rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2011-11-10
rok: 2011
data dokumentu: 2011-11-10
rok: 2011
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 2345/11
KIO 2345/11
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 listopada 2011 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 października 2011 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia Budimex SpółkęAkcyjnąw
Warszawie, Ferrovial Agroman Sociedad Anónima w Madrycie (Hiszpania) w postępowaniu
prowadzonym przez Wielkopolski Zarząd Melioracji i UrządzeńWodnych w Poznaniu
Rejonowy Oddział w Lesznie
przy udziale wykonawcy ENERGOPOL – TP ELBUD SpółkęAkcyjnąw Katowicach oraz
wykonawcy Skanska SpółkęAkcyjnąw Warszawie zgłaszających swoje przystąpienia do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 października 2011 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia Budimex SpółkęAkcyjnąw
Warszawie, Ferrovial Agroman Sociedad Anónima w Madrycie (Hiszpania) w postępowaniu
prowadzonym przez Wielkopolski Zarząd Melioracji i UrządzeńWodnych w Poznaniu
Rejonowy Oddział w Lesznie
przy udziale wykonawcy ENERGOPOL – TP ELBUD SpółkęAkcyjnąw Katowicach oraz
wykonawcy Skanska SpółkęAkcyjnąw Warszawie zgłaszających swoje przystąpienia do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie
zamówienia Budimex SpółkęAkcyjnąw Warszawie, Ferrovial Agroman Sociedad Anónima w
Madrycie (Hiszpania) i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę20 000
zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczonąprzez wykonawców
wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia Budimex SpółkęAkcyjnąw Warszawie,
Ferrovial Agroman Sociedad Anónima w Madrycie (Hiszpania) tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Poznaniu.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt KIO 2345/11
Uzasadnienie
Zamawiający - Wielkopolski Zarząd Melioracji i UrządzeńWodnych w Poznaniu, Rejonowy
Oddział w Lesznie - prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z
dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759
ze zm.), dalej jako: „ustawa” lub „Pzp”, postępowanie o udzielenie zamówienia, którego
przedmiotem sąroboty budowlane pn.: „Rów Polski - regulacja i obwałowanie w km 8+100 -
21+100 ze zbiornikiem wodnym Rydzyna. Zbiornik wodny Rydzyna".
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej 2 sierpnia 2011, pod numerem: 242394-2011-PL.
21 października 2011r. zamawiający poinformował BUDIMEX S.A. w Warszawie o
poprawieniu oferty w zakresie omyłki stwierdzonej w cenie poz. 106 kosztorysu ofertowego
oraz 26 października 2011r. wezwał tego wykonawcędo złożenia kalkulacji szczegółowej
ceny jednostkowej tej pozycji.
Wobec wymienionych czynności BUDIMEX S.A. wniósł 28 października 2011 r. odwołanie, w
którym zarzucił zamawiającemu naruszenie:
-
art. 87 ust. 2 pkt 1 Pzp przez przyjęcie, iżoczywistąomyłkąpisarskąbyło wskazanie
w poz. 106 kosztorysu ofertowego ceny jednostkowej 52,50 zł przy 120 jednostkach i normie
100 m
2
w sytuacji, gdy z treści oferty, w tym wyliczenia ceny ofertowej, wynika, iżtakie
określenie ceny jednostkowej nie jest omyłką;
-
art. 87 ust. 2 pkt 1 Pzp przez przyjęcie, iżpoprawienie oczywistej omyłki pisarskiej nie
jest czynnościądokonywanąsamodzielnie przez zamawiającego, a wymaga zgody
wykonawcy;
-
art. 7 ust. 1 Pzp przez nieprecyzyjne sformułowanie informacji o poprawieniu
oczywistej omyłki pisarskiej i wskazanie,że odwołujący może nie wyrazićzgody na
dokonanąprzez zamawiającego poprawęomyłki, co sugeruje, iżzamawiający nie dokonuje
poprawy omyłki, o jakiej mowa w art. 87 ust. 2 pkt 1 Pzp, a „innej omyłki" z art. 87 ust. 2 pkt 3
Pzp;
-
art. 87 ust. 1 Pzp przez wezwanie odwołującego do przedstawienia szczegółowej
kalkulacji ceny jednostkowej 52,50 zł w sytuacji, gdy zamawiający nieżądał w specyfikacji
istotnych warunków zamówienia przedstawienia szczegółowych kalkulacji cen ofertowych, a
przedstawienie takiej kalkulacji nie ma, wświetle wcześniejszych wyjaśnieńodwołującego i
treści jego oferty, wpływu na ustalenie przez zamawiającego, czy oferta odwołującego jest
zgodna z treściąspecyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz przez sformułowanie
wezwania do przedstawienia szczegółowej kalkulacji ceny jednostkowej 52,50 zł w sposób
nieprecyzyjny, tj. zażądanie przedstawienia kalkulacji szczegółowej ceny jednostkowej 52,50
zł w sytuacji, gdy z treści wezwania nie wynika, aby zamawiający unieważnił czynność
poprawienia tej ceny jednostkowej na cenę5.250,00 zł.
Na wypadek przyjęcia, iżzamawiający w istocie zmierzał swym wezwaniem do poprawienia
„innej omyłki" w rozumieniu art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp zarzucił naruszenie art. 87 ust. 2 pkt 1
Pzp przez przyjęcie,że treśćoferty odwołującego nie odpowiada treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia w sytuacji, gdy odwołujący zaoferował wykonanie całego przedmiotu
umowy, a cena jednostkowa w poz. 106 kosztorysu ofertowego została przez niego
wyliczona w oparciu o przedmiar robót i jest zgodna z zapisami specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, a co za tym idzie jej wysokośćnie jest wynikiem omyłki.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności polegającej na
poprawieniu oczywistej omyłki pisarskiej (bądź„innej omyłki") w ofercie odwołującego przez
zmianęceny jednostkowej z poz. 106 kosztorysu ofertowego i wezwania odwołującego do
wyjaśnienia treści oferty poprzez przedstawienie szczegółowej kalkulacji ceny jednostkowej
52,50 zł.
W uzasadnieniu odwołujący wskazał,że działania zamawiającego prowadządo dezorientacji
oraz braku pewności, co do sytuacji prawnej odwołującego w postępowaniu. Zarzucił,że
zamawiający pomieszał reżimy poprawienia oczywistej omyłki pisarskiej, o której stanowi art.
87 ust. 2 pkt 1 Pzp oraz czynności poprawienia nieistotnej omyłki polegającej na
niezgodnośćtreści oferty z treściąspecyfikacji istotnych warunków zamówienia wskazanej w
art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp. Wywodził, z powołaniem na orzecznictwo Krajowej Izby
Odwoławczej, iżtreśćpoz. 106 kosztorysu ofertowego nie może stanowićoczywistej omyłki
pisarskiej, ani teżnie została w ogóle wskazana omyłkowo. Odwołujący podniósł nadto,że
wobec postanowieńspecyfikacji istotnych warunków zamówieniażądanie kalkulacji
szczegółowej ceny przywołanej pozycji kosztorysu jest niedopuszczalne, a treśćczynności
wezwania nie odpowiada dyspozycji art. 87 ust. 1 Pzp, który służyćma badaniu zgodności
treści oferty z treściąspecyfikacji.
Do postępowania odwoławczego przystąpienia po stronie zamawiającego zgłosili wykonawcy
SKANSKA S.A. z siedzibąw Warszawie oraz ENERGOPOL – KATOWICE S.A. w Katowicach,
który zgodnie z postanowieniem Sądu Rejonowego Katowice – Wschód w Katowicach
Wydział VIII Gospodarczy Krajowego Rejestru Sądowego z 31 października 2011r. działa
pod firmąENERGOPOL – TP ELBUD S.A. (dalej jako „ENERGOPOL”). Przystępujący
wnieśli o oddalenie odwołania.
Odwołujący przed otwarciem posiedzenia pismem z 4 listopada 2011 r. wniósł opozycję
przeciwko dopuszczeniu ENERGOPOL do udziału w postępowaniu odwoławczym. Podniósł,że skoro oferta tego wykonawcy, zgodnie z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z 12
października 2011r. podlega odrzuceniu, to sam fakt wniesienia przez ENERGOPOL skargi
do Sądu Okręgowego nie stanowi o wykazaniu interesu w rozstrzygnięciu odwołania na
korzyśćzamawiającego. ENERGOPOL złożył bowiem ofertęz najniższąceną.
Izba postanowiła oddalićopozycję, mając na względzie,że skutecznośćzgłoszenia
przystąpienia po nowelizacji ustawy z dnia 2 grudnia 2009r. nie jest jużuwarunkowana
wykazaniem interesu prawnego – bezpośredniego związku z normąprawnąmożliwości
uzyskania zamówienia przez wykonawcęzgłaszającego przystąpienie.
Czym innym jest „interes w uzyskaniu zamówienia” stanowiący zgodnie z ukształtowanym
orzecznictwem materialno prawnąprzesłankędopuszczalności wniesienia odwołania
wskazanąw art. 179 ust. 1 Pzp, a czym innym jest „interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na
korzyśćstrony do której sięprzystępuje”. Przepisy art. 185 ust. 2 – 4 Pzp posługująsię
drugim z przywołanych pojęć. Interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyśćstrony do
której wykonawca przystępuje, może miećpostaćtak interesu prawnego, jak i faktycznego,
co dodatkowo zbliża przesłanki uczestnictwa w procedurze odwoławczej do postępowania
nieprocesowego uregulowanego w przepisach kodeksu postępowania cywilnego.
Argumentacjętęwzmacnia konstatacja, iżdo zgłoszenie przystąpienia, inaczej dla
wniesienia odwołania, nie jest niezbędne wykazywanie szkody.
Nie budzi wątpliwości Izby,że ENERGOPOL, którego ofertęzamawiający uznał pierwotnie
za najkorzystniejsząi który zaskarżył niekorzystne dla siebie orzeczenie Izby z 12
października 2011r. jest zainteresowany uzyskaniem rozstrzygnięcia w obecnym
postępowaniu odwoławczym na korzyśćzamawiającego.
Na podstawie specyfikacji istotnych warunków zamówienia, złożonych ofert oraz
powołanych pism Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Odwołujący spełnił przesłanki zawarte w art. 179 ust. 1 Pzp.
Wyrokiem z 12 października 2011 r., sygn. akt KIO 2120/11 Krajowa Izba Odwoławcza
nakazała zamawiającemu odrzucenie oferty ENERGOPOL. Odwołujący złożył ofertęz ceną
drugą, co do wysokości, jednak poprawienie przez zamawiającego oferty odwołującego
powoduje,że cena oferty odwołującego stanie sięwyższa, niżcena przystępującego
SKANSKA. Czynnośćpoprawienia oferty godzi zatem w interes odwołującego w uzyskaniu
zamówienia oraz grozi poniesieniem mu szkody.
W dyspozycji art. 179 ust. 1 Pzp mieszcząsięsytuacje, gdy skarżona czynność
zamawiającego stanowi jedynie potencjalne zagrożenie dla praw wykonawcy w
postępowaniu lub możliwości uzyskania przez niego zamówienia. Ne można zatem odmówić
wykonawcom prawa do kwestionowania przez wniesienie odwołania czynności wezwania do
złożenia wyjaśnieńtreści oferty w sytuacji, gdy w ich ocenie czynnośćtaka jest
bezpodstawna.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Zamawiający wykonując wyrok Izby z 12 października 2011r. pismem z 21 października
2011r. powiadomił wykonawców,że przystępuje do ponownego badania i oceny ofert
złożonych w postępowaniu. Pismem z tej samej daty zamawiający poinformował
odwołującego, iżdziałając na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 1 Pzp poprawił oczywistąomyłkę
pisarskąw ofercie odwołującego. Oświadczył,że „w poz. 106 kosztorysu ofertowego –
podbudowy betonowe wraz z pielęgnacjąprzez posypywanie piaskiem i polewanie wodą,
przy grubości warstwy po zagęszczeniu 15 cm – wg oferty wyliczono do wykonania 120
jednostek przy normie na 100m
2
za cenęjednostkową52,50 zł, co daje wartość6.300, zł, a
winno być120 jednostek przy normie na 100m
2
, za cenęjednostkową5.250 zł, co daje
wartość630.000 zł”. Zamawiający zwrócił sięo wyrażenie zgody na dokonanie poprawki w
ofercie w terminie 3 dni od dnia doręczenia zawiadomienia.
W odpowiedzi z 24 października 2011r. odwołujący oświadczył,że cena w tej pozycji
kosztorysu jest cenąprawidłową, przy której nie dopuszczono sięomyłki pisarskiej, ani
omyłki polegającej na niezgodności treści oferty z treściąspecyfikacji.
W skierowanym do odwołującego piśmie z 26 października 2011r. zamawiający wskazał,że
przyjmuje do wiadomości treśćpisma z 21 października 2011r. informującego o
prawidłowości w pozycji 106 kosztorysu ofertowego ceny jednostkowej w wysokości 52,50 zł
za wykonanie 120 jednostek przy normie na 100m
2
na jednostkę. Zamawiający oświadczył,
iżcelem dokonania głębszej analizy złożonej oferty, działając na podstawie art. 87 ust. 1 Pzp
prosi o przedstawienie szczegółowej kalkulacji ceny jednostkowej i wyznaczył termin 3 dni.
Odwołujący nie udzielił wyjaśnieńa wniósł odwołanie.
W pierwszym rzędzie Izba ustaliła zakres rozpoznania odwołania.
Izba podzieliła pogląd zamawiającego,że pismo z 26 października 2011 r. zawiera
stanowisko, iżczynnośćpoprawienia omyłki w treści oferty odwołującego zamawiający
uznaje za niebyłą. Jakkolwiek zamawiający nie złożył wprost oświadczenia o unieważnieniu
czynności poprawienia oferty, to wycofanie sięprzez zamawiającego z uprzednio złożonego
oświadczenia nie budzi wątpliwości.
Należy zauważyć,że w sytuacji określonej w art. 87 ust. 2 pkt 1 i 2 Pzp zamawiający
poprawia ofertęsamodzielnie, bez udziału wykonawcy. Natomiast w razie zaistnienia
przesłanek wskazanych w art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp zamawiający zwraca sięo wyrażenie
zgody na poprawętreści oferty, której jużdokonał. Logicznym jest zatem,że skoro
zamawiający zdecydował sięna badanie oferty odwołującego w trybie art. 87 ust. 1 Pzp, to
skutki poprawienia oferty ustały. O ile bowiem w określonych okolicznościach faktycznych
wyjaśnienie treści oferty może poprzedzaćdokonanie jej poprawienia w trybie art. 87 ust.2
pkt 3 Pzp – czynnośćpoprawienia jest następstwem uzyskanych wyjaśnień
potwierdzających zaistnienie przesłanek ustawowych - o tyle nie można racjonalnie przyjąć,że zamawiający najpierw dokonuje poprawienia, a następczo uzyskuje wyjaśnienia
dotyczących treści oferty sprzed dokonanej poprawy.
Izba uznała również,że oświadczenie zamawiającego skutkujące uchyleniem czynności
poprawienia oferty nie może byćuznane za przyznanie trafności podstaw zarzutów
dotyczących nieuprawnionego poprawienia oferty podniesionych w odwołaniu. Dla
powyższego niezbędne jest, aby oświadczenie stanowiące podstawęprzyznania zostało
złożone w toku postępowania odwoławczego. Postępowanie odwoławcze wszczyna sięwraz
z wniesieniem odwołania, które nastąpiło 28 października 2011r. Tymczasem oświadczenie
zamawiającego zostało złożone 26 października 2011r.
W takim stanie rzeczy przedmiotem rozpoznania może byćwyłącznie zarzut
nieuprawnionego wezwania odwołującego do wyjaśnieńtreści oferty – poz. 106 kosztorysu
ofertowego.
Art. 192 ust. 7 Pzp nakazując Izbie rozpoznanie wyłącznie zarzutów podniesionych w
odwołaniu ma zapobiegaćrozszerzaniu zakresu rozpoznania odwołania na etapie rozprawy.
Zarzut to zespół okoliczności faktycznych i prawnych – w postępowaniu o udzielenie
zamówienia – czynnośćlub zaniechanie zamawiającego oraz ich uzasadnienie faktyczne i
prawne. Odwołujący wskazał kwestionowanączynnośćzamawiającego wezwanie do
złożenia wyjaśnieńtreści oferty oraz powołał dla uzasadnienia swoich twierdzeń
postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz treśćpoz. 106 kosztorysu
ofertowego. Izba pominęła zatem argumentacjęodwołującego powoływanąna rozprawie a
zmierzającądo wywiedzenia,że cena całości oferty, jak i cena tej części kosztorysu
ofertowego (nie zaśpozycji 106), została obliczona w sposób gwarantujący należyte
wykonanie umowy. Izba uznała,że argumentacja ta oraz wskazywane w jej ramach wartości
części kosztorysów innych wykonawców referująsiędo przepisów ustawy związanych z
obliczeniem ceny oferty oraz prawidłowości dokonanej kalkulacji całkowitej ceny oferty –
czynności zamawiającego opisanych w art. 90 Pzp. Tymczasem zgodnie z granicami
zakreślonymi w odwołaniu, istotęsporu stanowi dopuszczalnośćwezwania do wyjaśnienia
treści oferty w zakresie szczegółowej kalkulacji ceny poz. 106 kosztorysu ofertowego na
podstawie art. 87 ust. 1 Pzp. Z treści wezwania zamawiającego nie wynika wżaden sposób,
iżzamawiający poddał w wątpliwośćcenęoferty odwołującego.
Art. 87 ust. 1 zdanie 1 Pzp stanowi,że w toku badania i oceny ofert zamawiający możeżądaćod wykonawców wyjaśnieńdotyczących treści złożonych ofert. Trafnie zauważył
przystępujący SKANSKA,że przywołany przepis nie zawierażadnych dodatkowych
wymagań, nie statuuje przesłanek warunkujących jego zastosowanie. Wskazaćprzy tym
należy,że art. 87 ust. 1 Pzp - wbrew twierdzeniom odwołującego - nie dotyczy jedynie
badania zgodności oferowanegoświadczenia z treściąspecyfikacji i to rozumianego
wyłącznie w aspekcie przedmiotowego zakresu oferty. Przeciwnie, zamawiający mając na
względzie dobro prowadzonego postępowania – wybór oferty najkorzystniejszej w przyjętych
kryteriach oceny, a jednocześnie dającej podstawędo należytego wykonania umowy w
sprawie zamówienia publicznego – w razie powzięcia jakichkolwiek wątpliwości wobec treści
oferty jest uprawniony dożądania od wykonawcy wyjaśnień. Pojęcie „treści oferty” nie
zostało zdefiniowane w przepisach ustawy. Orzecznictwo wypracowało jednak jednolity
pogląd,że należy pod nim rozumiećdeklarowane w ofercie spełnienie wymagań
zamawiającego przede wszystkim co do zakresu, ilości, jakości warunków realizacji i innych
elementów istotnych dla wykonania zamówienia.
W okolicznościach sporu wątpliwości zamawiającego były uzasadnione. Jużu przeciętnej
osoby posiadającej choćby elementarne rozeznanie co do kosztów prac budowlanych relacja
rozmiaru czynności opisanej w pozycji 106 kosztorysu - wykonania podbudowy betonowej
wraz z pielęgnacjąprzez posypywanie piaskiem i polewanie wodą, przy grubości warstwy po
zagęszczeniu 15 cm – 120 jednostek przy normie - 100m
2
za cenęjednostkową52,50 zł,
czyli w łącznej wartości 6.300 zł musi budzićzdziwienie. Relacja danego elementuświadczenia do dokonanej wyceny stanowi element istotny z punktu jego należytego
wykonania i o ile nie uzasadnia wątpliwości co do ceny oferty jako całości może podlegać
wyjaśnieniu w trybie art. 87 ust. 1 Pzp. Nadto wątpliwości zamawiającego znajdują
uzasadnienie wświetle wysokości cen tej pozycji w kosztorysach innych wykonawców. I tak:
w ofercie przystępującego ENERGOPOL wartośćtej pozycji kosztorysu wynosi 110 355 zł, w
ofercie przystępującego SKANSKA – 563 671,60 zł, w ofercie konsorcjum PBG S.A. w
Wysogotowie 545 044zł, natomiast w ofercie Bilfinger Berger Budownictwo S.A. w
Warszawie – 831 495 zł.
Izba uznała zatem,że zamawiający zasadnie zażądał od odwołującego wyjaśnieńtreści
oferty. Oczywistym uprawnieniem zamawiającego jest uzyskanie wiedzy, czy i dlaczego
wykonanie zamówienia w części opisanej w poz. 106 kosztorysu ofertowego jest możliwe.
Powoływane przez odwołującego postanowienia pkt 12 specyfikacji, w którym zamawiający
wymagał kosztorysu sporządzonego metodąuproszczonąoraz nie wymagał informacji o
sposobie skalkulowania cen jednostkowych, może oznaczaćtyle tylko,że zamawiający nie
może wyciągaćdla odwołującego negatywnych skutków, gdy odwołujący nie wskaże stawek
i wskaźników wymienionych w pkt 12.2.4 specyfikacji: wielkośćkosztów pośrednich, zysku,
ewentualnie kosztów zakupu, stawki robocizny, zestawienie materiałów ze stawkami
jednostkowymi lub zestawienia sprzętu ze stawkami jednostkowymi. Nota bene zamawiający
oczekując przedstawienia szczegółowej kalkulacji poz. 106 kosztorysu ofertowego nie
odesłał dożadnego z postanowieńspecyfikacji, pozostawiając odwołującemu dowolnośćco
do sposobu przedstawienia kalkulacji oraz jej elementów.
W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 Pzp oddaliła odwołanie, orzekając o
kosztach stosownie do wyniku postępowania odwoławczego na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
Pzp.
Przewodniczący:.......................................
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie
zamówienia Budimex SpółkęAkcyjnąw Warszawie, Ferrovial Agroman Sociedad Anónima w
Madrycie (Hiszpania) i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę20 000
zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczonąprzez wykonawców
wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia Budimex SpółkęAkcyjnąw Warszawie,
Ferrovial Agroman Sociedad Anónima w Madrycie (Hiszpania) tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Poznaniu.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt KIO 2345/11
Uzasadnienie
Zamawiający - Wielkopolski Zarząd Melioracji i UrządzeńWodnych w Poznaniu, Rejonowy
Oddział w Lesznie - prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z
dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759
ze zm.), dalej jako: „ustawa” lub „Pzp”, postępowanie o udzielenie zamówienia, którego
przedmiotem sąroboty budowlane pn.: „Rów Polski - regulacja i obwałowanie w km 8+100 -
21+100 ze zbiornikiem wodnym Rydzyna. Zbiornik wodny Rydzyna".
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej 2 sierpnia 2011, pod numerem: 242394-2011-PL.
21 października 2011r. zamawiający poinformował BUDIMEX S.A. w Warszawie o
poprawieniu oferty w zakresie omyłki stwierdzonej w cenie poz. 106 kosztorysu ofertowego
oraz 26 października 2011r. wezwał tego wykonawcędo złożenia kalkulacji szczegółowej
ceny jednostkowej tej pozycji.
Wobec wymienionych czynności BUDIMEX S.A. wniósł 28 października 2011 r. odwołanie, w
którym zarzucił zamawiającemu naruszenie:
-
art. 87 ust. 2 pkt 1 Pzp przez przyjęcie, iżoczywistąomyłkąpisarskąbyło wskazanie
w poz. 106 kosztorysu ofertowego ceny jednostkowej 52,50 zł przy 120 jednostkach i normie
100 m
2
w sytuacji, gdy z treści oferty, w tym wyliczenia ceny ofertowej, wynika, iżtakie
określenie ceny jednostkowej nie jest omyłką;
-
art. 87 ust. 2 pkt 1 Pzp przez przyjęcie, iżpoprawienie oczywistej omyłki pisarskiej nie
jest czynnościądokonywanąsamodzielnie przez zamawiającego, a wymaga zgody
wykonawcy;
-
art. 7 ust. 1 Pzp przez nieprecyzyjne sformułowanie informacji o poprawieniu
oczywistej omyłki pisarskiej i wskazanie,że odwołujący może nie wyrazićzgody na
dokonanąprzez zamawiającego poprawęomyłki, co sugeruje, iżzamawiający nie dokonuje
poprawy omyłki, o jakiej mowa w art. 87 ust. 2 pkt 1 Pzp, a „innej omyłki" z art. 87 ust. 2 pkt 3
Pzp;
-
art. 87 ust. 1 Pzp przez wezwanie odwołującego do przedstawienia szczegółowej
kalkulacji ceny jednostkowej 52,50 zł w sytuacji, gdy zamawiający nieżądał w specyfikacji
istotnych warunków zamówienia przedstawienia szczegółowych kalkulacji cen ofertowych, a
przedstawienie takiej kalkulacji nie ma, wświetle wcześniejszych wyjaśnieńodwołującego i
treści jego oferty, wpływu na ustalenie przez zamawiającego, czy oferta odwołującego jest
zgodna z treściąspecyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz przez sformułowanie
wezwania do przedstawienia szczegółowej kalkulacji ceny jednostkowej 52,50 zł w sposób
nieprecyzyjny, tj. zażądanie przedstawienia kalkulacji szczegółowej ceny jednostkowej 52,50
zł w sytuacji, gdy z treści wezwania nie wynika, aby zamawiający unieważnił czynność
poprawienia tej ceny jednostkowej na cenę5.250,00 zł.
Na wypadek przyjęcia, iżzamawiający w istocie zmierzał swym wezwaniem do poprawienia
„innej omyłki" w rozumieniu art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp zarzucił naruszenie art. 87 ust. 2 pkt 1
Pzp przez przyjęcie,że treśćoferty odwołującego nie odpowiada treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia w sytuacji, gdy odwołujący zaoferował wykonanie całego przedmiotu
umowy, a cena jednostkowa w poz. 106 kosztorysu ofertowego została przez niego
wyliczona w oparciu o przedmiar robót i jest zgodna z zapisami specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, a co za tym idzie jej wysokośćnie jest wynikiem omyłki.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności polegającej na
poprawieniu oczywistej omyłki pisarskiej (bądź„innej omyłki") w ofercie odwołującego przez
zmianęceny jednostkowej z poz. 106 kosztorysu ofertowego i wezwania odwołującego do
wyjaśnienia treści oferty poprzez przedstawienie szczegółowej kalkulacji ceny jednostkowej
52,50 zł.
W uzasadnieniu odwołujący wskazał,że działania zamawiającego prowadządo dezorientacji
oraz braku pewności, co do sytuacji prawnej odwołującego w postępowaniu. Zarzucił,że
zamawiający pomieszał reżimy poprawienia oczywistej omyłki pisarskiej, o której stanowi art.
87 ust. 2 pkt 1 Pzp oraz czynności poprawienia nieistotnej omyłki polegającej na
niezgodnośćtreści oferty z treściąspecyfikacji istotnych warunków zamówienia wskazanej w
art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp. Wywodził, z powołaniem na orzecznictwo Krajowej Izby
Odwoławczej, iżtreśćpoz. 106 kosztorysu ofertowego nie może stanowićoczywistej omyłki
pisarskiej, ani teżnie została w ogóle wskazana omyłkowo. Odwołujący podniósł nadto,że
wobec postanowieńspecyfikacji istotnych warunków zamówieniażądanie kalkulacji
szczegółowej ceny przywołanej pozycji kosztorysu jest niedopuszczalne, a treśćczynności
wezwania nie odpowiada dyspozycji art. 87 ust. 1 Pzp, który służyćma badaniu zgodności
treści oferty z treściąspecyfikacji.
Do postępowania odwoławczego przystąpienia po stronie zamawiającego zgłosili wykonawcy
SKANSKA S.A. z siedzibąw Warszawie oraz ENERGOPOL – KATOWICE S.A. w Katowicach,
który zgodnie z postanowieniem Sądu Rejonowego Katowice – Wschód w Katowicach
Wydział VIII Gospodarczy Krajowego Rejestru Sądowego z 31 października 2011r. działa
pod firmąENERGOPOL – TP ELBUD S.A. (dalej jako „ENERGOPOL”). Przystępujący
wnieśli o oddalenie odwołania.
Odwołujący przed otwarciem posiedzenia pismem z 4 listopada 2011 r. wniósł opozycję
przeciwko dopuszczeniu ENERGOPOL do udziału w postępowaniu odwoławczym. Podniósł,że skoro oferta tego wykonawcy, zgodnie z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z 12
października 2011r. podlega odrzuceniu, to sam fakt wniesienia przez ENERGOPOL skargi
do Sądu Okręgowego nie stanowi o wykazaniu interesu w rozstrzygnięciu odwołania na
korzyśćzamawiającego. ENERGOPOL złożył bowiem ofertęz najniższąceną.
Izba postanowiła oddalićopozycję, mając na względzie,że skutecznośćzgłoszenia
przystąpienia po nowelizacji ustawy z dnia 2 grudnia 2009r. nie jest jużuwarunkowana
wykazaniem interesu prawnego – bezpośredniego związku z normąprawnąmożliwości
uzyskania zamówienia przez wykonawcęzgłaszającego przystąpienie.
Czym innym jest „interes w uzyskaniu zamówienia” stanowiący zgodnie z ukształtowanym
orzecznictwem materialno prawnąprzesłankędopuszczalności wniesienia odwołania
wskazanąw art. 179 ust. 1 Pzp, a czym innym jest „interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na
korzyśćstrony do której sięprzystępuje”. Przepisy art. 185 ust. 2 – 4 Pzp posługująsię
drugim z przywołanych pojęć. Interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyśćstrony do
której wykonawca przystępuje, może miećpostaćtak interesu prawnego, jak i faktycznego,
co dodatkowo zbliża przesłanki uczestnictwa w procedurze odwoławczej do postępowania
nieprocesowego uregulowanego w przepisach kodeksu postępowania cywilnego.
Argumentacjętęwzmacnia konstatacja, iżdo zgłoszenie przystąpienia, inaczej dla
wniesienia odwołania, nie jest niezbędne wykazywanie szkody.
Nie budzi wątpliwości Izby,że ENERGOPOL, którego ofertęzamawiający uznał pierwotnie
za najkorzystniejsząi który zaskarżył niekorzystne dla siebie orzeczenie Izby z 12
października 2011r. jest zainteresowany uzyskaniem rozstrzygnięcia w obecnym
postępowaniu odwoławczym na korzyśćzamawiającego.
Na podstawie specyfikacji istotnych warunków zamówienia, złożonych ofert oraz
powołanych pism Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Odwołujący spełnił przesłanki zawarte w art. 179 ust. 1 Pzp.
Wyrokiem z 12 października 2011 r., sygn. akt KIO 2120/11 Krajowa Izba Odwoławcza
nakazała zamawiającemu odrzucenie oferty ENERGOPOL. Odwołujący złożył ofertęz ceną
drugą, co do wysokości, jednak poprawienie przez zamawiającego oferty odwołującego
powoduje,że cena oferty odwołującego stanie sięwyższa, niżcena przystępującego
SKANSKA. Czynnośćpoprawienia oferty godzi zatem w interes odwołującego w uzyskaniu
zamówienia oraz grozi poniesieniem mu szkody.
W dyspozycji art. 179 ust. 1 Pzp mieszcząsięsytuacje, gdy skarżona czynność
zamawiającego stanowi jedynie potencjalne zagrożenie dla praw wykonawcy w
postępowaniu lub możliwości uzyskania przez niego zamówienia. Ne można zatem odmówić
wykonawcom prawa do kwestionowania przez wniesienie odwołania czynności wezwania do
złożenia wyjaśnieńtreści oferty w sytuacji, gdy w ich ocenie czynnośćtaka jest
bezpodstawna.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Zamawiający wykonując wyrok Izby z 12 października 2011r. pismem z 21 października
2011r. powiadomił wykonawców,że przystępuje do ponownego badania i oceny ofert
złożonych w postępowaniu. Pismem z tej samej daty zamawiający poinformował
odwołującego, iżdziałając na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 1 Pzp poprawił oczywistąomyłkę
pisarskąw ofercie odwołującego. Oświadczył,że „w poz. 106 kosztorysu ofertowego –
podbudowy betonowe wraz z pielęgnacjąprzez posypywanie piaskiem i polewanie wodą,
przy grubości warstwy po zagęszczeniu 15 cm – wg oferty wyliczono do wykonania 120
jednostek przy normie na 100m
2
za cenęjednostkową52,50 zł, co daje wartość6.300, zł, a
winno być120 jednostek przy normie na 100m
2
, za cenęjednostkową5.250 zł, co daje
wartość630.000 zł”. Zamawiający zwrócił sięo wyrażenie zgody na dokonanie poprawki w
ofercie w terminie 3 dni od dnia doręczenia zawiadomienia.
W odpowiedzi z 24 października 2011r. odwołujący oświadczył,że cena w tej pozycji
kosztorysu jest cenąprawidłową, przy której nie dopuszczono sięomyłki pisarskiej, ani
omyłki polegającej na niezgodności treści oferty z treściąspecyfikacji.
W skierowanym do odwołującego piśmie z 26 października 2011r. zamawiający wskazał,że
przyjmuje do wiadomości treśćpisma z 21 października 2011r. informującego o
prawidłowości w pozycji 106 kosztorysu ofertowego ceny jednostkowej w wysokości 52,50 zł
za wykonanie 120 jednostek przy normie na 100m
2
na jednostkę. Zamawiający oświadczył,
iżcelem dokonania głębszej analizy złożonej oferty, działając na podstawie art. 87 ust. 1 Pzp
prosi o przedstawienie szczegółowej kalkulacji ceny jednostkowej i wyznaczył termin 3 dni.
Odwołujący nie udzielił wyjaśnieńa wniósł odwołanie.
W pierwszym rzędzie Izba ustaliła zakres rozpoznania odwołania.
Izba podzieliła pogląd zamawiającego,że pismo z 26 października 2011 r. zawiera
stanowisko, iżczynnośćpoprawienia omyłki w treści oferty odwołującego zamawiający
uznaje za niebyłą. Jakkolwiek zamawiający nie złożył wprost oświadczenia o unieważnieniu
czynności poprawienia oferty, to wycofanie sięprzez zamawiającego z uprzednio złożonego
oświadczenia nie budzi wątpliwości.
Należy zauważyć,że w sytuacji określonej w art. 87 ust. 2 pkt 1 i 2 Pzp zamawiający
poprawia ofertęsamodzielnie, bez udziału wykonawcy. Natomiast w razie zaistnienia
przesłanek wskazanych w art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp zamawiający zwraca sięo wyrażenie
zgody na poprawętreści oferty, której jużdokonał. Logicznym jest zatem,że skoro
zamawiający zdecydował sięna badanie oferty odwołującego w trybie art. 87 ust. 1 Pzp, to
skutki poprawienia oferty ustały. O ile bowiem w określonych okolicznościach faktycznych
wyjaśnienie treści oferty może poprzedzaćdokonanie jej poprawienia w trybie art. 87 ust.2
pkt 3 Pzp – czynnośćpoprawienia jest następstwem uzyskanych wyjaśnień
potwierdzających zaistnienie przesłanek ustawowych - o tyle nie można racjonalnie przyjąć,że zamawiający najpierw dokonuje poprawienia, a następczo uzyskuje wyjaśnienia
dotyczących treści oferty sprzed dokonanej poprawy.
Izba uznała również,że oświadczenie zamawiającego skutkujące uchyleniem czynności
poprawienia oferty nie może byćuznane za przyznanie trafności podstaw zarzutów
dotyczących nieuprawnionego poprawienia oferty podniesionych w odwołaniu. Dla
powyższego niezbędne jest, aby oświadczenie stanowiące podstawęprzyznania zostało
złożone w toku postępowania odwoławczego. Postępowanie odwoławcze wszczyna sięwraz
z wniesieniem odwołania, które nastąpiło 28 października 2011r. Tymczasem oświadczenie
zamawiającego zostało złożone 26 października 2011r.
W takim stanie rzeczy przedmiotem rozpoznania może byćwyłącznie zarzut
nieuprawnionego wezwania odwołującego do wyjaśnieńtreści oferty – poz. 106 kosztorysu
ofertowego.
Art. 192 ust. 7 Pzp nakazując Izbie rozpoznanie wyłącznie zarzutów podniesionych w
odwołaniu ma zapobiegaćrozszerzaniu zakresu rozpoznania odwołania na etapie rozprawy.
Zarzut to zespół okoliczności faktycznych i prawnych – w postępowaniu o udzielenie
zamówienia – czynnośćlub zaniechanie zamawiającego oraz ich uzasadnienie faktyczne i
prawne. Odwołujący wskazał kwestionowanączynnośćzamawiającego wezwanie do
złożenia wyjaśnieńtreści oferty oraz powołał dla uzasadnienia swoich twierdzeń
postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz treśćpoz. 106 kosztorysu
ofertowego. Izba pominęła zatem argumentacjęodwołującego powoływanąna rozprawie a
zmierzającądo wywiedzenia,że cena całości oferty, jak i cena tej części kosztorysu
ofertowego (nie zaśpozycji 106), została obliczona w sposób gwarantujący należyte
wykonanie umowy. Izba uznała,że argumentacja ta oraz wskazywane w jej ramach wartości
części kosztorysów innych wykonawców referująsiędo przepisów ustawy związanych z
obliczeniem ceny oferty oraz prawidłowości dokonanej kalkulacji całkowitej ceny oferty –
czynności zamawiającego opisanych w art. 90 Pzp. Tymczasem zgodnie z granicami
zakreślonymi w odwołaniu, istotęsporu stanowi dopuszczalnośćwezwania do wyjaśnienia
treści oferty w zakresie szczegółowej kalkulacji ceny poz. 106 kosztorysu ofertowego na
podstawie art. 87 ust. 1 Pzp. Z treści wezwania zamawiającego nie wynika wżaden sposób,
iżzamawiający poddał w wątpliwośćcenęoferty odwołującego.
Art. 87 ust. 1 zdanie 1 Pzp stanowi,że w toku badania i oceny ofert zamawiający możeżądaćod wykonawców wyjaśnieńdotyczących treści złożonych ofert. Trafnie zauważył
przystępujący SKANSKA,że przywołany przepis nie zawierażadnych dodatkowych
wymagań, nie statuuje przesłanek warunkujących jego zastosowanie. Wskazaćprzy tym
należy,że art. 87 ust. 1 Pzp - wbrew twierdzeniom odwołującego - nie dotyczy jedynie
badania zgodności oferowanegoświadczenia z treściąspecyfikacji i to rozumianego
wyłącznie w aspekcie przedmiotowego zakresu oferty. Przeciwnie, zamawiający mając na
względzie dobro prowadzonego postępowania – wybór oferty najkorzystniejszej w przyjętych
kryteriach oceny, a jednocześnie dającej podstawędo należytego wykonania umowy w
sprawie zamówienia publicznego – w razie powzięcia jakichkolwiek wątpliwości wobec treści
oferty jest uprawniony dożądania od wykonawcy wyjaśnień. Pojęcie „treści oferty” nie
zostało zdefiniowane w przepisach ustawy. Orzecznictwo wypracowało jednak jednolity
pogląd,że należy pod nim rozumiećdeklarowane w ofercie spełnienie wymagań
zamawiającego przede wszystkim co do zakresu, ilości, jakości warunków realizacji i innych
elementów istotnych dla wykonania zamówienia.
W okolicznościach sporu wątpliwości zamawiającego były uzasadnione. Jużu przeciętnej
osoby posiadającej choćby elementarne rozeznanie co do kosztów prac budowlanych relacja
rozmiaru czynności opisanej w pozycji 106 kosztorysu - wykonania podbudowy betonowej
wraz z pielęgnacjąprzez posypywanie piaskiem i polewanie wodą, przy grubości warstwy po
zagęszczeniu 15 cm – 120 jednostek przy normie - 100m
2
za cenęjednostkową52,50 zł,
czyli w łącznej wartości 6.300 zł musi budzićzdziwienie. Relacja danego elementuświadczenia do dokonanej wyceny stanowi element istotny z punktu jego należytego
wykonania i o ile nie uzasadnia wątpliwości co do ceny oferty jako całości może podlegać
wyjaśnieniu w trybie art. 87 ust. 1 Pzp. Nadto wątpliwości zamawiającego znajdują
uzasadnienie wświetle wysokości cen tej pozycji w kosztorysach innych wykonawców. I tak:
w ofercie przystępującego ENERGOPOL wartośćtej pozycji kosztorysu wynosi 110 355 zł, w
ofercie przystępującego SKANSKA – 563 671,60 zł, w ofercie konsorcjum PBG S.A. w
Wysogotowie 545 044zł, natomiast w ofercie Bilfinger Berger Budownictwo S.A. w
Warszawie – 831 495 zł.
Izba uznała zatem,że zamawiający zasadnie zażądał od odwołującego wyjaśnieńtreści
oferty. Oczywistym uprawnieniem zamawiającego jest uzyskanie wiedzy, czy i dlaczego
wykonanie zamówienia w części opisanej w poz. 106 kosztorysu ofertowego jest możliwe.
Powoływane przez odwołującego postanowienia pkt 12 specyfikacji, w którym zamawiający
wymagał kosztorysu sporządzonego metodąuproszczonąoraz nie wymagał informacji o
sposobie skalkulowania cen jednostkowych, może oznaczaćtyle tylko,że zamawiający nie
może wyciągaćdla odwołującego negatywnych skutków, gdy odwołujący nie wskaże stawek
i wskaźników wymienionych w pkt 12.2.4 specyfikacji: wielkośćkosztów pośrednich, zysku,
ewentualnie kosztów zakupu, stawki robocizny, zestawienie materiałów ze stawkami
jednostkowymi lub zestawienia sprzętu ze stawkami jednostkowymi. Nota bene zamawiający
oczekując przedstawienia szczegółowej kalkulacji poz. 106 kosztorysu ofertowego nie
odesłał dożadnego z postanowieńspecyfikacji, pozostawiając odwołującemu dowolnośćco
do sposobu przedstawienia kalkulacji oraz jej elementów.
W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 Pzp oddaliła odwołanie, orzekając o
kosztach stosownie do wyniku postępowania odwoławczego na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
Pzp.
Przewodniczący:.......................................
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
