rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2011-11-09
rok: 2011
data dokumentu: 2011-11-09
rok: 2011
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 2314/11
KIO 2314/11
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 listopada 2011 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25 października 2011 r.
przez
wykonawców
wspólnie
ubiegających
się
o
udzielenie
zamówienia:
„WebTradeCenter” spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, Zakręt, 05-077
Warszawa-Wesoła, ul. Trakt Brzeski 89 (pełnomocnik wykonawców) oraz Infover
Spółka Akcyjna, 25-528 Kielce, ul. Zagnańska 61
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym przez zamawiającego:
Inspektorat Uzbrojenia, 00-909 Warszawa, ul. Królewska 1/7
przy udziale wykonawcy: LOCO Adam Sawczuk, Sławomir Szyłko spółka jawna, 85-009
Bydgoszcz, ul. Dworcowa 83 – zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25 października 2011 r.
przez
wykonawców
wspólnie
ubiegających
się
o
udzielenie
zamówienia:
„WebTradeCenter” spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, Zakręt, 05-077
Warszawa-Wesoła, ul. Trakt Brzeski 89 (pełnomocnik wykonawców) oraz Infover
Spółka Akcyjna, 25-528 Kielce, ul. Zagnańska 61
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym przez zamawiającego:
Inspektorat Uzbrojenia, 00-909 Warszawa, ul. Królewska 1/7
przy udziale wykonawcy: LOCO Adam Sawczuk, Sławomir Szyłko spółka jawna, 85-009
Bydgoszcz, ul. Dworcowa 83 – zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie
zamówienia:
„WebTradeCenter”
spółkę
z
ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Zakręcie oraz Infover Spółkę Akcyjną z siedzibą
w Kielcach i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę15000 zł 00
gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczonąprzez tych wykonawców
wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia tytułem wpisu od odwołania.
Sygn. akt KIO 2314/11
Stosownie do art. 198 a i 198 b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, z późn. zm.) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt KIO 2314/11
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Inspektorat Uzbrojenia z siedzibąw Warszawie – prowadzi w trybie
przetargu nieograniczonego, na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo
zamówieńpublicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, z późn. zm.; zwanej
dalej również„ustawąpzp” „pzp”, lub „Pzp”), postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego
na
dostawę
stacji
roboczych
(oznaczenie
sprawy
IU/257/VII-
53/ZO/PN/AE/DOS/K/2011).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej nr 2011/S_59-095622 z 25 marca 2011 r., w tym samym dniu Zamawiający
zamieścił ogłoszenie o zamówieniu w swojej siedzibie na tablicy ogłoszeńoraz na swojej
stronie internetowej (www.iu.wp.mil.pl), na której udostępnił specyfikacjęistotnych warunków
zamówienia (zwanądalej w skrócie „s.i.w.z.”).
Wartośćzamówienia jest większa niżkwoty określone na podstawie art. 11 ust. 8
ustawy Prawo zamówieńpublicznych i została ustalona przez Zamawiającego na kwotę
15.938.369,11 zł, co stanowi równowartość4.151.698,13 euro.
17 października 2011 r. konsorcjum wykonawców: „WebTradeCenter” spółka z o.o. z
siedzibąw Zakręcie oraz Infover S.A. z siedzibąw Kielcach (dalej zwane równieżw skrócie
„Konsorcjum”) – otrzymało pismo, w którym Zamawiający wskazał: mając na względzie
Państwa oświadczenie zawarte w ofercie, iż w odniesieniu do oferowanych stacji roboczych
NTT Business W 914G dysponują Państwo m.in. „raportami badawczymi wystawionymi
przez niezależną akredytowaną jednostkę badawczą określających głośność jednostki
centralnej mierzonej zgodnie z normą ISO 7779 oraz wykazaną zgodnie z normą ISO 9296
w pozycji obserwatora w trybie jałowym (IDLE) – wynoszącą maksymalnie 18 dB”,
Zamawiający wyznacza ostateczny termin zawarcia umowy na dzień 18.10.2011 r. na godz.
09.00. Przed upływem tego terminu zobowiązani są Państwo do złożenia brakujących
raportów badawczych (dla wszystkich oferowanych konfiguracji stacji roboczych NTT
Business W 914G)… Niniejszym informuję, iż nie złożenie ww. raportów, zostanie uznane
przez Zamawiającego jako uchylenie się konsorcjum (…) od zawarcia umowy w sprawie
zamówienia publicznego (…), co zgodnie z zapisami art. 46 ust. 5 pkt. 1 ustawy skutkować
będzie zatrzymaniem wadium. Zamawiający nawiązał do wcześniejszego zaproszenia do
podpisania umowy z 27 września 2011 r., informując, iż, w jego ocenie, Konsorcjum nie
dostarczyło wymaganych raportów badawczych.
Zamawiający wskazał w uzasadnieniu tego pisma następujący przebieg zdarzeń
Sygn. akt KIO 2314/11
poprzedzających wystosowane wezwanie:
Po pierwsze – 7 października 2011 r. w odpowiedzi na zaproszenie do podpisania
umowy wpłynęło pismo Konsorcjum, do którego załączono m.in. kopie orzeczeń
wystawionych przez Laboratorium Elektroniki i Akustyki (BLE) Przemysłowego Instytutu
Motoryzacji:
1) dwie kopie orzeczenia nr BLE.024.11B z 15 kwietnia 2011 r.
2) jednąkopięorzeczenia nr BLE.033.11B z 24 maja 2011 r.
3) cztery kopie orzeczenia nr BLE.034.11B z 24 maja 2011 r.
Po drugie – 10 października 2011 r. Konsorcjum złożyło wyjaśnienie dotyczące
złożonych raportów badawczych, w których wskazało, iż:
1) orzeczenie nr BLE.024.11B z 15 kwietnia 2011 r. – dotyczy oferowanej stacji roboczej
NTT Business W 914G w konfiguracji BCFH;
2) orzeczenie nr BLE.033.11B z 24 maja 2011 r. – dotyczy oferowanej stacji roboczej NTT
Business W 914G w konfiguracji BDFH;
3) orzeczenie nr BLE.034.11B z 24 maja 2011 r. – dotyczy oferowanej stacji roboczej NTT
Business W 914G w konfiguracji BDGH, BEGHI, BCGHI i BEGH;
Po trzecie – 14 października 2011 r. do Zamawiającego wpłynęło pismo
Przemysłowego Instytutu Motoryzacji, z którego wynika,że badania sprzętu komputerowego,
o którym mowa w wyżej wymienionych orzeczeniach, ze względu na zakres pomiaru
poziomu ciśnienia akustycznego, zostały wykonane, jako tzw. badania inżynierskie, a wyniki
badańnie sąobjęte akredytacją, stąd w orzeczeniu nie umieszczono znaku akredytacji PCA
lub innego sformułowania wskazującego na wykonanie badańw ramach akredytacji.
Akredytacja Laboratorium Elektroniki i Akustyki (BLE) Przemysłowego Instytutu Motoryzacji
(AB 082) obejmuje m.in. badanieśrodowiska pracy według wymagańnorm PN-EN ISO
7779:2005 i PN-ISO 9296:1999 w zakresie poziomu ciśnienia akustycznego od 24 do 133 dB
(A).
25 października 2011 r. (pismem z 24 października 2011 r.) Konsorcjum wniosło do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie (zachowując wymóg przekazania jego kopii
Zamawiającemu) od czynności Zamawiającego w postaci wezwania Wykonawcy, przez
Zamawiającego w dniu 17 października 2011 roku, do złożenia przez odwołującego
„brakujących raportów badawczych (dla wszystkich oferowanych konfiguracji stacji
roboczych NTT Business W 914G) wystawionych przez niezależną, akredytowaną jednostkę
badawczą określających głośność jednostki centralnej mierzonej zgodnie z normą ISO 7779
Sygn. akt KIO 2314/11
oraz wykazaną zgodnie z normą ISO 9296 w pozycji obserwatora w trybie jałowym (IDLE) -
wynoszącą maksymalnie 18 dB” pod rygorem odmowy podpisania umowy przez
zamawiającego.
Odwołujący wskazał, iżtakie działanie Zamawiającego narusza następujące przepisy
ustawy pzp:
1. Art. 91 ust. 1 i ust. 2 – poprzez dokonywanie przez Zamawiającego faktycznej oceny
ofert po dokonaniu wyboru oferty najkorzystniejszej.
2. Art. 26 ust. 3 – poprzez zastosowanie wskazanej w tym przepisie procedury po wyborze
oferty najkorzystniejszej.
3. Art. 7 ust. 1 – poprzez wadliwąocenędokumentów – orzeczeńPrzemysłowego Instytutu
Motoryzacji o numerach: BLE.024.11B z 15 kwietnia 2011 r., BLE.033.11B z 24 maja
2011 r. oraz BLE.034.11B z 24 maja 2011 r., jako niespełniających wymagańs.i.w.z.
4. Art. 94 ust. 3 – poprzez podjęcie działańzmierzających do zawarcia umowy z
wykonawcąskładającym kolejną, najkorzystniejsząofertę, mimo braku przesłanek
takiego działania.
Odwołujący wniósł w odwołaniu o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia
czynności powyższego wezwania z 17 października 2011 r.
Odwołujący wskazał, iżma oczywisty interes w uzyskaniu zamówienia jak również
niewątpliwie ponieść może szkodę na skutek sprzecznych z prawem działań zamawiającego.
Odwołujący zaoferował najkorzystniejszą cenę, jego oferta uznana została przez
zamawiającego za najkorzystniejszą (a tym samym niepolegającą odrzuceniu). Obecnie
jednak okazało się, że zamawiający co prawda zaprosił odwołującego do zawarcia umowy,
jednakże przed samym podpisanie bezpodstawnie zakwestionował dokumenty przedłożone
przez odwołującego. Doprowadzenie do unieważnienia bezpodstawnego wezwania ze strony
zamawiającego (co warto podkreślić już w tym miejscu – sformułowanego w SIWZ, jednak
zgodnie z intencją zamawiającego spełnianego przez wykonawcę dopiero przed
podpisaniem umowy), pozwoli na uznanie spełnienia wymogu przez odwołującego i pozwoli
wykonawcy uzyskać zamówienie. Z kolei sprzeczne z prawem działania zamawiającego
doprowadzić mogą do szkody po stronie wykonawcy, w postaci nieuzyskania zamówienia.
Odwołujący wskazał następujące okoliczności prawne i faktyczne uzasadniające
wniesienie odwołania.
Na pierwszy rzut oka dopuszczalnośćodwołania może budzićwątpliwości – oferta
odwołującego została uznana za najkorzystniejszą, co więcej został on zaproszony do
zawarcia umowy. W realiach niniejszej sprawy wniesienie odwołania jest w pełni
Sygn. akt KIO 2314/11
uzasadnione. W treści s.i.w.z. (zmiana z 19 maja 2011 roku) Zamawiający postawił wymóg
przedłożenia przez wykonawców, przed dniem zawarcia umowy, ale po wyborze ofert,
dokumentu poświadczającego spełnianie przez oferowane produkty wymogów głośności.
Natomiast na etapie oceny ofert dokumentem potwierdzającym spełnianie przedmiotowych
wymogów było wyłącznie oświadczenie składane przez wykonawców. Tym samym więc
zamawiający, z nieznanych przyczyn, zrezygnował z weryfikacji na etapie oceny ofert
wskazanych pierwotnie w SIWZ parametrów oferowanych produktów, na rzecz oświadczenia
wykonawców w przedmiocie spełniania wskazanych parametrów. Z kolei „właściwą” ocenę
oferty (w aspekcie dokumentów potwierdzających spełnianie wymogów) zamawiający w
swoisty sposób „przesunął" na etap podpisania umowy. Takie działanie Zamawiającego było
jużkomentowane przez KIO – na etapie postępowania w sprawie KIO 1847/2011, Izba
wypowiadała sięco do sformułowania przez zamawiającego wymogu przedłożenia stacji
roboczej do testów, po terminie składania ofert. Takie działanie, analogiczne do działania
objętego niniejszym odwołaniem, KIO uznało za niedopuszczalne. Pomimo tego,
Zamawiający kontynuuje swoje działania i dalej usiłuje niejako „przenieść” ocenęi badanie
ofert na datęnastępującąpo wyborze oferty. Ofiarątakiego działania może staćsię
Odwołujący, który wykonując sprzeczny z prawem wymóg s.i.w.z., przedłożył przed
podpisaniem umowy testy głośności spełniające wymagania s.i.w.z. Zamawiający, pomimo
wiedzy (potwierdzonej poprzednim wyrokiem KIO w niniejszej sprawie) co do niezgodności
swojego działania z prawem, ocenił testy i przyjął,że nie spełniająone wymogów s.i.w.z.
Następnie wezwał Odwołującego do przedłożenia testów spełniających wymagania s.i.w.z.
pod rygorem uznania,że wykonawca odmawia zawarcia umowy. Fakt,że wymogi s.i.w.z. są
nielogiczne, stanowiąbowiem formułęoceny ofert po dniu wyboru oferty najkorzystniejszej,
nie powinien wpływaćna możnośćpoddania przez Odwołującego weryfikacji przez Izbę
spełnienia przez niego tych wymogów. W sytuacji, w której Odwołujący wystąpiłby z pozwem
o nakazanie złożenia oświadczenia woli, Zamawiający broniłby siętym,że wykonawca nie
spełnił wymogu s.i.w.z. (jakkolwiek sprzecznego z prawem, jednak w swoisty sposób
„uprawomocnionego” zaniechaniem wniesienia odwołania przez wykonawców). Stąd też,
mającświadomośćco do charakteru omawianego wymogu, Odwołujący zamierza wykazać,że wymóg spełnił, a nadto,że nawet ewentualne niespełnienie wymogu, nie może prowadzić
do odmowy zawarcia umowy (a jedynie potencjalnych roszczeńZamawiającego co do
wykazania spełniania przez oferowane produkty wymogu głośności, czy nawet roszczeń
odszkodowawczych, jednak roszczeńniezależnych od konieczności zawarcia umowy).
Odwołujący zarówno swoje zachowanie jak i – pośrednio – niniejsze odwołanie „poddał”
Sygn. akt KIO 2314/11
specyficznej logice, w ramach której sformułowany został s.i.w.z. Nie zaskarżając
postanowieńs.i.w.z. Odwołujący, jak i wszyscy pozostali wykonawcy, zgodził sięwykazać
spełnienie wymogów (parametrów oferowanych produktów) zgodnie z postanowieniami
s.i.w.z. (po wyborze oferty najkorzystniejszej). Obecnie kwestionowanie postanowieńs.i.w.z.
nie jest możliwe. Możliwa i konieczna natomiast (podążając logikąs.i.w.z.) jest weryfikacja
spełniania wymagańdotyczących przedłożenia testów głośności. Z dokumentu tego
Zamawiający uczynił swoisty instrument oceny ofert, który – w razie niespełnienie wymogów
– skutkuje nie odrzuceniem oferty, ale odmowąpodpisania umowy (w istocie zbieżnąw tej
sytuacji właśnie z odrzuceniem oferty). W tej sytuacji uniemożliwienie Odwołującego
poddania weryfikacji Izby spełnienia wskazanego wymogu, byłoby wyciąganiem
negatywnych konsekwencji wobec wykonawcy na skutek sprzecznego z prawem działania
Zamawiającego. Pikanterii sprawie dodaje fakt oparcia działania zamawiającego w całości
na twierdzeniach jednego z uczestników postępowania, firmy Loco A. Sawczuk. S. Szyłko
sp.j. Wyłącznie w oparciu o „dokumenty” autorstwa tej właśnie firmy Zamawiający
sformułował swoje poglądy co do rzekomego niespełnienia przez przedłożone przez
Odwołującego dokumenty wymogów s.i.w.z. Co więcej, pisma Zamawiającego stanowiąw
części mechaniczne przeniesienie swoistych „donosów” adresowanych przez spółkęLoco do
Zamawiającego.
Odwołujący został zaproszony do podpisania umowy oraz przedłożenia dokumentów,
co też(w zakresie przedłożenia dokumentów) uczynił (orzeczenia BLE.024.11B z 15
kwietnia 2011 r., BLE.033.11B z 24 maja 2011 roku, BLE.034.11B z 24 maja 2011 r. –
wydane przez Przemysłowy Instytut Motoryzacji, zwany również„PIMOT”). 17 października
2011 r. Zamawiający skierował do Odwołującego wezwanie, kwestionowane w niniejszej
sprawie, w której powołał sięna pismo PIMOT (dostarczone przez spółkęLOCO), z którego
w ocenie Zamawiającego wynikaćma,że testy przedłożone przez odwołującego nie
spełniająwymagańs.i.w.z. Nie sposób nie zauważyć,że Zamawiający: po pierwsze –
wyznaczył rażąco krótki termin, na uzupełnienie rzekomo niezgodnych z s.i.w.z. dokumentów
(jeden dzień), po drugie – całkowicie i bezkrytycznie zaufał dokumentowi przedłożonemu
przez spółkęLoco, w oczywisty sposób zainteresowanąniezawarciem umowy pomiędzy
Zamawiającym a Odwołującym, po trzecie – nie dokonał jakiejkolwiek weryfikacji
oświadczenia PIMOT, co więcej – nie był uprawniony do dokonywania takiej weryfikacji, po
czwarte – nie wziął pod uwagętego,że nawet przyjęcie autentyczności oświadczenia PIMOT
bynajmniej nie wskazuje na rzekomąniezgodnośćprzedłożonych raportów z treściąs.i.w.z.,
po piąte – nie wziął pod uwagę,że nawet rzekoma niezgodnośćraportów z treściąs.i.w.z.
Sygn. akt KIO 2314/11
nie może skutkowaćniepodpisaniem umowy. Do Zamawiającego skierowane zostało 17
października 2011 r. pismo, zawierające jednoznacznądeklaracjąpodpisania umowy przez
Odwołującego. Co więcej, w dniu wyznaczonym przez Zamawiającego w jego siedzibie
stawili sięupełnomocnieni przedstawiciele Odwołującego w celu podpisania umowy.
Zamawiający odmówił podpisania umowy. W opisanej sytuacji Zamawiający uznał,że to
Odwołujący odmówił podpisania umowy. Znamienne jest przy tym,że Zamawiający podaje
różne podstawy prawne dla wykazania rzekomej niemożliwości zawarcia umowy. Raz jest to
uchylenie sięwykonawcy od podpisania umowy (pismo z dnia 17 października 2011 r.), a raz
niemożnośćzawarcia umowy z przyczyn leżących po stronie wykonawcy (pismo z 20
października 2011 r.).
Złożone raporty spełniająwymogi s.i.w.z., co wynika jednoznacznie z zestawienia
wymogu zawartego w zmianie s.i.w.z. z 19 maja 2011 r. oraz zarzutów pod adresem
raportów, które sformułował Zamawiający, w istocie powielając zarzuty sformułowane przez
innego wykonawcęLoco. Wymagano, aby raporty wystawione zostały przez akredytowaną
jednostkę(wymóg dotyczący podmiotu), tymczasem z pisma PIMOT wynika,że w badaniach
nie umieszczono znaku akredytacji PCA lub innego zapisu wskazującego na wykonanie
badań w ramach akredytacji (wymóg przedmiotowy, co do akredytowania dokumentu, a nie
podmiotu przeprowadzającego testy). Nawet więc zakładając,że oświadczenie złożone
przez PIMOT nażyczenie Loco (a dokładniej przez Pana Bogusława P., ZastępcęDyrektora
ds. Motoryzacji, a więc osobęzapewne nieupoważnionądo reprezentacji PIMOT) jest
zgodne z rzeczywistością, z pewnościąnie wpływa ono na zasadnośćwniosku o rzekomej
niezgodności przedłożonych raportów z s.i.w.z.
Nawet gdyby hipotetycznie przyjąć,że przedłożone przez Odwołującego raporty nie
spełniająwymagańs.i.w.z., nie sposób z takiej okoliczności wywodzićsankcji w postaci
uprawnienia zamawiającego do uchylenia sięod podpisania umowy z uwagi na brzmienie
przepisu art. 94 ust. 3 pzp. Przez odmowęrozumiećnależy jednoznaczne oświadczenie
wykonawcy,że umowy nie zawrze. W szczególności nie sposób uznać, aby zamawiający
mógł dowolnie określać, jakie działania / zaniechania wykonawcy stanowićbędą
przedmiotową„odmowę” zawarcia umowy. Brak jakiejkolwiek logiki w utożsamieniu odmowy
z nieprzedłożeniem dokumentu (zażądanego sprzecznie z prawem), szczególnie w sytuacji,
w której Odwołujący jednoznacznie deklaruje wolęzawarcia umowy, a sam dokument
przedkłada. Pogląd zbieżny z powyższym prezentuje sięrównieżw literaturze przedmiotu.
Włodzimierz Dzierżanowski, Komentarz do art. 94 ustawy – Prawo zamówień
publicznych: „Uchylanie się” nie jest tym samym co każda odmowa zawarcia umowy.
Sygn. akt KIO 2314/11
Odmowa jest każdym oświadczeniem woli wyrażającym brak zgody. Będzie więc miała
miejsce również tam, gdzie wybrany wykonawca odmówi podpisania umowy, wskazując na
występowanie przesłanek do jej unieważnienia. Natomiast uchylanie według poglądów SN
powstających na gruncie art. 390 § 1 k.c, posługującego się pojęciem uchylania się od
zawarcia umowy przyrzeczonej po zawarciu umowy przedwstępnej sprzedaży, to: „Tylko
bezpodstawna odmowa zawarcia umowy przyrzeczonej. Uchylanie się od zawarcia umowy
przyrzeczonej, będące przejawem niewykonania umowy przedwstępnej, powinno więc być
rozumiane jako świadome działanie lub zaniechanie, zmierzające do bezpodstawnego
niezawarcia umowy przyrzeczonej, a przynajmniej godzenie się z takim skutkiem”. W wyroku
z dnia 26 września 2001 r., IV CKN 461/00, OSNC 2002, nr 6, poz. 80, SN uznał brak
uchylania się, w sytuacji gdy niewykonanie zobowiązania zawarcia umowy przyrzeczonej w
określonym terminie nastąpiło na skutek konieczności dopełnienia przez jedną ze stron
formalności umożliwiających zawarcie umowy definitywnej. [podkreślenia Odwołującego]
Piotr Kunicki, Zam.Pub.Dor.2008.3.12, Konsekwencje uchylania się wykonawcy od
zawarcia umowy: Nie każde zachowanie wykonawcy powodujące brak natychmiastowego
podpisania umowy może być utożsamiane z uchylaniem się od podpisania umowy. Za
uchylanie się od podpisania umowy nie powinno być uznane np. niestawiennictwo
pracownika wykonawcy w siedzibie zamawiającego w celu podpisania umowy [...], czy też
zaproponowanie zmiany treści umowy (zgodnej z Pzp) koniecznej z uwagi na zmianę
warunków wykonywania zamówienia. Uchylanie się od podpisania umowy powinno
przejawiać się wyraźną odmową zawarcia umowy przez wykonawcę (podkr. nasze).
Zamawiający powinien dochować należytej staranności przy wzywaniu wykonawcy do
zawarcia umowy.
Taka odmowa nie miała miejsca w niniejszej sprawie. Stąd teżzakładając,że wymóg
s.i.w.z., jakkolwiek specyficzny, stał sięobowiązujący na skutek niezaskarżenia go przez
wykonawców, zamawiający miałby prawożądania przedłożenia przez Odwołującego
określonych
dokumentów
(np.
raportów).
Jednakże
sankcji
potencjalnego
niepodporządkowania siętakiemużądaniu nie mogłoby stanowićzrezygnowanie
zamawiającego z zawarcia umowy. Ta bowiem sankcja mocącytowanego wyżej art. 94 ust.
3 pzp, zarezerwowana została wyłącznie dla wyraźnej odmowy zawarcia umowy przez
wykonawcę. Działanie Zamawiającego w sposób ewidentny narusza więc przepisy prawa.
W piśmie z 17 października 2011 r. Zamawiający wskazuje,że nieprzedłożenie
wymaganych przez niego dokumentów stanowićbędzie uchylenie sięOdwołującego od
zawarcia umowy. Takie rozwiązanie, według logiki Zamawiającego, uprawnia go do wyboru
Sygn. akt KIO 2314/11
kolejnego wykonawcy, w trybie art. 94 ust. 3 pzp. Działania w tym kierunku Zamawiający
podjął zapraszając do podpisania umowy wspomnianąpowyżej firmęLoco. Z kolei w piśmie
z 20 października 2011 r., rzekome zaniechanie ze strony Odwołującego Zamawiający
kwalifikuje inaczej, tj. jako niemożliwośćzawarcia umowy z przyczyn leżących po stronie
Odwołującego (bazując na art. 46 ust. 5 pkt 3 pzp). Taka z kolei kwalifikacja pozwala
Zamawiającemu na zatrzymanie wadium (co teżw przedmiotowym piśmie zostało
zapowiedziane). Zamawiający nie dostrzegł jednak tego,że przesłanka w postaci
niemożliwości zawarcia umowy (z winy wykonawcy) nie upoważnia do wyboru kolejnego
wykonawcy (do tego bowiem upoważnia jedynie odmowa zawarcia umowy przez
wykonawcę, a więc sytuacja kategorialnie odmienna). W zależności więc od tego, jaki cel w
danym momencie zamierza osiągnąćZamawiający, kwalifikuje on działanie Wykonawcy raz
jako odmowęzawarcia umowy, innym razem jako niemożnośćzawarcia umowy wywołana
przyczynąleżącąpo stronie wykonawcy.
Wskutek wezwania przez Zamawiającego 25 października 2011 r. (wraz z
przekazaniem kopii odwołania) do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej swoje przystąpienie
do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosił 27 października 2011 r.
Wykonawca LOCO Adam Sawczuk, Sławomir Szyłko spółka jawna z siedzibąw Bydgoszczy.
Wobec braku zgłoszenia opozycji przez Strony oraz dokonania zgłoszenia
przystąpienia do postępowania odwoławczego w ustawowym terminie i z zachowaniem
wymogu przekazania jego kopii Stronom tego postępowania, a więc zgodnie z przepisem art.
185 ust. 2 pzp, Izba nie stwierdziła podstaw do niedopuszczenia tego Wykonawcy do udziału
w postępowaniu odwoławczym po stronie Zamawiającego jako uczestnika tego
postępowania (Przystępującego).
Zamawiający nie wniósł przed rozprawąpisemnie ani ustnie do protokołu odpowiedzi
na odwołanie.
Ponieważodwołanie nie zawierało braków formalnych i wpis został przez
Odwołującego uiszczony – podlegało rozpoznaniu przez Izbę.
Skład orzekający Izby rozpatrzył podniesiony na posiedzeniu przez Zamawiającego i
poparty przez Przystępującego wniosek o odrzucenie odwołania na podstawie przepisu art.
189 ust. 2 pkt 1 pzp, gdyżw sprawie nie majązastosowania przepisy ustawy, a także na
podstawie przepisu art. 189 ust. 2 pkt 3 pzp, z uwagi na wniesienie odwołania po upływie
Sygn. akt KIO 2314/11
terminu określonego w ustawie. Strona Zamawiającego podniosła, iżdefinicja postępowania
o udzielenie zamówienia z art. 2 pkt 7a pzp wskazuje, iżostatniączynnościąmieszczącąsię
w ramach postępowania o udzielenie zamówienia i podlegającązaskarżeniu jest wybór
oferty najkorzystniejszej, a czynnośćzaskarżona odwołaniem jest będącąjego
konsekwencjączynnościąw ramach etapu przygotowania do zawarcia umowy,
niepodlegającąjużzaskarżeniu. Skład orzekający Izby zważył, iżpodnoszone okoliczności w
oczywisty sposób nie dotycząwskazywanej przesłanki odrzucenia, gdyżjak najbardziej w
sprawie wywołanej odwołaniem majązastosowanie przepisy ustawy pzp, lecz stanowią
próbęwykazania braku po stronie Odwołującego legitymacji do wniesienia odwołania. W
zakresie przekroczenia terminu na wniesienie odwołania strona Zamawiającego wskazała na
to, iżOdwołujący zakwestionował obowiązek złożenia dokumentów, który wynikał jużz, po
pierwsze – zawiadomienia o terminie podpisania umowy z 27 września 2011 r., po drugie –
postanowienia ppkt. 5 pkt 5 rozdziału XVIII s.i.w.z. wprowadzone 19 maja 2011 r. Skład
orzekający Izby zważył, iżz odwołania wynika wprost zakwestionowanie wezwania
dokonanego przez Zamawiającego 17 października 2011 r., co jest powiązane z zarzutem
naruszenia przepisu art. 94 ust. 3 pzp przez Zamawiającego, który przed wniesieniem
odwołania 21 października 2011 r. faktycznie dokonał wyboru oferty Przystępującego w
trybie tego przepisu. Brak zatem podstaw do przyjęcia, iżodwołanie wniesione 25
października 2011 r., wskazujące równieżna dokonanie przez Zamawiającego tej czynności
z naruszeniem przepisu art. 94 ust. 3 pzp, nastąpiło z przekroczeniem zawitego 10-dniowego
terminu na wniesienie odwołania.
Wobec ustalenia w toku czynności formalnoprawnych i sprawdzających, iżnie została
wypełnionażadna przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, o których mowa w art.
189 ust. 2 pzp, i oddaleniu na posiedzeniu z udziałem Stron i Uczestnika zgodnego wniosku
Zamawiającego i Przystępującego o odrzucenie odwołania na podstawie przepisu art. 189
ust. 2 pkt 1 i 3 pzp, Izba przeprowadziła rozprawęw celu merytorycznego rozpoznania
odwołania. Odwołujący podtrzymał w jej toku zarzuty odwołania, wskazał jednak, iżoprócz
sprecyzowanego w odwołaniużądania domaga sięrównieżnakazania Zamawiającemu
unieważnienia zaproszenia Przystępującego do podpisania umowy oraz ponownego
zaproszenia Odwołującego do podpisania umowy. Zamawiający wniósł o oddalenie
odwołania, co poparł Przystępujący.
Izba ustaliła, co następuje:
Sygn. akt KIO 2314/11
19 maja 2011 r. (pismem nr VII/4742/11) Zamawiający w trybie art. 38 ust. 4 pzp
dokonał zmiany s.i.w.z. polegającej między innymi na wprowadzeniu do rozdziału XVIII
s.i.w.z. Informacje o formalnościach , jakie powinny zostać dopełnione po wyborze oferty w
celu zawarcia Umowy w sprawie zamówienia publicznego pkt.5 w następującym brzmieniu:
Wybrany wykonawca, pod rygorem uznania przez Zamawiającego jako uchylanie się
wykonawcy od podpisania przedmiotowej umowy, w terminie wyznaczonym przez
Zamawiającego w „Zaproszeniu do podpisania umowy”, dostarczy do Zamawiającego:
1) Wydruk z przeprowadzonych testów zaoferowanych stacji roboczych potwierdzający, że
oferowane stacje robocze… wraz z procesorem… osiągają wynik w teście
wydajnościowym SYSYMark2007 Preview Rating… punktów;
2) oświadczenie producenta stacji roboczych, że posiada certyfikat ISO9001 obejmujący
proces projektowania i produkcji;
3) oświadczenie producenta stacji roboczych, że posiada certyfikat ISO14001;
4) kopię certyfikatu, potwierdzającego poprawną współpracę oferowanych modeli stacji
roboczych z systemem operacyjnym Windows 7;
5) oświadczenie producenta stacji roboczych z raportem badawczym wystawionym przez
niezależną, akredytowaną jednostkę badawczą określające głośność jednostki centralnej
mierzona zgodnie z normą ISO 7779 oraz wykazana zgodnie z normą ISO 9296 w
pozycji obserwatora w trybie jałowym (IDLE) i wynosi maksymalnie 18dB;
6) deklaracja zgodności CE dla oferowanych stacji roboczych;
7) oświadczenie producenta stacji roboczych, o spełnieniu kryteriów środowiskowych, w
tym: zgodności z dyrektywą RoHS Unii Europejskiej o eliminacji substancji
niebezpiecznych, zgodności z normą ISO 1043-4 dla płyty głównej oraz elementów
wykonanych z tworzyw sztucznych o masie powyżej 25 g. oraz kryteriów środowiskowych wyszczególnionych w punkcie II załącznika nr 1 do SIWZ –
„Wymagania techniczne”;
8) kopię certyfikatu ISO 9001:2000 firmy serwisującej na świadczenie usług serwisowych;
9) dokument określający autoryzację producenta stacji roboczych dla firmy na świadczenie
usług serwisowych;
10) oświadczenie producenta stacji roboczych, że w przypadku nie wywiązywania się z
obowiązków gwarancyjnych przez wykonawcę lub firmy serwisującej, przejmie na siebie
wszelkie zobowiązania związane z serwisem.
Do pisma załączono zmienionątreśćzałączników do s.i.w.z.: nr 1 Wymagania
techniczne oraz nr 2 Formularz ofertowy. W tabeli załącznika nr 1 wymieniono w wierszu
Sygn. akt KIO 2314/11
certyfikaty i standardy:
−
Certyfikat ISO9001 dla producenta stacji roboczych obejmujący proces projektowania i
produkcji (dokument ma zostać dostarczony do zamawiającego przed podpisaniem
umowy i zostanie dołączony do umowy);
−
Certyfikat ISO 14001 dla producenta stacji roboczych (dokument ma zostać dostarczony
do zamawiającego przed podpisaniem umowy i zostanie dołączony do umowy);
−
Oferowane modele stacji roboczych muszą posiadać certyfikat potwierdzający poprawną
współpracę oferowanych modeli stacji roboczych z systemem operacyjnym Windows 7
(załączyć wydruk ze strony Microsoft WHCL) – (dokument ma zostać dostarczony do
zamawiającego przed podpisaniem umowy i zostanie dołączony do umowy);
−
Głośność jednostki centralnej mierzona zgodnie z normą ISO 7779 oraz wykazana
zgodnie z normą ISO 9296 w pozycji obserwatora w trybie jałowym (IDLE) ma wynosić
maksymalnie 18 dB co zostanie poświadczone przezoświadczenie producenta stacji
roboczych wraz z raportem badawczym wystawionym przez niezależną, akredytowaną
jednostkę badawczą (dokument ma zostać dostarczony do zamawiającego przed
podpisaniem umowy i zostanie dołączony do umowy);
−
Deklaracja zgodności CE (dokument ma zostać dostarczony do zamawiającego przed
podpisaniem umowy i zostanie dołączony do umowy);
−
Potwierdzenie,
w
postaci
oświadczenia
producenta,
spełnienia
kryteriów środowiskowych, w tym: zgodności z dyrektywą RoHS Unii Europejskiej o eliminacji
substancji niebezpiecznych, zgodności z normą ISO 1043-4 dla płyty głównej oraz
elementów wykonanych z tworzyw sztucznych o masie powyżej 25 g. oraz kryteriów środowiskowych wyszczególnionych w punkcie II (dokument ma zostać dostarczony do
zamawiającego przed podpisaniem umowy i zostanie dołączony do umowy);
Zamawiający zawarł w tabeli tego załącznika następujące postanowienia w
wierszach:
pamięć RAM:
a) 2 GB min. 1066 MHz, pracująca w trybie Dual Channel
b) 4 GB min. 1066 MHz, pracująca w trybie Dual Channel
karta graficzna:
c) PCI Express z możliwością przydzielenia pamięci do 512 MB DDR, złącze DVI i D-Sub
(dodatkowe złącze Display Port i/lub HDMI opcjonalnie), zintegrowana z płyta główną,
max. obsługiwana rozdzielczość nie mniejsza niż 1600x1200 pikseli przy 32-bitowej
palecie kolorów.
Sygn. akt KIO 2314/11
d) PCI Express z pamięcią 256 MB, 1 złącze DVI,1 złącze TV-out, nie może być
zintegrowana z płyta główną 1 ,max. obsługiwana rozdzielczość nie mniejsza niż
1980x1200 pikseli przy 32-bitowej palecie kolorów, o wydajności w 3DMarkVantage nie
gorszej niż 12000 punktów przy 1280x1024 pixeli w teście Performance GPU Score.\
e) PCI Express z pamięcią min. 256 MB, nie może być zintegrowana z płytą główną 2
złącza DVI (dopuszczalne złącza HDMI lub Display Port – należy wtedy dołączyć
przejściówki na DVI), umożliwiająca jednoczesną pracę na 2 monitorach w
rozdzielczości nie mniejszej niż 1920x1080 niż przy 32-bitowej palecie kolorów (na
każdym z podłączonych monitorów)
dysk twardy:
f)
1 x 500 GB SATA II, 7200 obr./min., min. 8 MB cache w wyjmowanej kieszeni.
g) 2 x 500 GB SATA II, 7200 obr./min., min. 8 MB cache – w tym jeden w wyjmowanej
kieszeni.
karta sieciowa:
h) – 10/100/1000 Ethernet RJ 45;
– Wspierająca funkcję Wake on LAN (funkcja włączana przez użytkownika) i PXE 2.0.
i)
– karty światłowodowa: MM, SC, standard Gigabit Ethernet
Zarówno w załączniku nr 1 do s.i.w.z., jak i w załączniku nr 3 do s.i.w.z. według
zróżnicowania tych elementów wynika łącznie 6 różnych konfiguracji stacji roboczych: 1)
„bcfh”; 2) „bdgh”; 3) „beghi”; 4) „bcghi”; 5) „bdfh”; 6) „begh”.
23 maja 2011 r. (pismem nr VII/4883/11) Zamawiający udzielił w trybie art. 38 ust. 2
pzp następujących wyjaśnieńtreści s.i.w.z. w formie odpowiedzi na zadane pytanie nr 1: Czy
Zamawiający wymaga, aby wymienione w załączniku nr 1 do SIWZ (obecnie rozdział XVIII
pkt 5 SIWZ) testy, certyfikaty, oświadczenia wymagane w celu potwierdzenia, że oferowany
przedmiot spełnia wymagania określone w SIWZ, które były pierwotnie wymagane na etapie
składania ofert, natomiast po zmianie z dnia 19.05.2011 r. wymagane jest ich dostarczenie w
terminie wyznaczonym przez Zamawiającego w Zaproszeniu do podpisania umowy,
potwierdzały spełnianie wymagań na dzień składania ofert zgodnie z oświadczeniem
składanym w formularzu ofertowym?
Odpowiedź: Wymienione w Załączniku nr 1 do SIWZ testy, certyfikaty, oświadczenie
wymagane w celu potwierdzenia, że oferowany przedmiot spełnia wymagania określone w
SIWZ, mają potwierdzać spełnienie wymagań na dzień składania ofert.
Sygn. akt KIO 2314/11
21 kwietnia 2011 r. (pismem nr VII/3798/11) Zamawiający udzielił w trybie art. 38 ust.
2 pzp następujących wyjaśnieńtreści s.i.w.z. w formie odpowiedzi na zadane pytanie nr 14:
Zamawiający w załącznik nr 1 do SIWZ (Wymagania techniczne), w tabeli zaznaczył, iż
będzie zamawiał stacje robocze w siedmiu konfiguracjach do których zamieścił tabelę z
minimalnymi wymaganiami w których to w punkcie „Certyfikaty i standardy” napisał: –
„Głośność jednostki centralnej mierzona zgodnie z normą ISO 7779 oraz wykazana zgodnie
z normą ISO 9296 w pozycji obserwatora w trybie jałowym (IDLE) ma wynosić maksymalnie
1 8 dB co zostanie poświadczone przez oświadczenie producenta wraz z raportem
badawczym wystawionym przez niezależną, akredytowaną jednostkę badawczą”. Analizując
wymagania techniczne można zauważyć, że różnice miedzy poszczególnymi konfiguracjami
są znikome i każda stacja robocza bazuje na tym samym procesorze, płycie głównej,
obudowie, zasilaczu oraz napędzie. Pragniemy zauważyć, iż dla akredytowanej jednostki
badawczej istotne są tylko te elementy zastawu które posiadają elementy ruchome
(dysk/dyski, zasilacz, napęd optyczny, elementy które posiadają wentylatory np. aktywna
karta graficzna, płyta główna) oraz obudowa. Pozostałe elementy takie jak np. karta światłowodowa, ilość pamięci nie mają najmniejszego wpływu na osiągany poziom głośności.
W związku z powyższym czy Zamawiający zgodzi się na dostarczenie tylko jednego raportu
głośności dla wszystkich oferowanych stacji w najmocniejszej konfiguracji sprzętowej gdzie
będą 4GB RAM, karta graficzna zewnętrzna i 2 dyski? Naturalne jest, że wszystkie słabsze
konfiguracje osiągną niższe wyniki badań głośności niż najmocniejsza konfiguracja i tym
samym spełnią wymagania Zamawiającego.
Odpowiedź: Zamawiający podtrzymuje zapisy SIWZ ze względu na to, że każdy z
producentów sprzętu komputerowego ma możliwość przeprowadzenia testów głośności
przez niezależną akredytowaną jednostkę badawczą na każdą konfigurację oferowanego
komputera. Wymagania konfiguracji sprzętu zawarte w SIWZ są wymaganiami minimalnymi,
w których istnieje możliwość zaoferowania innych części składowych w konfiguracji sprzętu
również spełniających zapisy SIWZ. Zamawiający chce mieć pewność, że zaoferowany
model komputera na pewno będzie spełniał wymagany poziom głośności.
11 maja 2011 r. (pismem nr VII/4359/11) Zamawiający udzielił w trybie art. 38 ust. 2
pzp następujących wyjaśnieńtreści s.i.w.z. w formie odpowiedzi na zadane pytanie nr 6:
Wykonawca nie zaprzecza, że istnieje możliwość przeprowadzenia testów lecz w
przypadków tak licznych konfiguracji koszt badań staje się ogromny i bezpodstawny jeżeli
producent gwarantuje że wszystkie słabsze konfiguracje od badanej najmocniejszej
Sygn. akt KIO 2314/11
konfiguracji w danym komputerze (stacje robocze, małogabarytowa stacja robocza, stacja
graficzna) będą wyprodukowane na dokładnie tych samych podzespołach np. w mocnej
konfiguracji będą 2 identyczne dyski natomiast w słabszej tylko jeden, ale nadal ten sam.
Oczywiście pozostałe podzespoły, obudowa, zasilacz, płyta główna, procesor, itd., będą
dokładnie takie same. W związku z powyższym czy Zamawiający zgodzi się na
przedstawienie raportu badań dla konfiguracji wyposażonej w największą liczbę
podzespołów (co wiąże się z największą głośnością) w danym rodzaju komputera pod
warunkiem, że słabsze konfiguracje bazują dokładnie na takich samych podzespołach? Na
potwierdzenie wykorzystania tych samych podzespołów do słabszych konfiguracji
wykonawca może przedstawić oświadczenie producenta sprzętu.
Odpowiedź: Zamawiający podtrzymuje zapisy SIWZ oraz powołując się na odpowiedź
udzieloną 20.04.2011 r nr 14 informuje, że badania głośności muszą być wykonane dla
oferowanej konfiguracji stacji roboczej. Zamawiający nie dopuszcza zaoferowania badania
głośności na odmiennej konfiguracji sprzętu niż oferowana. Zaoferowanie badania głośności
na odmiennej konfiguracji sprzętu może powodować niejasności oraz brak przejrzystości
ofert podczas ich badania. Według Zamawiającego oświadczenie producenta sprzętu nie jest żadnym wiążącym dokumentem, stąd wymóg dostarczenia wyników badania wykonanych
przez niezależną akredytowaną jednostkę badawczą.
Konsorcjum złożyło ofertęwypełniając przygotowany w załączniku nr 3 do s.i.w.z.
formularz ofertowy, składając między innymi, bezpośrednio pod tabeląwskazującąnazwę
sprzętu, jego ilość, cenęjednostkowąoraz wartośćbrutto – następujące oświadczenia,
zgodnie z wzorem przygotowanego przez Zamawiającego:
– w pkt. 4 – Oświadczamy, że:
1) oferowana przez nas stacja robocza NTT Business 914G wraz z zainstalowanym w niej
procesorem INTEL CORE I3-450 osiąga wynik w teście wydajnościowym SYSMark2007
Preyiew Rating powyżej 200 punktów;
2) producent sprzętu posiada certyfikat ISO 9001 obejmujący proces projektowania i
produkcji;
3) producent sprzętu posiada certyfikat ISO 14001;
4) oferowane modele stacji roboczych posiadają certyfikat, potwierdzający poprawną
współpracę oferowanych modeli stacji roboczych z systemem operacyjnym Windows 7;
5) dysponujemy oświadczeniem producenta stacji roboczych wraz z raportem badawczym
wystawionym przez niezależną, akredytowaną jednostkę badawczą określającym
Sygn. akt KIO 2314/11
głośność jednostki centralnej mierzonej zgodnie z normą ISO 7779 oraz wykazaną
zgodnie z normą ISO 9296 w pozycji obserwatora w trybie jałowym (IDLE), która wynosi
maksymalnie 18 dB;
6) oferowane stacje robocze posiadają deklaracja zgodności CE;
7) oferowane stacje robocze, spełniają kryteria środowiskowe, w tym: zgodność z
dyrektywą RoHS Unii Europejskiej o eliminacji substancji niebezpiecznych, zgodności z
normą ISO 1043-4 dla płyty głównej oraz elementów wykonanych z tworzyw sztucznych
o masie powyżej 25 g. oraz kryteria środowiskowe wyszczególnione w punkcie II
załącznika nr 1 do SIWZ – „Wymagania techniczne”;
8) firma serwisująca posiada ISO 9001:2000 na świadczenie usług serwisowych;
9) posiadamy autoryzację producenta stacji roboczych dla firmy na świadczącej usługi
serwisowe;
10) że w przypadku nie wywiązywania się z obowiązków gwarancyjnych przez nas lub firmy
serwisującej, producent stacji roboczych przejmie na siebie wszelkie zobowiązania
związane z serwisem.
– w pkt. 5 – Oświadczamy, że dokumenty wymienione w pkt. 4 zostaną przedstawione
Zamawiającemu przed podpisaniem umowy i stanowić będą integralną część umowy.
– w pkt. 6 – Oświadczamy, że wzór umowy i zawarte w niej warunki płatności, stanowiący
załącznik nr 2 do SIWZ został przez nas zaakceptowany. Zobowiązujemy się, w
przypadku wyboru naszej oferty, do zawarcia umowy na określonych w niej warunkach, w
miejscu i terminie wyznaczonym przez Zamawiającego.
Z treści wypełnionej przez Konsorcjum tabeli specyfikacji technicznej oferowanego
przedmiotu zamówienia, zawartej w pkt. 7 formularza ofertowego – wynika zaoferowanie
stacji roboczej NTT Business W914G w 6 różnych konfiguracjach elementów wskazanych w
s.i.w.z.
27 września 2011 r. (pismem nr K/10259/11) Zamawiający zawiadomił Konsorcjum, iż
złożona przez nie oferta została uznana za najkorzystniejszą, wyznaczając termin
podpisania umowy na 10 października 2011 r. Zamawiający wskazał również, iżdo 7
października Konsorcjum winno złożyćszereg dokumentów określonych w s.i.w.z., w tym
oświadczenie producenta stacji roboczych zraportem badawczym wystawionym przez
niezależną, akredytowaną jednostkę badawczą określające głośność jednostki centralnej
mierzona zgodnie z normą ISO 7779 oraz wykazana zgodnie z normą ISO 9296 w pozycji
obserwatora w trybie jałowym (IDLE) i wynosi maksymalnie 18 dB, a także wnieśćdo dnia
Sygn. akt KIO 2314/11
podpisania umowy zabezpieczenia należytego wykonania umowy.
10 października 2011 r. Odwołujący stawił sięw siedzibie Zamawiającego, w tym dniu
kończąc także składanie dokumentów do których złożenia został wezwany, a także składając
pismo zawierające wyjaśnienia dotyczące jak należy przyporządkowaćtrzy złożone
orzeczenia do poszczególnych konfiguracji oferowanej stacji roboczej. Odwołujący na ten
dzieńnie wniósł zabezpieczenia należytego wykonania umowy.
17 października 2011 r. Zamawiający wystosował wezwanie przytoczone na wstępie
uzasadnienia. Skład orzekający Izby ustalił, iżopisany za treściąuzasadnienia tego pisma
przebieg wydarzeńodpowiada rzeczywistemu stanowi rzeczy, z tym uzupełnieniem, iż
wspomniane pismo z Przemysłowego Instytutu Motoryzacji wpłynęło za pośrednictwem
Przystępującego, do którego było bezpośrednio adresowane. Przystępujący załączył je do
swojego pisma z 14 października 2011 r. Oprócz tego pisma Przystępujący wystosował do
Zamawiającego trzy inne pisma 10,13 i 17 października 2011 r. We wszystkich 4 pismach
Przystępujący wskazywał na niemożnośćuznania, iżprzedstawione orzeczenia PIMOT nie
stanowiądokumentów, o których mowa w rozdziale XVIII pkt 5 ppkt 5 s.i.w.z.
21 października 2011 r. (pismem nr K/11393/11) Zamawiający zawiadomił
Konsorcjum, iżniezłożenie wymaganych raportów badawczych, pomimo dwukrotnego
wyznaczania terminu ich złożenia, uznał za uchylanie sięKonsorcjum od zawarcia umowy w
sprawie zamówienia publicznego na warunkach określonych w swojej ofercie. Zamawiający
uznał także, iżzawarcie tej umowy stało sięniemożliwe z przyczyn leżących po stronie
Konsorcjum, gdyżz jego winy brak jest załączników do umowy, o których mowa w rozdziale
XVIII s.i.w.z. oraz w pkt. 5 na stronie 4 złożonej oferty, co skutkuje zatrzymaniem
wniesionego wadium z odsetkami na podstawie art. 46 ust. 5 pkt 3 pzp.
Również21 października 2011 r. (pismem nr K/11412/11) Zamawiający zawiadomił
spółkęLOCO, iżdziałając zgodnie z art. 94 ust. 3 pzp, zaprasza Przystępującego do
podpisania umowy na dostawęstacji roboczych 26 października 2011 r., wzywając
jednocześnie do przedstawienia do 24 października 2011 r. wymienionych 10 rodzajów
dokumentów, a także wniesienia do dnia podpisania umowy zabezpieczenia należytego
wykonania umowy.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania,
Sygn. akt KIO 2314/11
uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc pod uwagę
oświadczenia i stanowiska Stron i Uczestnika wyrażone w toku postępowania
odwoławczego pisemnie, a także ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, Izba
zważyła, co następuje:
Zgodnie z przepisem art. 179 ust. 1 pzp odwołującemu przysługuje legitymacja do
wniesienia odwołania, gdy ma (lub miał) interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść
szkodęw wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. W ocenie składu
orzekającego Izby nie sposób odmówićOdwołującemu interesu w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, skoro jest wykonawcą, którego oferta została uznana przez
Zamawiającego za najkorzystniejszą. Natomiast podjęta następnie przez Zamawiającego
czynność, z powołaniem sięna przepis art. 94 ust. 3 pzp, zmierzająca do wyboru kolejnej
oferty złożonej przez Przystępującego, naraża Odwołującego na szkodęz uwagi na
nieuzyskanie odpłatnego zamówienia publicznego.
W ocenie składu orzekającego Izby nie można równieżuznać, iżwniesione
odwołanie nie dotyczy czynności podjętej przez Zamawiającego w toku prowadzonego przez
niego postępowania o udzielenie zamówienia. Z przepisu art. 180 ust. 1 pzp wynika, iż
odwołanie przysługuje wyłącznie od niezgodnej z przepisami ustawy czynności
zamawiającego podjętej w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub zaniechania
czynności, do której zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy. Natomiast zgodnie
z definicjązawartąw art. 2 pkt 7a pzp przez postępowanie o udzielenie zamówienia (w
przypadku przetargu nieograniczonego) należy rozumiećpostępowanie wszczynane w
drodze publicznego ogłoszenia o zamówieniu w celu dokonania wyboru oferty wykonawcy, z
którym zostanie zawarta umowa w sprawie zamówienia publicznego. Z kolei przepis art. 94
ust. 3 pzp stwarza zamawiającemu możliwośćwyboru oferty najkorzystniejszej spośród
pozostałych ofert bez przeprowadzania ich ponownego badania i oceny, jeżeli wykonawca,
którego oferta została wybrana, uchyla sięod zawarcia umowy w sprawie zamówienia
publicznego lub nie wnosi wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy.
Skład orzekający zważył, iżz definicji zawartej w art. 2 pkt. 7a pzp wynika wprost w zakresie
określenia momentu zakończenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
jedynie tyle, iżjest on wyznaczony osiągnięciem celu tego postępowania w postaci wyboru
wykonawcy, z którym zostanie zawarta umowa w sprawie zamówienia publicznego.
Osiągnięcie tego celu zostało zatem zdefiniowane nie przez pryzmat dokonania czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej, lecz przez wskazanie, iżchodzi o wybór oferty wykonawcy,
Sygn. akt KIO 2314/11
z którym ostatecznie zostanie zawarta umowa. Co do zasady cel ten jest jużosiągany w
drodze wyboru najkorzystniejszej spośród niepodlegających odrzuceniu ofert złożonych
przez wykonawców niepodlegających wykluczeniu, o czym zamawiający z mocy art. 92 ust.
1 pzp informuje wszystkich wykonawców, którzy złożyli oferty. Jednakże w razie uchylania
sięprzez tak wyłonionego wykonawcęod zawarcia umowy lub niewniesienia przez niego
zabezpieczenia jej należytego wykonania – zamawiający może, choćnie musi, skorzystaćz
możliwości wyboru najkorzystniejszej spośród pozostałych ofert bez przeprowadzania ich
ponownego badania i oceny. Należy zauważyć, iżw razie skorzystania przez zamawiającego
z instytucji przewidzianej w przepisie art. 94 ust. 3 pzp, dopiero wtedy można mówićo
ziszczeniu sięcelu prowadzonego postępowania, o którym mowa w art. 2 pkt 7a pzp, gdyżto
z wykonawcąwybranym w ten sposób, a nie z wykonawcą, który złożył ofertę
najkorzystniejszą, zostanie zawarta umowa w sprawie zamówienia publicznego. Zdaniem
składu orzekającego Izby z samego brzmienia definicji postępowania sformułowanej w art. 2
pkt 7a pzp wynika wprost, iżw takim przypadku za moment zakończenia postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego należy uznaćwybór wykonawcy dokonany przez
zamawiającego w trybie art. 94 ust. 3 pzp. Wobec tego bezpodstawne jest wywodzenie z
brzmienia jakichkolwiek innych przepisów lub systematyki ustawy pzp, iżczynność
zamawiającego podjęta na podstawie art. 94 ust. 3 pzp nie mieści sięjużw ramach
prowadzonego przez niego postępowania. Odnośnie systematyki ustawy pzp można jedynie
zauważyć, iżrównieżprzepis art. 94 ust. 3 pzp został zawarty w rozdziale 4 Wybór
najkorzystniejszej oferty. Natomiast istotne jest, iżto dopiero ostatni w tym rozdziale art. 95
pzp dotyczy czynności dokonywanej przez zamawiającego jużpo zakończeniu
postępowania, określając wymóg niezwłocznego zamieszczenia ogłoszenia o udzieleniu
zamówienia publicznego – po zawarciu umowy z wykonawcą, którego ten wybór dotyczył.
Równieżto potwierdza, iżw przypadku dokonania wyboru na podstawie art. 94 ust. 3 pzp nie
można uznaćuprzednio dokonanego wyboru oferty najkorzystniejszej za zakończenie
postępowania, gdyżjest nim dopiero wybór prowadzący do osiągnięcia celu postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego w postaci udzielenia zamówienia publicznego, o którym
zamawiający ma obowiązek poinformowaćw ogłoszeniu. Zdaniem składu orzekającego Izby
sztuczne wyłączenie czynności zamawiających podjętych na podstawie przepisu art. 94 ust.
3 ustawy pzp jako niemieszczących sięw ramach prowadzonych przez nich postępowań,
powodowałoby niedopuszczalny brak jakiejkolwiek kontroli prawidłowości tych czynności w
drodze wniesieniaśrodków ochrony prawnej równieżprzewidzianych przepisami tej ustawy.
Oczywiste jest przy tym, iżde facto jedynym zainteresowanym w takim przypadku będzie
Sygn. akt KIO 2314/11
wykonawca, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, a nowymi
okolicznościami uzasadniającymi wniesienie przez niego odwołania, będąokoliczności
prawne i faktyczne wskazujące na bezzasadnośći bezprawnośćpodjętych na jego szkodę
działańzamawiającego zmierzających do wyboru innej oferty. Skład orzekający Izby nie
podziela zatem odmiennego stanowiska zaprezentowanego przez inny skład orzekający Izby
w uzasadnieniu wyroku z 20 stycznia 2011 r. w sprawie o sygn. akt KIO 31/11, do którego na
posiedzeniu odwołał sięZamawiający.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania o
zamówienie publiczne, która została równieżprzekazana Izbie w formie kopii poświadczonej
za zgodnośćz oryginałem przez Zamawiającego, w szczególności zaśprzeprowadziła
dowody z: ogłoszenia o zamówieniu, s.i.w.z. wraz z opisanymi powyżej zmianami i
wyjaśnieniami, a także przywołanych w niniejszym uzasadnieniu pism i dokumentów oraz
protokołu postępowania.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy Izba wzięła równieżpod uwagę
stanowiska i oświadczenia Stron i Przystępującego złożone na piśmie w ramachśrodków
ochrony prawnej, dalszych pismach procesowych oraz wyrażone ustnie w toku rozprawy i
odnotowane w protokole, a także dowody złożone w toku rozprawy.
Biorąc pod uwagęzgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia
faktyczne oraz zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu i podlegających rozpatrzeniu,
skład orzekający Izby stwierdził, iżodwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
W ocenie składu orzekającego Izby Odwołujący zaprezentował niespójne i
wewnętrznie stanowisko, gdyżformalnie nie kwestionując obowiązywania postanowieńpkt. 5
rozdziału XVIII s.i.w.z., jednocześnie twierdził, iżniezłożenie dokumentów opisanych w ppkt.
5 nie mażadnego znaczenia dla możliwości podpisania z nim umowy. To ostatnie
twierdzenie opiera sięjednak na faktycznym kwestionowaniu wiążącego charakteru
postanowieńwynikających z pkt 5 rozdziału XVIII s.i.w.z. Odwołującyświadom, iżnie wniósł
w terminie odwołania od tych wprowadzonych 19 maja 2011 r. postanowieńs.i.w.z., de facto
podważa ich znaczenie przez zarzucanie Zamawiającemu w treści odwołania: wprowadzenia
wymogu sprzecznego z prawem, przesunięcia „właściwej” oceny ofert w aspekcie
dokumentów potwierdzających spełnianie wymogów na etap podpisania umowy, dowolnego
określenia jakie działania lub zaniechania wykonawcy stanowićbędąodmowęzawarcia
Sygn. akt KIO 2314/11
umowy, czy teżzażądanie dokumentów sprzecznie z prawem. Co ważniejsze jednak,
Odwołujący nie był w stanie w toku postępowania odwoławczego wskazaćżadnego przepisu
ustawy pzp jaki miałby naruszyćZamawiający przez wymaganie złożenia określonych
dokumentów w ramach dopełnienia niezbędnych formalności przed zawarciem umowy. Z
pewnościąnie sąnimi wskazane w odwołaniu przepisy art. 91 ust. 1 i 2 pzp, z których
pierwszy nakazuje zamawiającemu wybranie oferty najkorzystniejszej na podstawie kryteriów
oceny ofert określonych w s.i.w.z., a drugi określa, iżtymi kryteriami może byćcena lub cena
w połączeniu z innymi kryteriami odnoszącymi siędo przedmiotu zamówienia. W ocenie
składu orzekającego Izby Odwołujący nie wniósł odwołania od postanowieńpkt. 5 rozdziału
XVIIII s.i.w.z., gdyżbył przekonany, iżdysponuje wymaganymi dokumentami, równieżw
zakresie dokumentu wynikającego z ppkt. 5. Dopiero z chwilązakwestionowania przez
Zamawiającego złożonych dokumentów Odwołujący zaczął dopatrywaćsięw tych
postanowieniach niedopuszczalnego prowadzenia przez Zamawiającego badania ofert po
wyborze oferty najkorzystniejszej. Wobec braku wskazania konkretnego i adekwatnego
przepisu z jakim miałoby byćsprzeczne egzekwowanie przez Zamawiającego od
Odwołującego złożenia dokumentów wskazanych w ppkt. 5 pkt. 5 rozdziału XVIII s.i.w.z., nie
można uznać, iżOdwołujący prawidłowo sprecyzował zarzut przeciwko takiemu działaniu
Zamawiającego. Z przepisu art. 192 ust. 2 pzp wynika bowiem, iżuwzględnienie odwołania
możliwe jest jedynie w razie stwierdzenia naruszenia konkretnego przepisu ustawy pzp, a nie
naruszenia jakichkolwiek bliżej niesprecyzowanych przepisów prawa, co wielokrotnie zostało
podniesione w odwołaniu. W ocenie składu orzekającego Izby bezpodstawne jest natomiast
podnoszenie przez Odwołującego, iżwezwanie do złożenia dokumentów niezbędnych dla
dopełnienia formalności wymaganych postanowieniami s.i.w.z. przed zawarciem umowy,
stanowi naruszenie przepisu art. 26 ust. 3 pzp. Na podstawie treści wezwania
wystosowanego przez Zamawiającego brak podstaw do przyjęcia, iżZamawiający wycofał
sięz dokonanego wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej Natomiast
skorzystanie przez Zamawiającego wobec bezskuteczności skierowanego wezwania z
instytucji przewidzianej w art. 94 ust. 3 pzp wskazuje wręcz na to, iżoferta Odwołującego nie
utraciła statusu oferty ocenionej jako najkorzystniejsza.
Odwołujący bezpodstawnie odwołuje siędo wyroku Izby z 21 września 2011 r.
zapadłego na wcześniejszym etapie postępowania prowadzonego przez Zamawiającego,
jako w jakikolwiek sposób popierającego jego argumentację. W szczególności z
uzasadnienia tego wyroku nie wynika, iżIzba uznała zmianęs.i.w.z. wprowadzoną19 maja
2011 r. za niedopuszczalną: Przytoczone postanowienia (…) specyfikacji wraz z jej
Sygn. akt KIO 2314/11
modyfikacjami wskazują, że Zamawiający przyjął w tym postępowaniu konwencję wykazania, że oferowane stacje odpowiadają Jego oczekiwaniom opisanym w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia na podstawie Formularza ofertowego – zawartych w nim oświadczeń
wykonawców. Zamawiający jednocześnie „przesunął” obowiązek złożenia dokumentów
(testów, certyfikatów i oświadczeń producentów stacji, deklaracji zgodności) z etapu
składania oferty na moment poprzedzający podpisanie umowy (pismo z dnia 19 maja 2011
r.). Nie odpowiada równieżrzeczywistości twierdzenie Odwołującego, iżIzba uznała za
niedopuszczalny sam wymóg przedłożenia stacji roboczej do testów po terminie składania
ofert: Kluczowe znaczenie dla rozstrzygnięcia kwestii zgodności oferty wykonawców
wspólnie ubiegających się o zamówienie WebTradeCenter sp. z o.o. w Zakręt oraz lnfover
S.A. w Kielcach, w zakresie wyznaczonym treścią zarzutów odwołania ze specyfikacją
istotnych warunków zamówienia ma charakter testów wydajnościowych, jaki nadał im
Zamawiający w specyfikacji, w tym przesądzenie, czy w świetle brzmienia specyfikacji
istotnych warunków zamówienia opracowanej na użytek przedmiotowego postępowania,
stanowiły one element oferty, czy też miały inne znaczenie. Izba uznała te postanowienia za
wiążące i nie bez znaczenia, natomiast stwierdziła,że nie stanowiąone treści oferty:
Uznano, że przeprowadzonych przez zamawiającego w dniu 29 czerwca 2011 r. testów
wydajnościowych nie sposób traktować jako części oferty. Niewątpliwym jest, że w
postępowaniu o zamówienie publiczne ofertę można złożyć w terminie podanym przez
zamawiającego w specyfikacji – późniejsza zmiana, negocjacje co do złożonej oferty po
upływie tego terminu są niedopuszczalne (art. 84 i 87 ust. 1 ustawy). Fakt, że testy
wydajnościowe przewidziano jako instrument po złożeniu oferty i to instrument
nieobowiązkowy, zależny od woli Zamawiającego (Zamawiający zastrzega sobie w celu
potwierdzenia wyników wydajnościowych przeprowadzenie testu) przemawia za uznaniem, że testy te nie stanowią elementu oferty, a w konsekwencji – że nie mogą stanowić o
niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia. […] Na gruncie
analizowanej sprawy, należy uznać, że przewidziane w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia testy wydajnościowe nie stanowią elementu oferty w aspekcie materialnym, tj.
deklaracji wykonawcy (oświadczenia woli) co do rodzaju przedmiotu zamówienia
zaoferowanego w przedmiotowym postępowaniu – zamawiający nie zawarł w specyfikacji
jakiegokolwiek postanowienia uprzedzającego wykonawców, iż składają się one na treść
oferty, nie przypisał także w sposób jednoznaczny znaczenia tej czynności. Przemawia za
taką konstatacją także niekategoryczna forma ich zastrzeżenia ich przeprowadzenia opisana
w specyfikacji (uzależnienie ich przeprowadzenia od woli Zamawiającego). […] Niezależnie
Sygn. akt KIO 2314/11
od tego, nie sposób odmówić pewnego znaczenia przeprowadzonym testom, to jest takiego,
jaki wynika z ich zakresu i celu przewidzianego treścią specyfikacji istotnych warunków
zamówienia. Nie wiadomo z czego Odwołujący chce wywodzićanalogiędotyczącą
wadliwego prowadzenia przez Zamawiający badania i oceny ofert, skoro w tamtej sprawie
Zamawiający zajmował korzystne dla Odwołującego stanowisko, iżtesty wydajnościowe nie
stanowiątreści oferty, a Izba uznała to stanowisko za słuszne i znajdujące oparcie w s.i.w.z.:
Podzielono w powyższym zakresie prezentowane na rozprawie stanowisko Zamawiającego
co do znaczenia spornych testów wydajnościowych, zgodnie z którym: „próbka”, jaką był
przeprowadzony test nie stanowiła integralnej części oferty. […] Zamawiający żądał w SIWZ,
aby przedstawić wraz z ofertą wydruk z przeprowadzonych testów i kolejne zmiany SIWZ to
podtrzymały a przeniesienie sprawdzenia postawionych wymogów na okres przed dostawą
pozostał. Wszak to Zamawiający jest gospodarzem prowadzonego postępowania, on zatem
jest uprawniony do ostatecznego, w razie wątpliwości, wypowiedzenia się co do intencji,
jakie wyrażają postanowienia opracowanego przez niego dokumentu – specyfikacji istotnych
warunków zamówienia. Należy zauważyć, iżw niniejszej sprawie wyłącznie Odwołujący
twierdzi, iżZamawiający prowadzi badanie i ocenęofert po wyborze jego oferty jako
najkorzystniejszej.
Zupełnie odrębny i nadający siędo rozpatrzenia zarzut stanowi kwestia naruszenia
przez Zamawiającego przepisu art. 94 ust. 3 pzp przez uznanie, iżOdwołujący uchyla sięod
zawarcia umowy i wybranie następnej w kolejności oferty Przystępującego. Pomimo
sformułowania na wstępie odwołania zarzutu w sposób sugerujący, iżjest on przedwczesny,
z treści uzasadnienia wynika, iżZamawiający dokonał tej czynności 20 października 2011 r.,
a zatem przed wniesieniem odwołania, co potwierdziła także dokumentacja postępowania.
Dla uznania zasadności tego zarzutu wystarczającym byłoby stwierdzenie, iżzłożone przed
terminem pierwotnie wyznaczonym na podpisanie umowy orzeczenia Przemysłowego
Instytutu Motoryzacji w Warszawie stanowiądokumenty, o których mowa w rozdziale XVIII
pkt 5 ppkt 5 s.i.w.z. Odwołujący w odwołaniu zarzucił także, iżprzez wadliwąocenętych
dokumentów jako niespełniających wymagańs.i.w.z. Zamawiający naruszył art. 7 ust. 1 pzp,
nie precyzując jednak na czym miałoby polegaćto naruszenie zasady równego traktowania
wykonawców i zasady zachowania uczciwej konkurencji.
Skład orzekający Izby zważył, iżwbrew stanowisku Odwołującego, o tym, czy złożone
przez niego orzeczenia PIMOT sąprawidłowe, czy teżnie – decyduje ich porównanie z
brzmieniem wymagania określonego w ppkt. 5 pkt. 5 rozdziału XVIII s.i.w.z., a nie z
zarzutami, które zostały względem tych dokumentów wyartykułowane przez Zamawiającego.
Sygn. akt KIO 2314/11
Z porównania tego wynika natomiast w sposób oczywisty, iżorzeczenia z
przeprowadzonego przez Laboratorium Elektroniki i Akustyki („BLE”) PIMOT w Warszawie
pomiaru hałasu rozprzestrzeniającego sięw powietrzu, wytwarzanego przez urządzenie oraz
deklarowanej wartości emisji hałasu urządzenia komputerowego o nr: BLE.024.11B,
BLE.033.11B i BLE.034.11B, nie stanowiąraportu badawczego określającego głośność
jednostki centralnej mierzonej zgodnie z normąISO 7779 oraz wykazanązgodnie z normą
ISO 9296 w pozycji obserwatora w trybie jałowym – wystawionego przez akredytowaną
jednostkębadawczą. Zżadnego z tych dokumentów nie wynika bowiem, iżbadania zostały
wykonane przez podmiot akredytowany. Wbrew niezrozumiałej logice prezentowanej przez
Odwołującego brak w złożonych orzeczeniach jakiejkolwiek informacji dotyczących wydania
przez podmiot dysponujący akredytacją, nie może potwierdzać, iżjest odwrotnie. W takiej
sytuacji to Odwołujący był obowiązany do przedstawienia argumentów i dowodów na
potwierdzenie, iżsąto dokumenty wystawione przez podmiot akredytowany. Skład
orzekający Izby stwierdza, iżOdwołujący w toku postępowania odwoławczego nie
przedstawił w tym zakresie nawetżadnego merytorycznego argumentu, ograniczając siędo
podnoszenia rzekomej niejasności sformułowania postanowienia ppkt. 5 pkt. 5 rozdziału
XVIII s.i.w.z., tudzieżbagatelizowania znaczenia późniejszego oświadczenia PIMOT
dotyczącego wystawionych orzeczeń. Tymczasem treśćuzyskanego przez Przystępującego
oświadczenia PIMOT z 14 października 2011 r. jest jednoznaczna nawet bez znajomości
pisma z 13 października 2011 r., w odpowiedzi na które zostało wydane. Wynika z niej, po
pierwsze – potwierdzenie okoliczności uzewnętrznionej jedynie przez brak zamieszczenia na
orzeczeniach znaku akredytacji, iżbadania, które były podstawądo ich wydania, zostały
wykonane jedynie jako tzw. badania inżynierskie, które mogąbyćmiarodajne na potrzeby
określenia przybliżonej wartości hałasu emitowanego przez sprzęt komputerowy w
określonej konfiguracji, a nie jako potwierdzenie spełniania parametru głośności przez
akredytowanąjednostkębadawczą. Po drugie – taki stan rzeczy wynika z tego, iżBLE
PIMOT jest jednostkąbadawcząakredytowanąprzez Polskie Centrum Akredytacji („PCA”),
ale do badaniaśrodowiska pracy według norm: PN-EN ISO 7779:2005 i PN-ISO 9296:1999
– w zakresie mierzenia poziomu ciśnienia akustycznego w przedziale od 24 do 133 dB (A). Z
braku jakiegokolwiek rzeczowego argumentu Odwołujący twierdzi, iżistotny jest fakt
posiadania przez BLE PIMOT jakiejkolwiek akredytacji. Należy zgodzićsięz
Przystępującym, iżświadczy to jedynie o zupełnej niewiedzy Odwołującego na temat
znaczenia akredytacji, która była elementem wymaganym wprost w s.i.w.z. Tymczasem jest
to pojęcie zdefiniowane i mające konkretne znaczenie wynikające z uregulowańustawy z
Sygn. akt KIO 2314/11
dnia 30 sierpnia 2002 r. o systemie oceny zgodności (tekst jednolity z 2010 r. Dz.U. Nr 138,
poz. 935, z późn. zm.). Z przepisu art. 5 pkt. 11 tej ustawy odsyłającego do art. 2 pkt10
rozporządzenia WE nr 765/2008 wynika, iżakredytacja oznacza poświadczenie przez
krajowąjednostkęakredytującą,że jednostka oceniająca zgodnośćspełnia wymagania
określone w normach zharmonizowanych oraz – w stosownych przypadkach – wszelkie
dodatkowe wymagania, w tym wymagania określone w odpowiednich systemach
sektorowych konieczne do realizacji określonych czynności związanych z ocenązgodności.
Z art. 15 tej ustawy wynika, iżakredytacja jest udzielana przez Polskie Centrum Akredytacji,
na wniosek jednostki oceniającej zgodność, w którym między innymi należy wskazaćzakres
akredytacji. Z kolei z przepisu art. 16 ustawy wynika, iżzakres ten jest jednym z
konstytutywnych elementów wydanego przez PCA certyfikatu akredytacji będącego
dokumentem potwierdzającym udzielenie akredytacji. Tymczasem w przedstawionym na
rozprawie przez Przystępującego piśmie Polskie Centrum Akredytacji z 26 października
2011 r. jednoznacznie potwierdziło, iżorzeczenia wydane przez PIMOT stanowiąjego
działalnośćkomercyjną, nie mieszczącąsięw udzielonej mu akredytacji Nr AB 082. Z pisma
tego wynika również, iżdziałania podejmowane w ramach akredytacji nie mogąbyć
przenoszone do tej działalności komercyjnej prowadzonej przez dany podmiot, gdyżPCA
wyraziło zainteresowanie skontrolowaniem ewentualnego powoływania sięprzez PIMOT w
tych orzeczeniach na posiadanąakredytację. W ocenie składu orzekającego Izby
Odwołujący przeoczył wymaganie przedstawienia dokumentu z badańpochodzącego od
akredytowanego podmiotu, na co wskazuje treśćpisma z 10 października 2011 r., w którym
zgodnie z rzeczywistym stanem rzeczy wskazał, iżposzczególne orzeczenia zostały wydane
przez niezależnąjednostkębadawczą, o akredytacji tej jednostki, w tym na wymagane w
s.i.w.z. badania, nic nie wspominając. Dopiero dowiedziawszy siędzięki Przystępującemu, iż
laboratorium PIMOT w ogóle jakąśakredytacjądysponuje, w piśmie z 17 października 2011
r. Odwołujący zaczął bezpodstawnie wskazywać, iżwymagane badanie zostało wykonane
przez akredytowanąjednostkębadawczą. Odwołujący nie wykazał równieżwżaden sposób,
iżZastępca Dyrektora PIMOT ds. Motoryzacji nie jest osobąuprawnionądo składania
oświadczeńwiedzy w imieniu PIMOT. Zamiast zgodnie z obowiązkiem wynikającym z art.
190 ust. 1 pzp przedstawićjakiekolwiek dowody na odparcie popartych dowodami twierdzeń
strony przeciwnej, Odwołujący podniósł w odwołaniu jedynie zarzut bezkrytycznego
akceptowania przez Zamawiającego okoliczności wskazywanych w 4. pismach skierowanych
przez Przystępującego, co miałoby rzekomo dodawaćsprawie pikanterii, z uwagi na oparcie
wiedzy i działańZamawiającego na tych swoistych donosach. W ocenie składu orzekającego
Sygn. akt KIO 2314/11
Izby bez znaczenia jest skąd Zamawiający pozyskał informacje o wadliwości dokumentów
przedłożonych przez Odwołującego, jeżeli tylko był w stanie je merytorycznie zweryfikowaći
podjął na ich podstawie prawidłowądecyzję. W okolicznościach niniejszej sprawy nie ulega
wątpliwości, iżZamawiający zasadnie uznał, iżprzedłożone orzeczenia nie stanowią
dokumentów wymaganych na mocy ppkt. 5 pkt. 5 rozdziału XVIII s.i.w.z. z uwagi na brak
akredytacji. Należy równieżzauważyć, iżchoćPrzystępujący wskazywał znacznie szerszy
zakres występowania nieprawidłowości w złożonych do 10 października 2011 r.
dokumentach, zarówno w samych orzeczeniach (niezgodnośćz normąISO 7779 i ISO
9296), jak i w innych dokumentach opisanych w pkt. 5 rozdziału XVIII s.i.w.z.: ppkt. 1 (wydruk
z testów SYSMark2007 dla oferowanych komputerów), ppkt. 4 (certyfikat potwierdzający
poprawnąwspółpracęoferowanych komputerów z Windows 7), ppkt. 5 (deklaracja zgodności
CE dla oferowanych komputerów) – Zamawiający uznał tylko niektóre z nich za zasadne.
Odwołujący załączył do odwołania wszystkie 4 pisma Przystępującego, jako dowody na
okolicznośćźródła wiedzy Zamawiającego co do przedłożonych orzeczeń, choćnie była to
okolicznośćsporna, której strona przeciwna mogłaby zaprzeczyć, skoro dokumenty te
zostały oficjalnie złożone w ramach prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego. Natomiast Odwołujący nie był w stanie podważyćzasadności merytorycznej
wiedzy, którąw ten sposób posiadł, i z której uczynił użytek Zamawiający zasadnie uznając,
iżprzedłożone dokumenty z badańnie zostały wydane przez podmiot akredytowany do
przeprowadzenia wymaganych badań.
Wobec tego, iżprzedstawione przez Odwołującego orzeczenia PIMOT nie były
dokumentami z badańprzeprowadzonych przez podmiot akredytowany, bez znaczenia jest
okoliczność,że wynik tych badańpotwierdza spełnienie wymagania głośności jednostki
centralnej poniżej 18 dB. Skoro dokumenty te z powodu braku akredytacji nie mogąbyć
wzięte pod uwagę, drugorzędne znaczenie ma to czy dotycząwszystkich konfiguracji stacji
roboczych zaoferowanych przez Odwołującego. Bezsporne jest, iżOdwołujący złożył trzy
orzeczenia, wyjaśniając następnie 10 października 2011 r., iżorzeczenie nr BLE.024.11B
dotyczy konfiguracji „bcfh”, orzeczenie nr BLE.033.11B – konfiguracji „bdfh”, a orzeczenie nr
BLE.034.11B obejmuje pozostałe 4 konfiguracje elementów. Z wyjaśnieńtreści s.i.w.z.
udzielanych w toku postępowania wynika również, iżpomimo wskazywania przez
wykonawców racjonalności ograniczenia wymagania do przedstawienia raportów z badań
konfiguracji składającej sięz największej liczby elementów, jeżeli tylko w słabszej
konfiguracji pozostałe elementy sątakie same – Zamawiający nie uwzględnił tych wniosków.
W szczególności w odpowiedzi udzielonej 11 maja 2011 r. na pytanie 6, odwołał siędo
Sygn. akt KIO 2314/11
swojej wcześniejszej odpowiedzi na pytanie 14 z 20 kwietnia 2011 r., wyraźnie wskazując, iż
nie dopuszcza badania głośności przeprowadzonego na odmiennej konfiguracji niż
oferowana. Wobec tego Zamawiający miał prawo egzekwowaćprzedstawienia raportu z
badańprzeprowadzonych dla każdej z oferowanych konfiguracji, nawet jak dana
konfiguracja zawiera mniej elementów, które sąidentyczne jak elementy w konfiguracji
bardziej rozbudowanej. Zamawiający ma także obowiązek w taki sam sposób egzekwować
wymagania ustalone w treści s.i.w.z. i udzielonych wyjaśnieniach jej treści w stosunku do
Przystępującego.
Wobec stwierdzenia, iżprzedłożone dokumenty nie były prawidłowe, konieczne jest
rozpatrzenie zarzutu, czy Zamawiający w sytuacji nieprzedstawienia przez Odwołującego
wymaganych na mocy ppkt. 5 pkt. 5 rozdziału XVIII s.i.w.z. dokumentów był uprawniony do
uznania, iżOdwołujący uchyla sięod zawarcia umowy i na tej podstawie dokonaćw trybie
art. 94 ust. 3 pzp wyboru oferty Przystępującego. Skład orzekający Izby nie podzielił poglądu
Odwołującego, iżw okolicznościach niniejszej sprawy nieprzedłożenie przez niego
wymaganych raportów z badańnie mogło byćuznane przez Zamawiającego za uchylanie
sięod zawarcia umowy.
W pierwszej kolejności należy zauważyć, iżstanowisko Odwołującego ponownie
zasadza sięna spóźnionym kwestionowaniu postanowieńpkt. 5 rozdziału XVIII s.i.w.z.
wprowadzonych 19 maja 2011 r. jako niedopuszczalnego sprecyzowania przez
Zamawiającego jakie zaniechania wykonawcy będąuznane za odmowęzawarcia umowy.
Odwołujący równieżw tym przypadku nawet nie wskazał jaki przepis ustawy pzp nie pozwala
na określenie w s.i.w.z., iżniedostarczenie dokumentów wymaganych dla dopełnienia
formalności niezbędnych dla zawarcia umowy, zostanie uznane za odmowępodpisania
umowy. Zamawiający nie uczynił tego w sposób dowolny, gdyżwskazał precyzyjnie
konkretne dokumenty, których nieprzedłożenie przez wybranego wykonawcęuzna za
uchylenie sięod zawarcia umowy. Przez samąregulacjęs.i.w.z. nie doszło do wyłączenia,
rozszerzenia, czy teżzawężenia możliwości zastosowania przepisu art. 94 ust. 3 pzp.
Zamawiający przed skorzystaniem z tego szczególnego trybu wyboru oferty musiał ocenić,
czy zachowanie Odwołującego może byćpoczytane za odmowępodpisania umowy.
Przebieg postępowania odwoławczego wykazał, iżZamawiający miał podstawy poczytać
zachowanie Odwołującego za uchylanie sięod zawarcia umowy.
Niesporne było między Stronami, iżzarówno w pierwszym (10 października 2011 r.),
jak i w drugim (18 października 2011 r.) wyznaczonym przez Zamawiającego terminie i
miejscu stawiły sięze strony Odwołującego osoby uprawnione do podpisania umowy. Nie
Sygn. akt KIO 2314/11
zmienia to jednak faktu, iżstawienie siętych osób wżaden sposób nie spowodowało
dopełnienia wymaganych w s.i.w.z. formalności niezbędnych do zawarcia umowy, pomimo
twierdzenia zawartego w piśmie z 17 października 2011 r. skierowanym do Zamawiającego
(nasz przedstawiciel będzie oczywiście obecny w Państwa biurze, we wskazanym terminie,
celem dopełnienia formalności). Co więcej, Odwołujący nie podważał, iżdo podpisania
umowy 10 października nie doszło z przyczyn leżących po jego stronie, gdyżnie wniósł
także w tym terminie wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy. Należy
zauważyć, iżZamawiający nie skorzystał z możliwości zastosowania art. 94 ust. 3 pzp z
uwagi nie niewniesienie zabezpieczenia, choćjest to odrębna i samoistna przesłanka
równieżumożliwiająca skorzystanie z tego trybu. W ocenie składu Orzekającego Izby
zawarty w piśmie do Zamawiającego z 17 października 2011 r. wniosek Odwołującego o
kolejne przedłużenie wyznaczonego terminu na zawarcie umowy,świadczy o tym, iżdo
pewnego momentu uznawał koniecznośćdopełnienia formalności wprowadzonych
postanowieniami s.i.w.z. Równieżw treści odwołaniażądaniu unieważnienia wezwania
Zamawiającego z 17 października 2011 r. towarzyszył zarzut, iżjednodniowy termin na
złożenie dokumentów stanowi rażąco krótki termin. Tymczasem w okolicznościach niniejszej
sprawy wyznaczenie dłuższego (kolejnego) terminu na podpisanie umowy nie
spowodowałoby, iżOdwołujący dopełniłby wymaganych formalności wynikających z ppkt. 5
pkt. 5 rozdziału XVIII s.i.w.z. Odwołujący pominął zupełnie w odwołaniu okoliczność, iżna
mocy wyjaśnieńtreści s.i.w.z. udzielonych przez Zamawiającego 23 maja 2011 r. wszystkie
dokumenty wymienione w pkt. 5 rozdziału XVIII s.i.w.z. miały potwierdzaćstan istniejący na
dzieńskładania ofert. W ocenie składu orzekającego Izby wyjaśnienia te niewątpliwie
podważająracjonalnośći celowośćzaniechaniażądania raportów badawczych z ppkt. 5 na
etapie składania ofert, gdyżde facto nie dało to wykonawcom więcej czasu na ich uzyskanie.
Nie zmienia to jednak faktu, iżrównieżte wyjaśnienia nie zostały zaskarżone przez
któregokolwiek wykonawcę, a zatem stały sięwiążące zarówno dla nich, jaki i
Zamawiającego. Równieżw tym przypadku nie można zaakceptowaćodmiennego poglądu
Odwołującego, który kolejny raz chce przejśćdo porządku dziennego nad postanowieniami
s.i.w.z., wyłącznie z powodu niemożności ich spełnienia, czego najwyraźniej nie był
wcześniejświadomy. Czyni to bezprzedmiotowym wniosek Odwołującego zawarty w piśmie
procesowym z 26 października 2011 r. o przeprowadzenie z załączonych do tego pisma (a w
przedłożonych w oryginale na rozprawie) raportów z badańdotyczących poziomu hałasu o
nr: 224.01/NZL/NBW/2011/SEM, 224.02/NZL/NBW/2011/SEM, 224.03/NZL/NBW/2011/SEM,
224.04/NZL/NBW/2011/SEM, 224.05/NZL/NBW/2011/SEM, 224.06/NZL/NBW/2011/SEM –
Sygn. akt KIO 2314/11
dowodu na okoliczność spełniania przed odwołujących warunków SIWZ oraz prawdziwości
oświadczenia złożonego przez konsorcjum o spełnianiu przez konsorcjum warunków
głośności. Z przedłożonych dokumentów wynika, iżzostały wystawione 25 października
2011 r., co ważniejsze jednak same badania będące podstawąich sporządzenia zostały
przeprowadzone w okresie od 20 do 25 października w stosunku do sprzętu komputerowego
dostarczonego 19 października 2011 r. W oczywisty sposób dokumenty te nie mogą
potwierdzać, iżsprzęt objęty badaniami spełniał wymagania głośności nieprzekraczającej 18
dB na dzieńskładania ofert. W ocenie składu orzekającego Izby przedłożenie tych
sprawozdańz badańprzeprowadzonych przez Laboratorium Badawcze i Wzorcujące
Zespołu Laboratoriów Instytutu Elektrotechniki z siedzibąw Warszawie akredytowane przez
PCA (nr akredytacji AB022) – potwierdza, iżOdwołujący przy dołożeniu należytej
staranności w dbałości o swoje interesy mógł dopełnićwymagania przewidzianego w ppkt. 5
pkt. 5 rozdziału XVIII s.i.w.z.
Wbrew stanowisku Odwołującego niemożnośćzłożenia wymaganych dokumentów
przed podpisaniem umowy, za którąponosi on odpowiedzialność, mogła zostaćuznana
przez Zamawiającego za uchylanie sięod podpisania umowy. Z uwagi na niemożność
dopełnienia formalności niezbędnych do zawarcia umowy z przyczyn leżących po stronie
Odwołującego, składanie przez niego oświadczenia o gotowości podpisania umowy, przy
jednoczesnej odmowie dopełnienia formalności, do czego Odwołujący zobowiązał się
składając ofertę, w której oświadczył, iżdysponuje wymaganymi dokumentami – ma
charakter pustej deklaracji bez pokrycia w rzeczywistym stanie rzeczy, sprowadzającej sięw
istocie do oświadczenia o gotowości fizycznego złożenia podpisów na dokumencie umowy.
Bazując na tak rozumianej gotowości Odwołujący posunął sięnawet w odwołaniu do
bezpodstawnego twierdzenia, iżto Zamawiający odmówił czy teżzrezygnował z podpisania
umowy. Tymczasem takie zachowanie Odwołującego oznacza, iżskłada on wewnętrznie
sprzecznie oświadczenie woli, gdyżchoćtwierdzi,że jest gotowy do zawarcia umowy, to
jednocześnie odmawia uczynienia tego w wymagany sposób przez niedopełnienie jednej z
formalności niezbędnej do jej zawarcia. W ocenie składu orzekającego Izby brak złożenia
oświadczenia o zawarciu umowy we właściwej formie może byćtraktowane w niniejszej
sprawie za oświadczenie woli o niezawarciu umowy. Treściąstosunku prawnego jaki
nawiązał sięz chwilązłożenia oferty pomiędzy Odwołującym a Zamawiającym sąbowiem
równieżzawarte w s.i.w.z. informacje o formalnościach, jakie powinny zostaćdopełnione po
wyborze oferty w celu zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego. Zamawiający i
Odwołujący umówili sięw jaki sposób dojdzie do zawarcia umowy w sprawie realizacji
Sygn. akt KIO 2314/11
świadczenia objętego treściąoferty. Odwołujący wyraził w ofercie wolędopełnienia tych
formalności, podtrzymywał jąrównieżpo wybraniu jego oferty jako najkorzystniejszej, lecz z
chwilągdy okazało się, iżnie jest w stanie ich dopełnić, kierując sięwłasnym interesem
bezpodstawnie uznał je za niewiążące. Dodatkowo ponieważOdwołujący z własnej winy nie
jest w stanie usunąćprzeszkody uniemożliwiającej zawarcie umowy w sposób przewidziany
w s.i.w.z., od momentu upływu ostatniego z terminów wyznaczonych przez Zamawiającego
pozostaje w zwłoce. W ocenie składu orzekającego Izby przytoczone powyżej za
odwołaniem poglądy doktryny i orzecznictwa, wbrew intencjom Odwołującego, wcale nie
przemawiająna jego korzyść. Po pierwsze – w niniejszej sprawie Odwołującemu można
przypisaćświadome zaniechanie dopełnienia wymaganych formalności i godzenie sięna to,
iżspowoduje to niezawarcie z nim umowy w sprawie zamówienia publicznego. Odwołujący
obiektywnie z własnej winy nie jest w stanie dopełnićformalności umożliwiających zawarcie
tej umowy. Po drugie – w niniejszej sprawie nie chodzi o niestawiennictwo osób
upoważnionych do podpisania umowy ze strony Odwołującego, lecz o wyraźnąodmowę
dopełnienia niezbędnych do jej zawarcia formalności, pomimo prawidłowego i zgodnego z
warunkami s.i.w.z. wezwania przez Zamawiającego. W ocenie składu orzekającego Izby w
niniejszej sprawie adekwatne jest równieżstanowisko wyrażone przez Sąd Okręgowy w
Białymstoku (wyrok z 6 września 2005 r., sygn. akt II Ca 460/05), który wyjaśnił, iżtermin
uchyla się od zawarcia umowy należy rozumiećw następujący sposób: Sąd Okręgowy
aprobuje pogląd Sądu Najwyższego wyrażony w wyr. z 9.5.2001 r., II CKN 440/00 (OSNC
2001/12/85), iż za uchylenie się od zawarcia umowy należy rozumieć tylko bezpodstawną
odmowę jej zawarcia. Za odmowę podpisania umowy uznać można tylko oświadczenie woli
wykonawcy zawierające negatywne stanowisko w przedmiocie zaproszenia go przez
zamawiającego ewentualnie takie działanie skarżącego, z którego wynikałaby dla
zamawiającego informacja, iż takiego rodzaju oświadczenie woli skarżący rzeczywiście
złożył. Odmowa podpisania umowy jest tożsama ze stanowiskiem podjętym świadomie przez
wykonawcę i przekazanym do wiadomości zamawiającego. (...) Brak stawiennictwa w
siedzibie zamawiającego pracownika wykonawcy, spowodowany zaniedbaniem przez niego
obowiązków, nie jest tożsamy z uchyleniem się wykonawcy od zawarcia umowy.
Choćodwołanie nie zawiera zarzutu związanego z naruszeniem przez
Zamawiającego art. 46 ust. 5 pkt 3 pzp, to przepis ten został wspomniany przez
Odwołującego dla zilustrowania niespójnego, jego zdaniem, stanowiska Zamawiającego.
Skład orzekający Izby zważył, iżwobec stwierdzenia zasadności skorzystania przez
Zamawiającego z trybu art. 94 ust. 3 pzp, bez znaczenia dla rozstrzygnięcia niniejszej
Sygn. akt KIO 2314/11
sprawy jest kwestia zasadności zatrzymania przez Zamawiającego wadium na podstawie
przepisu art. 46 ust. 5 pkt. 3 pzp.
Mając powyższe na uwadze, Izba, działając na podstawie przepisów art. 192 ust. 1 i 2
ustawy pzp – orzekła, jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na
podstawie przepisu art. 192 ust. 9 i 10 ustawy pzp w związku z przepisami: § 3 pkt 1 i § 5
ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), obciążając Odwołującego
tymi kosztami, na które złożył sięuiszczony przez niego wpis.
Przewodniczący:
………………………………
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie
zamówienia:
„WebTradeCenter”
spółkę
z
ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Zakręcie oraz Infover Spółkę Akcyjną z siedzibą
w Kielcach i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę15000 zł 00
gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczonąprzez tych wykonawców
wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia tytułem wpisu od odwołania.
Sygn. akt KIO 2314/11
Stosownie do art. 198 a i 198 b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, z późn. zm.) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt KIO 2314/11
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Inspektorat Uzbrojenia z siedzibąw Warszawie – prowadzi w trybie
przetargu nieograniczonego, na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo
zamówieńpublicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, z późn. zm.; zwanej
dalej również„ustawąpzp” „pzp”, lub „Pzp”), postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego
na
dostawę
stacji
roboczych
(oznaczenie
sprawy
IU/257/VII-
53/ZO/PN/AE/DOS/K/2011).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej nr 2011/S_59-095622 z 25 marca 2011 r., w tym samym dniu Zamawiający
zamieścił ogłoszenie o zamówieniu w swojej siedzibie na tablicy ogłoszeńoraz na swojej
stronie internetowej (www.iu.wp.mil.pl), na której udostępnił specyfikacjęistotnych warunków
zamówienia (zwanądalej w skrócie „s.i.w.z.”).
Wartośćzamówienia jest większa niżkwoty określone na podstawie art. 11 ust. 8
ustawy Prawo zamówieńpublicznych i została ustalona przez Zamawiającego na kwotę
15.938.369,11 zł, co stanowi równowartość4.151.698,13 euro.
17 października 2011 r. konsorcjum wykonawców: „WebTradeCenter” spółka z o.o. z
siedzibąw Zakręcie oraz Infover S.A. z siedzibąw Kielcach (dalej zwane równieżw skrócie
„Konsorcjum”) – otrzymało pismo, w którym Zamawiający wskazał: mając na względzie
Państwa oświadczenie zawarte w ofercie, iż w odniesieniu do oferowanych stacji roboczych
NTT Business W 914G dysponują Państwo m.in. „raportami badawczymi wystawionymi
przez niezależną akredytowaną jednostkę badawczą określających głośność jednostki
centralnej mierzonej zgodnie z normą ISO 7779 oraz wykazaną zgodnie z normą ISO 9296
w pozycji obserwatora w trybie jałowym (IDLE) – wynoszącą maksymalnie 18 dB”,
Zamawiający wyznacza ostateczny termin zawarcia umowy na dzień 18.10.2011 r. na godz.
09.00. Przed upływem tego terminu zobowiązani są Państwo do złożenia brakujących
raportów badawczych (dla wszystkich oferowanych konfiguracji stacji roboczych NTT
Business W 914G)… Niniejszym informuję, iż nie złożenie ww. raportów, zostanie uznane
przez Zamawiającego jako uchylenie się konsorcjum (…) od zawarcia umowy w sprawie
zamówienia publicznego (…), co zgodnie z zapisami art. 46 ust. 5 pkt. 1 ustawy skutkować
będzie zatrzymaniem wadium. Zamawiający nawiązał do wcześniejszego zaproszenia do
podpisania umowy z 27 września 2011 r., informując, iż, w jego ocenie, Konsorcjum nie
dostarczyło wymaganych raportów badawczych.
Zamawiający wskazał w uzasadnieniu tego pisma następujący przebieg zdarzeń
Sygn. akt KIO 2314/11
poprzedzających wystosowane wezwanie:
Po pierwsze – 7 października 2011 r. w odpowiedzi na zaproszenie do podpisania
umowy wpłynęło pismo Konsorcjum, do którego załączono m.in. kopie orzeczeń
wystawionych przez Laboratorium Elektroniki i Akustyki (BLE) Przemysłowego Instytutu
Motoryzacji:
1) dwie kopie orzeczenia nr BLE.024.11B z 15 kwietnia 2011 r.
2) jednąkopięorzeczenia nr BLE.033.11B z 24 maja 2011 r.
3) cztery kopie orzeczenia nr BLE.034.11B z 24 maja 2011 r.
Po drugie – 10 października 2011 r. Konsorcjum złożyło wyjaśnienie dotyczące
złożonych raportów badawczych, w których wskazało, iż:
1) orzeczenie nr BLE.024.11B z 15 kwietnia 2011 r. – dotyczy oferowanej stacji roboczej
NTT Business W 914G w konfiguracji BCFH;
2) orzeczenie nr BLE.033.11B z 24 maja 2011 r. – dotyczy oferowanej stacji roboczej NTT
Business W 914G w konfiguracji BDFH;
3) orzeczenie nr BLE.034.11B z 24 maja 2011 r. – dotyczy oferowanej stacji roboczej NTT
Business W 914G w konfiguracji BDGH, BEGHI, BCGHI i BEGH;
Po trzecie – 14 października 2011 r. do Zamawiającego wpłynęło pismo
Przemysłowego Instytutu Motoryzacji, z którego wynika,że badania sprzętu komputerowego,
o którym mowa w wyżej wymienionych orzeczeniach, ze względu na zakres pomiaru
poziomu ciśnienia akustycznego, zostały wykonane, jako tzw. badania inżynierskie, a wyniki
badańnie sąobjęte akredytacją, stąd w orzeczeniu nie umieszczono znaku akredytacji PCA
lub innego sformułowania wskazującego na wykonanie badańw ramach akredytacji.
Akredytacja Laboratorium Elektroniki i Akustyki (BLE) Przemysłowego Instytutu Motoryzacji
(AB 082) obejmuje m.in. badanieśrodowiska pracy według wymagańnorm PN-EN ISO
7779:2005 i PN-ISO 9296:1999 w zakresie poziomu ciśnienia akustycznego od 24 do 133 dB
(A).
25 października 2011 r. (pismem z 24 października 2011 r.) Konsorcjum wniosło do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie (zachowując wymóg przekazania jego kopii
Zamawiającemu) od czynności Zamawiającego w postaci wezwania Wykonawcy, przez
Zamawiającego w dniu 17 października 2011 roku, do złożenia przez odwołującego
„brakujących raportów badawczych (dla wszystkich oferowanych konfiguracji stacji
roboczych NTT Business W 914G) wystawionych przez niezależną, akredytowaną jednostkę
badawczą określających głośność jednostki centralnej mierzonej zgodnie z normą ISO 7779
Sygn. akt KIO 2314/11
oraz wykazaną zgodnie z normą ISO 9296 w pozycji obserwatora w trybie jałowym (IDLE) -
wynoszącą maksymalnie 18 dB” pod rygorem odmowy podpisania umowy przez
zamawiającego.
Odwołujący wskazał, iżtakie działanie Zamawiającego narusza następujące przepisy
ustawy pzp:
1. Art. 91 ust. 1 i ust. 2 – poprzez dokonywanie przez Zamawiającego faktycznej oceny
ofert po dokonaniu wyboru oferty najkorzystniejszej.
2. Art. 26 ust. 3 – poprzez zastosowanie wskazanej w tym przepisie procedury po wyborze
oferty najkorzystniejszej.
3. Art. 7 ust. 1 – poprzez wadliwąocenędokumentów – orzeczeńPrzemysłowego Instytutu
Motoryzacji o numerach: BLE.024.11B z 15 kwietnia 2011 r., BLE.033.11B z 24 maja
2011 r. oraz BLE.034.11B z 24 maja 2011 r., jako niespełniających wymagańs.i.w.z.
4. Art. 94 ust. 3 – poprzez podjęcie działańzmierzających do zawarcia umowy z
wykonawcąskładającym kolejną, najkorzystniejsząofertę, mimo braku przesłanek
takiego działania.
Odwołujący wniósł w odwołaniu o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia
czynności powyższego wezwania z 17 października 2011 r.
Odwołujący wskazał, iżma oczywisty interes w uzyskaniu zamówienia jak również
niewątpliwie ponieść może szkodę na skutek sprzecznych z prawem działań zamawiającego.
Odwołujący zaoferował najkorzystniejszą cenę, jego oferta uznana została przez
zamawiającego za najkorzystniejszą (a tym samym niepolegającą odrzuceniu). Obecnie
jednak okazało się, że zamawiający co prawda zaprosił odwołującego do zawarcia umowy,
jednakże przed samym podpisanie bezpodstawnie zakwestionował dokumenty przedłożone
przez odwołującego. Doprowadzenie do unieważnienia bezpodstawnego wezwania ze strony
zamawiającego (co warto podkreślić już w tym miejscu – sformułowanego w SIWZ, jednak
zgodnie z intencją zamawiającego spełnianego przez wykonawcę dopiero przed
podpisaniem umowy), pozwoli na uznanie spełnienia wymogu przez odwołującego i pozwoli
wykonawcy uzyskać zamówienie. Z kolei sprzeczne z prawem działania zamawiającego
doprowadzić mogą do szkody po stronie wykonawcy, w postaci nieuzyskania zamówienia.
Odwołujący wskazał następujące okoliczności prawne i faktyczne uzasadniające
wniesienie odwołania.
Na pierwszy rzut oka dopuszczalnośćodwołania może budzićwątpliwości – oferta
odwołującego została uznana za najkorzystniejszą, co więcej został on zaproszony do
zawarcia umowy. W realiach niniejszej sprawy wniesienie odwołania jest w pełni
Sygn. akt KIO 2314/11
uzasadnione. W treści s.i.w.z. (zmiana z 19 maja 2011 roku) Zamawiający postawił wymóg
przedłożenia przez wykonawców, przed dniem zawarcia umowy, ale po wyborze ofert,
dokumentu poświadczającego spełnianie przez oferowane produkty wymogów głośności.
Natomiast na etapie oceny ofert dokumentem potwierdzającym spełnianie przedmiotowych
wymogów było wyłącznie oświadczenie składane przez wykonawców. Tym samym więc
zamawiający, z nieznanych przyczyn, zrezygnował z weryfikacji na etapie oceny ofert
wskazanych pierwotnie w SIWZ parametrów oferowanych produktów, na rzecz oświadczenia
wykonawców w przedmiocie spełniania wskazanych parametrów. Z kolei „właściwą” ocenę
oferty (w aspekcie dokumentów potwierdzających spełnianie wymogów) zamawiający w
swoisty sposób „przesunął" na etap podpisania umowy. Takie działanie Zamawiającego było
jużkomentowane przez KIO – na etapie postępowania w sprawie KIO 1847/2011, Izba
wypowiadała sięco do sformułowania przez zamawiającego wymogu przedłożenia stacji
roboczej do testów, po terminie składania ofert. Takie działanie, analogiczne do działania
objętego niniejszym odwołaniem, KIO uznało za niedopuszczalne. Pomimo tego,
Zamawiający kontynuuje swoje działania i dalej usiłuje niejako „przenieść” ocenęi badanie
ofert na datęnastępującąpo wyborze oferty. Ofiarątakiego działania może staćsię
Odwołujący, który wykonując sprzeczny z prawem wymóg s.i.w.z., przedłożył przed
podpisaniem umowy testy głośności spełniające wymagania s.i.w.z. Zamawiający, pomimo
wiedzy (potwierdzonej poprzednim wyrokiem KIO w niniejszej sprawie) co do niezgodności
swojego działania z prawem, ocenił testy i przyjął,że nie spełniająone wymogów s.i.w.z.
Następnie wezwał Odwołującego do przedłożenia testów spełniających wymagania s.i.w.z.
pod rygorem uznania,że wykonawca odmawia zawarcia umowy. Fakt,że wymogi s.i.w.z. są
nielogiczne, stanowiąbowiem formułęoceny ofert po dniu wyboru oferty najkorzystniejszej,
nie powinien wpływaćna możnośćpoddania przez Odwołującego weryfikacji przez Izbę
spełnienia przez niego tych wymogów. W sytuacji, w której Odwołujący wystąpiłby z pozwem
o nakazanie złożenia oświadczenia woli, Zamawiający broniłby siętym,że wykonawca nie
spełnił wymogu s.i.w.z. (jakkolwiek sprzecznego z prawem, jednak w swoisty sposób
„uprawomocnionego” zaniechaniem wniesienia odwołania przez wykonawców). Stąd też,
mającświadomośćco do charakteru omawianego wymogu, Odwołujący zamierza wykazać,że wymóg spełnił, a nadto,że nawet ewentualne niespełnienie wymogu, nie może prowadzić
do odmowy zawarcia umowy (a jedynie potencjalnych roszczeńZamawiającego co do
wykazania spełniania przez oferowane produkty wymogu głośności, czy nawet roszczeń
odszkodowawczych, jednak roszczeńniezależnych od konieczności zawarcia umowy).
Odwołujący zarówno swoje zachowanie jak i – pośrednio – niniejsze odwołanie „poddał”
Sygn. akt KIO 2314/11
specyficznej logice, w ramach której sformułowany został s.i.w.z. Nie zaskarżając
postanowieńs.i.w.z. Odwołujący, jak i wszyscy pozostali wykonawcy, zgodził sięwykazać
spełnienie wymogów (parametrów oferowanych produktów) zgodnie z postanowieniami
s.i.w.z. (po wyborze oferty najkorzystniejszej). Obecnie kwestionowanie postanowieńs.i.w.z.
nie jest możliwe. Możliwa i konieczna natomiast (podążając logikąs.i.w.z.) jest weryfikacja
spełniania wymagańdotyczących przedłożenia testów głośności. Z dokumentu tego
Zamawiający uczynił swoisty instrument oceny ofert, który – w razie niespełnienie wymogów
– skutkuje nie odrzuceniem oferty, ale odmowąpodpisania umowy (w istocie zbieżnąw tej
sytuacji właśnie z odrzuceniem oferty). W tej sytuacji uniemożliwienie Odwołującego
poddania weryfikacji Izby spełnienia wskazanego wymogu, byłoby wyciąganiem
negatywnych konsekwencji wobec wykonawcy na skutek sprzecznego z prawem działania
Zamawiającego. Pikanterii sprawie dodaje fakt oparcia działania zamawiającego w całości
na twierdzeniach jednego z uczestników postępowania, firmy Loco A. Sawczuk. S. Szyłko
sp.j. Wyłącznie w oparciu o „dokumenty” autorstwa tej właśnie firmy Zamawiający
sformułował swoje poglądy co do rzekomego niespełnienia przez przedłożone przez
Odwołującego dokumenty wymogów s.i.w.z. Co więcej, pisma Zamawiającego stanowiąw
części mechaniczne przeniesienie swoistych „donosów” adresowanych przez spółkęLoco do
Zamawiającego.
Odwołujący został zaproszony do podpisania umowy oraz przedłożenia dokumentów,
co też(w zakresie przedłożenia dokumentów) uczynił (orzeczenia BLE.024.11B z 15
kwietnia 2011 r., BLE.033.11B z 24 maja 2011 roku, BLE.034.11B z 24 maja 2011 r. –
wydane przez Przemysłowy Instytut Motoryzacji, zwany również„PIMOT”). 17 października
2011 r. Zamawiający skierował do Odwołującego wezwanie, kwestionowane w niniejszej
sprawie, w której powołał sięna pismo PIMOT (dostarczone przez spółkęLOCO), z którego
w ocenie Zamawiającego wynikaćma,że testy przedłożone przez odwołującego nie
spełniająwymagańs.i.w.z. Nie sposób nie zauważyć,że Zamawiający: po pierwsze –
wyznaczył rażąco krótki termin, na uzupełnienie rzekomo niezgodnych z s.i.w.z. dokumentów
(jeden dzień), po drugie – całkowicie i bezkrytycznie zaufał dokumentowi przedłożonemu
przez spółkęLoco, w oczywisty sposób zainteresowanąniezawarciem umowy pomiędzy
Zamawiającym a Odwołującym, po trzecie – nie dokonał jakiejkolwiek weryfikacji
oświadczenia PIMOT, co więcej – nie był uprawniony do dokonywania takiej weryfikacji, po
czwarte – nie wziął pod uwagętego,że nawet przyjęcie autentyczności oświadczenia PIMOT
bynajmniej nie wskazuje na rzekomąniezgodnośćprzedłożonych raportów z treściąs.i.w.z.,
po piąte – nie wziął pod uwagę,że nawet rzekoma niezgodnośćraportów z treściąs.i.w.z.
Sygn. akt KIO 2314/11
nie może skutkowaćniepodpisaniem umowy. Do Zamawiającego skierowane zostało 17
października 2011 r. pismo, zawierające jednoznacznądeklaracjąpodpisania umowy przez
Odwołującego. Co więcej, w dniu wyznaczonym przez Zamawiającego w jego siedzibie
stawili sięupełnomocnieni przedstawiciele Odwołującego w celu podpisania umowy.
Zamawiający odmówił podpisania umowy. W opisanej sytuacji Zamawiający uznał,że to
Odwołujący odmówił podpisania umowy. Znamienne jest przy tym,że Zamawiający podaje
różne podstawy prawne dla wykazania rzekomej niemożliwości zawarcia umowy. Raz jest to
uchylenie sięwykonawcy od podpisania umowy (pismo z dnia 17 października 2011 r.), a raz
niemożnośćzawarcia umowy z przyczyn leżących po stronie wykonawcy (pismo z 20
października 2011 r.).
Złożone raporty spełniająwymogi s.i.w.z., co wynika jednoznacznie z zestawienia
wymogu zawartego w zmianie s.i.w.z. z 19 maja 2011 r. oraz zarzutów pod adresem
raportów, które sformułował Zamawiający, w istocie powielając zarzuty sformułowane przez
innego wykonawcęLoco. Wymagano, aby raporty wystawione zostały przez akredytowaną
jednostkę(wymóg dotyczący podmiotu), tymczasem z pisma PIMOT wynika,że w badaniach
nie umieszczono znaku akredytacji PCA lub innego zapisu wskazującego na wykonanie
badań w ramach akredytacji (wymóg przedmiotowy, co do akredytowania dokumentu, a nie
podmiotu przeprowadzającego testy). Nawet więc zakładając,że oświadczenie złożone
przez PIMOT nażyczenie Loco (a dokładniej przez Pana Bogusława P., ZastępcęDyrektora
ds. Motoryzacji, a więc osobęzapewne nieupoważnionądo reprezentacji PIMOT) jest
zgodne z rzeczywistością, z pewnościąnie wpływa ono na zasadnośćwniosku o rzekomej
niezgodności przedłożonych raportów z s.i.w.z.
Nawet gdyby hipotetycznie przyjąć,że przedłożone przez Odwołującego raporty nie
spełniająwymagańs.i.w.z., nie sposób z takiej okoliczności wywodzićsankcji w postaci
uprawnienia zamawiającego do uchylenia sięod podpisania umowy z uwagi na brzmienie
przepisu art. 94 ust. 3 pzp. Przez odmowęrozumiećnależy jednoznaczne oświadczenie
wykonawcy,że umowy nie zawrze. W szczególności nie sposób uznać, aby zamawiający
mógł dowolnie określać, jakie działania / zaniechania wykonawcy stanowićbędą
przedmiotową„odmowę” zawarcia umowy. Brak jakiejkolwiek logiki w utożsamieniu odmowy
z nieprzedłożeniem dokumentu (zażądanego sprzecznie z prawem), szczególnie w sytuacji,
w której Odwołujący jednoznacznie deklaruje wolęzawarcia umowy, a sam dokument
przedkłada. Pogląd zbieżny z powyższym prezentuje sięrównieżw literaturze przedmiotu.
Włodzimierz Dzierżanowski, Komentarz do art. 94 ustawy – Prawo zamówień
publicznych: „Uchylanie się” nie jest tym samym co każda odmowa zawarcia umowy.
Sygn. akt KIO 2314/11
Odmowa jest każdym oświadczeniem woli wyrażającym brak zgody. Będzie więc miała
miejsce również tam, gdzie wybrany wykonawca odmówi podpisania umowy, wskazując na
występowanie przesłanek do jej unieważnienia. Natomiast uchylanie według poglądów SN
powstających na gruncie art. 390 § 1 k.c, posługującego się pojęciem uchylania się od
zawarcia umowy przyrzeczonej po zawarciu umowy przedwstępnej sprzedaży, to: „Tylko
bezpodstawna odmowa zawarcia umowy przyrzeczonej. Uchylanie się od zawarcia umowy
przyrzeczonej, będące przejawem niewykonania umowy przedwstępnej, powinno więc być
rozumiane jako świadome działanie lub zaniechanie, zmierzające do bezpodstawnego
niezawarcia umowy przyrzeczonej, a przynajmniej godzenie się z takim skutkiem”. W wyroku
z dnia 26 września 2001 r., IV CKN 461/00, OSNC 2002, nr 6, poz. 80, SN uznał brak
uchylania się, w sytuacji gdy niewykonanie zobowiązania zawarcia umowy przyrzeczonej w
określonym terminie nastąpiło na skutek konieczności dopełnienia przez jedną ze stron
formalności umożliwiających zawarcie umowy definitywnej. [podkreślenia Odwołującego]
Piotr Kunicki, Zam.Pub.Dor.2008.3.12, Konsekwencje uchylania się wykonawcy od
zawarcia umowy: Nie każde zachowanie wykonawcy powodujące brak natychmiastowego
podpisania umowy może być utożsamiane z uchylaniem się od podpisania umowy. Za
uchylanie się od podpisania umowy nie powinno być uznane np. niestawiennictwo
pracownika wykonawcy w siedzibie zamawiającego w celu podpisania umowy [...], czy też
zaproponowanie zmiany treści umowy (zgodnej z Pzp) koniecznej z uwagi na zmianę
warunków wykonywania zamówienia. Uchylanie się od podpisania umowy powinno
przejawiać się wyraźną odmową zawarcia umowy przez wykonawcę (podkr. nasze).
Zamawiający powinien dochować należytej staranności przy wzywaniu wykonawcy do
zawarcia umowy.
Taka odmowa nie miała miejsca w niniejszej sprawie. Stąd teżzakładając,że wymóg
s.i.w.z., jakkolwiek specyficzny, stał sięobowiązujący na skutek niezaskarżenia go przez
wykonawców, zamawiający miałby prawożądania przedłożenia przez Odwołującego
określonych
dokumentów
(np.
raportów).
Jednakże
sankcji
potencjalnego
niepodporządkowania siętakiemużądaniu nie mogłoby stanowićzrezygnowanie
zamawiającego z zawarcia umowy. Ta bowiem sankcja mocącytowanego wyżej art. 94 ust.
3 pzp, zarezerwowana została wyłącznie dla wyraźnej odmowy zawarcia umowy przez
wykonawcę. Działanie Zamawiającego w sposób ewidentny narusza więc przepisy prawa.
W piśmie z 17 października 2011 r. Zamawiający wskazuje,że nieprzedłożenie
wymaganych przez niego dokumentów stanowićbędzie uchylenie sięOdwołującego od
zawarcia umowy. Takie rozwiązanie, według logiki Zamawiającego, uprawnia go do wyboru
Sygn. akt KIO 2314/11
kolejnego wykonawcy, w trybie art. 94 ust. 3 pzp. Działania w tym kierunku Zamawiający
podjął zapraszając do podpisania umowy wspomnianąpowyżej firmęLoco. Z kolei w piśmie
z 20 października 2011 r., rzekome zaniechanie ze strony Odwołującego Zamawiający
kwalifikuje inaczej, tj. jako niemożliwośćzawarcia umowy z przyczyn leżących po stronie
Odwołującego (bazując na art. 46 ust. 5 pkt 3 pzp). Taka z kolei kwalifikacja pozwala
Zamawiającemu na zatrzymanie wadium (co teżw przedmiotowym piśmie zostało
zapowiedziane). Zamawiający nie dostrzegł jednak tego,że przesłanka w postaci
niemożliwości zawarcia umowy (z winy wykonawcy) nie upoważnia do wyboru kolejnego
wykonawcy (do tego bowiem upoważnia jedynie odmowa zawarcia umowy przez
wykonawcę, a więc sytuacja kategorialnie odmienna). W zależności więc od tego, jaki cel w
danym momencie zamierza osiągnąćZamawiający, kwalifikuje on działanie Wykonawcy raz
jako odmowęzawarcia umowy, innym razem jako niemożnośćzawarcia umowy wywołana
przyczynąleżącąpo stronie wykonawcy.
Wskutek wezwania przez Zamawiającego 25 października 2011 r. (wraz z
przekazaniem kopii odwołania) do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej swoje przystąpienie
do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosił 27 października 2011 r.
Wykonawca LOCO Adam Sawczuk, Sławomir Szyłko spółka jawna z siedzibąw Bydgoszczy.
Wobec braku zgłoszenia opozycji przez Strony oraz dokonania zgłoszenia
przystąpienia do postępowania odwoławczego w ustawowym terminie i z zachowaniem
wymogu przekazania jego kopii Stronom tego postępowania, a więc zgodnie z przepisem art.
185 ust. 2 pzp, Izba nie stwierdziła podstaw do niedopuszczenia tego Wykonawcy do udziału
w postępowaniu odwoławczym po stronie Zamawiającego jako uczestnika tego
postępowania (Przystępującego).
Zamawiający nie wniósł przed rozprawąpisemnie ani ustnie do protokołu odpowiedzi
na odwołanie.
Ponieważodwołanie nie zawierało braków formalnych i wpis został przez
Odwołującego uiszczony – podlegało rozpoznaniu przez Izbę.
Skład orzekający Izby rozpatrzył podniesiony na posiedzeniu przez Zamawiającego i
poparty przez Przystępującego wniosek o odrzucenie odwołania na podstawie przepisu art.
189 ust. 2 pkt 1 pzp, gdyżw sprawie nie majązastosowania przepisy ustawy, a także na
podstawie przepisu art. 189 ust. 2 pkt 3 pzp, z uwagi na wniesienie odwołania po upływie
Sygn. akt KIO 2314/11
terminu określonego w ustawie. Strona Zamawiającego podniosła, iżdefinicja postępowania
o udzielenie zamówienia z art. 2 pkt 7a pzp wskazuje, iżostatniączynnościąmieszczącąsię
w ramach postępowania o udzielenie zamówienia i podlegającązaskarżeniu jest wybór
oferty najkorzystniejszej, a czynnośćzaskarżona odwołaniem jest będącąjego
konsekwencjączynnościąw ramach etapu przygotowania do zawarcia umowy,
niepodlegającąjużzaskarżeniu. Skład orzekający Izby zważył, iżpodnoszone okoliczności w
oczywisty sposób nie dotycząwskazywanej przesłanki odrzucenia, gdyżjak najbardziej w
sprawie wywołanej odwołaniem majązastosowanie przepisy ustawy pzp, lecz stanowią
próbęwykazania braku po stronie Odwołującego legitymacji do wniesienia odwołania. W
zakresie przekroczenia terminu na wniesienie odwołania strona Zamawiającego wskazała na
to, iżOdwołujący zakwestionował obowiązek złożenia dokumentów, który wynikał jużz, po
pierwsze – zawiadomienia o terminie podpisania umowy z 27 września 2011 r., po drugie –
postanowienia ppkt. 5 pkt 5 rozdziału XVIII s.i.w.z. wprowadzone 19 maja 2011 r. Skład
orzekający Izby zważył, iżz odwołania wynika wprost zakwestionowanie wezwania
dokonanego przez Zamawiającego 17 października 2011 r., co jest powiązane z zarzutem
naruszenia przepisu art. 94 ust. 3 pzp przez Zamawiającego, który przed wniesieniem
odwołania 21 października 2011 r. faktycznie dokonał wyboru oferty Przystępującego w
trybie tego przepisu. Brak zatem podstaw do przyjęcia, iżodwołanie wniesione 25
października 2011 r., wskazujące równieżna dokonanie przez Zamawiającego tej czynności
z naruszeniem przepisu art. 94 ust. 3 pzp, nastąpiło z przekroczeniem zawitego 10-dniowego
terminu na wniesienie odwołania.
Wobec ustalenia w toku czynności formalnoprawnych i sprawdzających, iżnie została
wypełnionażadna przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, o których mowa w art.
189 ust. 2 pzp, i oddaleniu na posiedzeniu z udziałem Stron i Uczestnika zgodnego wniosku
Zamawiającego i Przystępującego o odrzucenie odwołania na podstawie przepisu art. 189
ust. 2 pkt 1 i 3 pzp, Izba przeprowadziła rozprawęw celu merytorycznego rozpoznania
odwołania. Odwołujący podtrzymał w jej toku zarzuty odwołania, wskazał jednak, iżoprócz
sprecyzowanego w odwołaniużądania domaga sięrównieżnakazania Zamawiającemu
unieważnienia zaproszenia Przystępującego do podpisania umowy oraz ponownego
zaproszenia Odwołującego do podpisania umowy. Zamawiający wniósł o oddalenie
odwołania, co poparł Przystępujący.
Izba ustaliła, co następuje:
Sygn. akt KIO 2314/11
19 maja 2011 r. (pismem nr VII/4742/11) Zamawiający w trybie art. 38 ust. 4 pzp
dokonał zmiany s.i.w.z. polegającej między innymi na wprowadzeniu do rozdziału XVIII
s.i.w.z. Informacje o formalnościach , jakie powinny zostać dopełnione po wyborze oferty w
celu zawarcia Umowy w sprawie zamówienia publicznego pkt.5 w następującym brzmieniu:
Wybrany wykonawca, pod rygorem uznania przez Zamawiającego jako uchylanie się
wykonawcy od podpisania przedmiotowej umowy, w terminie wyznaczonym przez
Zamawiającego w „Zaproszeniu do podpisania umowy”, dostarczy do Zamawiającego:
1) Wydruk z przeprowadzonych testów zaoferowanych stacji roboczych potwierdzający, że
oferowane stacje robocze… wraz z procesorem… osiągają wynik w teście
wydajnościowym SYSYMark2007 Preview Rating… punktów;
2) oświadczenie producenta stacji roboczych, że posiada certyfikat ISO9001 obejmujący
proces projektowania i produkcji;
3) oświadczenie producenta stacji roboczych, że posiada certyfikat ISO14001;
4) kopię certyfikatu, potwierdzającego poprawną współpracę oferowanych modeli stacji
roboczych z systemem operacyjnym Windows 7;
5) oświadczenie producenta stacji roboczych z raportem badawczym wystawionym przez
niezależną, akredytowaną jednostkę badawczą określające głośność jednostki centralnej
mierzona zgodnie z normą ISO 7779 oraz wykazana zgodnie z normą ISO 9296 w
pozycji obserwatora w trybie jałowym (IDLE) i wynosi maksymalnie 18dB;
6) deklaracja zgodności CE dla oferowanych stacji roboczych;
7) oświadczenie producenta stacji roboczych, o spełnieniu kryteriów środowiskowych, w
tym: zgodności z dyrektywą RoHS Unii Europejskiej o eliminacji substancji
niebezpiecznych, zgodności z normą ISO 1043-4 dla płyty głównej oraz elementów
wykonanych z tworzyw sztucznych o masie powyżej 25 g. oraz kryteriów środowiskowych wyszczególnionych w punkcie II załącznika nr 1 do SIWZ –
„Wymagania techniczne”;
8) kopię certyfikatu ISO 9001:2000 firmy serwisującej na świadczenie usług serwisowych;
9) dokument określający autoryzację producenta stacji roboczych dla firmy na świadczenie
usług serwisowych;
10) oświadczenie producenta stacji roboczych, że w przypadku nie wywiązywania się z
obowiązków gwarancyjnych przez wykonawcę lub firmy serwisującej, przejmie na siebie
wszelkie zobowiązania związane z serwisem.
Do pisma załączono zmienionątreśćzałączników do s.i.w.z.: nr 1 Wymagania
techniczne oraz nr 2 Formularz ofertowy. W tabeli załącznika nr 1 wymieniono w wierszu
Sygn. akt KIO 2314/11
certyfikaty i standardy:
−
Certyfikat ISO9001 dla producenta stacji roboczych obejmujący proces projektowania i
produkcji (dokument ma zostać dostarczony do zamawiającego przed podpisaniem
umowy i zostanie dołączony do umowy);
−
Certyfikat ISO 14001 dla producenta stacji roboczych (dokument ma zostać dostarczony
do zamawiającego przed podpisaniem umowy i zostanie dołączony do umowy);
−
Oferowane modele stacji roboczych muszą posiadać certyfikat potwierdzający poprawną
współpracę oferowanych modeli stacji roboczych z systemem operacyjnym Windows 7
(załączyć wydruk ze strony Microsoft WHCL) – (dokument ma zostać dostarczony do
zamawiającego przed podpisaniem umowy i zostanie dołączony do umowy);
−
Głośność jednostki centralnej mierzona zgodnie z normą ISO 7779 oraz wykazana
zgodnie z normą ISO 9296 w pozycji obserwatora w trybie jałowym (IDLE) ma wynosić
maksymalnie 18 dB co zostanie poświadczone przezoświadczenie producenta stacji
roboczych wraz z raportem badawczym wystawionym przez niezależną, akredytowaną
jednostkę badawczą (dokument ma zostać dostarczony do zamawiającego przed
podpisaniem umowy i zostanie dołączony do umowy);
−
Deklaracja zgodności CE (dokument ma zostać dostarczony do zamawiającego przed
podpisaniem umowy i zostanie dołączony do umowy);
−
Potwierdzenie,
w
postaci
oświadczenia
producenta,
spełnienia
kryteriów środowiskowych, w tym: zgodności z dyrektywą RoHS Unii Europejskiej o eliminacji
substancji niebezpiecznych, zgodności z normą ISO 1043-4 dla płyty głównej oraz
elementów wykonanych z tworzyw sztucznych o masie powyżej 25 g. oraz kryteriów środowiskowych wyszczególnionych w punkcie II (dokument ma zostać dostarczony do
zamawiającego przed podpisaniem umowy i zostanie dołączony do umowy);
Zamawiający zawarł w tabeli tego załącznika następujące postanowienia w
wierszach:
pamięć RAM:
a) 2 GB min. 1066 MHz, pracująca w trybie Dual Channel
b) 4 GB min. 1066 MHz, pracująca w trybie Dual Channel
karta graficzna:
c) PCI Express z możliwością przydzielenia pamięci do 512 MB DDR, złącze DVI i D-Sub
(dodatkowe złącze Display Port i/lub HDMI opcjonalnie), zintegrowana z płyta główną,
max. obsługiwana rozdzielczość nie mniejsza niż 1600x1200 pikseli przy 32-bitowej
palecie kolorów.
Sygn. akt KIO 2314/11
d) PCI Express z pamięcią 256 MB, 1 złącze DVI,1 złącze TV-out, nie może być
zintegrowana z płyta główną 1 ,max. obsługiwana rozdzielczość nie mniejsza niż
1980x1200 pikseli przy 32-bitowej palecie kolorów, o wydajności w 3DMarkVantage nie
gorszej niż 12000 punktów przy 1280x1024 pixeli w teście Performance GPU Score.\
e) PCI Express z pamięcią min. 256 MB, nie może być zintegrowana z płytą główną 2
złącza DVI (dopuszczalne złącza HDMI lub Display Port – należy wtedy dołączyć
przejściówki na DVI), umożliwiająca jednoczesną pracę na 2 monitorach w
rozdzielczości nie mniejszej niż 1920x1080 niż przy 32-bitowej palecie kolorów (na
każdym z podłączonych monitorów)
dysk twardy:
f)
1 x 500 GB SATA II, 7200 obr./min., min. 8 MB cache w wyjmowanej kieszeni.
g) 2 x 500 GB SATA II, 7200 obr./min., min. 8 MB cache – w tym jeden w wyjmowanej
kieszeni.
karta sieciowa:
h) – 10/100/1000 Ethernet RJ 45;
– Wspierająca funkcję Wake on LAN (funkcja włączana przez użytkownika) i PXE 2.0.
i)
– karty światłowodowa: MM, SC, standard Gigabit Ethernet
Zarówno w załączniku nr 1 do s.i.w.z., jak i w załączniku nr 3 do s.i.w.z. według
zróżnicowania tych elementów wynika łącznie 6 różnych konfiguracji stacji roboczych: 1)
„bcfh”; 2) „bdgh”; 3) „beghi”; 4) „bcghi”; 5) „bdfh”; 6) „begh”.
23 maja 2011 r. (pismem nr VII/4883/11) Zamawiający udzielił w trybie art. 38 ust. 2
pzp następujących wyjaśnieńtreści s.i.w.z. w formie odpowiedzi na zadane pytanie nr 1: Czy
Zamawiający wymaga, aby wymienione w załączniku nr 1 do SIWZ (obecnie rozdział XVIII
pkt 5 SIWZ) testy, certyfikaty, oświadczenia wymagane w celu potwierdzenia, że oferowany
przedmiot spełnia wymagania określone w SIWZ, które były pierwotnie wymagane na etapie
składania ofert, natomiast po zmianie z dnia 19.05.2011 r. wymagane jest ich dostarczenie w
terminie wyznaczonym przez Zamawiającego w Zaproszeniu do podpisania umowy,
potwierdzały spełnianie wymagań na dzień składania ofert zgodnie z oświadczeniem
składanym w formularzu ofertowym?
Odpowiedź: Wymienione w Załączniku nr 1 do SIWZ testy, certyfikaty, oświadczenie
wymagane w celu potwierdzenia, że oferowany przedmiot spełnia wymagania określone w
SIWZ, mają potwierdzać spełnienie wymagań na dzień składania ofert.
Sygn. akt KIO 2314/11
21 kwietnia 2011 r. (pismem nr VII/3798/11) Zamawiający udzielił w trybie art. 38 ust.
2 pzp następujących wyjaśnieńtreści s.i.w.z. w formie odpowiedzi na zadane pytanie nr 14:
Zamawiający w załącznik nr 1 do SIWZ (Wymagania techniczne), w tabeli zaznaczył, iż
będzie zamawiał stacje robocze w siedmiu konfiguracjach do których zamieścił tabelę z
minimalnymi wymaganiami w których to w punkcie „Certyfikaty i standardy” napisał: –
„Głośność jednostki centralnej mierzona zgodnie z normą ISO 7779 oraz wykazana zgodnie
z normą ISO 9296 w pozycji obserwatora w trybie jałowym (IDLE) ma wynosić maksymalnie
1 8 dB co zostanie poświadczone przez oświadczenie producenta wraz z raportem
badawczym wystawionym przez niezależną, akredytowaną jednostkę badawczą”. Analizując
wymagania techniczne można zauważyć, że różnice miedzy poszczególnymi konfiguracjami
są znikome i każda stacja robocza bazuje na tym samym procesorze, płycie głównej,
obudowie, zasilaczu oraz napędzie. Pragniemy zauważyć, iż dla akredytowanej jednostki
badawczej istotne są tylko te elementy zastawu które posiadają elementy ruchome
(dysk/dyski, zasilacz, napęd optyczny, elementy które posiadają wentylatory np. aktywna
karta graficzna, płyta główna) oraz obudowa. Pozostałe elementy takie jak np. karta światłowodowa, ilość pamięci nie mają najmniejszego wpływu na osiągany poziom głośności.
W związku z powyższym czy Zamawiający zgodzi się na dostarczenie tylko jednego raportu
głośności dla wszystkich oferowanych stacji w najmocniejszej konfiguracji sprzętowej gdzie
będą 4GB RAM, karta graficzna zewnętrzna i 2 dyski? Naturalne jest, że wszystkie słabsze
konfiguracje osiągną niższe wyniki badań głośności niż najmocniejsza konfiguracja i tym
samym spełnią wymagania Zamawiającego.
Odpowiedź: Zamawiający podtrzymuje zapisy SIWZ ze względu na to, że każdy z
producentów sprzętu komputerowego ma możliwość przeprowadzenia testów głośności
przez niezależną akredytowaną jednostkę badawczą na każdą konfigurację oferowanego
komputera. Wymagania konfiguracji sprzętu zawarte w SIWZ są wymaganiami minimalnymi,
w których istnieje możliwość zaoferowania innych części składowych w konfiguracji sprzętu
również spełniających zapisy SIWZ. Zamawiający chce mieć pewność, że zaoferowany
model komputera na pewno będzie spełniał wymagany poziom głośności.
11 maja 2011 r. (pismem nr VII/4359/11) Zamawiający udzielił w trybie art. 38 ust. 2
pzp następujących wyjaśnieńtreści s.i.w.z. w formie odpowiedzi na zadane pytanie nr 6:
Wykonawca nie zaprzecza, że istnieje możliwość przeprowadzenia testów lecz w
przypadków tak licznych konfiguracji koszt badań staje się ogromny i bezpodstawny jeżeli
producent gwarantuje że wszystkie słabsze konfiguracje od badanej najmocniejszej
Sygn. akt KIO 2314/11
konfiguracji w danym komputerze (stacje robocze, małogabarytowa stacja robocza, stacja
graficzna) będą wyprodukowane na dokładnie tych samych podzespołach np. w mocnej
konfiguracji będą 2 identyczne dyski natomiast w słabszej tylko jeden, ale nadal ten sam.
Oczywiście pozostałe podzespoły, obudowa, zasilacz, płyta główna, procesor, itd., będą
dokładnie takie same. W związku z powyższym czy Zamawiający zgodzi się na
przedstawienie raportu badań dla konfiguracji wyposażonej w największą liczbę
podzespołów (co wiąże się z największą głośnością) w danym rodzaju komputera pod
warunkiem, że słabsze konfiguracje bazują dokładnie na takich samych podzespołach? Na
potwierdzenie wykorzystania tych samych podzespołów do słabszych konfiguracji
wykonawca może przedstawić oświadczenie producenta sprzętu.
Odpowiedź: Zamawiający podtrzymuje zapisy SIWZ oraz powołując się na odpowiedź
udzieloną 20.04.2011 r nr 14 informuje, że badania głośności muszą być wykonane dla
oferowanej konfiguracji stacji roboczej. Zamawiający nie dopuszcza zaoferowania badania
głośności na odmiennej konfiguracji sprzętu niż oferowana. Zaoferowanie badania głośności
na odmiennej konfiguracji sprzętu może powodować niejasności oraz brak przejrzystości
ofert podczas ich badania. Według Zamawiającego oświadczenie producenta sprzętu nie jest żadnym wiążącym dokumentem, stąd wymóg dostarczenia wyników badania wykonanych
przez niezależną akredytowaną jednostkę badawczą.
Konsorcjum złożyło ofertęwypełniając przygotowany w załączniku nr 3 do s.i.w.z.
formularz ofertowy, składając między innymi, bezpośrednio pod tabeląwskazującąnazwę
sprzętu, jego ilość, cenęjednostkowąoraz wartośćbrutto – następujące oświadczenia,
zgodnie z wzorem przygotowanego przez Zamawiającego:
– w pkt. 4 – Oświadczamy, że:
1) oferowana przez nas stacja robocza NTT Business 914G wraz z zainstalowanym w niej
procesorem INTEL CORE I3-450 osiąga wynik w teście wydajnościowym SYSMark2007
Preyiew Rating powyżej 200 punktów;
2) producent sprzętu posiada certyfikat ISO 9001 obejmujący proces projektowania i
produkcji;
3) producent sprzętu posiada certyfikat ISO 14001;
4) oferowane modele stacji roboczych posiadają certyfikat, potwierdzający poprawną
współpracę oferowanych modeli stacji roboczych z systemem operacyjnym Windows 7;
5) dysponujemy oświadczeniem producenta stacji roboczych wraz z raportem badawczym
wystawionym przez niezależną, akredytowaną jednostkę badawczą określającym
Sygn. akt KIO 2314/11
głośność jednostki centralnej mierzonej zgodnie z normą ISO 7779 oraz wykazaną
zgodnie z normą ISO 9296 w pozycji obserwatora w trybie jałowym (IDLE), która wynosi
maksymalnie 18 dB;
6) oferowane stacje robocze posiadają deklaracja zgodności CE;
7) oferowane stacje robocze, spełniają kryteria środowiskowe, w tym: zgodność z
dyrektywą RoHS Unii Europejskiej o eliminacji substancji niebezpiecznych, zgodności z
normą ISO 1043-4 dla płyty głównej oraz elementów wykonanych z tworzyw sztucznych
o masie powyżej 25 g. oraz kryteria środowiskowe wyszczególnione w punkcie II
załącznika nr 1 do SIWZ – „Wymagania techniczne”;
8) firma serwisująca posiada ISO 9001:2000 na świadczenie usług serwisowych;
9) posiadamy autoryzację producenta stacji roboczych dla firmy na świadczącej usługi
serwisowe;
10) że w przypadku nie wywiązywania się z obowiązków gwarancyjnych przez nas lub firmy
serwisującej, producent stacji roboczych przejmie na siebie wszelkie zobowiązania
związane z serwisem.
– w pkt. 5 – Oświadczamy, że dokumenty wymienione w pkt. 4 zostaną przedstawione
Zamawiającemu przed podpisaniem umowy i stanowić będą integralną część umowy.
– w pkt. 6 – Oświadczamy, że wzór umowy i zawarte w niej warunki płatności, stanowiący
załącznik nr 2 do SIWZ został przez nas zaakceptowany. Zobowiązujemy się, w
przypadku wyboru naszej oferty, do zawarcia umowy na określonych w niej warunkach, w
miejscu i terminie wyznaczonym przez Zamawiającego.
Z treści wypełnionej przez Konsorcjum tabeli specyfikacji technicznej oferowanego
przedmiotu zamówienia, zawartej w pkt. 7 formularza ofertowego – wynika zaoferowanie
stacji roboczej NTT Business W914G w 6 różnych konfiguracjach elementów wskazanych w
s.i.w.z.
27 września 2011 r. (pismem nr K/10259/11) Zamawiający zawiadomił Konsorcjum, iż
złożona przez nie oferta została uznana za najkorzystniejszą, wyznaczając termin
podpisania umowy na 10 października 2011 r. Zamawiający wskazał również, iżdo 7
października Konsorcjum winno złożyćszereg dokumentów określonych w s.i.w.z., w tym
oświadczenie producenta stacji roboczych zraportem badawczym wystawionym przez
niezależną, akredytowaną jednostkę badawczą określające głośność jednostki centralnej
mierzona zgodnie z normą ISO 7779 oraz wykazana zgodnie z normą ISO 9296 w pozycji
obserwatora w trybie jałowym (IDLE) i wynosi maksymalnie 18 dB, a także wnieśćdo dnia
Sygn. akt KIO 2314/11
podpisania umowy zabezpieczenia należytego wykonania umowy.
10 października 2011 r. Odwołujący stawił sięw siedzibie Zamawiającego, w tym dniu
kończąc także składanie dokumentów do których złożenia został wezwany, a także składając
pismo zawierające wyjaśnienia dotyczące jak należy przyporządkowaćtrzy złożone
orzeczenia do poszczególnych konfiguracji oferowanej stacji roboczej. Odwołujący na ten
dzieńnie wniósł zabezpieczenia należytego wykonania umowy.
17 października 2011 r. Zamawiający wystosował wezwanie przytoczone na wstępie
uzasadnienia. Skład orzekający Izby ustalił, iżopisany za treściąuzasadnienia tego pisma
przebieg wydarzeńodpowiada rzeczywistemu stanowi rzeczy, z tym uzupełnieniem, iż
wspomniane pismo z Przemysłowego Instytutu Motoryzacji wpłynęło za pośrednictwem
Przystępującego, do którego było bezpośrednio adresowane. Przystępujący załączył je do
swojego pisma z 14 października 2011 r. Oprócz tego pisma Przystępujący wystosował do
Zamawiającego trzy inne pisma 10,13 i 17 października 2011 r. We wszystkich 4 pismach
Przystępujący wskazywał na niemożnośćuznania, iżprzedstawione orzeczenia PIMOT nie
stanowiądokumentów, o których mowa w rozdziale XVIII pkt 5 ppkt 5 s.i.w.z.
21 października 2011 r. (pismem nr K/11393/11) Zamawiający zawiadomił
Konsorcjum, iżniezłożenie wymaganych raportów badawczych, pomimo dwukrotnego
wyznaczania terminu ich złożenia, uznał za uchylanie sięKonsorcjum od zawarcia umowy w
sprawie zamówienia publicznego na warunkach określonych w swojej ofercie. Zamawiający
uznał także, iżzawarcie tej umowy stało sięniemożliwe z przyczyn leżących po stronie
Konsorcjum, gdyżz jego winy brak jest załączników do umowy, o których mowa w rozdziale
XVIII s.i.w.z. oraz w pkt. 5 na stronie 4 złożonej oferty, co skutkuje zatrzymaniem
wniesionego wadium z odsetkami na podstawie art. 46 ust. 5 pkt 3 pzp.
Również21 października 2011 r. (pismem nr K/11412/11) Zamawiający zawiadomił
spółkęLOCO, iżdziałając zgodnie z art. 94 ust. 3 pzp, zaprasza Przystępującego do
podpisania umowy na dostawęstacji roboczych 26 października 2011 r., wzywając
jednocześnie do przedstawienia do 24 października 2011 r. wymienionych 10 rodzajów
dokumentów, a także wniesienia do dnia podpisania umowy zabezpieczenia należytego
wykonania umowy.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania,
Sygn. akt KIO 2314/11
uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc pod uwagę
oświadczenia i stanowiska Stron i Uczestnika wyrażone w toku postępowania
odwoławczego pisemnie, a także ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, Izba
zważyła, co następuje:
Zgodnie z przepisem art. 179 ust. 1 pzp odwołującemu przysługuje legitymacja do
wniesienia odwołania, gdy ma (lub miał) interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść
szkodęw wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. W ocenie składu
orzekającego Izby nie sposób odmówićOdwołującemu interesu w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, skoro jest wykonawcą, którego oferta została uznana przez
Zamawiającego za najkorzystniejszą. Natomiast podjęta następnie przez Zamawiającego
czynność, z powołaniem sięna przepis art. 94 ust. 3 pzp, zmierzająca do wyboru kolejnej
oferty złożonej przez Przystępującego, naraża Odwołującego na szkodęz uwagi na
nieuzyskanie odpłatnego zamówienia publicznego.
W ocenie składu orzekającego Izby nie można równieżuznać, iżwniesione
odwołanie nie dotyczy czynności podjętej przez Zamawiającego w toku prowadzonego przez
niego postępowania o udzielenie zamówienia. Z przepisu art. 180 ust. 1 pzp wynika, iż
odwołanie przysługuje wyłącznie od niezgodnej z przepisami ustawy czynności
zamawiającego podjętej w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub zaniechania
czynności, do której zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy. Natomiast zgodnie
z definicjązawartąw art. 2 pkt 7a pzp przez postępowanie o udzielenie zamówienia (w
przypadku przetargu nieograniczonego) należy rozumiećpostępowanie wszczynane w
drodze publicznego ogłoszenia o zamówieniu w celu dokonania wyboru oferty wykonawcy, z
którym zostanie zawarta umowa w sprawie zamówienia publicznego. Z kolei przepis art. 94
ust. 3 pzp stwarza zamawiającemu możliwośćwyboru oferty najkorzystniejszej spośród
pozostałych ofert bez przeprowadzania ich ponownego badania i oceny, jeżeli wykonawca,
którego oferta została wybrana, uchyla sięod zawarcia umowy w sprawie zamówienia
publicznego lub nie wnosi wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy.
Skład orzekający zważył, iżz definicji zawartej w art. 2 pkt. 7a pzp wynika wprost w zakresie
określenia momentu zakończenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
jedynie tyle, iżjest on wyznaczony osiągnięciem celu tego postępowania w postaci wyboru
wykonawcy, z którym zostanie zawarta umowa w sprawie zamówienia publicznego.
Osiągnięcie tego celu zostało zatem zdefiniowane nie przez pryzmat dokonania czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej, lecz przez wskazanie, iżchodzi o wybór oferty wykonawcy,
Sygn. akt KIO 2314/11
z którym ostatecznie zostanie zawarta umowa. Co do zasady cel ten jest jużosiągany w
drodze wyboru najkorzystniejszej spośród niepodlegających odrzuceniu ofert złożonych
przez wykonawców niepodlegających wykluczeniu, o czym zamawiający z mocy art. 92 ust.
1 pzp informuje wszystkich wykonawców, którzy złożyli oferty. Jednakże w razie uchylania
sięprzez tak wyłonionego wykonawcęod zawarcia umowy lub niewniesienia przez niego
zabezpieczenia jej należytego wykonania – zamawiający może, choćnie musi, skorzystaćz
możliwości wyboru najkorzystniejszej spośród pozostałych ofert bez przeprowadzania ich
ponownego badania i oceny. Należy zauważyć, iżw razie skorzystania przez zamawiającego
z instytucji przewidzianej w przepisie art. 94 ust. 3 pzp, dopiero wtedy można mówićo
ziszczeniu sięcelu prowadzonego postępowania, o którym mowa w art. 2 pkt 7a pzp, gdyżto
z wykonawcąwybranym w ten sposób, a nie z wykonawcą, który złożył ofertę
najkorzystniejszą, zostanie zawarta umowa w sprawie zamówienia publicznego. Zdaniem
składu orzekającego Izby z samego brzmienia definicji postępowania sformułowanej w art. 2
pkt 7a pzp wynika wprost, iżw takim przypadku za moment zakończenia postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego należy uznaćwybór wykonawcy dokonany przez
zamawiającego w trybie art. 94 ust. 3 pzp. Wobec tego bezpodstawne jest wywodzenie z
brzmienia jakichkolwiek innych przepisów lub systematyki ustawy pzp, iżczynność
zamawiającego podjęta na podstawie art. 94 ust. 3 pzp nie mieści sięjużw ramach
prowadzonego przez niego postępowania. Odnośnie systematyki ustawy pzp można jedynie
zauważyć, iżrównieżprzepis art. 94 ust. 3 pzp został zawarty w rozdziale 4 Wybór
najkorzystniejszej oferty. Natomiast istotne jest, iżto dopiero ostatni w tym rozdziale art. 95
pzp dotyczy czynności dokonywanej przez zamawiającego jużpo zakończeniu
postępowania, określając wymóg niezwłocznego zamieszczenia ogłoszenia o udzieleniu
zamówienia publicznego – po zawarciu umowy z wykonawcą, którego ten wybór dotyczył.
Równieżto potwierdza, iżw przypadku dokonania wyboru na podstawie art. 94 ust. 3 pzp nie
można uznaćuprzednio dokonanego wyboru oferty najkorzystniejszej za zakończenie
postępowania, gdyżjest nim dopiero wybór prowadzący do osiągnięcia celu postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego w postaci udzielenia zamówienia publicznego, o którym
zamawiający ma obowiązek poinformowaćw ogłoszeniu. Zdaniem składu orzekającego Izby
sztuczne wyłączenie czynności zamawiających podjętych na podstawie przepisu art. 94 ust.
3 ustawy pzp jako niemieszczących sięw ramach prowadzonych przez nich postępowań,
powodowałoby niedopuszczalny brak jakiejkolwiek kontroli prawidłowości tych czynności w
drodze wniesieniaśrodków ochrony prawnej równieżprzewidzianych przepisami tej ustawy.
Oczywiste jest przy tym, iżde facto jedynym zainteresowanym w takim przypadku będzie
Sygn. akt KIO 2314/11
wykonawca, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, a nowymi
okolicznościami uzasadniającymi wniesienie przez niego odwołania, będąokoliczności
prawne i faktyczne wskazujące na bezzasadnośći bezprawnośćpodjętych na jego szkodę
działańzamawiającego zmierzających do wyboru innej oferty. Skład orzekający Izby nie
podziela zatem odmiennego stanowiska zaprezentowanego przez inny skład orzekający Izby
w uzasadnieniu wyroku z 20 stycznia 2011 r. w sprawie o sygn. akt KIO 31/11, do którego na
posiedzeniu odwołał sięZamawiający.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania o
zamówienie publiczne, która została równieżprzekazana Izbie w formie kopii poświadczonej
za zgodnośćz oryginałem przez Zamawiającego, w szczególności zaśprzeprowadziła
dowody z: ogłoszenia o zamówieniu, s.i.w.z. wraz z opisanymi powyżej zmianami i
wyjaśnieniami, a także przywołanych w niniejszym uzasadnieniu pism i dokumentów oraz
protokołu postępowania.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy Izba wzięła równieżpod uwagę
stanowiska i oświadczenia Stron i Przystępującego złożone na piśmie w ramachśrodków
ochrony prawnej, dalszych pismach procesowych oraz wyrażone ustnie w toku rozprawy i
odnotowane w protokole, a także dowody złożone w toku rozprawy.
Biorąc pod uwagęzgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia
faktyczne oraz zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu i podlegających rozpatrzeniu,
skład orzekający Izby stwierdził, iżodwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
W ocenie składu orzekającego Izby Odwołujący zaprezentował niespójne i
wewnętrznie stanowisko, gdyżformalnie nie kwestionując obowiązywania postanowieńpkt. 5
rozdziału XVIII s.i.w.z., jednocześnie twierdził, iżniezłożenie dokumentów opisanych w ppkt.
5 nie mażadnego znaczenia dla możliwości podpisania z nim umowy. To ostatnie
twierdzenie opiera sięjednak na faktycznym kwestionowaniu wiążącego charakteru
postanowieńwynikających z pkt 5 rozdziału XVIII s.i.w.z. Odwołującyświadom, iżnie wniósł
w terminie odwołania od tych wprowadzonych 19 maja 2011 r. postanowieńs.i.w.z., de facto
podważa ich znaczenie przez zarzucanie Zamawiającemu w treści odwołania: wprowadzenia
wymogu sprzecznego z prawem, przesunięcia „właściwej” oceny ofert w aspekcie
dokumentów potwierdzających spełnianie wymogów na etap podpisania umowy, dowolnego
określenia jakie działania lub zaniechania wykonawcy stanowićbędąodmowęzawarcia
Sygn. akt KIO 2314/11
umowy, czy teżzażądanie dokumentów sprzecznie z prawem. Co ważniejsze jednak,
Odwołujący nie był w stanie w toku postępowania odwoławczego wskazaćżadnego przepisu
ustawy pzp jaki miałby naruszyćZamawiający przez wymaganie złożenia określonych
dokumentów w ramach dopełnienia niezbędnych formalności przed zawarciem umowy. Z
pewnościąnie sąnimi wskazane w odwołaniu przepisy art. 91 ust. 1 i 2 pzp, z których
pierwszy nakazuje zamawiającemu wybranie oferty najkorzystniejszej na podstawie kryteriów
oceny ofert określonych w s.i.w.z., a drugi określa, iżtymi kryteriami może byćcena lub cena
w połączeniu z innymi kryteriami odnoszącymi siędo przedmiotu zamówienia. W ocenie
składu orzekającego Izby Odwołujący nie wniósł odwołania od postanowieńpkt. 5 rozdziału
XVIIII s.i.w.z., gdyżbył przekonany, iżdysponuje wymaganymi dokumentami, równieżw
zakresie dokumentu wynikającego z ppkt. 5. Dopiero z chwilązakwestionowania przez
Zamawiającego złożonych dokumentów Odwołujący zaczął dopatrywaćsięw tych
postanowieniach niedopuszczalnego prowadzenia przez Zamawiającego badania ofert po
wyborze oferty najkorzystniejszej. Wobec braku wskazania konkretnego i adekwatnego
przepisu z jakim miałoby byćsprzeczne egzekwowanie przez Zamawiającego od
Odwołującego złożenia dokumentów wskazanych w ppkt. 5 pkt. 5 rozdziału XVIII s.i.w.z., nie
można uznać, iżOdwołujący prawidłowo sprecyzował zarzut przeciwko takiemu działaniu
Zamawiającego. Z przepisu art. 192 ust. 2 pzp wynika bowiem, iżuwzględnienie odwołania
możliwe jest jedynie w razie stwierdzenia naruszenia konkretnego przepisu ustawy pzp, a nie
naruszenia jakichkolwiek bliżej niesprecyzowanych przepisów prawa, co wielokrotnie zostało
podniesione w odwołaniu. W ocenie składu orzekającego Izby bezpodstawne jest natomiast
podnoszenie przez Odwołującego, iżwezwanie do złożenia dokumentów niezbędnych dla
dopełnienia formalności wymaganych postanowieniami s.i.w.z. przed zawarciem umowy,
stanowi naruszenie przepisu art. 26 ust. 3 pzp. Na podstawie treści wezwania
wystosowanego przez Zamawiającego brak podstaw do przyjęcia, iżZamawiający wycofał
sięz dokonanego wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej Natomiast
skorzystanie przez Zamawiającego wobec bezskuteczności skierowanego wezwania z
instytucji przewidzianej w art. 94 ust. 3 pzp wskazuje wręcz na to, iżoferta Odwołującego nie
utraciła statusu oferty ocenionej jako najkorzystniejsza.
Odwołujący bezpodstawnie odwołuje siędo wyroku Izby z 21 września 2011 r.
zapadłego na wcześniejszym etapie postępowania prowadzonego przez Zamawiającego,
jako w jakikolwiek sposób popierającego jego argumentację. W szczególności z
uzasadnienia tego wyroku nie wynika, iżIzba uznała zmianęs.i.w.z. wprowadzoną19 maja
2011 r. za niedopuszczalną: Przytoczone postanowienia (…) specyfikacji wraz z jej
Sygn. akt KIO 2314/11
modyfikacjami wskazują, że Zamawiający przyjął w tym postępowaniu konwencję wykazania, że oferowane stacje odpowiadają Jego oczekiwaniom opisanym w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia na podstawie Formularza ofertowego – zawartych w nim oświadczeń
wykonawców. Zamawiający jednocześnie „przesunął” obowiązek złożenia dokumentów
(testów, certyfikatów i oświadczeń producentów stacji, deklaracji zgodności) z etapu
składania oferty na moment poprzedzający podpisanie umowy (pismo z dnia 19 maja 2011
r.). Nie odpowiada równieżrzeczywistości twierdzenie Odwołującego, iżIzba uznała za
niedopuszczalny sam wymóg przedłożenia stacji roboczej do testów po terminie składania
ofert: Kluczowe znaczenie dla rozstrzygnięcia kwestii zgodności oferty wykonawców
wspólnie ubiegających się o zamówienie WebTradeCenter sp. z o.o. w Zakręt oraz lnfover
S.A. w Kielcach, w zakresie wyznaczonym treścią zarzutów odwołania ze specyfikacją
istotnych warunków zamówienia ma charakter testów wydajnościowych, jaki nadał im
Zamawiający w specyfikacji, w tym przesądzenie, czy w świetle brzmienia specyfikacji
istotnych warunków zamówienia opracowanej na użytek przedmiotowego postępowania,
stanowiły one element oferty, czy też miały inne znaczenie. Izba uznała te postanowienia za
wiążące i nie bez znaczenia, natomiast stwierdziła,że nie stanowiąone treści oferty:
Uznano, że przeprowadzonych przez zamawiającego w dniu 29 czerwca 2011 r. testów
wydajnościowych nie sposób traktować jako części oferty. Niewątpliwym jest, że w
postępowaniu o zamówienie publiczne ofertę można złożyć w terminie podanym przez
zamawiającego w specyfikacji – późniejsza zmiana, negocjacje co do złożonej oferty po
upływie tego terminu są niedopuszczalne (art. 84 i 87 ust. 1 ustawy). Fakt, że testy
wydajnościowe przewidziano jako instrument po złożeniu oferty i to instrument
nieobowiązkowy, zależny od woli Zamawiającego (Zamawiający zastrzega sobie w celu
potwierdzenia wyników wydajnościowych przeprowadzenie testu) przemawia za uznaniem, że testy te nie stanowią elementu oferty, a w konsekwencji – że nie mogą stanowić o
niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia. […] Na gruncie
analizowanej sprawy, należy uznać, że przewidziane w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia testy wydajnościowe nie stanowią elementu oferty w aspekcie materialnym, tj.
deklaracji wykonawcy (oświadczenia woli) co do rodzaju przedmiotu zamówienia
zaoferowanego w przedmiotowym postępowaniu – zamawiający nie zawarł w specyfikacji
jakiegokolwiek postanowienia uprzedzającego wykonawców, iż składają się one na treść
oferty, nie przypisał także w sposób jednoznaczny znaczenia tej czynności. Przemawia za
taką konstatacją także niekategoryczna forma ich zastrzeżenia ich przeprowadzenia opisana
w specyfikacji (uzależnienie ich przeprowadzenia od woli Zamawiającego). […] Niezależnie
Sygn. akt KIO 2314/11
od tego, nie sposób odmówić pewnego znaczenia przeprowadzonym testom, to jest takiego,
jaki wynika z ich zakresu i celu przewidzianego treścią specyfikacji istotnych warunków
zamówienia. Nie wiadomo z czego Odwołujący chce wywodzićanalogiędotyczącą
wadliwego prowadzenia przez Zamawiający badania i oceny ofert, skoro w tamtej sprawie
Zamawiający zajmował korzystne dla Odwołującego stanowisko, iżtesty wydajnościowe nie
stanowiątreści oferty, a Izba uznała to stanowisko za słuszne i znajdujące oparcie w s.i.w.z.:
Podzielono w powyższym zakresie prezentowane na rozprawie stanowisko Zamawiającego
co do znaczenia spornych testów wydajnościowych, zgodnie z którym: „próbka”, jaką był
przeprowadzony test nie stanowiła integralnej części oferty. […] Zamawiający żądał w SIWZ,
aby przedstawić wraz z ofertą wydruk z przeprowadzonych testów i kolejne zmiany SIWZ to
podtrzymały a przeniesienie sprawdzenia postawionych wymogów na okres przed dostawą
pozostał. Wszak to Zamawiający jest gospodarzem prowadzonego postępowania, on zatem
jest uprawniony do ostatecznego, w razie wątpliwości, wypowiedzenia się co do intencji,
jakie wyrażają postanowienia opracowanego przez niego dokumentu – specyfikacji istotnych
warunków zamówienia. Należy zauważyć, iżw niniejszej sprawie wyłącznie Odwołujący
twierdzi, iżZamawiający prowadzi badanie i ocenęofert po wyborze jego oferty jako
najkorzystniejszej.
Zupełnie odrębny i nadający siędo rozpatrzenia zarzut stanowi kwestia naruszenia
przez Zamawiającego przepisu art. 94 ust. 3 pzp przez uznanie, iżOdwołujący uchyla sięod
zawarcia umowy i wybranie następnej w kolejności oferty Przystępującego. Pomimo
sformułowania na wstępie odwołania zarzutu w sposób sugerujący, iżjest on przedwczesny,
z treści uzasadnienia wynika, iżZamawiający dokonał tej czynności 20 października 2011 r.,
a zatem przed wniesieniem odwołania, co potwierdziła także dokumentacja postępowania.
Dla uznania zasadności tego zarzutu wystarczającym byłoby stwierdzenie, iżzłożone przed
terminem pierwotnie wyznaczonym na podpisanie umowy orzeczenia Przemysłowego
Instytutu Motoryzacji w Warszawie stanowiądokumenty, o których mowa w rozdziale XVIII
pkt 5 ppkt 5 s.i.w.z. Odwołujący w odwołaniu zarzucił także, iżprzez wadliwąocenętych
dokumentów jako niespełniających wymagańs.i.w.z. Zamawiający naruszył art. 7 ust. 1 pzp,
nie precyzując jednak na czym miałoby polegaćto naruszenie zasady równego traktowania
wykonawców i zasady zachowania uczciwej konkurencji.
Skład orzekający Izby zważył, iżwbrew stanowisku Odwołującego, o tym, czy złożone
przez niego orzeczenia PIMOT sąprawidłowe, czy teżnie – decyduje ich porównanie z
brzmieniem wymagania określonego w ppkt. 5 pkt. 5 rozdziału XVIII s.i.w.z., a nie z
zarzutami, które zostały względem tych dokumentów wyartykułowane przez Zamawiającego.
Sygn. akt KIO 2314/11
Z porównania tego wynika natomiast w sposób oczywisty, iżorzeczenia z
przeprowadzonego przez Laboratorium Elektroniki i Akustyki („BLE”) PIMOT w Warszawie
pomiaru hałasu rozprzestrzeniającego sięw powietrzu, wytwarzanego przez urządzenie oraz
deklarowanej wartości emisji hałasu urządzenia komputerowego o nr: BLE.024.11B,
BLE.033.11B i BLE.034.11B, nie stanowiąraportu badawczego określającego głośność
jednostki centralnej mierzonej zgodnie z normąISO 7779 oraz wykazanązgodnie z normą
ISO 9296 w pozycji obserwatora w trybie jałowym – wystawionego przez akredytowaną
jednostkębadawczą. Zżadnego z tych dokumentów nie wynika bowiem, iżbadania zostały
wykonane przez podmiot akredytowany. Wbrew niezrozumiałej logice prezentowanej przez
Odwołującego brak w złożonych orzeczeniach jakiejkolwiek informacji dotyczących wydania
przez podmiot dysponujący akredytacją, nie może potwierdzać, iżjest odwrotnie. W takiej
sytuacji to Odwołujący był obowiązany do przedstawienia argumentów i dowodów na
potwierdzenie, iżsąto dokumenty wystawione przez podmiot akredytowany. Skład
orzekający Izby stwierdza, iżOdwołujący w toku postępowania odwoławczego nie
przedstawił w tym zakresie nawetżadnego merytorycznego argumentu, ograniczając siędo
podnoszenia rzekomej niejasności sformułowania postanowienia ppkt. 5 pkt. 5 rozdziału
XVIII s.i.w.z., tudzieżbagatelizowania znaczenia późniejszego oświadczenia PIMOT
dotyczącego wystawionych orzeczeń. Tymczasem treśćuzyskanego przez Przystępującego
oświadczenia PIMOT z 14 października 2011 r. jest jednoznaczna nawet bez znajomości
pisma z 13 października 2011 r., w odpowiedzi na które zostało wydane. Wynika z niej, po
pierwsze – potwierdzenie okoliczności uzewnętrznionej jedynie przez brak zamieszczenia na
orzeczeniach znaku akredytacji, iżbadania, które były podstawądo ich wydania, zostały
wykonane jedynie jako tzw. badania inżynierskie, które mogąbyćmiarodajne na potrzeby
określenia przybliżonej wartości hałasu emitowanego przez sprzęt komputerowy w
określonej konfiguracji, a nie jako potwierdzenie spełniania parametru głośności przez
akredytowanąjednostkębadawczą. Po drugie – taki stan rzeczy wynika z tego, iżBLE
PIMOT jest jednostkąbadawcząakredytowanąprzez Polskie Centrum Akredytacji („PCA”),
ale do badaniaśrodowiska pracy według norm: PN-EN ISO 7779:2005 i PN-ISO 9296:1999
– w zakresie mierzenia poziomu ciśnienia akustycznego w przedziale od 24 do 133 dB (A). Z
braku jakiegokolwiek rzeczowego argumentu Odwołujący twierdzi, iżistotny jest fakt
posiadania przez BLE PIMOT jakiejkolwiek akredytacji. Należy zgodzićsięz
Przystępującym, iżświadczy to jedynie o zupełnej niewiedzy Odwołującego na temat
znaczenia akredytacji, która była elementem wymaganym wprost w s.i.w.z. Tymczasem jest
to pojęcie zdefiniowane i mające konkretne znaczenie wynikające z uregulowańustawy z
Sygn. akt KIO 2314/11
dnia 30 sierpnia 2002 r. o systemie oceny zgodności (tekst jednolity z 2010 r. Dz.U. Nr 138,
poz. 935, z późn. zm.). Z przepisu art. 5 pkt. 11 tej ustawy odsyłającego do art. 2 pkt10
rozporządzenia WE nr 765/2008 wynika, iżakredytacja oznacza poświadczenie przez
krajowąjednostkęakredytującą,że jednostka oceniająca zgodnośćspełnia wymagania
określone w normach zharmonizowanych oraz – w stosownych przypadkach – wszelkie
dodatkowe wymagania, w tym wymagania określone w odpowiednich systemach
sektorowych konieczne do realizacji określonych czynności związanych z ocenązgodności.
Z art. 15 tej ustawy wynika, iżakredytacja jest udzielana przez Polskie Centrum Akredytacji,
na wniosek jednostki oceniającej zgodność, w którym między innymi należy wskazaćzakres
akredytacji. Z kolei z przepisu art. 16 ustawy wynika, iżzakres ten jest jednym z
konstytutywnych elementów wydanego przez PCA certyfikatu akredytacji będącego
dokumentem potwierdzającym udzielenie akredytacji. Tymczasem w przedstawionym na
rozprawie przez Przystępującego piśmie Polskie Centrum Akredytacji z 26 października
2011 r. jednoznacznie potwierdziło, iżorzeczenia wydane przez PIMOT stanowiąjego
działalnośćkomercyjną, nie mieszczącąsięw udzielonej mu akredytacji Nr AB 082. Z pisma
tego wynika również, iżdziałania podejmowane w ramach akredytacji nie mogąbyć
przenoszone do tej działalności komercyjnej prowadzonej przez dany podmiot, gdyżPCA
wyraziło zainteresowanie skontrolowaniem ewentualnego powoływania sięprzez PIMOT w
tych orzeczeniach na posiadanąakredytację. W ocenie składu orzekającego Izby
Odwołujący przeoczył wymaganie przedstawienia dokumentu z badańpochodzącego od
akredytowanego podmiotu, na co wskazuje treśćpisma z 10 października 2011 r., w którym
zgodnie z rzeczywistym stanem rzeczy wskazał, iżposzczególne orzeczenia zostały wydane
przez niezależnąjednostkębadawczą, o akredytacji tej jednostki, w tym na wymagane w
s.i.w.z. badania, nic nie wspominając. Dopiero dowiedziawszy siędzięki Przystępującemu, iż
laboratorium PIMOT w ogóle jakąśakredytacjądysponuje, w piśmie z 17 października 2011
r. Odwołujący zaczął bezpodstawnie wskazywać, iżwymagane badanie zostało wykonane
przez akredytowanąjednostkębadawczą. Odwołujący nie wykazał równieżwżaden sposób,
iżZastępca Dyrektora PIMOT ds. Motoryzacji nie jest osobąuprawnionądo składania
oświadczeńwiedzy w imieniu PIMOT. Zamiast zgodnie z obowiązkiem wynikającym z art.
190 ust. 1 pzp przedstawićjakiekolwiek dowody na odparcie popartych dowodami twierdzeń
strony przeciwnej, Odwołujący podniósł w odwołaniu jedynie zarzut bezkrytycznego
akceptowania przez Zamawiającego okoliczności wskazywanych w 4. pismach skierowanych
przez Przystępującego, co miałoby rzekomo dodawaćsprawie pikanterii, z uwagi na oparcie
wiedzy i działańZamawiającego na tych swoistych donosach. W ocenie składu orzekającego
Sygn. akt KIO 2314/11
Izby bez znaczenia jest skąd Zamawiający pozyskał informacje o wadliwości dokumentów
przedłożonych przez Odwołującego, jeżeli tylko był w stanie je merytorycznie zweryfikowaći
podjął na ich podstawie prawidłowądecyzję. W okolicznościach niniejszej sprawy nie ulega
wątpliwości, iżZamawiający zasadnie uznał, iżprzedłożone orzeczenia nie stanowią
dokumentów wymaganych na mocy ppkt. 5 pkt. 5 rozdziału XVIII s.i.w.z. z uwagi na brak
akredytacji. Należy równieżzauważyć, iżchoćPrzystępujący wskazywał znacznie szerszy
zakres występowania nieprawidłowości w złożonych do 10 października 2011 r.
dokumentach, zarówno w samych orzeczeniach (niezgodnośćz normąISO 7779 i ISO
9296), jak i w innych dokumentach opisanych w pkt. 5 rozdziału XVIII s.i.w.z.: ppkt. 1 (wydruk
z testów SYSMark2007 dla oferowanych komputerów), ppkt. 4 (certyfikat potwierdzający
poprawnąwspółpracęoferowanych komputerów z Windows 7), ppkt. 5 (deklaracja zgodności
CE dla oferowanych komputerów) – Zamawiający uznał tylko niektóre z nich za zasadne.
Odwołujący załączył do odwołania wszystkie 4 pisma Przystępującego, jako dowody na
okolicznośćźródła wiedzy Zamawiającego co do przedłożonych orzeczeń, choćnie była to
okolicznośćsporna, której strona przeciwna mogłaby zaprzeczyć, skoro dokumenty te
zostały oficjalnie złożone w ramach prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego. Natomiast Odwołujący nie był w stanie podważyćzasadności merytorycznej
wiedzy, którąw ten sposób posiadł, i z której uczynił użytek Zamawiający zasadnie uznając,
iżprzedłożone dokumenty z badańnie zostały wydane przez podmiot akredytowany do
przeprowadzenia wymaganych badań.
Wobec tego, iżprzedstawione przez Odwołującego orzeczenia PIMOT nie były
dokumentami z badańprzeprowadzonych przez podmiot akredytowany, bez znaczenia jest
okoliczność,że wynik tych badańpotwierdza spełnienie wymagania głośności jednostki
centralnej poniżej 18 dB. Skoro dokumenty te z powodu braku akredytacji nie mogąbyć
wzięte pod uwagę, drugorzędne znaczenie ma to czy dotycząwszystkich konfiguracji stacji
roboczych zaoferowanych przez Odwołującego. Bezsporne jest, iżOdwołujący złożył trzy
orzeczenia, wyjaśniając następnie 10 października 2011 r., iżorzeczenie nr BLE.024.11B
dotyczy konfiguracji „bcfh”, orzeczenie nr BLE.033.11B – konfiguracji „bdfh”, a orzeczenie nr
BLE.034.11B obejmuje pozostałe 4 konfiguracje elementów. Z wyjaśnieńtreści s.i.w.z.
udzielanych w toku postępowania wynika również, iżpomimo wskazywania przez
wykonawców racjonalności ograniczenia wymagania do przedstawienia raportów z badań
konfiguracji składającej sięz największej liczby elementów, jeżeli tylko w słabszej
konfiguracji pozostałe elementy sątakie same – Zamawiający nie uwzględnił tych wniosków.
W szczególności w odpowiedzi udzielonej 11 maja 2011 r. na pytanie 6, odwołał siędo
Sygn. akt KIO 2314/11
swojej wcześniejszej odpowiedzi na pytanie 14 z 20 kwietnia 2011 r., wyraźnie wskazując, iż
nie dopuszcza badania głośności przeprowadzonego na odmiennej konfiguracji niż
oferowana. Wobec tego Zamawiający miał prawo egzekwowaćprzedstawienia raportu z
badańprzeprowadzonych dla każdej z oferowanych konfiguracji, nawet jak dana
konfiguracja zawiera mniej elementów, które sąidentyczne jak elementy w konfiguracji
bardziej rozbudowanej. Zamawiający ma także obowiązek w taki sam sposób egzekwować
wymagania ustalone w treści s.i.w.z. i udzielonych wyjaśnieniach jej treści w stosunku do
Przystępującego.
Wobec stwierdzenia, iżprzedłożone dokumenty nie były prawidłowe, konieczne jest
rozpatrzenie zarzutu, czy Zamawiający w sytuacji nieprzedstawienia przez Odwołującego
wymaganych na mocy ppkt. 5 pkt. 5 rozdziału XVIII s.i.w.z. dokumentów był uprawniony do
uznania, iżOdwołujący uchyla sięod zawarcia umowy i na tej podstawie dokonaćw trybie
art. 94 ust. 3 pzp wyboru oferty Przystępującego. Skład orzekający Izby nie podzielił poglądu
Odwołującego, iżw okolicznościach niniejszej sprawy nieprzedłożenie przez niego
wymaganych raportów z badańnie mogło byćuznane przez Zamawiającego za uchylanie
sięod zawarcia umowy.
W pierwszej kolejności należy zauważyć, iżstanowisko Odwołującego ponownie
zasadza sięna spóźnionym kwestionowaniu postanowieńpkt. 5 rozdziału XVIII s.i.w.z.
wprowadzonych 19 maja 2011 r. jako niedopuszczalnego sprecyzowania przez
Zamawiającego jakie zaniechania wykonawcy będąuznane za odmowęzawarcia umowy.
Odwołujący równieżw tym przypadku nawet nie wskazał jaki przepis ustawy pzp nie pozwala
na określenie w s.i.w.z., iżniedostarczenie dokumentów wymaganych dla dopełnienia
formalności niezbędnych dla zawarcia umowy, zostanie uznane za odmowępodpisania
umowy. Zamawiający nie uczynił tego w sposób dowolny, gdyżwskazał precyzyjnie
konkretne dokumenty, których nieprzedłożenie przez wybranego wykonawcęuzna za
uchylenie sięod zawarcia umowy. Przez samąregulacjęs.i.w.z. nie doszło do wyłączenia,
rozszerzenia, czy teżzawężenia możliwości zastosowania przepisu art. 94 ust. 3 pzp.
Zamawiający przed skorzystaniem z tego szczególnego trybu wyboru oferty musiał ocenić,
czy zachowanie Odwołującego może byćpoczytane za odmowępodpisania umowy.
Przebieg postępowania odwoławczego wykazał, iżZamawiający miał podstawy poczytać
zachowanie Odwołującego za uchylanie sięod zawarcia umowy.
Niesporne było między Stronami, iżzarówno w pierwszym (10 października 2011 r.),
jak i w drugim (18 października 2011 r.) wyznaczonym przez Zamawiającego terminie i
miejscu stawiły sięze strony Odwołującego osoby uprawnione do podpisania umowy. Nie
Sygn. akt KIO 2314/11
zmienia to jednak faktu, iżstawienie siętych osób wżaden sposób nie spowodowało
dopełnienia wymaganych w s.i.w.z. formalności niezbędnych do zawarcia umowy, pomimo
twierdzenia zawartego w piśmie z 17 października 2011 r. skierowanym do Zamawiającego
(nasz przedstawiciel będzie oczywiście obecny w Państwa biurze, we wskazanym terminie,
celem dopełnienia formalności). Co więcej, Odwołujący nie podważał, iżdo podpisania
umowy 10 października nie doszło z przyczyn leżących po jego stronie, gdyżnie wniósł
także w tym terminie wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy. Należy
zauważyć, iżZamawiający nie skorzystał z możliwości zastosowania art. 94 ust. 3 pzp z
uwagi nie niewniesienie zabezpieczenia, choćjest to odrębna i samoistna przesłanka
równieżumożliwiająca skorzystanie z tego trybu. W ocenie składu Orzekającego Izby
zawarty w piśmie do Zamawiającego z 17 października 2011 r. wniosek Odwołującego o
kolejne przedłużenie wyznaczonego terminu na zawarcie umowy,świadczy o tym, iżdo
pewnego momentu uznawał koniecznośćdopełnienia formalności wprowadzonych
postanowieniami s.i.w.z. Równieżw treści odwołaniażądaniu unieważnienia wezwania
Zamawiającego z 17 października 2011 r. towarzyszył zarzut, iżjednodniowy termin na
złożenie dokumentów stanowi rażąco krótki termin. Tymczasem w okolicznościach niniejszej
sprawy wyznaczenie dłuższego (kolejnego) terminu na podpisanie umowy nie
spowodowałoby, iżOdwołujący dopełniłby wymaganych formalności wynikających z ppkt. 5
pkt. 5 rozdziału XVIII s.i.w.z. Odwołujący pominął zupełnie w odwołaniu okoliczność, iżna
mocy wyjaśnieńtreści s.i.w.z. udzielonych przez Zamawiającego 23 maja 2011 r. wszystkie
dokumenty wymienione w pkt. 5 rozdziału XVIII s.i.w.z. miały potwierdzaćstan istniejący na
dzieńskładania ofert. W ocenie składu orzekającego Izby wyjaśnienia te niewątpliwie
podważająracjonalnośći celowośćzaniechaniażądania raportów badawczych z ppkt. 5 na
etapie składania ofert, gdyżde facto nie dało to wykonawcom więcej czasu na ich uzyskanie.
Nie zmienia to jednak faktu, iżrównieżte wyjaśnienia nie zostały zaskarżone przez
któregokolwiek wykonawcę, a zatem stały sięwiążące zarówno dla nich, jaki i
Zamawiającego. Równieżw tym przypadku nie można zaakceptowaćodmiennego poglądu
Odwołującego, który kolejny raz chce przejśćdo porządku dziennego nad postanowieniami
s.i.w.z., wyłącznie z powodu niemożności ich spełnienia, czego najwyraźniej nie był
wcześniejświadomy. Czyni to bezprzedmiotowym wniosek Odwołującego zawarty w piśmie
procesowym z 26 października 2011 r. o przeprowadzenie z załączonych do tego pisma (a w
przedłożonych w oryginale na rozprawie) raportów z badańdotyczących poziomu hałasu o
nr: 224.01/NZL/NBW/2011/SEM, 224.02/NZL/NBW/2011/SEM, 224.03/NZL/NBW/2011/SEM,
224.04/NZL/NBW/2011/SEM, 224.05/NZL/NBW/2011/SEM, 224.06/NZL/NBW/2011/SEM –
Sygn. akt KIO 2314/11
dowodu na okoliczność spełniania przed odwołujących warunków SIWZ oraz prawdziwości
oświadczenia złożonego przez konsorcjum o spełnianiu przez konsorcjum warunków
głośności. Z przedłożonych dokumentów wynika, iżzostały wystawione 25 października
2011 r., co ważniejsze jednak same badania będące podstawąich sporządzenia zostały
przeprowadzone w okresie od 20 do 25 października w stosunku do sprzętu komputerowego
dostarczonego 19 października 2011 r. W oczywisty sposób dokumenty te nie mogą
potwierdzać, iżsprzęt objęty badaniami spełniał wymagania głośności nieprzekraczającej 18
dB na dzieńskładania ofert. W ocenie składu orzekającego Izby przedłożenie tych
sprawozdańz badańprzeprowadzonych przez Laboratorium Badawcze i Wzorcujące
Zespołu Laboratoriów Instytutu Elektrotechniki z siedzibąw Warszawie akredytowane przez
PCA (nr akredytacji AB022) – potwierdza, iżOdwołujący przy dołożeniu należytej
staranności w dbałości o swoje interesy mógł dopełnićwymagania przewidzianego w ppkt. 5
pkt. 5 rozdziału XVIII s.i.w.z.
Wbrew stanowisku Odwołującego niemożnośćzłożenia wymaganych dokumentów
przed podpisaniem umowy, za którąponosi on odpowiedzialność, mogła zostaćuznana
przez Zamawiającego za uchylanie sięod podpisania umowy. Z uwagi na niemożność
dopełnienia formalności niezbędnych do zawarcia umowy z przyczyn leżących po stronie
Odwołującego, składanie przez niego oświadczenia o gotowości podpisania umowy, przy
jednoczesnej odmowie dopełnienia formalności, do czego Odwołujący zobowiązał się
składając ofertę, w której oświadczył, iżdysponuje wymaganymi dokumentami – ma
charakter pustej deklaracji bez pokrycia w rzeczywistym stanie rzeczy, sprowadzającej sięw
istocie do oświadczenia o gotowości fizycznego złożenia podpisów na dokumencie umowy.
Bazując na tak rozumianej gotowości Odwołujący posunął sięnawet w odwołaniu do
bezpodstawnego twierdzenia, iżto Zamawiający odmówił czy teżzrezygnował z podpisania
umowy. Tymczasem takie zachowanie Odwołującego oznacza, iżskłada on wewnętrznie
sprzecznie oświadczenie woli, gdyżchoćtwierdzi,że jest gotowy do zawarcia umowy, to
jednocześnie odmawia uczynienia tego w wymagany sposób przez niedopełnienie jednej z
formalności niezbędnej do jej zawarcia. W ocenie składu orzekającego Izby brak złożenia
oświadczenia o zawarciu umowy we właściwej formie może byćtraktowane w niniejszej
sprawie za oświadczenie woli o niezawarciu umowy. Treściąstosunku prawnego jaki
nawiązał sięz chwilązłożenia oferty pomiędzy Odwołującym a Zamawiającym sąbowiem
równieżzawarte w s.i.w.z. informacje o formalnościach, jakie powinny zostaćdopełnione po
wyborze oferty w celu zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego. Zamawiający i
Odwołujący umówili sięw jaki sposób dojdzie do zawarcia umowy w sprawie realizacji
Sygn. akt KIO 2314/11
świadczenia objętego treściąoferty. Odwołujący wyraził w ofercie wolędopełnienia tych
formalności, podtrzymywał jąrównieżpo wybraniu jego oferty jako najkorzystniejszej, lecz z
chwilągdy okazało się, iżnie jest w stanie ich dopełnić, kierując sięwłasnym interesem
bezpodstawnie uznał je za niewiążące. Dodatkowo ponieważOdwołujący z własnej winy nie
jest w stanie usunąćprzeszkody uniemożliwiającej zawarcie umowy w sposób przewidziany
w s.i.w.z., od momentu upływu ostatniego z terminów wyznaczonych przez Zamawiającego
pozostaje w zwłoce. W ocenie składu orzekającego Izby przytoczone powyżej za
odwołaniem poglądy doktryny i orzecznictwa, wbrew intencjom Odwołującego, wcale nie
przemawiająna jego korzyść. Po pierwsze – w niniejszej sprawie Odwołującemu można
przypisaćświadome zaniechanie dopełnienia wymaganych formalności i godzenie sięna to,
iżspowoduje to niezawarcie z nim umowy w sprawie zamówienia publicznego. Odwołujący
obiektywnie z własnej winy nie jest w stanie dopełnićformalności umożliwiających zawarcie
tej umowy. Po drugie – w niniejszej sprawie nie chodzi o niestawiennictwo osób
upoważnionych do podpisania umowy ze strony Odwołującego, lecz o wyraźnąodmowę
dopełnienia niezbędnych do jej zawarcia formalności, pomimo prawidłowego i zgodnego z
warunkami s.i.w.z. wezwania przez Zamawiającego. W ocenie składu orzekającego Izby w
niniejszej sprawie adekwatne jest równieżstanowisko wyrażone przez Sąd Okręgowy w
Białymstoku (wyrok z 6 września 2005 r., sygn. akt II Ca 460/05), który wyjaśnił, iżtermin
uchyla się od zawarcia umowy należy rozumiećw następujący sposób: Sąd Okręgowy
aprobuje pogląd Sądu Najwyższego wyrażony w wyr. z 9.5.2001 r., II CKN 440/00 (OSNC
2001/12/85), iż za uchylenie się od zawarcia umowy należy rozumieć tylko bezpodstawną
odmowę jej zawarcia. Za odmowę podpisania umowy uznać można tylko oświadczenie woli
wykonawcy zawierające negatywne stanowisko w przedmiocie zaproszenia go przez
zamawiającego ewentualnie takie działanie skarżącego, z którego wynikałaby dla
zamawiającego informacja, iż takiego rodzaju oświadczenie woli skarżący rzeczywiście
złożył. Odmowa podpisania umowy jest tożsama ze stanowiskiem podjętym świadomie przez
wykonawcę i przekazanym do wiadomości zamawiającego. (...) Brak stawiennictwa w
siedzibie zamawiającego pracownika wykonawcy, spowodowany zaniedbaniem przez niego
obowiązków, nie jest tożsamy z uchyleniem się wykonawcy od zawarcia umowy.
Choćodwołanie nie zawiera zarzutu związanego z naruszeniem przez
Zamawiającego art. 46 ust. 5 pkt 3 pzp, to przepis ten został wspomniany przez
Odwołującego dla zilustrowania niespójnego, jego zdaniem, stanowiska Zamawiającego.
Skład orzekający Izby zważył, iżwobec stwierdzenia zasadności skorzystania przez
Zamawiającego z trybu art. 94 ust. 3 pzp, bez znaczenia dla rozstrzygnięcia niniejszej
Sygn. akt KIO 2314/11
sprawy jest kwestia zasadności zatrzymania przez Zamawiającego wadium na podstawie
przepisu art. 46 ust. 5 pkt. 3 pzp.
Mając powyższe na uwadze, Izba, działając na podstawie przepisów art. 192 ust. 1 i 2
ustawy pzp – orzekła, jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na
podstawie przepisu art. 192 ust. 9 i 10 ustawy pzp w związku z przepisami: § 3 pkt 1 i § 5
ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), obciążając Odwołującego
tymi kosztami, na które złożył sięuiszczony przez niego wpis.
Przewodniczący:
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
