie zawarta umowa w sprawie przedmiotowego zamówienia.
Zdaniem Izby Odwołujący składając ponownie ofertęnadal pozostaje wykonawcą
przedmiotowego postepowania o udzielenie zamówienia publicznego, którego oferta może
zostaćuznana za najkorzystniejszą.
W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp postanowiła
oddalićodwołanie.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art.192
ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówieńpublicznych, stosownie do wyniku postępowania, z
uwzględnieniem przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:……………..
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie
zamówienia WASKO S.A., VIX Technology (Scandinavia) AB, 44-100 Gliwice, ul.
Berbeckiego 6 i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczonąprzez wykonawców
wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia WASKO S.A., VIX Technology
(Scandinavia) AB, 44-100 Gliwice, ul. Berbeckiego 6 tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia
WASKO S.A., VIX Technology (Scandinavia) AB, 44-100 Gliwice, ul.
Berbeckiego
6
na
rzecz
Komunikacyjnego
Związku
Komunalnego
Górnośląskiego Okręgu Przemysłowego, 40-053 Katowice, ul. Barbary 21a
kwotę3 904 zł 75 gr (słownie: trzy tysiące dziewięćset cztery złote siedemdziesiąt
pięćgroszy) stanowiącąkoszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika oraz dojazdu.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt: KIO 2277/11
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający - Komunikacyjny Związek Komunalny Górnośląskiego Okręgu
Przemysłowego z siedzibąw Katowicach wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego na: „Zaprojektowanie, dostawa, wdrożenie i utrzymanie systemu dynamicznej
informacji pasażerskiej oraz dostawa profesjonalnego narzędzia informatycznego
wspierającego modelowanie i analizowanie ruchu", prowadzonym w trybie przetargu
nieograniczonego.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej z dnia 22 czerwca 2011, numer ogłoszenia 2011/S118-194782.
W dniu 12.10.2011r. na stronie internetowej Zamawiającego zamieszczone zostało
pismo Zamawiającego (znak pisma PZ.271.13.69.2011.GZ) informujące,że „otwarcie ofert w
dniu 12.10.2011 r. nie odbędzie się”.
W tym samym dniu na stronie internetowej Zamawiającego zamieszczone zostało
pismo Zamawiającego (znak pisma PZ.271.13.70.2011.GZ) informujące o przedłużeniu
terminu składania i otwarcia ofert do 26.10.2011r.
W dniu 17 października 2011 r. Odwołujący - Konsorcjum firm: Wasko S.A., ul.
Berbeckiego 6, 44-100 Gliwice, VIX Technology (Scandinavia) AB, Arenavagen 29, PO Box
10042, SE-121 26 Stockholm, Szwecja otrzymał pocztąswojąofertę, zwróconąmu przez
Zamawiającego.
Nie zgadzając sięz powyzszymi czynnościami Zamawiającego Odwołujący w dniu
21.10.2011r. wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.
Przedmiotowe odwołanie zostało wniesione od niezgodnych z przepisami ustawy
czynności Zamawiającego podjętych w postępowaniu oraz od zaniechania czynności, do
których Zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy, tj. od:
a)
czynności modyfikacji treści SIWZ, tj. przesunięcia wyłącznie terminu otwarcia
ofert bez jednoczesnego przesunięcia terminu składania ofert, także w rezultacie termin
otwarcia ofert przypada w inny dzieńniżtermin składania ofert;
b)
czynności modyfikacji treści SIWZ, tj. przesunięcia terminu składania ofert,
dokonanej pomimoże termin składania ofert jużupłynął;
c)
zaniechania czynności otwarcia ofert we wskazanym w SIWZ terminie
otwarcia ofert;
d)
czynności zwrotu oferty Odwołującego, pomimoże nie zachodziżadna ze
wskazanych w ustawie sytuacji w której Zamawiający mógłby zwrócićOdwołującemu jego
ofertę.
Odwołujący podniósł również, iżodwołanie zostało wniesione równieżod
zaniechania czynności unieważnienia postępowania, pomimoże postępowanie obarczone
jest
niemożliwą
do
usunięcia
wadą
uniemożliwiającą
zawarcie
niepodlegającej
unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Powyższym czynnościom i zaniechaniom Zamawiającego Odwołujący postawił
następujące zarzuty:
a)
zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 86
ust. 2 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 182 ust. 5 ustawy Pzp poprzez dokonanie
czynności modyfikacji treści SIWZ, tj. poprzez przesunięcie wyłącznie terminu otwarcia ofert
bez jednoczesnego przesunięcia terminu składania ofert, także w rezultacie termin otwarcia
ofert przypada w inny dzieńniżtermin składania ofert;
b)
zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 38
ust. 4 ustawy Pzp poprzez dokonanie czynności modyfikacji treści SIWZ, tj. poprzez
przesunięcie terminu składania ofert, pomimoże termin składania ofert jużupłynął;
c)
zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 86
ust. 2, 3 i 4 ustawy Pzp w związku z art. 36 ust. 1 pkt 11 ustawy Pzp poprzez zaniechania
czynności otwarcia ofert we wskazanym w SIWZ terminie otwarcia ofert;
d) zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 84
ust. 1 i 2 ustawy Pzp poprzez dokonanie czynności zwrotu oferty Odwołującego, pomimoże
nie zachodziżadna ze wskazanych w ustawie sytuacji w której Zamawiający mógłby zwrócić
Odwołującemu jego ofertę.
Alternatywnie, wyłącznie na wypadek nieuwzględnienia powyższych zarzutów
Odwołujący postawił zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w związku z naruszeniem
art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy pzp poprzez zaniechanie czynności unieważnienia postępowania,
pomimoże postępowanie obarczone jest niemożliwądo usunięcia wadąuniemożliwiającą
zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Wskazując na powyższe, Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie
Zamawiającemu, aby:
a)
unieważnił czynnośćmodyfikacji treści SIWZ, tj. czynnośćprzesunięcia
wyłącznie terminu otwarcia ofert bez jednoczesnego przesunięcia terminu składania ofert;
b)
unieważnił czynnośćmodyfikacji treści SIWZ, tj. czynnośćprzesunięcia
terminu składania ofert dokonanąpomimoże termin składania ofert jużupłynął;
c)
uznał,że termin składania ofert upłynął w dniu 12 października 2011 r. o godz.
10.00;
d)
uznał,że termin otwarcia ofert upłynął w dniu 12 października 2011 r. o godz.
10.30;
e)
niezwłocznie dokonał czynności otwarcia ofert złożonych przed upływem
terminu składania ofert, tj. przed godz. 10.00 12 października 2011 r., w tym czynności
otwarcia oferty złożonej przez Odwołującego;
f)
unieważnił czynnośćzwrotu oferty Odwołującego;
g)
uznał,że oferta Odwołującego została skutecznie złożona przed upływem
terminu składania ofert, tj. przed godz. 10.0012 października 2011 r.
Alternatywnie, wyłącznie na wypadek nieuwzględnienia powyższychżądań
Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu, aby unieważnił
postępowanie na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, tj. ze względu na fakt,że
postępowanie obarczone jest niemożliwądo usunięcia wadąuniemożliwiającązawarcie
niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Odwołujący wskazał,że jest wykonawcą, który ma interes w uzyskaniu
przedmiotowego
zamówienia.
Odwołujący
jest
zainteresowany
udzieleniem
mu
przedmiotowego zamówienia. W tym celu Odwołujący złożył ofertęi ubiega sięo zawarcie z
nim umowy w sprawie przedmiotowego zamówienia.
Ponadto Odwołujący zaznaczył,że w wyniku naruszenia przez Zamawiającego
przepisów ustawy Odwołujący może ponieśćszkodę.
Zwrócił uwagę,że gdyby Zamawiający postąpił zgodnie z przepisami ustawy i nie
przesunął wyłącznie terminu otwarcia ofert bez jednoczesnego przesunięcia terminu
składania ofert, nie przesunął terminu składania ofert, pomimoże termin składania ofert już
upłynął, dokonał czynności otwarcia ofert we wskazanym w SIWZ terminie otwarcia ofert
oraz nie dokonał czynności zwrotu oferty Odwołującego, to po otwarciu ofert mogłoby się
okazać,że oferta Odwołującego jest ofertąz najniższącenąi jako taka mogłaby zostać
wybrana jako najkorzystniejsza. W rezultacie Zamawiający udzieliłby przedmiotowego
zamówienia Odwołującemu.
Podkreślił,że zaniechanie czynności otwarcia ofert we wskazanym w SIWZ terminie
oraz zwrot oferty Odwołującego całkowicie uniemożliwiająwybór oferty Odwołującego jako
najkorzystniejszej. Nie jest bowiem możliwe wybranie jako najkorzystniejszej takiej oferty,
która w ogóle nie została otwarta, a tym bardziej takiej, która została zwrócona wykonawcy.
Tym samym Zamawiający, poprzez wskazane powyżej czynności i zaniechania,
pozbawił Odwołującego możliwości uzyskania przedmiotowego zamówienia, doprowadził
bowiem do sytuacji, w której oferta Odwołującego nie może zostaćwybrana jako
najkorzystniejsza oferta. W rezultacie z Odwołującym nie zostanie zawarta umowa w sprawie
przedmiotowego zamówienia a Odwołujący nie osiągnie zysku, który Odwołujący planował
osiągnąćw wyniku realizacji przedmiotowego zamówienia (lucrum cessans).
Odnośnie zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art.
86 ust. 2 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 182 ust. 5 ustawy Pzp poprzez
dokonanie czynności modyfikacji treści SIWZ, tj. poprzez przesunięcie wyłącznie terminu
otwarcia ofert bez jednoczesnego przesunięcia terminu składania ofert, także w rezultacie
termin otwarcia ofert przypada w inny dzieńniżtermin składania ofert stwierdził,że zgodnie z
art. 86 ust. 2 ustawy Pzp otwarcie ofert jest jawne i następuje bezpośrednio po upływie
terminu do ich składania, z tymże dzień, w którym upływa termin składania ofert, jest dniem
ich otwarcia. W jego ocenie wświetle literalnego brzmienia powyższego przepisu otwarcie
ofert musi nastąpićtego dnia, w którym upływa termin składania ofert. Nie jest więc możliwe,
aby termin otwarcia ofert został ustalony na inny dzieńniżtermin składania ofert - musi to
byćten sam dzień.
Natomiast w kontekście art. 182 ust. 5 ustawy Pzp – według Odwołującego - w razie
wniesienia odwołania Zamawiający ma prawo przesunąćtermin składania ofert, a w
rezultacie takiego przesunięcia winien równieżprzesunąćtermin otwarcia ofert, tak aby oba
ww. terminy przypadały tego samego dnia, zgodnie z art. 86 ust. 2 ustawy.
Twierdził,że przepis art. 182 ust. 5 ustawy wżadnym wypadku nie pozwala jednak,
aby w razie wniesienia odwołania Zamawiający przesunął wyłącznie termin otwarcia ofert, a
termin składania ofert pozostawił bez zmian, a wręcz przeciwnie, ww. przepis expressis
verbis stanowi o przesunięciu terminu składania ofert. Przesunięcie terminu otwarcia ofert
może zatem stanowićtylko i wyłącznie konsekwencjęprzesunięcia terminu składania ofert.
Wskazał,że w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający parokrotnie przesuwał
termin składania i otwarcia ofert, jednak za każdym razem (za wyjątkiem pisma z dnia 12
października 2011r., znak pisma PZ.271.13.69.2011.GZ) jako nowy dzieńotwarcia ofert
Zamawiający prawidłowo wskazywał ten dzień, w którym upływał nowy termin składania
ofert. Przykładowo zauważył,że pismem z dnia 18 lipca 2011 r. (znak pisma
PZ.271.13.24.2011.GZ) przesunął termin składania i otwarcia ofert, wskazując prawidłowo,że oba przypadnąna ten sam dzień, rj. 17 sierpnia 2011 r., ostatniązaś– zdaniem
Odwołującego - skutecznie dokonanąmodyfikacjątreści SIWZ w zakresie terminu składania
i otwarcia ofert była modyfikacja dokonana pismem Zamawiającego z dnia 05 października
2011 r., znak pisma PZ.271.13.66.2011.GZ. Zgodnie z ww. pismem termin składania ofert
został przesunięty na dzień12 października 2011 r., godz. 10.00, a termin otwarcia ofert
równieżna 12 października 2011 r., godz. 10.30.
Wykazywał,że w dniu 12 października 2011 r. na stronie internetowej
Zamawiającego przed godziną10.00 zamieszczone zostało pismo Zamawiającego (znak
pisma PZ.271.13.69.2011.GZ) stwierdzające, iż„w związku ze złożonym odwołaniem w ww.
postępowaniu Zamawiający informuje,że otwarcie ofert w dniu 12.10.2011 r. nie odbędzie
się”. Jednak podkreślił,że ww. pismo nie zawierałożadnej innej informacji, w szczególności
nie stwierdzało,że Zamawiający przesuwa termin składania ofert, ustalony na dzień12
października 2011 r., godz. 10.00, a zgodnie z literalnym brzmieniem ww. pisma dotyczyło
tylko i wyłącznie otwarcia ofert i zawiadamiało ono wykonawców,że „otwarcie ofert w dniu
12.10.2011 r. nie odbędzie się”.
Z powyższego Odwołujący wnioskował,że ww. pismem Zamawiający:
-
nie przesunął terminu składania ofert ustalonego na 12 października 2011 r.,
godz. 10.00,
-
przesunął termin otwarcia ofert, tj. wskazał,że otwarcie ofert nastąpi innego
dnia niż12 października 2011 r., a zatem innego dnia niżdzień, w którym upływał termin
składania ofert.
Powyższe postępowanie Zamawiającego ocenił w związku z tym jako
niedopuszczalne i rażąco sprzeczne z powołanymi powyżej przepisami.
Uważał,że w związku z wniesionym odwołaniem Zamawiający mógł przesunąć
termin składania ofert, czego jednak nie uczynił, lecz przesunął wyłącznie termin otwarcia
ofert i to jeszcze w taki sposób,że miał on przypadaćinnego dnia niżdzień, w którym
upływał termin składania ofert.
Odnośnie zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art.
38 ust. 4 ustawy Pzp poprzez dokonanie czynności modyfikacji treści SIWZ, tj. poprzez
przesunięcie terminu składania ofert, pomimoże termin składania ofert jużupłynął,
stwierdził,że w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający parokrotnie przesuwał termin
składania i otwarcia ofert, a ostatniąskutecznie dokonanąmodyfikacjątreści SIWZ w
zakresie terminu składania i otwarcia ofert była – według Odwołującego - modyfikacja
dokonana pismem Zamawiającego z dnia 05 października 2011 r., znak pisma
PZ.271.13.66.2011.GZ. Zgodnie z ww. pismem termin składania ofert został przesunięty na
12 października 2011 r., godz. 10.00, a termin otwarcia ofert równieżna 12 października
2011 r., godz. 10.30.
Wskazywał,że w dniu 12 października 2011 r. na stronie internetowej
Zamawiającego przed godziną10.00 zamieszczone zostało pismo Zamawiającego (znak
pisma PZ.271.13.69.2011.GZ) stwierdzające, iż„w związku ze złożonym odwołaniem w ww.
postępowaniu Zamawiający informuje,że otwarcie ofert w dniu 12.10.2011 r. nie odbędzie
się”. Zdaniem Odwołującego ww. pismo nie zawierałożadnej innej informacji, w
szczególności nie stwierdzało,że Zamawiający przesuwa termin składania ofert, ustalony na
12 października 2011 r., godz. 10.00. Uważał przy tym,że zgodnie z literalnym brzmieniem
ww. pismo dotyczyło tylko i wyłącznie otwarcia ofert i zawiadamiało ono wykonawców,że
„otwarcie ofert w dniu 12.10.2011 r. nie odbędzie się”.
Na tej podstawie stwierdził,że ww. pismem Zamawiający:
-
nie przesunął terminu składania ofert ustalonego na 12 października 2011 r.,
godz. 10.00,
-
przesunął wyłącznie termin otwarcia ofert.
Zwrócił uwagę,że Zamawiający najwyraźniej zdał sobie sprawęz wadliwości i
bezprawności powyższych działań, gdyżbezskutecznie usiłował naprawićswój błąd, tj.
przesunąćrównieżtermin składania ofert.
Wskazał na okolicznośćzamieszczenia w dniu 12 października 2011 r. na stronie
internetowej Zamawiającego po godzinie 10.00, czyli po upływie terminu składania ofert,
kolejnego pisma Zamawiającego (znak pisma PZ.271.13.70.2011.GZ), informującego tym
razem o przedłużeniu terminu składania i otwarcia ofert do dnia 26.10.2011r.
Podkreślił,że powyższe pismo, stanowiące modyfikacjęSIWZ, zostało zamieszczone
na stronie internetowej Zamawiającego po godzinie 10.00, czyli po upływie terminu składania
ofert, a zatem wprowadzona nim modyfikacja SIWZ została dokonana w sposób sprzeczny z
art. 38 ust. 4 ustawy Pzp. Zauważył,że po upływie terminu składania ofert nie jest możliwa
zmiana treści SIWZ w zakresie terminu składania czy otwarcia ofert. Ze względu na
powyższe
modyfikację
SIWZ
dokonaną
przez
Zamawiającego
pismem
PZ.271.13.70.2011.GZ potraktował jako niedopuszczalnąi rażąco sprzecznąz powołanymi
powyżej przepisami.
Kończąc uzasadnienie powyższego zarzutu Odwołujący odniósł siędo pisma
Zamawiającego z dnia 14.10.2011, znak pisma PZ.271.13.76.2011.GZ, kierowanego do
Odwołującego, w którym Zamawiający stwierdził,że „informacja o przedłużeniu terminu
składania ofert ukazała sięna stronie internetowej Zamawiającego dnia 12.10.2011 r. o
godz. 09.55.”. Odwołujący zaprzeczył powyższemu stwierdzeniu Zamawiającego, bowiem
według jego oceny - ww. informacja o przedłużeniu terminu składania ofert została
zamieszczona na stronie internetowej Zamawiającego nie o godz. 09.55, lecz po godzinie
10.00, czyli po upływie terminu składania ofert.
Odnośnie zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art.
86 ust. 2, 3 i 4 ustawy Pzp w związku z art. 36 ust. 1 pkt 11 ustawy Pzp poprzez zaniechania
czynności otwarcia ofert we wskazanym w SIWZ terminie otwarcia ofert, stwierdził,że
powyższy zarzut jest konsekwencjązarzutu opisanego w pkt 1 odwołania, skoro bowiem
Zamawiający nie miał prawa przesunąćwyłącznie terminu otwarcia ofert bez jednoczesnego
przesunięcia terminu składania ofert, to otwarcie ofert winno nastąpićw tym samym dniu, co
dzień, w którym upłynął termin składania ofert, tj. w dniu 12 października 2011 r. o godz.
10.30. Tymczasem uważał,że Zamawiający bezprawnie zaniechał czynności otwarcia ofert
w ww. terminie.
Odnośnie zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art.
84 ust. 1 i 2 ustawy Pzp poprzez dokonanie czynności zwrotu oferty Odwołującego, pomimoże nie zachodziżadna ze wskazanych w ustawie sytuacji, w której Zamawiający mógłby
zwrócićOdwołującemu jego ofertę, stwierdził,że w dniu 17 października 2011 r. Odwołujący
otrzymał pocztąswojąofertę, zwróconąmu przez Zamawiającego.
Zwrócił uwagę,że w piśmie załączonym do zwróconej oferty (pismo Zamawiającego
z dnia 14.10.2011, znak pisma PZ.271.13.76.2011.GZ) Zamawiający stwierdził,że: „w
związku z przedłużeniem terminu składania ofert w ww. postępowaniu do dnia 26.10.2011 r.
godz. 10.00, KZK GOP jako Zamawiający zwraca w załączeniu Państwa ofertęzłożonądnia
12.10.2011 r. o godz. 09.00 oraz oryginał gwarancji wadialnej.”.
Powyższe postępowanie Zamawiającego oraz jego uzasadnienie Odwołujący ocenił
należy jako niedopuszczalne i rażąco sprzeczne z powołanymi powyżej przepisami
wskazując dwie sytuacje wymienione w ustawie, kiedy Zamawiający może zwrócićofertę
wykonawcy:
-
jeżeli przed upływem terminu do składania ofert wykonawca wycofa ofertę, to
zamawiający ma obowiązek mu jązwrócić,
-
jeżeli oferta wykonawcy zostanie złożona po terminie, to zamawiający
niezwłocznie zawiadamia wykonawcęo złożeniu oferty po terminie oraz zwraca ofertępo
upływie terminu do wniesienia odwołania.
W ocenie Odwołujacego Zamawiający nie miał zatemżadnych podstaw, aby zwrócić
Odwołującemu jego ofertę, a w szczególności takąpodstawąnie było i nie jest to,że
Zamawiający rzekomo przedłużył termin składania ofert.
Ostatni zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 7
ust. 1 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp poprzez
zaniechanie czynności unieważnienia postępowania, pomimoże postępowanie obarczone
jest
niemożliwą
do
usunięcia
wadą
uniemożliwiającą
zawarcie
niepodlegającej
unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego,że powyższy zarzut został
postawiony alternatywnie, wyłącznie z ostrożności i wyłącznie na wypadek nieuwzględnienia
pozostałych zarzutów odwołania, bowiem w niniejszym postępowaniu Zamawiający dopuścił
sięszeregu uchybień, które gdyby okazało się,że ich usunięcie nie jest możliwe, konieczne
byłoby unieważnienie przedmiotowego postępowania, gdyżwskutek ww. uchybień
Zamawiającego obarczone byłoby ono niemożliwądo usunięcia wadąuniemożliwiającą
zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Pismem z dnia 2.11.2011r.Zamawiający udzielił odpowiedzi na odwołanie wnosząc o
jego oddalenie.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje.
Na podstawie zebranego w sprawie materiału dowodowego, a w szczególności w
oparciu o treśćspecyfikacji istotnych warunków zamówienia, dokonane modyfikacje tej
specyfikacji, złożonąprzez Odwołującego ofertę, jak równieżna podstawie złożonych na
rozprawie przez uczestnika i strony wyjaśnieńIzba postanowiła odwołanie oddalić.
Odwołanie nie zawierało braków formalnych, wpis został przez Odwołującego
uiszczony, zatem odwołanie podlegało rozpoznaniu. Izba nie stwierdziła przesłanek do jego
odrzucenia.
Uwzględniając powyższe Izba przeprowadziła rozprawę, podczas której Odwołujący
podtrzymał swoje dotychczasowe stanowisko, a Zamawiający wnosił o oddalenie odwołania.
Po przeprowadzeniu postępowania odwoławczego Izba doszła przekonania,że
wykonawca wnoszący odwołanie nie wypełnia przesłanki z art. 179 ust.1 ustawy z dnia 29
stycznia 2004 roku - Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113 poz. 759 z poź.
zm.) w zakresie możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego
przepisów postępowania, co musi skutkowaćuznaniem braku przysługiwania Odwołującemuśrodka ochrony prawnej.
Z ustaleńIzby dokonanych na rozprawie wynika,że Odwołujący złożył ponownie
ofertęw przedmiotowym postępowaniu w dniu 18.10.2011r., a zatem ma on nadal
potencjalnąmożliwośćuzyskania przedmiotowego zamówienia.
Określona w cytowanym wyżej przepisie sytuacja możliwości poniesienia przez
Odwołującego szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów postępowania –
według Izby - musi miećcharakter obiektywny i realny oraz pozostawaćw adekwatnym
związku przyczynowym.
Zdaniem Izby nie mieści sięzatem w dyspozycji tegożprzepisu okoliczność
ewentualnego poszerzenia kręgu wykonawców biorących udział w przedmiotowym
postępowaniu z powodu zmiany terminu składania ofert, zwiększająca konkurencyjność
postępowania i stwarzająca jedynie hipotetycznąmożliwośćponiesienia szkody przez
Odwołującego w warunkach ewentualnego wyboru innego wykonawcy.
Przede wszystkim należy wskazać,że Odwołujący nie wykazał istnienia adekwatnego
związku przyczynowego istniejącego pomiędzy naruszeniem przez Zamawiającego
przepisów prawa a możliwościąwyrządzenia Odwołującemu szkody. Według Izby mogący
powstaćłańcuch przyczyn w takiej sytuacji musi w prowadzićdo nieuchronnego skutku w
postaci wyrządzenia Odwołującemu szkody w przyszłości wskutek naruszeńprawa
dokonanych przez Zamawiającego. Podobne poglądy były jużwyrażane w judykaturze
Krajowej Izby Odwoławczej(wyrok z dnia 25 czerwca 2010r., sygn. akt 1081/10, wyrok z dnia
2 sierpnia 2011r., sygn. akt 1576/11).
Nadto Izba stoi na stanowisku,że wykładnia przepisu art. 179 ust.1 musi mieć
charakterścisły i nie może byćdokonywana w oderwaniu o systematyki przepisów ustawy
Pzp.
Powołany wyżej przepis może miećzastosowanie jedynie w przypadku
niedopuszczenia wykonawcy do prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego lub jego wyeliminowania z tego postępowania wskutek naruszenia przepisów
ustawy, co może spowodowaćwyrządzenie takiemu wykonawcy szkody.
Odmienna interpretacja przepisu art.179 ust.1 ustawy Pzp prowadziłaby do ominięcia
przepisu art.7 ust.1 ustawy Pzp, który stanowi fundament prowadzonych postępowańo
udzielenie zamówienia publicznego i w rezultacie oznaczałaby przyzwolenie prowadzenia
postępowańw trybach otwartych z ograniczeniem konkurencyjności.
Ostatecznie należy stwierdzić, ze w rozpoznawanej sprawie ewentualne naruszenia
prawa przez Zamawiającego nie oznaczają, jak wywodzi Odwołujący, zaniechania czynności
otwarcia ofert we wskazanym w SIWZ terminie, a zwrot oferty Odwołującego nie zniweczy
całkowicie wyboru oferty najkorzystniejszej. Oferta Odwołującego pomimo,że została
zwrócona przez Zamawiajacego, a następnie ponownie złożona przez Odwołującego z całą
pewnościązostanie otwarta.
Nie jest równieżoparte na prawdzie twierdzenie Odwołującego,że Zamawiający,
poprzez wskazane powyżej czynności i zaniechania, pozbawił Odwołującego możliwości
uzyskania przedmiotowego zamówienia i doprowadził do sytuacji, w której oferta
Odwołującego nie może zostaćwybrana jako najkorzystniejsza oferta, a w rezultacie z
Odwołującym nie zostanie zawarta umowa w sprawie przedmiotowego zamówienia.
Zdaniem Izby Odwołujący składając ponownie ofertęnadal pozostaje wykonawcą
przedmiotowego postepowania o udzielenie zamówienia publicznego, którego oferta może
zostaćuznana za najkorzystniejszą.
W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp postanowiła
oddalićodwołanie.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art.192
ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówieńpublicznych, stosownie do wyniku postępowania, z
uwzględnieniem przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:……………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
