rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2011-11-25
rok: 2011
data dokumentu: 2011-11-25
rok: 2011
Powiązane tematy:
- ogłoszenie o zamówieniu
- omyłka rachunkowa
- omyłka rachunkowa - rozwiązania równoważne
- polisa
- specyfikacja istotnych warunków zamówienia - modyfikacja specyfikacji
- uzupełnianie oświadczeń, dokumentów, pełnomocnictw
- warunki udziału w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego - doświadczenie
- warunki udziału w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego - potencjał ekonomiczny i finansowy
sygnatury akt.:
KIO 2439/11
KIO 2439/11
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 listopada 2011 r. w Warszawie odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14.11.2011 r. przez wykonawcęPOWER
ENGINEERING S.A., ul. Gdyńska 83, 62-004 Czerwonak w postępowaniu prowadzonym przez
Zamawiającego ENEA Operator Spółka z o.o., ul. Strzeszyńska 58, 60-479 Poznańw trybie
przetargu nieograniczonego pn.: „Dostawa transformatorów WN/SN dla potrzeb Enea Operator
Spółka z o.o. w 2012 r.” (znak RPUZ/P/0383/2011/DR/RR)
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14.11.2011 r. przez wykonawcęPOWER
ENGINEERING S.A., ul. Gdyńska 83, 62-004 Czerwonak w postępowaniu prowadzonym przez
Zamawiającego ENEA Operator Spółka z o.o., ul. Strzeszyńska 58, 60-479 Poznańw trybie
przetargu nieograniczonego pn.: „Dostawa transformatorów WN/SN dla potrzeb Enea Operator
Spółka z o.o. w 2012 r.” (znak RPUZ/P/0383/2011/DR/RR)
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu dokonanie modyfikacji ogłoszenia o
zamówieniu oraz SIWZ w następującym zakresie:
- w zakresie warunku udziału w postępowaniu dotyczącego wiedzy i doświadczenia
nakazuje zmodyfikowanie tego zapisu poprzez nadanie mu następującej treści: wykażą
wykonanie dostaw podobnych w ilości nie mniejszej niż 3 i o wartości każda powyżej kwoty
2 000 000,00 zł brutto w ciągu ostatnich trzech lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności
jest krótszy – w tym okresie, jako dostawy podobne rozumie się dostawy transformatorów
WN/SN;
- w zakresie zdolności finansowej nakazuje zmodyfikowanie tego zapisu poprzez nadanie
mu następującej treści: posiadają zdolność finansową pozwalającą na wykonanie
zamówienia na kwotę co najmniej 4 000 000 zł;
- w zakresie ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej nakazuje zmodyfikowanie tego
zapisu poprzez nadanie mu następującej treści: posiadają opłacone ubezpieczenie od
odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności na wartość sumy
ubezpieczenia nie mniejszą niż 4 000 000 zł.
2. kosztami postępowania w wysokości 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset
złotych i zero groszy) obciąża Zamawiającego - ENEA Operator Spółka z o.o., ul. Strzeszyńska
58, 60-479 Poznańi nakazuje:
1) zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) z kwoty wpisu
uiszczonego przez
wykonawcęPOWER ENGINEERING S.A., ul. Gdyńska 83, 62-004 Czerwonak,
2) dokonaćwpłaty kwoty 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych i
zero groszy) przez ENEA Operator Spółka z o.o., ul. Strzeszyńska 58, 60-479
Poznańna rzecz POWER ENGINEERING S.A., ul. Gdyńska 83, 62-004 Czerwonak
stanowiących uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz
zastępstwa przed KrajowąIzbąOdwoławczą.
3. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(tekst jednolity Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Poznaniu.
Przewodniczący:
……………………
U z a s a d n i e n i e
do wyroku z dnia 25 października 2011 r. w sprawie o sygn. akt KIO 2439/11
Zamawiający – ENEA Operator Spółka z o.o., ul. Strzeszyńska 58, 60-479 Poznań
prowadzi
postępowanie
o
udzielenie
zamówienia
publicznego
w
trybie
przetargu
nieograniczonego pn.: „Dostawa transformatorów WN/SN dla potrzeb Enea Operator Spółka z
o.o. w 2012 r.” (znak RPUZ/P/0383/2011/DR/RR).
Szacunkowa wartośćzamówienia jest większa od kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
W dniu 14.10.2011 r. Zamawiający przekazał ogłoszenie o zamówieniu Urzędowi
Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich;
W dniu 19.10.2011 r. ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w suplemencie do
Dziennika Urzędowego UE pod numerem 2011/S 201-327697.
W dniu 04.11.2011 r. Zamawiający dokonał na stronie internetowej opublikowania
dokonanych zmian w ramach modyfikacji SIWZ dokonanej na skutek uwzględnienia w całości
zarzutów przedstawionych w odwołaniu wniesionym przez Odwołującego pod sygn. akt KIO
2285/11.
Odwołanie na powyższączynnośćzostało wniesione do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej w dniu 14.11.2011 r. Odwołujący wskazał, iżniniejsze odwołanie dotyczy (pozornie)
zmodyfikowanych zapisów SIWZ dokonanych na skutek uwzględnienia w całości przez
Zamawiającego odwołania obecnego odwołującego. Jak wskazał Odwołujący niniejsze
uwzględnienie odwołania Zamawiający dokonał w trybie art. 186 ust. 2 ustawy Pzp. Wskutek
czego Krajowa Izba Odwoławcza umorzyła postępowanie bez wyznaczania rozprawy na
posiedzeniu niejawnym (gdyżpo stronie zamawiającego nikt nie przystąpił). Po umorzeniu
postępowania odwoławczego Zamawiający pismem z dnia 04.11.2011 r. zamieszczonym na
stronie internetowej tego samego dnia dokonał opublikowania dokonanych zmian, które w
najmniejszym nawet stopniu nie czyniły zadośćżądaniom zawartym w pierwszym odwołaniu (tym
na pierwotne zapisy SIWZ) obecnego odwołującego.
Następnie zostało wskazane, iżzważyćnależy,że zgodnie z przywołanym art. 186 ust. 2
Pzp w przypadku uwzględnienia przez Zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w
odwołaniu, zamawiający wykonuje czynnośćw postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego (w tym konkretnym przypadku - dokonuje modyfikacji zapisów SIWZ) zgodnie zżądaniem zawartym w odwołaniu.
W ocenie Odwołującego Zamawiający nie wykonał zatem swojego ustawowego
obowiązku, natomiast dokonał zmian o charakterze pozornym narażając intencje ustawodawcy,
albowiem kosmetyczne zmiany dokonane w SIWZ rozmijające sięcałkowicie zżądaniami
odwołującego zawartymi literalnie w odwołaniu i w najmniejszym nawet stopniu nie doprowadziły
do zmiany SIWZ. W ocenie Odwołującego wniosek ten jest w pełni uzasadniony i objęty jest
wprost kodeksowym pojęciem dokonania czynności mającej na celu obejście prawa i
naruszającym zasady współżycia społecznego, co na podstawie art. 14 Pzp w związku z art. 58 §
1 i § 2 Kodeksu cywilnego nie zasługuje na ochronęprawnąi jest czynnościąnieważną.
Odwołujący wskazał,że interes do wniesienia odwołania wynika z tego,że obecne zapisy
SIWZ naruszając zasadęuczciwej konkurencji i będąc w najwyższym stopniu nieadekwatne
(nieproporcjonalne) do przedmiotu zamówienia uniemożliwiająOdwołującemu złożenie oferty.
Więcej uwzględnienie odwołania na pierwotne zapisy SIWZ stanowi dowód na okoliczność,że
Zamawiający przyznał,że warunki (oraz inne zapisy opisane w pierwszym odwołaniu) naruszały
przepis ustawy Pzp.
Tym samym Odwołujący w ramach zarzutów podniósł, iżZamawiający dokonał naruszenia
następujących przepisów ustawy Pzp:
1. art. 186 ust. 2 ustawy Pzp gdyżuwzględniając odwołanie na pierwotne zapisy SIWZ w całości
nie wykonał on zgodnie z dyspozycjąustawy swojego obowiązku polegającego na modyfikacji
SIWZ w sposób zgodny zżądaniami zawartymi w odwołaniu.
2. art. 7 ust. 1 ustawy Pzp tj. zasady równego traktowania wykonawców oraz prowadzenia
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób, który utrudnia uczciwą
konkurencję
3. art. 22 ust. od 1 do 4 w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez wadliwe opisanie
warunków uczestnictwa w postępowaniu oraz wadliwy opis sposobu dokonywania oceny
spełnienia tych warunków, które poprzez swojąstylizacjęograniczająrażąco zasadęuczciwej
konkurencji;
4. art. 41 pkt 7 ustawy Pzp z uwagi, na wadliwy opis warunków uczestnictwa w postępowaniu
oraz wadliwy opis oceny spełnienia tych warunków (por. uwagi do punktu powyżej).
5. art. 29 ust. od 1 do 3 ustawy Pzp poprzez wadliwe opisanie przedmiotu zamówienia.
Odwołujący wskazał,że ponawia swojeżądanie o uwzględnienie odwołania i nakazanie
zmiany treści ogłoszenia i SIWZ w sposób który przywróci uczciwąkonkurencję(dokonana
zostanie zmiana warunków uczestnictwa w postępowaniu) w taki sposób,że będąone
proporcjonalne do przedmiotu zamówienia i zakresem oraz treściąbędąkorespondowały z
przedmiotem zamówienia, co umożliwi odwołującemu złożenie oferty w niniejszym postępowaniu.
Jednocześnie Odwołujący wniósł także o nakazanie dokonania modyfikacji opisu przedmiotu
zamówienia w sposób nie zagrażający zasadzie uczciwej konkurencji.
Z ostrożności Odwołujący podniósł,że uwaga tej samej treściże Odwołującyżąda
uwzględnienia odwołania w sposób opisanym precyzyjnie w odwołaniu pojawiła siętakże w
pierwszym odwołaniu, tym samym Zamawiający nie może twierdzić,że odwołujący nie
sprecyzowałżądania (sposobu) ewentualnej modyfikacji SIWZ (ergo kumulatywnie zapisów
ogłoszenia).
1. W uzasadnieniu odwołania zostało wskazane, odnośnie zarzutu wadliwego stypizowania
warunków uczestnictwa w postępowaniu (warunków podmiotowych), iżZamawiający pierwotnie
zastosował zapis:
„O udzielenie zamówienia mogąubiegaćsięwykonawcy, którzy spełniająnastępujące warunki: a)
posiadająuprawnienia do wykonywania określonej działalności lub czynności, jeżeli przepisy
prawa nakładająobowiązek ich posiadania; b) posiadająwiedzęi doświadczenie; c) dysponują
odpowiednim potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi do wykonania zamówienia; d)
znajdująsięw sytuacji ekonomicznej i finansowej zapewniającej wykonanie zamówienia; e)
wykażąwykonanie dostaw w ilości nie mniejszej niż3 i o wartości każda powyżej kwoty 10 000
000 zł brutto w ciągu ostatnich trzech lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w
tym okresie; f) posiadajązdolnośćfinansowąpozwalającąna wykonanie zamówienia na kwotęco
najmniej 10 000 000 zł; g) posiadająopłacone ubezpieczenie od odpowiedzialności cywilnej w
zakresie prowadzonej działalności na wartośćsumy ubezpieczenia nie mniejsząniż15 000 000
zł. 2. Zamawiający dokona oceny spełniania ww. warunków na zasadzie „spełnia - nie spełnia" na
podstawie przedłożonych przez wykonawcęoświadczeńi dokumentów, o których mowa w pkt 7
SIWZ.
Odwołujący podniósł, iżpo modyfikacji powyższy zapis ma następujące brzmienie:
Nie zmieniono ilości wymaganych dostaw tj. pozostałożądanie wykonania 3 dostaw i o wartości
każdej 9 900 000 brutto w zakreślonym okresie. Oznacza to zmniejszenie ich wartości o 100
tysięcy złotych na kwocie 10 mln co uzasadnia twierdzenie,że jest to czynnośćpozorna mająca
na celu obejście prawa.
Tak samo potraktowano kwestęzdolności finansowej, która obniżona o 100 tysięcy
złotych, czyli podobnie o 1/100 jej całkowitej wysokości
Natomiast wymóg posiadania polisy oc z 15 mln została obniżona do 14 mln, co także nie
stanowi zmiany zgodnej zżądaniem odwołującego, i nie jest uzasadnione ryzykiem związanym z
realizacjąkontraktów tego typu.
Odwołujący w odniesieniu do powyższego wskazał, iżżąda zatem modyfikacji tego
warunku w sposób który będzie odpowiadał intencjom Zamawiającego, który chce partnerów
wiarygodnych i doświadczonych. Zatem Odwołujący wskazał, iżżądanie 3 dostaw jestżądaniem
uprawnionym, lecz ich wartośćpowinna wynosić2 mln każda, gdyżze względu na charakter
przedmiotu zamówienia wartośćta jest adekwatna do wymogów płynących z art. 22 ust. 4 Pzp
oraz odpowiada „rzeczywistości rynkowej" i udzielanym zamówieniom w tym segmencie rynku, co
pozwala jednocześnie zachowaćzasadęuczciwej konkurencji i zasadęrówności pomiędzy
podmiotami realizującymi tak szczególne (wąski rynek) zamówienia.
Odwołujący podtrzymał takżeżądnie o zmianęzapisu i zakreślenie zdolności finansowej
na poziomie 4 mln złotych oraz wniósł o zmianęzapisu i obniżenie warunku posiadania
ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej do kwoty takiej samej jak zdolnośćkredytowa czyli
4 mln złotych.
2. Odnośnie zarzutu naruszenia art. 29 ust. od 1 do 3 ustawy Pzp, czyli dokonania wadliwego
opisu przedmiotu zamówienia, w sposób który narusza zasadęuczciwej konkurencji i nie definiuje
pojęcia równoważności Odwołujący wskazał,że Zamawiający zobowiązany jest dokonaćopisu
przedmiotu zamówienia sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocądostatecznie
dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące
miećwpływ na sporządzenie oferty.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu brak zdefiniowania, pomimo powierzchownej
modyfikacji SIWZ, pojęcia oferty równoważnej (por. pkt 1, 4, 22, 25 tabeli oraz komentarz pod
tabelą2.2. rozdziału II).
Po pierwsze jako niedopuszczalne, w ocenie Odwołującego, należy przyjąćtwierdzenie,
co uczynił Zamawiający swoim zapisem SIWZ,że wszystkie nazwy własne użyte sąwyłącznie w
celu wskazania dostatecznie dokładnych określeńdla lepszego opisu przedmiotu zamówienia pod
względem parametrów technicznych i funkcjonalnych. A także niedopuszczalne jest aby
Zamawiający mógł poprzestaćna twierdzeniu,że w przypadku gdy wskazano znak towarowy
określonego producenta wykonawca może zaoferowaćprodukt równoważny spełniający
wymagania techniczne i funkcjonalne określone przez Zamawiającego.
W ocenie Odwołującego po pierwsze zatem doszło do naruszenia wprost art. 29 ust. 3
ustawy Pzp który zabrania używania nazw własnych, znaków towarowych i patentów gdyż
Zamawiający jako profesjonalista może dokonaćopisu przedmiotu zamówienia w sposób
prawidłowy poprzez użycie obiektywnych oznaczeńtechnicznych i funkcjonalnych, typu (klasa,
lepkośćoleju, rodzaj materiału z którego ma byćwykonany izolator etc.)
Zdaniem Odwołującego najważniejsze jednak,że dla wypełnieniażądania Odwołującego
o skonkretyzowanie, co Zamawiający ma na myśli pisząc o rozwiązaniach równoważnych
odpowiada on w ten sposób,że mająto byćrozwiązania równoważne ale spełniające wymagania
techniczne i funkcjonalne. W ten sposób Zamawiający popadł w błąd logiczny „idem per idem" co
ma fatalny wpływ w postaci naruszenia ustawy i nie wykonaniażądańodwołania.
Jak zostało wskazane w uzasadnieniu takie postanowienia pozwoląna etapie oceny ofert
dokonywaćZamawiającemu całkowicie arbitralnych ocen z eliminowaniem tych ofert, które w jego
„mniemaniu" nie będąrównoważne gdy tylko będąusiłowały spełnićwymagane parametr przy
użyciu innej „nomenklatur", niżściśle użyta przez Zamawiającego w SIWZ.
Zważyćbowiem należy,że przedmiot zamówienia jest bardzo specjalistyczny i
dopuszczenie prawa Zamawiającego do tak arbitralnej oceny graniczy z niczym nieograniczoną
swobodąoceny, która w ten sposób może utrudnićuczciwąkonkurencję, a ze względu na
brzmienie art. 29 ust. 2 ustawy Pzp utrudnienie uczciwej konkurenci, nawet bez konieczności
dowodu,że faktycznie to ograniczenie nastąpiło stanowi przyczynek aby Krajowa Izba
Odwoławcza nakazała sprecyzowanie przez zamawiającego co rozumie on pod pojęciem oferty
równoważnej.
W tym stanie rzeczy, w ocenie Odwołującego, odwołanie jest zasadne i w pełni
usprawiedliwione - zatem wnosi o jego uwzględnienie w całości.
Izba ustaliła,że podstawąwniesienia odwołania była czynnośćZamawiającego polegająca
na wykonaniu czynności w postaci modyfikacji zapisów ogłoszenia o zamówieniu oraz SIWZ w
sposób niezgodny zżądaniem zawarty w uwzględnionym przez Zamawiającego odwołaniu
wniesionym przez tego samego Odwołującego w ramach przedmiotowego postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego.
Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie,
na podstawie zebranego materiału dowodowego, w tym po zapoznaniu się z dokumentacją
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności z
postanowieniami SIWZ oraz ogłoszenia o zamówieniu, dokonaną przez Zamawiającego
modyfikacją SIWZ, aktami postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 2285/11, jak
również po zapoznaniu się z odwołaniem, po wysłuchaniu oświadczeń, jak też stanowisk
stron złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy ustaliła i zważyła, co następuje.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła,że nie została wypełnionażadna z przesłanek,
o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.
Izba stwierdziła,że wypełniono materialnoprawnąprzesłankęinteresu w uzyskaniu
zamówienia, określonąw art. 179 ust. 1 ustawy Pzp kwalifikowanąmożliwościąponiesienia szkody
na skutek czynności Zamawiającego. Odwołujący w odwołaniu wskazał, iżobecne zapisy SIWZ
naruszajązasadęuczciwej konkurencji i będąc nieadekwatnymi (nieproporcjonalnymi) do
przedmiotu zamówienia uniemożliwiająmu złożenie oferty.
Izba
dopuściła
w
niniejszej
sprawie
dowody
z
dokumentacji
postępowania
o zamówienie publiczne, przekazanej przez Zamawiającego do akt sprawy w kopii potwierdzonej
za zgodnośćz oryginałem, w tym w szczególności z treści ogłoszenia o zamówieniu oraz SIWZ
wraz z załącznikami, dokonanej przez Zamawiającego modyfikacji postanowieńogłoszenia o
zamówieniu oraz SIWZ, korespondencji prowadzonej w ramach postępowania pomiędzy
Zamawiającym a wykonawcami ubiegającymi sięo udzielenie zamówienia publicznego, jak
równieżakt postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 2285/11 oraz ze stanowisk stron
złożonych ustnie do protokołu w trakcie rozprawy.
Izba uwzględniła równieżjako dowód przekazanąna etapie rozprawy przez
Zamawiającego dokumentacjędotyczącąokreślenia szacunkowej wartości zamówienia.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła co następuje.
W niniejszym stanie faktycznym jest kwestiąbezsporną, iżdokonana przez Zamawiającego
modyfikacja SIWZ oraz treści ogłoszenia o zamówieniu, a więc czynnośćZamawiającego, została
dokonana niezgodnie zżądaniem zawartym w odwołaniu POWER ENGINEERING S.A. z dnia
24.10.2011 r. (sygn. akt KIO 2285/11). Wszakże w ramach powyższegośrodka ochrony prawnej
zostały przez Odwołującego sprecyzowaneżądania, które określały jaka treśćogłoszenia o
zamówieniu oraz SIWZ, zdaniem tego ostatniego, będzie dopuszczalna w ramach
przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Jak wyżej wskazano
powyższa okolicznośćjest bezsporna i została potwierdzona przez Zamawiającego w toku
rozprawy.
Zamawiający w pierwotnej treści ogłoszenia o zamówieniu oraz SIWZ zawarł następujące
zapisy kwestionowane przez Odwołującego:
1. W SIWZ w Rozdziale I Instrukcji dla wykonawców w pkt 6 zatytułowanym „Warunki udziału w
postępowaniu oraz opis sposobu dokonywania oceny spełniania tych warunków” w ppkt 6.1. lit. e),
f) oraz g) oraz w ogłoszeniu o zamówieniu w sekcji III pkt 2.1.1. lit. e), f) oraz g) wskazał, iż: o
wykonanie zamówienia mogąubiegaćsięwykonawcy, którzy spełniająnastępujące warunki:
e) wykażąwykonanie w ilości nie mniejszej niż3 i o wartości każda powyżej kwoty 10 000 000 zł
brutto w ciągu ostatnich trzech lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym
okresie;
f) posiadajązdolnośćfinansowa pozwalającąna wykonanie zamówienia na kwotęco najmniej
10 000 000 zł;
g) posiadająopłacone ubezpieczenie od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej
działalności na wartośćsumy ubezpieczenia nie mniejsząniż15 000 000 zł.
2. W SIWZ w Rozdziale II zatytułowany „opis przedmiotu zamówienia” w pkt 2.2. zatytułowanym
„wyposażenie transformatorów” zawarł następujące zapisy w kolumnie zatytułowanej „Nazwa
wyposażenia”:
Poz. 1. Przełącznik zaczepów (prod. f-my Maschinenfabrik Reinhausen Gmbh lub równoważny);
Poz. 4. Izolatory przepustowe GN, N i DN (prod. Firmy Haffely lub ABB typu GOB lub
równoważne);
Poz. 22. Tabliczka znamionowa i schematowa na zewnątrz transformatora wykonana z metalu
nierdzewnego z opisami wykonanymi przez wytłaczanie lub w technologii metalfoto lub innej
równoważnej (…);
Poz. 25. Olej elektroizolacyjny NYTRO firmy NYNAS lub równoważny (…).
Pod tabelązawartąw pkt 2.2. Rozdziału II SIWZ Zamawiający zawarł zapis, iż: „Zamawiający
jednocześnie dopuszcza produkty równoważne o takich samych bądźlepszych parametrach”.
W Rozdziale I SIWZ zatytułowany „Informacja dla wykonawców” Zamawiający wskazał w
pkt 3 zatytułowanym „Przedmiot zamówienia”, iżprzedmiotem zamówienia jest dostawa
transformatorów WN/SN dla potrzeb ENEA Operator w 2012 r. Przedmiot zamówienia obejmuje
dostawę11 szt. transformatorów WN/SN (…).
Ponadto Zamawiający w odniesieniu do opisu przedmiotu zamówienia dokonał w Rozdziale
II zatytułowanym „opis przedmiotu zamówienia” określenia norm jakościowych wskazując w pkt
1.1. zatytułowanym „Normy, atesty i certyfikaty”,że transformatory powinny byćwykonane zgodnie
z obowiązującymi przepisami i normami oraz posiadaćatesty lub certyfikaty dopuszczające do
stosowania w Polsce wydane przez upoważnionąinstytucję. W szczególności transformatory
powinny spełniaćwymagania wymienionych norm aktualnych na dzieńprzedłożenia oferty:
a) PN-EN 60076-1:2001 Transformatory – wymagania ogólne;
b) PN-EN 60076-1:2001/A1:2002(U) Transformatory – Wymagania ogólne;
c) PN-EN 60076-1:2001/A12:2004 Transformatory – wymagania ogólne;
d) PN-EN 60076-2:2001 Transformatory – Przyrosty temperatury;
e) PN-EN 60076-3:2002 Transformatory – część3: Poziomy izolacji, próby wytrzymałości
elektrycznej i zewnętrzne odstępy izolacyjne w powietrzu;
f) PN-EN 60076-3:2002/Ap1:2004 Transformatory – część3: Poziomy izolacji, próby
wytrzymałości elektrycznej i zewnętrzne odstępy izolacyjne w powietrzu;
g) PN-EN 60076-4:2004 Transformatory – część4: Przewodnik do prób udarem piorunowym i
udarem łączeniowym – Transformatory i dławiki;
h) PN-EN 60076-5:2006(U) Transformatory – Część5: Wytrzymałośćzwarciowa;
i) PN-EN 60076-10:2003 Transformatory – Część10: Wyznaczenie poziomów dźwięku.
Zamawiający w powyższym punkcie wskazał ponadto, iżdopuszcza rozwiązania
równoważne, zaśw przypadku gdy wymagania tej specyfikacji przekraczająwymagania
obowiązujących norm, decydujące sąwymagania specyfikacji. Następnie wskazał, iżdopuszcza
jednocześnie produkty równoważne o takich samych bądźlepszych parametrach.
W odniesieniu do poszczególnych elementów składowych transformatora określił
poszczególne parametry techniczne w części II SIWZ w pkt 2.1. zatytułowanym „Parametry
znamionowe” oraz w pkt 2.2 zatytułowanym „wyposażenie transformatorów”.
Odwołujący – POWER ENGINEERING S.A. w treści odwołania z dnia 24.10.2011 r. o
sygn. akt KIO 2285/11 wskazał, iżwnosi o nakazanie zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu i
SIWZ w sposób który przywróci uczciwąkonkurencjęopisany poniżej (dokonana zostanie zmiana
warunków udziału uczestnictwa w postępowaniu) w taki sposób,że będąone proporcjonalne do
przedmiotu zamówienia i zakresem oraz treściąbędąkorespondowały z przedmiotem zamówienia,
co umożliwi odwołującemu złożenie oferty w niniejszym postępowaniu. Jednocześnie Odwołujący
wniósł o nakazanie dokonania modyfikacji opisu przedmiotu zamówienia w sposób nie zagrażający
zasadzie uczciwej konkurencji.
W uzasadnieniu odwołania z dnia 24.10.2011 r. zostało sprecyzowane w zakresie warunku
dotyczącego wiedzy i doświadczenia,że w pełni wystarczające byłoby gdyby Zamawiającyżądał
wykazania sięnp. dostawami 7 transformatorów, co byłoby odniesieniem do wcześniej udzielanych
zamówieńprzez tego samego zamawiającego w 2011 r. o łącznej wartości 8 mln złotych.
Następnie Odwołujący podniósł, iżw zamówieniu z tego roku na 7 sztuk takich samych
transformatorów jak w obecnym przetargu, w SIWZ Zamawiającyżądał 3 dostaw po 2 miliony
każda. W odniesieniu do zdolności finansowej wżądanej przez Zamawiającego wysokości
10 000 000 zł wniósł o zmianęzapisu i zakreślenie zdolności finansowej na poziomie 4 mln
złotych. W zakresie koniczności dysponowania polisąubezpieczeniowąna kwotę15 000 000
złotych Odwołujący wniósł o zmianęzapisu i obniżenie warunku posiadania ubezpieczenia od
odpowiedzialności cywilnej do kwoty takiej samej jak zdolnośćkredytowa czyli 4 mln złotych. W
odniesieniu do zapisów SIWZ odnoszących siędo przedmiotu zamówienia Odwołujący w
odwołaniu z dnia 24.10.2011 r. wskazał, iżwnosi aby Krajowa Izba nakazała sprecyzowanie przez
zamawiającego co rozumie on pod pojęciem oferty równoważnej.
Zamawiający pismem z dnia 03.11.2011 r., doręczonym do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej w tym samym dniu i dotyczącym postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO
2285/11, zatytułowanym „Odpowiedźzamawiającego na odwołanie” wskazał, iżdziałając na
podstawie art. 186 ust. 2 ustawy Pzp oświadcza, iżuwzględnia w całości zarzuty wskazane w
odwołaniu wniesionym przez Odwołującego w przedmiotowym postępowaniu.
W ramach postępowania o sygn. akt KIO 2285/11 Krajowa Izba Odwoławcza wydała w
dniu 4 listopada 2011 r. orzeczenie w postaci postanowienia umarzającego postępowanie
odwoławcze na podstawie art. 186 ust. 2 zdanie 1 ustawy Pzp, ze względu na fakt, iżżaden z
wykonawców nie zgłosił przystąpienia do postępowania odwoławczego. Tym samym, biorąc pod
uwagępodstawęwydania orzeczenia w sprawie o sygn. akt KIO 2285/11 zastosowanie ma art.
186 ust. 2 zdanie 2 ustawy Pzp, który stanowi, iżw takim wypadku zamawiający wykonuje,
powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia zgodnie zżądaniem
zawartym w odwołaniu.
W dniu 04.11.2011 r. Zamawiający zamieścił na stronie internetowej modyfikacjęSIWZ
(znak pisma DI/IM/DN/2011/751), w ramach której dokonał następujących zmian jej treści, w
zakresie kwestionowanym w odwołaniu z dnia 14.11.2011 r. o sygn. akt KIO 2439/11:
Pkt 6.1. otrzymuje brzmienie:
e) wykażąwykonanie dostaw podobnych w ilości nie mniejszej niż3 i o wartości każda powyżej
kwoty 9 900 000,00 zł brutto w ciągu ostatnich trzech lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności
jest krótszy – w tym okresie, jako dostawy podobne rozumie siędostawy transformatorów WN/SN;
f) posiadajązdolnośćfinansowąpozwalającąna wykonanie zamówienia na kwotęco najmniej
9 900 000 zł;
g) posiadająopłacone ubezpieczenie od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej
działalności na wartośćsumy ubezpieczenia nie mniejsząniż14 000 000,00 zł.
W tabeli 2.2. rozdziału II SIWZ Zamawiający w pozycjach 1, 4, 22 oraz 25 usunął zapis „lub
równoważne” oraz „lub równoważne”.
W zakresie komentarza pod tabelą2.2. rozdziału II SIWZ Zamawiający dokonał modyfikacji
wprowadzając następujący zapis: Wszelkie nazwy własne użyte sąwyłącznie w celu wskazania
dostatecznie dokładnych określeńdla lepszego opisu przedmiotu zamówienia pod względem
parametrów technicznych i funkcjonalnych. Jednocześnie Zamawiający informuje, iżw przypadku
gdy wskazano znak towarowy określonego producenta Wykonawca może zaoferowaćprodukt
równoważny, spełniający wymagania techniczne i funkcjonalne określone przez Zamawiającego.
Biorąc pod uwagęzgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz zakres zarzutów
podniesionych w odwołaniu Izba stwierdziła,że odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Na wstępie należy wskazać, iżpowyższe okoliczności i ustalenia należało równieżocenićw
kontekście jednej z przesłanek odrzucenia odwołania. Wszakże zgodnie z art. 189 ust. 2 pkt 5
ustawy Pzp Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi,że odwołanie dotyczy czynności, którą
zamawiający wykonał zgodnie z treściąwyroku Izby Jeżeli odwołanie, które zamawiający
uwzględnił, zawierało szereg zarzutów i tym samym powiązanych z nimiżądańwykonanie przez
zamawiającemu czynności niezgodnie z którymkolwiek zżądańzawartych w uwzględnionym
odwołaniu powoduje, iżodpada przesłanka z art. 189 ust. 2 pkt 5 ustawy Pzp – jednocześnie
stanowiąc naruszenie art. 186 ust. 2 zdanie 2 ustawy Pzp.
Powyższe spowodowało, iżniniejsze odwołanie podlegało merytorycznemu rozpoznaniu.
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła co następuje.
Biorąc pod uwagęustalenia faktyczne Izba stwierdziła, iżw niniejszym postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego, w wyniku powtórzeniu czynności na skutek uwzględnienia
przez Zamawiającego odwołania z dnia 24.10.2011 r. o sygn. akt KIO 2285/11, doszło do
naruszenia przez Zamawiającego dyspozycji wyrażonej w art. 186 ust. 2 zdanie 2 ustawy Pzp.
Izba wskazuje,że czynnośćuwzględnienia odwołania przez zamawiającego winna być
czynnościąprzemyślanąi racjonalną. Za niewłaściwe postępowanie należy uznaćuwzględnienie
przez zamawiającego odwołania, któregożądania obejmujączynności sprzeczne z prawem.
Jednakże Zamawiający wykonując powtórzone czynności wbrewżądaniom zawartym w
uwzględnionym odwołaniu naraża sięna zarzut naruszenia art. 186 ust. 2 lub 3 ustawy Pzp i tym
samym merytoryczne rozpoznanie odwołania wniesionego wobec powtórzonych czynności.
Systematyka ustawy Pzp oraz rola czynności polegającej na uwzględnieniu odwołania
wskazują, iżczynnośćta jest elementem procedury odwoławczej i art. 186 ust. 2 i 3 ustawy Pzp
ma częściowo charakter formalny. Wynika to z faktu powiązania normy prawnej wyrażonej w
powyższym przepisie z instytucjąuregulowanąw art. 189 ust. 2 pkt 5 ustawy Pzp. Tym samym
ewentualne naruszenie powyższego przepisu jest badane i oceniane przez Izbęna etapie
formalnej kontroli odwołania i decyduje o możliwości lub braku możliwości jego merytorycznego
rozpoznania.
Izba stoi na stanowisku, iżZamawiający każdorazowo jest uprawniony do samodzielnej
konwalidacji dokonanych przez siebie czynności, jak równieżjest zobligowany, co jednoznacznie
wynika z art. 186 ust. 2 i 3 ustawy Pzp do powtórzenia czynności w wyniku uwzględnieniaśrodka
ochrony prawnej zgodnie zżądaniami zawartymi w odwołaniu. W obu tych przypadkach czynności
powtórzone winny byćzgodne z przepisami ustawy Pzp i względem tych przepisów oceniane. Nie
sposób wszakże uznać, iżZamawiający uwzględniając odwołanie ma obowiązek wykonać
czynności sprzeczne z prawem. Dlatego też, jak wskazano powyższej, czynnośćuwzględnienia
odwołania winna byćprzemyślana iświadoma.
Odmiennie jednak, w przypadku uwzględnienie odwołania na podstawie art. 186 ust. 2 i 3
ustawy Pzp, sytuacja kształtuje sięw odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu oraz opisu
przedmiotu zamówienia. Ustalenie sposobu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu
należy do czynności dyspozytywnych zamawiającego, gdyżustawodawca, pozostawiając w tym
względzie pełnąswobodę, nie nakłada na Zamawiającego obowiązku ustalania i precyzowania
spełnienia warunków w odniesieniu do wszystkich dopuszczalnych obszarów zakreślonych w art.
22 ust. 1 pkt 1 – 4 ustawy Pzp i na maksymalnym poziomie odpowiadającym i ograniczonym
zakresem przedmiotu zamówienia. Wszakże uregulowana w art. 22 ust. 4 ustawy Pzp zasada
proporcjonalności i adekwatności odnosi siędo maksymalnego sprecyzowania warunków a nie do
jego minimalnego brzmienia. Tym samym Zamawiający może w ogóle nie precyzowaćwarunków
udziału w postępowaniu i nie musi tego czynićna maksymalnym poziomie zakreślonym zakresem
przedmiotu zamówienia. W odniesienie do opisu przedmiotu zamówienia ustawa Pzp zawiera
normy o charakterze ius cogens nie dające zamawiającemu swobody w kształtowaniu zapisów
odnoszących siędo tego elementu dokumentacji postępowania. Zamawiający ma bowiem
obowiązek dokonania opisu przedmiotu zamówienia i to w określony precyzyjnie przez
ustawodawcęsposób .
Tym samym w przypadku sposobu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu,
wbrew twierdzeniom Zamawiającego podniesionym w toku rozprawy, Zamawiający dokonując
czynności uwzględnienia odwołania na mocy art. 186 ust. 2 zdanie 2 ustawy Pzp jest związany
wszystkimiżądaniami zawartymi w uwzględnionymśrodku ochrony prawnej. Jego uwzględnienie
ma bowiem charakter dyspozytywny i jest ograniczone jedynie treściąart. 22 ust. 4 oraz 7 ust. 1
ustawy Pzp. Jak wyżej wspomniano ustalenie sposobu oceny spełniania warunków udziału w
postępowaniu jest czynnościądyspozytywnąi ustawa Pzp, poza granicami maksymalnymi w
odniesieniu do warunków, nie określa ich granic minimalnych. Wobec powyższego
Zamawiającemu nie przysługująuprawnienia Izby, wynikające z art. 192 ust. 7 ustawy Pzp, gdyżw
przypadku uwzględnienia odwołania jest on związany zarówno zarzutami jak iżądaniami
zawartymi w odwołaniu – jeżeli ma możliwośćswobodnego kształtowania postanowieńSIWZ i
ogłoszenia o zamówieniu. Tylko Krajowa Izba Odwoławcza w ramach rozpoznawaniaśrodka
ochrony prawnej może modyfikowaćżądania odwołującego i oceniaćje w odniesieniu do
całokształtu postępowania przetargowego przy uwzględnieniu przepisów ustawy Pzp, gdyżna
mocy art. 192 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp może nakazaćwykonanie lub powtórzenie czynności
zamawiającego lub nakazaćunieważnienie czynności zamawiającego – będąc związanąjedynie
zarzutami na mocy art. 192 ust. 7 ustawy Pzp.
Jak wyżej wskazano odmienna sytuacja ma miejsce w przypadku opisu przedmiotu
zamówienia, gdyżw tym wypadku, niezależnie czy powtórzone przez Zamawiającego czynności
sąwynikiem samodzielnej ich konwalidacji, czy teżwynikiem uwzględnienia odwołania, są
oceniane każdorazowo pod kątem ich zgodności z przepisami ustawy Pzp, gdyżw tym wypadku
ustawa nie pozostawia zamawiającemu takiej swobody w kształtowaniu tych postanowieńjak czyni
to w odniesieniu do opisu sposobu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu.
1. W tym stanie faktyczny Izba stwierdzając naruszenie przez Zamawiającego art. 186 ust. 2
zdanie 2 ustawy Pzp, biorąc pod uwagętreśćart. 192 ust. 2 ustawy Pzp uwzględnia odwołanie
oraz w oparciu o treśćart. art. 192 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp może nakazaćwykonanie lub
powtórzenie czynności zamawiającego lub nakazaćunieważnienie czynności zamawiającego.
Biorąc pod uwagępowyższe Izba, w ramach kompetencji wynikających z art. 192 ust. 7
ustawy Pzp, dokona ocenyżądańOdwołującego w zakresie opisu sposobu oceny spełniania
warunków udziału w postępowaniu przy uwzględnieniu okoliczności faktycznych niniejszej sprawy,
stosownie do treści art. 191 ust. 2 ustawy Pzp.
Izba wskazuje również, iżOdwołujący może na każdym etapie postępowania odwoławczego
zmodyfikowaćswojeżądania. Odwołujący w odwołaniu wniesionym w dniu 14.11.2011 r. wskazał,
w zakresie warunku dotyczącym doświadczenia, iżżąda zatem modyfikacji tego warunku w
sposób, który będzie odpowiadał intencjom Zamawiającego, zatem wniósł o określenie tego
warunku na poziomie 3 dostaw ale o wartości 2 mln każda. Odwołujący w pełni podtrzymał
zmianęw zakresie zdolności finansowej oraz warunku posiadania ubezpieczenia od
odpowiedzialności cywilnej na poziomie 4 mln złotych.
Jeżeli zatem Odwołujący w ramach wniesionychśrodków ochrony prawnej wniósł o
określenie warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia na poziomie 3
dostaw o wartości 2 mln złotych każda oraz w zakresie zdolności finansowej oraz ubezpieczenia
od odpowiedzialności cywilnej na poziomie 4 mln złotych Izba uznała za stosowne uczynienie
zadośćpowyższymżądaniom.
Izba uwzględniającżądania w zakresie wskazanym przez Odwołującego we wniesionychśrodkach ochrony prawnej miała na uwadze okoliczność, iżuwzględnienie odwołania, zgodnie z
art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, następuje jedynie w przypadku stwierdzenia naruszenia przepisów,
które to naruszenia miało lub może miećistotny wpływ na wynik postępowania. Izba w ramach
niniejszegośrodka ochrony prawnej stwierdziła, w odniesieniu do opisu sposobu oceny spełniania
warunków udziału w postępowaniu, naruszenie przez Zamawiającego art. 186 ust. 2 zdanie 2
ustawy Pzp. Ponadto, jak wynika z uzasadnienia przez Odwołującego spełnienia przesłanki
interesu w uzyskaniu zamówienia, określonej w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, pierwotne i
zmodyfikowane zapisy w odniesieniu do warunków udziału uniemożliwiająOdwołującemu udział w
postępowaniu. Tym samym należy wskazać, iżna etapieśrodka ochrony prawnej dotyczącego
postanowieńSIWZ oraz ogłoszenia o zamówieniu poprzez wpływ na wynik postępowania w
rozumieniu art. 192 ust. 2 ustawy Pzp należy rozumiećsamąmożliwośćudziału w postępowaniu
wynikającąz możliwości spełnienia warunków udziału. Tym samym tylko uczynienie zadośćżądaniom Odwołującego, w zakresie warunków udziału w postępowaniu, umożliwi Odwołującemu
udział w postępowaniu i tym samym otrzyma on szansęna uzyskanie zamówienia.
W zakresieżądańdotyczących warunków udziału w postępowaniu Izba uznała, iżbiorąc pod
uwagęfakt uwzględnienia przez Zamawiającego odwołania z dnia 24.10.2011 r. o sygn. akt
2285/11 w całości Zamawiający był na mocy art. 186 ust. 2 zdanie 2 ustawy Pzp związany tymiżądaniami w całości. Norma prawna wyrażona w art. 22 ust. 4 ustawy Pzp stanowi,że opis
sposobu dokonania oceny spełniania warunków, o których mowa w ust. 1, powinien byćzwiązany
z przedmiotem zamówienia oraz proporcjonalny do przedmiotu zamówienia. Jak wyżej wskazano
wykładnia celowościowa normy prawnej wyrażonej w art. 22 ust. 4 ustawy Pzp pozwala na
stwierdzenie,że opis warunków nie może byćbardziej rygorystyczny niżpozwala na to przedmiot
zamówienia. Jednakże może byćon bardziej liberalny dla wykonawców niżwynika to z opisu
przedmiotu zamówienia.
Tym samym, biorąc pod uwagęokoliczności niniejszej sprawy, w tym w szczególności
uwzględnienie przez Zamawiającego w całości zarzutów zawartych w odwołaniu o sygn. akt KIO
2285/11 Izba uwzględniła w całej rozciągłościżądania Odwołującego w tym zakresie.
Uwzględniając teżądania Izba wzięła równieżpod uwagęstanowisko wyrażone przez
Odwołującego na rozprawie o sygn. akt KIO 2439/11 oraz w ramach odwołania z dnia 14.11.2011
r. w sprawie o sygn. akt KIO 2439/11.
W tym miejscu, jedynie na marginesie należy wskazać, iżbiorąc pod uwagęwartość
szacunkowązamówienia oraz zakres przedmiotowy - zarówno pierwotnie określone w ogłoszeniu
o zamówieniu oraz SIWZ, jak równieżokreślone w ramach modyfikacji postanowienia dotyczące
warunków udziału w postępowaniu nie naruszały dyspozycji normy prawnej wyrażonej w art. 22
ust. 4 ustawy Pzp. Należy równieżwskazać, iżżądania Odwołującego odnoszące siędo opisu
sposobu spełnienia warunków udziału w postępowaniu nie sąsprzeczne z prawem i powodująone
jedynie zliberalizowanie warunków, które umożliwiająubieganie sięo zamówienie szerszemu
kręgowi podmiotów, w tym Odwołującemu. Jednakże dyspozytywna czynnośćZamawiającego –
jakąbył uwzględnienie odwołania z dnia 24.10/2011 r. sygn. akt KIO 2285/11 spowodowała, iż
Zamawiający doprowadził do zliberalizowania tych zapisów.
2. W odniesieniu do zarzutu dotyczącego naruszenia przez Zamawiającego art. 29 ust. 1 – 3
ustawy Pzp oraz art. 7 ust. 1ustawy Pzp poprzez wadliwe opisanie przedmiotu zamówienia mające
swoje miejsce w ramach modyfikacji SIWZ Izba uznała, iżnie zasługuje on na uwzględnienie.
Biorąc pod uwagęfakt, iżodmiennie niżw przypadku opisu sposobu oceny spełniania
warunków udziału w postępowaniu, w zakresie opisu przedmiotu zamówienia Zamawiający jest
związany przepisami o charakterze ius cogens Izba dokonanąprzez Zamawiającego modyfikację
oceniła w odniesieniu do norm prawa materialnego sformułowanych w odwołaniu o sygn. akt KIO
2439/11 (art. 29 ust. 1 – 3 oraz art. 7 ust. 1 ustawy Pzp). W tym wypadku samo naruszenie przez
Zamawiającego art. 186 ust. 2 zdanie 2 ustawy Pzp nie jest wystarczające dla uwzględnieniażądańzawartych we wniesionych przez Odwołującegośrodkach ochrony prawnej. Wszakże
zaskarżona w odwołaniu czynnośćZamawiającego w zakresie opisu przedmiotu zamówienia orazżądanie jej modyfikacji sformułowane przez Odwołującego nie może byćocenione w oderwaniu od
przepisów prawa regulujących kwestie związanąz opisem przedmiotu zamówienia.
W odniesieniu dożądania dotyczącego kwestii równoważności należy uznać, iżjego
sformułowanie oraz okoliczności niniejszej sprawy nie umożliwiająjego uwzględnienia.
Po pierwsze sformułowane przez Odwołującegożądanie jest nieprecyzyjne i
niedookreślone. W zakresie kwestii równoważności odnoszącej siędo opisu przedmiotu
zamówienia Odwołujący wskazał,że wnosi aby Krajowa Izba Odwoławcza nakazała
sprecyzowanie przez Zamawiającego co rozumie on pod pojęciem oferty równoważnej.
Po drugie, w ocenie Izby, biorąc pod uwagęstanowisko Zamawiającego wyrażone na
rozprawie, jak równieżdokonanąprzez Zamawiającego modyfikacjęSIWZ należy uznać, iż
obecne zapisy SIWZ czyniązadośćtak sformułowanymżądaniom Odwołującego i nie stanowią
naruszenia art. 29 ust. 1 – 3 ustawy Pzp.
Izba wskazuje, iżpożądane cechy oferowanego przez wykonawców produktu winny zostać
precyzyjnie określone. Ich ogólne sformułowanie prowadzi bowiem do sytuacji, iżwykonawcy
oferując produkt o zbliżonych cechach będąoczekiwaćuznania go za odpowiadający założonym
ogólnym parametrom, tj. uznania go za równoważny. Tym samym Zamawiający dopuszczając
złożenie oferty na produkt równoważny winien wskazać, jakie cechy powinien on spełniać, aby
mógł byćza taki uznany. Znaczny stopieńdoprecyzowania wymagańumożliwia precyzyjnąocenę
spełnienia warunku równoważności, tym samym umożliwia Zamawiającemu w większym stopniu
podjęcie prawidłowej decyzji w tym zakresie. Jest to o tyle istotne,że na podstawie swoich
wymagańokreślonych wyraźnie w SIWZ Zamawiający będzie mógł ocenić, czy złożone oferty na
produkt równoważny sązgodne z treściąSIWZ.
Izba ustaliła, iżZamawiający do opisu przedmiotu zamówienia użył norm jakościowych.
Ponadto w odniesieniu do poszczególnych elementów składowych transformatora (przełączniki,
izolatory, olej), których opis był kwestionowany przez Odwołującego, określił wymagania
techniczne i funkcjonalne precyzując szereg parametrów technicznych. Tym samym, w ocenie
Izby, nie sposób uznać, iżdokonany przez Zamawiającego opis przedmiotu zamówienia narusza
art. 29 ust. 1 ustawy Pzp. Wszakże dokonany przez Zamawiającego opis został sporządzony przy
użyciu cech technicznych i jakościowych, z zachowanie Polskich Norm przenoszących normy
europejskie stosownie do wymagańokreślonych w art. 30 ust. 1 ustawy Pzp. Jak wskazał w toku
rozprawy Zamawiający określone dla poszczególnych elementów transformatora wymagania
techniczne sąwyższe niżokreślone we wskazanych w SIWZ normach – zatem mająone
pierwszeństwo przed tymi normami. W ocenie Izby taki sposób dokonania opisu przedmiotu
zamówienia jest dla profesjonalnych uczestników rynku tego typu zamówieńw pełni zrozumiały i
jednoznaczny. Jak słusznie wskazał w toku rozprawy Zamawiający na stronie 19 SIWZ znajduje
sięzapis, iżjeżeli wymagania zawarte w SIWZ przekraczająwymagania zawarte w normach
zastosowanie majązapisy SIWZ. Powyższy zapis wskazuje jednoznacznie jaka jest hierarchia
wymogów Zamawiającego odnoszących siędo przedmiotu zamówienia.
Kolejna kwestiąwymagającąoceny sązapisy dotyczące opisu przedmiotu zamówienia w
odniesieniu do postanowieńart. 29 ust. 2 i 3 ustawy Pzp.
W tym wypadku na uwagęzasługuje zmodyfikowany przez Zamawiającego w dniu
04.11.2011 r. zapis znajdujący sięw Rozdziale II SIWZ pod tabelą2.2., który posiada następującą
treść: „Jednocześnie Zamawiający informuje, iżw przypadku gdy wskazano znak towarowy
określonego producenta Wykonawca może zaoferowaćprodukt równoważny, spełniający
wymagania techniczne i funkcjonalne określone przez Zamawiającego”. W tym miejscu nie sposób
uznać, wbrew twierdzeniom Odwołującego, iżZamawiający nie odniósł pojęcia równoważności do
poszczególnych iściśle sprecyzowanych parametrów jakościowych i funkcjonalnych. Na uwagę
bowiem zasługuje kwestia, iżpierwotne brzmienie zapisów odnoszących siędo równoważności
dotyczyło nazw własnych przykładowych produktów, zaśw wyniku dokonanej przez
Zamawiającego w dniu 04.11.2011 r. modyfikacji odnosi sięjedynie do określonych w
dokumentacji postępowania wymagańtechnicznych i funkcjonalnych. Wszakże w ramach
modyfikacji Zamawiający usunął znajdujące siępierwotnie obok nazw własnych produktów zapisy
dotyczące równoważności. Należy równieżwskazać, iżdokumentacja zawierająca opis przedmiotu
zamówienia odnosi siędo norm technicznych, które zawierająszczegółowe wymagania techniczne
i funkcjonalne, jak równieżzawiera w odniesieniu do poszczególnych elementów składowych
transformatora takie wymagania. Tym samym zapis znajdujący siępod tabelą2.2. dotyczący
równoważności należy odnieśćdo określonych przez Zamawiającego wymagańtechnicznych i
funkcjonalnych – co jednoznacznie wynika z treści tego zapisu.
Biorąc pod uwagępowyższe Izba uznała, iżdokonana przez Zamawiającego w dniu
04.11.2011 r. modyfikacja SIWZ w odniesieniu do opisu przedmiotu zamówienia czyni zadośćżądaniom Odwołującego i nie narusza art. 29 ust. 1 – 3 oraz art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.
Zgodnie z treściąart. 192 ust. 2 ustawy Pzp Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi
naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może miećistotny wpływ na wynik
postępowania o udzielenie zamówienia. Wobec powyższego uwzględnienie przez Izbęzarzutu
naruszenia art. 186 ust. 2 zdanie 2 ustawy Pzp powoduje, iżw przedmiotowym stanie faktycznym
została wypełniona hipoteza normy prawnej wyrażonej w art. 192 ust. 2 ustawy Pzp.
W związku z powyższym, na podstawie art. 192 ust. 1 i ust. 2 ustawy Pzp, orzeczono jak
w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp,
tj. stosownie do wyniku postępowania z uwzględnieniem postanowieńrozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238) w tym w szczególności § 5 ust. 2 pkt 1.
Przewodniczący:
…………………...
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu dokonanie modyfikacji ogłoszenia o
zamówieniu oraz SIWZ w następującym zakresie:
- w zakresie warunku udziału w postępowaniu dotyczącego wiedzy i doświadczenia
nakazuje zmodyfikowanie tego zapisu poprzez nadanie mu następującej treści: wykażą
wykonanie dostaw podobnych w ilości nie mniejszej niż 3 i o wartości każda powyżej kwoty
2 000 000,00 zł brutto w ciągu ostatnich trzech lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności
jest krótszy – w tym okresie, jako dostawy podobne rozumie się dostawy transformatorów
WN/SN;
- w zakresie zdolności finansowej nakazuje zmodyfikowanie tego zapisu poprzez nadanie
mu następującej treści: posiadają zdolność finansową pozwalającą na wykonanie
zamówienia na kwotę co najmniej 4 000 000 zł;
- w zakresie ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej nakazuje zmodyfikowanie tego
zapisu poprzez nadanie mu następującej treści: posiadają opłacone ubezpieczenie od
odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności na wartość sumy
ubezpieczenia nie mniejszą niż 4 000 000 zł.
2. kosztami postępowania w wysokości 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset
złotych i zero groszy) obciąża Zamawiającego - ENEA Operator Spółka z o.o., ul. Strzeszyńska
58, 60-479 Poznańi nakazuje:
1) zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) z kwoty wpisu
uiszczonego przez
wykonawcęPOWER ENGINEERING S.A., ul. Gdyńska 83, 62-004 Czerwonak,
2) dokonaćwpłaty kwoty 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych i
zero groszy) przez ENEA Operator Spółka z o.o., ul. Strzeszyńska 58, 60-479
Poznańna rzecz POWER ENGINEERING S.A., ul. Gdyńska 83, 62-004 Czerwonak
stanowiących uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz
zastępstwa przed KrajowąIzbąOdwoławczą.
3. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(tekst jednolity Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Poznaniu.
Przewodniczący:
……………………
U z a s a d n i e n i e
do wyroku z dnia 25 października 2011 r. w sprawie o sygn. akt KIO 2439/11
Zamawiający – ENEA Operator Spółka z o.o., ul. Strzeszyńska 58, 60-479 Poznań
prowadzi
postępowanie
o
udzielenie
zamówienia
publicznego
w
trybie
przetargu
nieograniczonego pn.: „Dostawa transformatorów WN/SN dla potrzeb Enea Operator Spółka z
o.o. w 2012 r.” (znak RPUZ/P/0383/2011/DR/RR).
Szacunkowa wartośćzamówienia jest większa od kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
W dniu 14.10.2011 r. Zamawiający przekazał ogłoszenie o zamówieniu Urzędowi
Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich;
W dniu 19.10.2011 r. ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w suplemencie do
Dziennika Urzędowego UE pod numerem 2011/S 201-327697.
W dniu 04.11.2011 r. Zamawiający dokonał na stronie internetowej opublikowania
dokonanych zmian w ramach modyfikacji SIWZ dokonanej na skutek uwzględnienia w całości
zarzutów przedstawionych w odwołaniu wniesionym przez Odwołującego pod sygn. akt KIO
2285/11.
Odwołanie na powyższączynnośćzostało wniesione do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej w dniu 14.11.2011 r. Odwołujący wskazał, iżniniejsze odwołanie dotyczy (pozornie)
zmodyfikowanych zapisów SIWZ dokonanych na skutek uwzględnienia w całości przez
Zamawiającego odwołania obecnego odwołującego. Jak wskazał Odwołujący niniejsze
uwzględnienie odwołania Zamawiający dokonał w trybie art. 186 ust. 2 ustawy Pzp. Wskutek
czego Krajowa Izba Odwoławcza umorzyła postępowanie bez wyznaczania rozprawy na
posiedzeniu niejawnym (gdyżpo stronie zamawiającego nikt nie przystąpił). Po umorzeniu
postępowania odwoławczego Zamawiający pismem z dnia 04.11.2011 r. zamieszczonym na
stronie internetowej tego samego dnia dokonał opublikowania dokonanych zmian, które w
najmniejszym nawet stopniu nie czyniły zadośćżądaniom zawartym w pierwszym odwołaniu (tym
na pierwotne zapisy SIWZ) obecnego odwołującego.
Następnie zostało wskazane, iżzważyćnależy,że zgodnie z przywołanym art. 186 ust. 2
Pzp w przypadku uwzględnienia przez Zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w
odwołaniu, zamawiający wykonuje czynnośćw postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego (w tym konkretnym przypadku - dokonuje modyfikacji zapisów SIWZ) zgodnie zżądaniem zawartym w odwołaniu.
W ocenie Odwołującego Zamawiający nie wykonał zatem swojego ustawowego
obowiązku, natomiast dokonał zmian o charakterze pozornym narażając intencje ustawodawcy,
albowiem kosmetyczne zmiany dokonane w SIWZ rozmijające sięcałkowicie zżądaniami
odwołującego zawartymi literalnie w odwołaniu i w najmniejszym nawet stopniu nie doprowadziły
do zmiany SIWZ. W ocenie Odwołującego wniosek ten jest w pełni uzasadniony i objęty jest
wprost kodeksowym pojęciem dokonania czynności mającej na celu obejście prawa i
naruszającym zasady współżycia społecznego, co na podstawie art. 14 Pzp w związku z art. 58 §
1 i § 2 Kodeksu cywilnego nie zasługuje na ochronęprawnąi jest czynnościąnieważną.
Odwołujący wskazał,że interes do wniesienia odwołania wynika z tego,że obecne zapisy
SIWZ naruszając zasadęuczciwej konkurencji i będąc w najwyższym stopniu nieadekwatne
(nieproporcjonalne) do przedmiotu zamówienia uniemożliwiająOdwołującemu złożenie oferty.
Więcej uwzględnienie odwołania na pierwotne zapisy SIWZ stanowi dowód na okoliczność,że
Zamawiający przyznał,że warunki (oraz inne zapisy opisane w pierwszym odwołaniu) naruszały
przepis ustawy Pzp.
Tym samym Odwołujący w ramach zarzutów podniósł, iżZamawiający dokonał naruszenia
następujących przepisów ustawy Pzp:
1. art. 186 ust. 2 ustawy Pzp gdyżuwzględniając odwołanie na pierwotne zapisy SIWZ w całości
nie wykonał on zgodnie z dyspozycjąustawy swojego obowiązku polegającego na modyfikacji
SIWZ w sposób zgodny zżądaniami zawartymi w odwołaniu.
2. art. 7 ust. 1 ustawy Pzp tj. zasady równego traktowania wykonawców oraz prowadzenia
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób, który utrudnia uczciwą
konkurencję
3. art. 22 ust. od 1 do 4 w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez wadliwe opisanie
warunków uczestnictwa w postępowaniu oraz wadliwy opis sposobu dokonywania oceny
spełnienia tych warunków, które poprzez swojąstylizacjęograniczająrażąco zasadęuczciwej
konkurencji;
4. art. 41 pkt 7 ustawy Pzp z uwagi, na wadliwy opis warunków uczestnictwa w postępowaniu
oraz wadliwy opis oceny spełnienia tych warunków (por. uwagi do punktu powyżej).
5. art. 29 ust. od 1 do 3 ustawy Pzp poprzez wadliwe opisanie przedmiotu zamówienia.
Odwołujący wskazał,że ponawia swojeżądanie o uwzględnienie odwołania i nakazanie
zmiany treści ogłoszenia i SIWZ w sposób który przywróci uczciwąkonkurencję(dokonana
zostanie zmiana warunków uczestnictwa w postępowaniu) w taki sposób,że będąone
proporcjonalne do przedmiotu zamówienia i zakresem oraz treściąbędąkorespondowały z
przedmiotem zamówienia, co umożliwi odwołującemu złożenie oferty w niniejszym postępowaniu.
Jednocześnie Odwołujący wniósł także o nakazanie dokonania modyfikacji opisu przedmiotu
zamówienia w sposób nie zagrażający zasadzie uczciwej konkurencji.
Z ostrożności Odwołujący podniósł,że uwaga tej samej treściże Odwołującyżąda
uwzględnienia odwołania w sposób opisanym precyzyjnie w odwołaniu pojawiła siętakże w
pierwszym odwołaniu, tym samym Zamawiający nie może twierdzić,że odwołujący nie
sprecyzowałżądania (sposobu) ewentualnej modyfikacji SIWZ (ergo kumulatywnie zapisów
ogłoszenia).
1. W uzasadnieniu odwołania zostało wskazane, odnośnie zarzutu wadliwego stypizowania
warunków uczestnictwa w postępowaniu (warunków podmiotowych), iżZamawiający pierwotnie
zastosował zapis:
„O udzielenie zamówienia mogąubiegaćsięwykonawcy, którzy spełniająnastępujące warunki: a)
posiadająuprawnienia do wykonywania określonej działalności lub czynności, jeżeli przepisy
prawa nakładająobowiązek ich posiadania; b) posiadająwiedzęi doświadczenie; c) dysponują
odpowiednim potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi do wykonania zamówienia; d)
znajdująsięw sytuacji ekonomicznej i finansowej zapewniającej wykonanie zamówienia; e)
wykażąwykonanie dostaw w ilości nie mniejszej niż3 i o wartości każda powyżej kwoty 10 000
000 zł brutto w ciągu ostatnich trzech lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w
tym okresie; f) posiadajązdolnośćfinansowąpozwalającąna wykonanie zamówienia na kwotęco
najmniej 10 000 000 zł; g) posiadająopłacone ubezpieczenie od odpowiedzialności cywilnej w
zakresie prowadzonej działalności na wartośćsumy ubezpieczenia nie mniejsząniż15 000 000
zł. 2. Zamawiający dokona oceny spełniania ww. warunków na zasadzie „spełnia - nie spełnia" na
podstawie przedłożonych przez wykonawcęoświadczeńi dokumentów, o których mowa w pkt 7
SIWZ.
Odwołujący podniósł, iżpo modyfikacji powyższy zapis ma następujące brzmienie:
Nie zmieniono ilości wymaganych dostaw tj. pozostałożądanie wykonania 3 dostaw i o wartości
każdej 9 900 000 brutto w zakreślonym okresie. Oznacza to zmniejszenie ich wartości o 100
tysięcy złotych na kwocie 10 mln co uzasadnia twierdzenie,że jest to czynnośćpozorna mająca
na celu obejście prawa.
Tak samo potraktowano kwestęzdolności finansowej, która obniżona o 100 tysięcy
złotych, czyli podobnie o 1/100 jej całkowitej wysokości
Natomiast wymóg posiadania polisy oc z 15 mln została obniżona do 14 mln, co także nie
stanowi zmiany zgodnej zżądaniem odwołującego, i nie jest uzasadnione ryzykiem związanym z
realizacjąkontraktów tego typu.
Odwołujący w odniesieniu do powyższego wskazał, iżżąda zatem modyfikacji tego
warunku w sposób który będzie odpowiadał intencjom Zamawiającego, który chce partnerów
wiarygodnych i doświadczonych. Zatem Odwołujący wskazał, iżżądanie 3 dostaw jestżądaniem
uprawnionym, lecz ich wartośćpowinna wynosić2 mln każda, gdyżze względu na charakter
przedmiotu zamówienia wartośćta jest adekwatna do wymogów płynących z art. 22 ust. 4 Pzp
oraz odpowiada „rzeczywistości rynkowej" i udzielanym zamówieniom w tym segmencie rynku, co
pozwala jednocześnie zachowaćzasadęuczciwej konkurencji i zasadęrówności pomiędzy
podmiotami realizującymi tak szczególne (wąski rynek) zamówienia.
Odwołujący podtrzymał takżeżądnie o zmianęzapisu i zakreślenie zdolności finansowej
na poziomie 4 mln złotych oraz wniósł o zmianęzapisu i obniżenie warunku posiadania
ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej do kwoty takiej samej jak zdolnośćkredytowa czyli
4 mln złotych.
2. Odnośnie zarzutu naruszenia art. 29 ust. od 1 do 3 ustawy Pzp, czyli dokonania wadliwego
opisu przedmiotu zamówienia, w sposób który narusza zasadęuczciwej konkurencji i nie definiuje
pojęcia równoważności Odwołujący wskazał,że Zamawiający zobowiązany jest dokonaćopisu
przedmiotu zamówienia sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocądostatecznie
dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące
miećwpływ na sporządzenie oferty.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu brak zdefiniowania, pomimo powierzchownej
modyfikacji SIWZ, pojęcia oferty równoważnej (por. pkt 1, 4, 22, 25 tabeli oraz komentarz pod
tabelą2.2. rozdziału II).
Po pierwsze jako niedopuszczalne, w ocenie Odwołującego, należy przyjąćtwierdzenie,
co uczynił Zamawiający swoim zapisem SIWZ,że wszystkie nazwy własne użyte sąwyłącznie w
celu wskazania dostatecznie dokładnych określeńdla lepszego opisu przedmiotu zamówienia pod
względem parametrów technicznych i funkcjonalnych. A także niedopuszczalne jest aby
Zamawiający mógł poprzestaćna twierdzeniu,że w przypadku gdy wskazano znak towarowy
określonego producenta wykonawca może zaoferowaćprodukt równoważny spełniający
wymagania techniczne i funkcjonalne określone przez Zamawiającego.
W ocenie Odwołującego po pierwsze zatem doszło do naruszenia wprost art. 29 ust. 3
ustawy Pzp który zabrania używania nazw własnych, znaków towarowych i patentów gdyż
Zamawiający jako profesjonalista może dokonaćopisu przedmiotu zamówienia w sposób
prawidłowy poprzez użycie obiektywnych oznaczeńtechnicznych i funkcjonalnych, typu (klasa,
lepkośćoleju, rodzaj materiału z którego ma byćwykonany izolator etc.)
Zdaniem Odwołującego najważniejsze jednak,że dla wypełnieniażądania Odwołującego
o skonkretyzowanie, co Zamawiający ma na myśli pisząc o rozwiązaniach równoważnych
odpowiada on w ten sposób,że mająto byćrozwiązania równoważne ale spełniające wymagania
techniczne i funkcjonalne. W ten sposób Zamawiający popadł w błąd logiczny „idem per idem" co
ma fatalny wpływ w postaci naruszenia ustawy i nie wykonaniażądańodwołania.
Jak zostało wskazane w uzasadnieniu takie postanowienia pozwoląna etapie oceny ofert
dokonywaćZamawiającemu całkowicie arbitralnych ocen z eliminowaniem tych ofert, które w jego
„mniemaniu" nie będąrównoważne gdy tylko będąusiłowały spełnićwymagane parametr przy
użyciu innej „nomenklatur", niżściśle użyta przez Zamawiającego w SIWZ.
Zważyćbowiem należy,że przedmiot zamówienia jest bardzo specjalistyczny i
dopuszczenie prawa Zamawiającego do tak arbitralnej oceny graniczy z niczym nieograniczoną
swobodąoceny, która w ten sposób może utrudnićuczciwąkonkurencję, a ze względu na
brzmienie art. 29 ust. 2 ustawy Pzp utrudnienie uczciwej konkurenci, nawet bez konieczności
dowodu,że faktycznie to ograniczenie nastąpiło stanowi przyczynek aby Krajowa Izba
Odwoławcza nakazała sprecyzowanie przez zamawiającego co rozumie on pod pojęciem oferty
równoważnej.
W tym stanie rzeczy, w ocenie Odwołującego, odwołanie jest zasadne i w pełni
usprawiedliwione - zatem wnosi o jego uwzględnienie w całości.
Izba ustaliła,że podstawąwniesienia odwołania była czynnośćZamawiającego polegająca
na wykonaniu czynności w postaci modyfikacji zapisów ogłoszenia o zamówieniu oraz SIWZ w
sposób niezgodny zżądaniem zawarty w uwzględnionym przez Zamawiającego odwołaniu
wniesionym przez tego samego Odwołującego w ramach przedmiotowego postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego.
Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie,
na podstawie zebranego materiału dowodowego, w tym po zapoznaniu się z dokumentacją
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności z
postanowieniami SIWZ oraz ogłoszenia o zamówieniu, dokonaną przez Zamawiającego
modyfikacją SIWZ, aktami postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 2285/11, jak
również po zapoznaniu się z odwołaniem, po wysłuchaniu oświadczeń, jak też stanowisk
stron złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy ustaliła i zważyła, co następuje.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła,że nie została wypełnionażadna z przesłanek,
o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.
Izba stwierdziła,że wypełniono materialnoprawnąprzesłankęinteresu w uzyskaniu
zamówienia, określonąw art. 179 ust. 1 ustawy Pzp kwalifikowanąmożliwościąponiesienia szkody
na skutek czynności Zamawiającego. Odwołujący w odwołaniu wskazał, iżobecne zapisy SIWZ
naruszajązasadęuczciwej konkurencji i będąc nieadekwatnymi (nieproporcjonalnymi) do
przedmiotu zamówienia uniemożliwiająmu złożenie oferty.
Izba
dopuściła
w
niniejszej
sprawie
dowody
z
dokumentacji
postępowania
o zamówienie publiczne, przekazanej przez Zamawiającego do akt sprawy w kopii potwierdzonej
za zgodnośćz oryginałem, w tym w szczególności z treści ogłoszenia o zamówieniu oraz SIWZ
wraz z załącznikami, dokonanej przez Zamawiającego modyfikacji postanowieńogłoszenia o
zamówieniu oraz SIWZ, korespondencji prowadzonej w ramach postępowania pomiędzy
Zamawiającym a wykonawcami ubiegającymi sięo udzielenie zamówienia publicznego, jak
równieżakt postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 2285/11 oraz ze stanowisk stron
złożonych ustnie do protokołu w trakcie rozprawy.
Izba uwzględniła równieżjako dowód przekazanąna etapie rozprawy przez
Zamawiającego dokumentacjędotyczącąokreślenia szacunkowej wartości zamówienia.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła co następuje.
W niniejszym stanie faktycznym jest kwestiąbezsporną, iżdokonana przez Zamawiającego
modyfikacja SIWZ oraz treści ogłoszenia o zamówieniu, a więc czynnośćZamawiającego, została
dokonana niezgodnie zżądaniem zawartym w odwołaniu POWER ENGINEERING S.A. z dnia
24.10.2011 r. (sygn. akt KIO 2285/11). Wszakże w ramach powyższegośrodka ochrony prawnej
zostały przez Odwołującego sprecyzowaneżądania, które określały jaka treśćogłoszenia o
zamówieniu oraz SIWZ, zdaniem tego ostatniego, będzie dopuszczalna w ramach
przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Jak wyżej wskazano
powyższa okolicznośćjest bezsporna i została potwierdzona przez Zamawiającego w toku
rozprawy.
Zamawiający w pierwotnej treści ogłoszenia o zamówieniu oraz SIWZ zawarł następujące
zapisy kwestionowane przez Odwołującego:
1. W SIWZ w Rozdziale I Instrukcji dla wykonawców w pkt 6 zatytułowanym „Warunki udziału w
postępowaniu oraz opis sposobu dokonywania oceny spełniania tych warunków” w ppkt 6.1. lit. e),
f) oraz g) oraz w ogłoszeniu o zamówieniu w sekcji III pkt 2.1.1. lit. e), f) oraz g) wskazał, iż: o
wykonanie zamówienia mogąubiegaćsięwykonawcy, którzy spełniająnastępujące warunki:
e) wykażąwykonanie w ilości nie mniejszej niż3 i o wartości każda powyżej kwoty 10 000 000 zł
brutto w ciągu ostatnich trzech lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym
okresie;
f) posiadajązdolnośćfinansowa pozwalającąna wykonanie zamówienia na kwotęco najmniej
10 000 000 zł;
g) posiadająopłacone ubezpieczenie od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej
działalności na wartośćsumy ubezpieczenia nie mniejsząniż15 000 000 zł.
2. W SIWZ w Rozdziale II zatytułowany „opis przedmiotu zamówienia” w pkt 2.2. zatytułowanym
„wyposażenie transformatorów” zawarł następujące zapisy w kolumnie zatytułowanej „Nazwa
wyposażenia”:
Poz. 1. Przełącznik zaczepów (prod. f-my Maschinenfabrik Reinhausen Gmbh lub równoważny);
Poz. 4. Izolatory przepustowe GN, N i DN (prod. Firmy Haffely lub ABB typu GOB lub
równoważne);
Poz. 22. Tabliczka znamionowa i schematowa na zewnątrz transformatora wykonana z metalu
nierdzewnego z opisami wykonanymi przez wytłaczanie lub w technologii metalfoto lub innej
równoważnej (…);
Poz. 25. Olej elektroizolacyjny NYTRO firmy NYNAS lub równoważny (…).
Pod tabelązawartąw pkt 2.2. Rozdziału II SIWZ Zamawiający zawarł zapis, iż: „Zamawiający
jednocześnie dopuszcza produkty równoważne o takich samych bądźlepszych parametrach”.
W Rozdziale I SIWZ zatytułowany „Informacja dla wykonawców” Zamawiający wskazał w
pkt 3 zatytułowanym „Przedmiot zamówienia”, iżprzedmiotem zamówienia jest dostawa
transformatorów WN/SN dla potrzeb ENEA Operator w 2012 r. Przedmiot zamówienia obejmuje
dostawę11 szt. transformatorów WN/SN (…).
Ponadto Zamawiający w odniesieniu do opisu przedmiotu zamówienia dokonał w Rozdziale
II zatytułowanym „opis przedmiotu zamówienia” określenia norm jakościowych wskazując w pkt
1.1. zatytułowanym „Normy, atesty i certyfikaty”,że transformatory powinny byćwykonane zgodnie
z obowiązującymi przepisami i normami oraz posiadaćatesty lub certyfikaty dopuszczające do
stosowania w Polsce wydane przez upoważnionąinstytucję. W szczególności transformatory
powinny spełniaćwymagania wymienionych norm aktualnych na dzieńprzedłożenia oferty:
a) PN-EN 60076-1:2001 Transformatory – wymagania ogólne;
b) PN-EN 60076-1:2001/A1:2002(U) Transformatory – Wymagania ogólne;
c) PN-EN 60076-1:2001/A12:2004 Transformatory – wymagania ogólne;
d) PN-EN 60076-2:2001 Transformatory – Przyrosty temperatury;
e) PN-EN 60076-3:2002 Transformatory – część3: Poziomy izolacji, próby wytrzymałości
elektrycznej i zewnętrzne odstępy izolacyjne w powietrzu;
f) PN-EN 60076-3:2002/Ap1:2004 Transformatory – część3: Poziomy izolacji, próby
wytrzymałości elektrycznej i zewnętrzne odstępy izolacyjne w powietrzu;
g) PN-EN 60076-4:2004 Transformatory – część4: Przewodnik do prób udarem piorunowym i
udarem łączeniowym – Transformatory i dławiki;
h) PN-EN 60076-5:2006(U) Transformatory – Część5: Wytrzymałośćzwarciowa;
i) PN-EN 60076-10:2003 Transformatory – Część10: Wyznaczenie poziomów dźwięku.
Zamawiający w powyższym punkcie wskazał ponadto, iżdopuszcza rozwiązania
równoważne, zaśw przypadku gdy wymagania tej specyfikacji przekraczająwymagania
obowiązujących norm, decydujące sąwymagania specyfikacji. Następnie wskazał, iżdopuszcza
jednocześnie produkty równoważne o takich samych bądźlepszych parametrach.
W odniesieniu do poszczególnych elementów składowych transformatora określił
poszczególne parametry techniczne w części II SIWZ w pkt 2.1. zatytułowanym „Parametry
znamionowe” oraz w pkt 2.2 zatytułowanym „wyposażenie transformatorów”.
Odwołujący – POWER ENGINEERING S.A. w treści odwołania z dnia 24.10.2011 r. o
sygn. akt KIO 2285/11 wskazał, iżwnosi o nakazanie zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu i
SIWZ w sposób który przywróci uczciwąkonkurencjęopisany poniżej (dokonana zostanie zmiana
warunków udziału uczestnictwa w postępowaniu) w taki sposób,że będąone proporcjonalne do
przedmiotu zamówienia i zakresem oraz treściąbędąkorespondowały z przedmiotem zamówienia,
co umożliwi odwołującemu złożenie oferty w niniejszym postępowaniu. Jednocześnie Odwołujący
wniósł o nakazanie dokonania modyfikacji opisu przedmiotu zamówienia w sposób nie zagrażający
zasadzie uczciwej konkurencji.
W uzasadnieniu odwołania z dnia 24.10.2011 r. zostało sprecyzowane w zakresie warunku
dotyczącego wiedzy i doświadczenia,że w pełni wystarczające byłoby gdyby Zamawiającyżądał
wykazania sięnp. dostawami 7 transformatorów, co byłoby odniesieniem do wcześniej udzielanych
zamówieńprzez tego samego zamawiającego w 2011 r. o łącznej wartości 8 mln złotych.
Następnie Odwołujący podniósł, iżw zamówieniu z tego roku na 7 sztuk takich samych
transformatorów jak w obecnym przetargu, w SIWZ Zamawiającyżądał 3 dostaw po 2 miliony
każda. W odniesieniu do zdolności finansowej wżądanej przez Zamawiającego wysokości
10 000 000 zł wniósł o zmianęzapisu i zakreślenie zdolności finansowej na poziomie 4 mln
złotych. W zakresie koniczności dysponowania polisąubezpieczeniowąna kwotę15 000 000
złotych Odwołujący wniósł o zmianęzapisu i obniżenie warunku posiadania ubezpieczenia od
odpowiedzialności cywilnej do kwoty takiej samej jak zdolnośćkredytowa czyli 4 mln złotych. W
odniesieniu do zapisów SIWZ odnoszących siędo przedmiotu zamówienia Odwołujący w
odwołaniu z dnia 24.10.2011 r. wskazał, iżwnosi aby Krajowa Izba nakazała sprecyzowanie przez
zamawiającego co rozumie on pod pojęciem oferty równoważnej.
Zamawiający pismem z dnia 03.11.2011 r., doręczonym do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej w tym samym dniu i dotyczącym postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO
2285/11, zatytułowanym „Odpowiedźzamawiającego na odwołanie” wskazał, iżdziałając na
podstawie art. 186 ust. 2 ustawy Pzp oświadcza, iżuwzględnia w całości zarzuty wskazane w
odwołaniu wniesionym przez Odwołującego w przedmiotowym postępowaniu.
W ramach postępowania o sygn. akt KIO 2285/11 Krajowa Izba Odwoławcza wydała w
dniu 4 listopada 2011 r. orzeczenie w postaci postanowienia umarzającego postępowanie
odwoławcze na podstawie art. 186 ust. 2 zdanie 1 ustawy Pzp, ze względu na fakt, iżżaden z
wykonawców nie zgłosił przystąpienia do postępowania odwoławczego. Tym samym, biorąc pod
uwagępodstawęwydania orzeczenia w sprawie o sygn. akt KIO 2285/11 zastosowanie ma art.
186 ust. 2 zdanie 2 ustawy Pzp, który stanowi, iżw takim wypadku zamawiający wykonuje,
powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia zgodnie zżądaniem
zawartym w odwołaniu.
W dniu 04.11.2011 r. Zamawiający zamieścił na stronie internetowej modyfikacjęSIWZ
(znak pisma DI/IM/DN/2011/751), w ramach której dokonał następujących zmian jej treści, w
zakresie kwestionowanym w odwołaniu z dnia 14.11.2011 r. o sygn. akt KIO 2439/11:
Pkt 6.1. otrzymuje brzmienie:
e) wykażąwykonanie dostaw podobnych w ilości nie mniejszej niż3 i o wartości każda powyżej
kwoty 9 900 000,00 zł brutto w ciągu ostatnich trzech lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności
jest krótszy – w tym okresie, jako dostawy podobne rozumie siędostawy transformatorów WN/SN;
f) posiadajązdolnośćfinansowąpozwalającąna wykonanie zamówienia na kwotęco najmniej
9 900 000 zł;
g) posiadająopłacone ubezpieczenie od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej
działalności na wartośćsumy ubezpieczenia nie mniejsząniż14 000 000,00 zł.
W tabeli 2.2. rozdziału II SIWZ Zamawiający w pozycjach 1, 4, 22 oraz 25 usunął zapis „lub
równoważne” oraz „lub równoważne”.
W zakresie komentarza pod tabelą2.2. rozdziału II SIWZ Zamawiający dokonał modyfikacji
wprowadzając następujący zapis: Wszelkie nazwy własne użyte sąwyłącznie w celu wskazania
dostatecznie dokładnych określeńdla lepszego opisu przedmiotu zamówienia pod względem
parametrów technicznych i funkcjonalnych. Jednocześnie Zamawiający informuje, iżw przypadku
gdy wskazano znak towarowy określonego producenta Wykonawca może zaoferowaćprodukt
równoważny, spełniający wymagania techniczne i funkcjonalne określone przez Zamawiającego.
Biorąc pod uwagęzgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz zakres zarzutów
podniesionych w odwołaniu Izba stwierdziła,że odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Na wstępie należy wskazać, iżpowyższe okoliczności i ustalenia należało równieżocenićw
kontekście jednej z przesłanek odrzucenia odwołania. Wszakże zgodnie z art. 189 ust. 2 pkt 5
ustawy Pzp Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi,że odwołanie dotyczy czynności, którą
zamawiający wykonał zgodnie z treściąwyroku Izby Jeżeli odwołanie, które zamawiający
uwzględnił, zawierało szereg zarzutów i tym samym powiązanych z nimiżądańwykonanie przez
zamawiającemu czynności niezgodnie z którymkolwiek zżądańzawartych w uwzględnionym
odwołaniu powoduje, iżodpada przesłanka z art. 189 ust. 2 pkt 5 ustawy Pzp – jednocześnie
stanowiąc naruszenie art. 186 ust. 2 zdanie 2 ustawy Pzp.
Powyższe spowodowało, iżniniejsze odwołanie podlegało merytorycznemu rozpoznaniu.
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła co następuje.
Biorąc pod uwagęustalenia faktyczne Izba stwierdziła, iżw niniejszym postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego, w wyniku powtórzeniu czynności na skutek uwzględnienia
przez Zamawiającego odwołania z dnia 24.10.2011 r. o sygn. akt KIO 2285/11, doszło do
naruszenia przez Zamawiającego dyspozycji wyrażonej w art. 186 ust. 2 zdanie 2 ustawy Pzp.
Izba wskazuje,że czynnośćuwzględnienia odwołania przez zamawiającego winna być
czynnościąprzemyślanąi racjonalną. Za niewłaściwe postępowanie należy uznaćuwzględnienie
przez zamawiającego odwołania, któregożądania obejmujączynności sprzeczne z prawem.
Jednakże Zamawiający wykonując powtórzone czynności wbrewżądaniom zawartym w
uwzględnionym odwołaniu naraża sięna zarzut naruszenia art. 186 ust. 2 lub 3 ustawy Pzp i tym
samym merytoryczne rozpoznanie odwołania wniesionego wobec powtórzonych czynności.
Systematyka ustawy Pzp oraz rola czynności polegającej na uwzględnieniu odwołania
wskazują, iżczynnośćta jest elementem procedury odwoławczej i art. 186 ust. 2 i 3 ustawy Pzp
ma częściowo charakter formalny. Wynika to z faktu powiązania normy prawnej wyrażonej w
powyższym przepisie z instytucjąuregulowanąw art. 189 ust. 2 pkt 5 ustawy Pzp. Tym samym
ewentualne naruszenie powyższego przepisu jest badane i oceniane przez Izbęna etapie
formalnej kontroli odwołania i decyduje o możliwości lub braku możliwości jego merytorycznego
rozpoznania.
Izba stoi na stanowisku, iżZamawiający każdorazowo jest uprawniony do samodzielnej
konwalidacji dokonanych przez siebie czynności, jak równieżjest zobligowany, co jednoznacznie
wynika z art. 186 ust. 2 i 3 ustawy Pzp do powtórzenia czynności w wyniku uwzględnieniaśrodka
ochrony prawnej zgodnie zżądaniami zawartymi w odwołaniu. W obu tych przypadkach czynności
powtórzone winny byćzgodne z przepisami ustawy Pzp i względem tych przepisów oceniane. Nie
sposób wszakże uznać, iżZamawiający uwzględniając odwołanie ma obowiązek wykonać
czynności sprzeczne z prawem. Dlatego też, jak wskazano powyższej, czynnośćuwzględnienia
odwołania winna byćprzemyślana iświadoma.
Odmiennie jednak, w przypadku uwzględnienie odwołania na podstawie art. 186 ust. 2 i 3
ustawy Pzp, sytuacja kształtuje sięw odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu oraz opisu
przedmiotu zamówienia. Ustalenie sposobu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu
należy do czynności dyspozytywnych zamawiającego, gdyżustawodawca, pozostawiając w tym
względzie pełnąswobodę, nie nakłada na Zamawiającego obowiązku ustalania i precyzowania
spełnienia warunków w odniesieniu do wszystkich dopuszczalnych obszarów zakreślonych w art.
22 ust. 1 pkt 1 – 4 ustawy Pzp i na maksymalnym poziomie odpowiadającym i ograniczonym
zakresem przedmiotu zamówienia. Wszakże uregulowana w art. 22 ust. 4 ustawy Pzp zasada
proporcjonalności i adekwatności odnosi siędo maksymalnego sprecyzowania warunków a nie do
jego minimalnego brzmienia. Tym samym Zamawiający może w ogóle nie precyzowaćwarunków
udziału w postępowaniu i nie musi tego czynićna maksymalnym poziomie zakreślonym zakresem
przedmiotu zamówienia. W odniesienie do opisu przedmiotu zamówienia ustawa Pzp zawiera
normy o charakterze ius cogens nie dające zamawiającemu swobody w kształtowaniu zapisów
odnoszących siędo tego elementu dokumentacji postępowania. Zamawiający ma bowiem
obowiązek dokonania opisu przedmiotu zamówienia i to w określony precyzyjnie przez
ustawodawcęsposób .
Tym samym w przypadku sposobu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu,
wbrew twierdzeniom Zamawiającego podniesionym w toku rozprawy, Zamawiający dokonując
czynności uwzględnienia odwołania na mocy art. 186 ust. 2 zdanie 2 ustawy Pzp jest związany
wszystkimiżądaniami zawartymi w uwzględnionymśrodku ochrony prawnej. Jego uwzględnienie
ma bowiem charakter dyspozytywny i jest ograniczone jedynie treściąart. 22 ust. 4 oraz 7 ust. 1
ustawy Pzp. Jak wyżej wspomniano ustalenie sposobu oceny spełniania warunków udziału w
postępowaniu jest czynnościądyspozytywnąi ustawa Pzp, poza granicami maksymalnymi w
odniesieniu do warunków, nie określa ich granic minimalnych. Wobec powyższego
Zamawiającemu nie przysługująuprawnienia Izby, wynikające z art. 192 ust. 7 ustawy Pzp, gdyżw
przypadku uwzględnienia odwołania jest on związany zarówno zarzutami jak iżądaniami
zawartymi w odwołaniu – jeżeli ma możliwośćswobodnego kształtowania postanowieńSIWZ i
ogłoszenia o zamówieniu. Tylko Krajowa Izba Odwoławcza w ramach rozpoznawaniaśrodka
ochrony prawnej może modyfikowaćżądania odwołującego i oceniaćje w odniesieniu do
całokształtu postępowania przetargowego przy uwzględnieniu przepisów ustawy Pzp, gdyżna
mocy art. 192 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp może nakazaćwykonanie lub powtórzenie czynności
zamawiającego lub nakazaćunieważnienie czynności zamawiającego – będąc związanąjedynie
zarzutami na mocy art. 192 ust. 7 ustawy Pzp.
Jak wyżej wskazano odmienna sytuacja ma miejsce w przypadku opisu przedmiotu
zamówienia, gdyżw tym wypadku, niezależnie czy powtórzone przez Zamawiającego czynności
sąwynikiem samodzielnej ich konwalidacji, czy teżwynikiem uwzględnienia odwołania, są
oceniane każdorazowo pod kątem ich zgodności z przepisami ustawy Pzp, gdyżw tym wypadku
ustawa nie pozostawia zamawiającemu takiej swobody w kształtowaniu tych postanowieńjak czyni
to w odniesieniu do opisu sposobu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu.
1. W tym stanie faktyczny Izba stwierdzając naruszenie przez Zamawiającego art. 186 ust. 2
zdanie 2 ustawy Pzp, biorąc pod uwagętreśćart. 192 ust. 2 ustawy Pzp uwzględnia odwołanie
oraz w oparciu o treśćart. art. 192 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp może nakazaćwykonanie lub
powtórzenie czynności zamawiającego lub nakazaćunieważnienie czynności zamawiającego.
Biorąc pod uwagępowyższe Izba, w ramach kompetencji wynikających z art. 192 ust. 7
ustawy Pzp, dokona ocenyżądańOdwołującego w zakresie opisu sposobu oceny spełniania
warunków udziału w postępowaniu przy uwzględnieniu okoliczności faktycznych niniejszej sprawy,
stosownie do treści art. 191 ust. 2 ustawy Pzp.
Izba wskazuje również, iżOdwołujący może na każdym etapie postępowania odwoławczego
zmodyfikowaćswojeżądania. Odwołujący w odwołaniu wniesionym w dniu 14.11.2011 r. wskazał,
w zakresie warunku dotyczącym doświadczenia, iżżąda zatem modyfikacji tego warunku w
sposób, który będzie odpowiadał intencjom Zamawiającego, zatem wniósł o określenie tego
warunku na poziomie 3 dostaw ale o wartości 2 mln każda. Odwołujący w pełni podtrzymał
zmianęw zakresie zdolności finansowej oraz warunku posiadania ubezpieczenia od
odpowiedzialności cywilnej na poziomie 4 mln złotych.
Jeżeli zatem Odwołujący w ramach wniesionychśrodków ochrony prawnej wniósł o
określenie warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia na poziomie 3
dostaw o wartości 2 mln złotych każda oraz w zakresie zdolności finansowej oraz ubezpieczenia
od odpowiedzialności cywilnej na poziomie 4 mln złotych Izba uznała za stosowne uczynienie
zadośćpowyższymżądaniom.
Izba uwzględniającżądania w zakresie wskazanym przez Odwołującego we wniesionychśrodkach ochrony prawnej miała na uwadze okoliczność, iżuwzględnienie odwołania, zgodnie z
art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, następuje jedynie w przypadku stwierdzenia naruszenia przepisów,
które to naruszenia miało lub może miećistotny wpływ na wynik postępowania. Izba w ramach
niniejszegośrodka ochrony prawnej stwierdziła, w odniesieniu do opisu sposobu oceny spełniania
warunków udziału w postępowaniu, naruszenie przez Zamawiającego art. 186 ust. 2 zdanie 2
ustawy Pzp. Ponadto, jak wynika z uzasadnienia przez Odwołującego spełnienia przesłanki
interesu w uzyskaniu zamówienia, określonej w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, pierwotne i
zmodyfikowane zapisy w odniesieniu do warunków udziału uniemożliwiająOdwołującemu udział w
postępowaniu. Tym samym należy wskazać, iżna etapieśrodka ochrony prawnej dotyczącego
postanowieńSIWZ oraz ogłoszenia o zamówieniu poprzez wpływ na wynik postępowania w
rozumieniu art. 192 ust. 2 ustawy Pzp należy rozumiećsamąmożliwośćudziału w postępowaniu
wynikającąz możliwości spełnienia warunków udziału. Tym samym tylko uczynienie zadośćżądaniom Odwołującego, w zakresie warunków udziału w postępowaniu, umożliwi Odwołującemu
udział w postępowaniu i tym samym otrzyma on szansęna uzyskanie zamówienia.
W zakresieżądańdotyczących warunków udziału w postępowaniu Izba uznała, iżbiorąc pod
uwagęfakt uwzględnienia przez Zamawiającego odwołania z dnia 24.10.2011 r. o sygn. akt
2285/11 w całości Zamawiający był na mocy art. 186 ust. 2 zdanie 2 ustawy Pzp związany tymiżądaniami w całości. Norma prawna wyrażona w art. 22 ust. 4 ustawy Pzp stanowi,że opis
sposobu dokonania oceny spełniania warunków, o których mowa w ust. 1, powinien byćzwiązany
z przedmiotem zamówienia oraz proporcjonalny do przedmiotu zamówienia. Jak wyżej wskazano
wykładnia celowościowa normy prawnej wyrażonej w art. 22 ust. 4 ustawy Pzp pozwala na
stwierdzenie,że opis warunków nie może byćbardziej rygorystyczny niżpozwala na to przedmiot
zamówienia. Jednakże może byćon bardziej liberalny dla wykonawców niżwynika to z opisu
przedmiotu zamówienia.
Tym samym, biorąc pod uwagęokoliczności niniejszej sprawy, w tym w szczególności
uwzględnienie przez Zamawiającego w całości zarzutów zawartych w odwołaniu o sygn. akt KIO
2285/11 Izba uwzględniła w całej rozciągłościżądania Odwołującego w tym zakresie.
Uwzględniając teżądania Izba wzięła równieżpod uwagęstanowisko wyrażone przez
Odwołującego na rozprawie o sygn. akt KIO 2439/11 oraz w ramach odwołania z dnia 14.11.2011
r. w sprawie o sygn. akt KIO 2439/11.
W tym miejscu, jedynie na marginesie należy wskazać, iżbiorąc pod uwagęwartość
szacunkowązamówienia oraz zakres przedmiotowy - zarówno pierwotnie określone w ogłoszeniu
o zamówieniu oraz SIWZ, jak równieżokreślone w ramach modyfikacji postanowienia dotyczące
warunków udziału w postępowaniu nie naruszały dyspozycji normy prawnej wyrażonej w art. 22
ust. 4 ustawy Pzp. Należy równieżwskazać, iżżądania Odwołującego odnoszące siędo opisu
sposobu spełnienia warunków udziału w postępowaniu nie sąsprzeczne z prawem i powodująone
jedynie zliberalizowanie warunków, które umożliwiająubieganie sięo zamówienie szerszemu
kręgowi podmiotów, w tym Odwołującemu. Jednakże dyspozytywna czynnośćZamawiającego –
jakąbył uwzględnienie odwołania z dnia 24.10/2011 r. sygn. akt KIO 2285/11 spowodowała, iż
Zamawiający doprowadził do zliberalizowania tych zapisów.
2. W odniesieniu do zarzutu dotyczącego naruszenia przez Zamawiającego art. 29 ust. 1 – 3
ustawy Pzp oraz art. 7 ust. 1ustawy Pzp poprzez wadliwe opisanie przedmiotu zamówienia mające
swoje miejsce w ramach modyfikacji SIWZ Izba uznała, iżnie zasługuje on na uwzględnienie.
Biorąc pod uwagęfakt, iżodmiennie niżw przypadku opisu sposobu oceny spełniania
warunków udziału w postępowaniu, w zakresie opisu przedmiotu zamówienia Zamawiający jest
związany przepisami o charakterze ius cogens Izba dokonanąprzez Zamawiającego modyfikację
oceniła w odniesieniu do norm prawa materialnego sformułowanych w odwołaniu o sygn. akt KIO
2439/11 (art. 29 ust. 1 – 3 oraz art. 7 ust. 1 ustawy Pzp). W tym wypadku samo naruszenie przez
Zamawiającego art. 186 ust. 2 zdanie 2 ustawy Pzp nie jest wystarczające dla uwzględnieniażądańzawartych we wniesionych przez Odwołującegośrodkach ochrony prawnej. Wszakże
zaskarżona w odwołaniu czynnośćZamawiającego w zakresie opisu przedmiotu zamówienia orazżądanie jej modyfikacji sformułowane przez Odwołującego nie może byćocenione w oderwaniu od
przepisów prawa regulujących kwestie związanąz opisem przedmiotu zamówienia.
W odniesieniu dożądania dotyczącego kwestii równoważności należy uznać, iżjego
sformułowanie oraz okoliczności niniejszej sprawy nie umożliwiająjego uwzględnienia.
Po pierwsze sformułowane przez Odwołującegożądanie jest nieprecyzyjne i
niedookreślone. W zakresie kwestii równoważności odnoszącej siędo opisu przedmiotu
zamówienia Odwołujący wskazał,że wnosi aby Krajowa Izba Odwoławcza nakazała
sprecyzowanie przez Zamawiającego co rozumie on pod pojęciem oferty równoważnej.
Po drugie, w ocenie Izby, biorąc pod uwagęstanowisko Zamawiającego wyrażone na
rozprawie, jak równieżdokonanąprzez Zamawiającego modyfikacjęSIWZ należy uznać, iż
obecne zapisy SIWZ czyniązadośćtak sformułowanymżądaniom Odwołującego i nie stanowią
naruszenia art. 29 ust. 1 – 3 ustawy Pzp.
Izba wskazuje, iżpożądane cechy oferowanego przez wykonawców produktu winny zostać
precyzyjnie określone. Ich ogólne sformułowanie prowadzi bowiem do sytuacji, iżwykonawcy
oferując produkt o zbliżonych cechach będąoczekiwaćuznania go za odpowiadający założonym
ogólnym parametrom, tj. uznania go za równoważny. Tym samym Zamawiający dopuszczając
złożenie oferty na produkt równoważny winien wskazać, jakie cechy powinien on spełniać, aby
mógł byćza taki uznany. Znaczny stopieńdoprecyzowania wymagańumożliwia precyzyjnąocenę
spełnienia warunku równoważności, tym samym umożliwia Zamawiającemu w większym stopniu
podjęcie prawidłowej decyzji w tym zakresie. Jest to o tyle istotne,że na podstawie swoich
wymagańokreślonych wyraźnie w SIWZ Zamawiający będzie mógł ocenić, czy złożone oferty na
produkt równoważny sązgodne z treściąSIWZ.
Izba ustaliła, iżZamawiający do opisu przedmiotu zamówienia użył norm jakościowych.
Ponadto w odniesieniu do poszczególnych elementów składowych transformatora (przełączniki,
izolatory, olej), których opis był kwestionowany przez Odwołującego, określił wymagania
techniczne i funkcjonalne precyzując szereg parametrów technicznych. Tym samym, w ocenie
Izby, nie sposób uznać, iżdokonany przez Zamawiającego opis przedmiotu zamówienia narusza
art. 29 ust. 1 ustawy Pzp. Wszakże dokonany przez Zamawiającego opis został sporządzony przy
użyciu cech technicznych i jakościowych, z zachowanie Polskich Norm przenoszących normy
europejskie stosownie do wymagańokreślonych w art. 30 ust. 1 ustawy Pzp. Jak wskazał w toku
rozprawy Zamawiający określone dla poszczególnych elementów transformatora wymagania
techniczne sąwyższe niżokreślone we wskazanych w SIWZ normach – zatem mająone
pierwszeństwo przed tymi normami. W ocenie Izby taki sposób dokonania opisu przedmiotu
zamówienia jest dla profesjonalnych uczestników rynku tego typu zamówieńw pełni zrozumiały i
jednoznaczny. Jak słusznie wskazał w toku rozprawy Zamawiający na stronie 19 SIWZ znajduje
sięzapis, iżjeżeli wymagania zawarte w SIWZ przekraczająwymagania zawarte w normach
zastosowanie majązapisy SIWZ. Powyższy zapis wskazuje jednoznacznie jaka jest hierarchia
wymogów Zamawiającego odnoszących siędo przedmiotu zamówienia.
Kolejna kwestiąwymagającąoceny sązapisy dotyczące opisu przedmiotu zamówienia w
odniesieniu do postanowieńart. 29 ust. 2 i 3 ustawy Pzp.
W tym wypadku na uwagęzasługuje zmodyfikowany przez Zamawiającego w dniu
04.11.2011 r. zapis znajdujący sięw Rozdziale II SIWZ pod tabelą2.2., który posiada następującą
treść: „Jednocześnie Zamawiający informuje, iżw przypadku gdy wskazano znak towarowy
określonego producenta Wykonawca może zaoferowaćprodukt równoważny, spełniający
wymagania techniczne i funkcjonalne określone przez Zamawiającego”. W tym miejscu nie sposób
uznać, wbrew twierdzeniom Odwołującego, iżZamawiający nie odniósł pojęcia równoważności do
poszczególnych iściśle sprecyzowanych parametrów jakościowych i funkcjonalnych. Na uwagę
bowiem zasługuje kwestia, iżpierwotne brzmienie zapisów odnoszących siędo równoważności
dotyczyło nazw własnych przykładowych produktów, zaśw wyniku dokonanej przez
Zamawiającego w dniu 04.11.2011 r. modyfikacji odnosi sięjedynie do określonych w
dokumentacji postępowania wymagańtechnicznych i funkcjonalnych. Wszakże w ramach
modyfikacji Zamawiający usunął znajdujące siępierwotnie obok nazw własnych produktów zapisy
dotyczące równoważności. Należy równieżwskazać, iżdokumentacja zawierająca opis przedmiotu
zamówienia odnosi siędo norm technicznych, które zawierająszczegółowe wymagania techniczne
i funkcjonalne, jak równieżzawiera w odniesieniu do poszczególnych elementów składowych
transformatora takie wymagania. Tym samym zapis znajdujący siępod tabelą2.2. dotyczący
równoważności należy odnieśćdo określonych przez Zamawiającego wymagańtechnicznych i
funkcjonalnych – co jednoznacznie wynika z treści tego zapisu.
Biorąc pod uwagępowyższe Izba uznała, iżdokonana przez Zamawiającego w dniu
04.11.2011 r. modyfikacja SIWZ w odniesieniu do opisu przedmiotu zamówienia czyni zadośćżądaniom Odwołującego i nie narusza art. 29 ust. 1 – 3 oraz art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.
Zgodnie z treściąart. 192 ust. 2 ustawy Pzp Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi
naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może miećistotny wpływ na wynik
postępowania o udzielenie zamówienia. Wobec powyższego uwzględnienie przez Izbęzarzutu
naruszenia art. 186 ust. 2 zdanie 2 ustawy Pzp powoduje, iżw przedmiotowym stanie faktycznym
została wypełniona hipoteza normy prawnej wyrażonej w art. 192 ust. 2 ustawy Pzp.
W związku z powyższym, na podstawie art. 192 ust. 1 i ust. 2 ustawy Pzp, orzeczono jak
w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp,
tj. stosownie do wyniku postępowania z uwzględnieniem postanowieńrozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238) w tym w szczególności § 5 ust. 2 pkt 1.
Przewodniczący:
…………………...
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
