rodzaj: POSTANOWIENIE
data dokumentu: 2011-11-25
rok: 2011
data dokumentu: 2011-11-25
rok: 2011
sygnatury akt.:
KIO 2452/11
KIO 2452/11
po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 25 listopada 2011 r. w
Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14
listopada 2011 r. przez PolskąWytwórnięPapierów Wartościowych S.A. w Warszawie w
postępowaniu o udzielenie zamówienia prowadzonym przez Skarb Państwa – Centrum
Projektów Informatycznych Ministerstwa Spraw Wewnętrznych i Administracji w Warszawie,
przy udziale:
A. Sygnity
S.A.
w
Warszawie
zgłaszającej
przystąpienie
do
postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego,
B. wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia: Consortia Sp.
z o.o. w Warszawie, On Track lnnovations Ltd. w Rosh Pina, Izrael, ASEC S.A. w
Krakowie i Trusted Information Consulting Sp. z o.o. w Warszawie zgłaszających
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14
listopada 2011 r. przez PolskąWytwórnięPapierów Wartościowych S.A. w Warszawie w
postępowaniu o udzielenie zamówienia prowadzonym przez Skarb Państwa – Centrum
Projektów Informatycznych Ministerstwa Spraw Wewnętrznych i Administracji w Warszawie,
przy udziale:
A. Sygnity
S.A.
w
Warszawie
zgłaszającej
przystąpienie
do
postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego,
B. wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia: Consortia Sp.
z o.o. w Warszawie, On Track lnnovations Ltd. w Rosh Pina, Izrael, ASEC S.A. w
Krakowie i Trusted Information Consulting Sp. z o.o. w Warszawie zgłaszających
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
postanawia:
1. odrzuca odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża PolskąWytwórnięPapierów Wartościowych S.A. w
Warszawie i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczonąprzez PolskąWytwórnię
Papierów Wartościowych S.A. w Warszawie tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejsze postanowienie -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………….
……………………….
……………………….
Sygn. akt: KIO 2452/11
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający, Skarb Państwa - Centrum Projektów Informatycznych Ministerstwa Spraw
Wewnętrznych i Administracji w Warszawie, prowadzi w trybie dialogu konkurencyjnego, na
podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U.
z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) – zwanej dalej "ustawą" lub "Pzp" – postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego na dostawęniespersonalizowanych blankietów dowodów
osobistych wyposażonych w mikroprocesor wraz z oprogramowaniem middleware
zapewniającym komunikacjęz mikroprocesorem i wykonanie projektu technicznego dowodu
osobistego.
Szacunkowa wartośćzamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 11. ust. 8 Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w dniu 09.11.2010 r. w Dz. U. UE pod nr 2011/S
217-332956.
W dniu 14.11.2011 r. Polska Wytwórnia Papierów Wartościowych S.A. w Warszawie (zwana
dalej „PWPW”) wniosła do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie od zaniechania
przez zamawiającego czynności, do której był zobowiązany na podstawie ustawy, to jest
unieważnienia przedmiotowego postępowania o zamówienie publiczne na podstawie art. 93
ust. 1 pkt 7 Pzp.
PWPW zarzuciła zamawiającemu:
1. rażące naruszenie art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp w zw. z art. 4 pkt 5 Pzp poprzez jego
niezastosowanie pomimo, iżobowiązek wskazany w niniejszym artykule ma
charakter ius cogens i nie dopuszcza dowolności w zachowaniu zamawiającego,
2. naruszenia prawa poprzez zaniechanie przez Zamawiającego unieważnienia
postępowania w sytuacji gdy prowadzone jest w niewłaściwym trybie, gdyżz uwagi
na zawarte w przedmiocie zamówienia informacje niejawne oraz wzgląd na istotny
interes państwa i istotny interes publiczny nie powinno siędo przedmiotowego
zamówienia stosowaćprzepisów Pzp.
Z uwagi na powyższe odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu unieważnienie
przedmiotowego postępowania w oparciu o art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp z w zw. z art. 4 pkt 5 Pzp.
W uzasadnieniu odwołania wskazano, iżpodstawęwystąpienia z niniejszym odwołaniem,
stanowi okoliczność, która nigdy nie były przedmiotem merytorycznego rozstrzygnięcia przez
KIO (w tym równieżw ramach spraw o sygn. akt KIO 1983/11 i KIO 2311/11).
W dniu 21 października 2011 roku (sygn. akt nadana przez Zamawiającego 7065) oraz 24
października 2011 roku (sygn. akt nadana przez Zamawiającego 7065), Odwołujący wystąpił
do Zamawiającego z wezwaniem do dobrowolnego unieważnienia postępowania Nr 41-CPD-
WA-2244/10 (KŹ-0805-31/11). W związku z faktem, iżodpowiedzi Zamawiającego udzielane
w trybie dostępu do informacji publicznej nie zawierały jakiejkolwiek merytorycznej
odpowiedzi na złożone wezwanie, a zawierały informacje wzmacniające pogląd prawny co
do konieczności unieważnienia postępowania Odwołujący w dniu 3 listopada 2011 roku
wystąpił do Zamawiającego z kolejnym, tym razem ostatecznym wezwaniem do
dobrowolnego unieważnienia postępowania, w tym w szczególności ze względu na
zwyczajowąformułędwukrotnego monitu do drugiej strony z wezwaniem do określanego
działania przed wdaniem sięw spór sądowy.
Pomimo, iżOdwołujący, wezwał Zamawiającego do samodzielnego rozstrzygnięcia
problemu, bez konieczności postępowania procesowego w tym postępowania przed KIO
oraz sądami powszechnymi, Zamawiający do dnia dzisiejszego nie udzielił jakiejkolwiek
odpowiedzi ani wyjaśnieńna wskazane wezwania, chociażsam w piśmie z dnia 2 listopada
2011 roku Zamawiający uznał, iżwskazane wezwanie zostały uznane za wnioski złożone w
trybie Pzp.
Ponadto Odwołujący wskazał, iżzgodnie z brzmieniem art. 180 pkt. 1 pzp, odwołanie
przysługuje od czynności, do której zamawiający jest „zobowiązany na podstawie ustawy".
Należy jednak zauważyć,że art. 2 Pzp, zawierający słowniczek pojęć, nie zawiera definicji
terminu „ustawa", przez co nie można wywieść,że w art. 180 pkt. 1 Pzp jest mowa wyłącznie
obowiązkach zamawiającego wynikających z ustawy Prawo zamówieńpublicznych. Należy
zatem stwierdzić,że określenie „ustawa", o którym mowa w art. 180 pkt. 1 Pzp, może
odnosićsiędo wszelkich przepisów ius cogens, w tym przede wszystkim do przepisów
Kodeksu cywilnego.
Interpretując treśćart. 180 pkt. 1 pzp w zw. z art. 4 pkt 5 pzp oraz w zw. z art. 58 kc należy
stwierdzić,że stosowanie przez Zamawiającego przepisów ustawy w przypadku, gdy
podlega ona wyłączeniu, tj. naruszenie przez zamawiającego art. 4 pkt 5 Pzp, tj. jest
obarczone wadąnieważności bezwzględnej i jako takie, winno byćprzedmiotem rozpoznania
Izby.
Zgodnie z art. 182 ust. 1 pkt. 3 Pzp odwołanie w niniejszej sprawie wnosi sięw terminie 10
dni od dnia, w którym powzięto lub przy zachowaniu należytej staranności można było
powziąćwiadomośćo okolicznościach stanowiących podstawędo jego wniesienia.
Podstawęwniesienia niniejszego odwołania stanowi zaniechanie przez zamawiającego
dobrowolnego unieważnienia postępowania (tj. niewykonanie ostatecznego wezwania z dnia
3 listopada 2011 r). W związku z powyższym należy stwierdzić,że 10-cio dniowy termin do
wniesienia odwołania rozpoczął biec z dniem doręczenia wezwania, czyli 3 listopada 2011 r,,
a tym samym upływał 13 listopada 2011 r. Z uwagi na fakt,że dzieńten przypadał w
niedzielę, na podstawie art. 182 ust. 3 pkt. 1 w zw. z art. 115 kc, termin do wniesienia
odwołania został zachowany.
Ponadto Odwołujący zauważył,że wezwania z dnia 24 października i 3 listopada 2011 r.
dotyczące dobrowolnego unieważnienia postępowania nie stanowiły odwołania w rozumieniu
art. 180 Pzp, a spełniały dodatkowo rolęinformacji sygnalizujących zajście przesłanek
uzasadniających unieważnienie postępowania.
W związku z powyższym, wyjaśnienia i informacje Zamawiającego przesłane do
Odwołującego w trybie ustawy o dostępie do informacji publicznej dotyczące
przedmiotowego postępowania oraz wystosowane wcześniej wezwania uzasadniajązłożenie
niniejszego odwołania.
Dodatkowo Odwołujący zaznaczył, iżw niniejszej sprawie nie zachodząrównieżprzesłanki,
o których mowa w art. 189 ust. 2 pkt. P Pzp, bowiem argumenty podniesione w niniejszym
odwołaniu nie były dotychczas przedmiotem merytorycznego rozstrzygnięcia Izby.
W wyroku z dnia 3 października 2011 r. (sygn. KIO 1983/11) stwierdzono,że zarzuty
dotyczące niewłaściwości trybu przetargowego w przedmiocie zamówienia nie są
przedmiotem rozstrzygnięcia tegożpostępowania, zaśw postanowieniu z dnia 2 listopada
2011 r. (sygn. KIO 2311/11) stwierdzono,że zarzut ten został podniesiony po terminie.
Tym samym niniejsze odwołanie winno zostaćrozpatrzone przez KIO merytorycznie.
Następnie Odwołujący podniósł, iżzgodnie z dyspozycjąart. 4 pkt 5 Pzp przepisów ustawy
nie stosuje siędo zamówieńzawierających informacje niejawne, jeżeli wymaga tego interes
publiczny lub słuszny interes państwa.
Zgodnie z Uchwała Krajowej Izby Odwoławczej Urzędu ZamówieńPublicznych z dnia 19
czerwca 2008 r., sygn.. akt KIO/KU 2/08 Jeżeli prowadzenie postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego w oparciu o przepisy ustawy - Prawo zamówieńpublicznych
powodowałby szkodędla interesów bezpieczeństwa państwa czy choćby powstanie
niebezpieczeństwa naruszenia tego interesu, uzasadnione jest zastosowanie wyłączenia z
art. 4 pkt 5 ustawy - Prawo zamówieńpublicznych. Zamawiający, podejmując więc decyzjęo
skorzystaniu z rozpatrywanego przepisu, zobowiązany jest wykazać,że udzielenie
zamówienia z poszanowaniem podstawowych zasad, w szczególności jawności i
powszechności dostępu oraz w trybie określonym w ustawie - Prawo zamówieńpublicznych
nie jest możliwe bez zagrożenia dla istotnego interesu bezpieczeństwa państwa".
Jużna tym etapie postępowania, zostały spełnione wszelkie przesłanki wynikające z ustawy,
które winny skutkowaćjego unieważnieniem. Skarżący stoi na stanowisku, iżdziałając jako
podmiot zaufania publicznego, wielokrotnie realizujący zamówienia publiczne o podobnym
charakterze jest równieżw stanie, przy zachowaniu właściwych zasad postępowania
wykonaćkażde zamówienie. Niemniej jednak chaos w postępowaniu o przedmiotowe
zamówienie, prowadzi do zagrożenia nie tylko realizacji samego zamówienia, ale w związku
z brakiem jednoznaczności stanowiska i błędów Zamawiającego w postępowaniu, które
wymaga tak ogromnej precyzyjności i ostrożności, skutków w postaci narażenia na
niebezpieczeństwo każdego obywatela.
Bez wątpienia przedmiot wskazanego zamówienia zawiera informacje niejawne, a interes
publiczny oraz istotny interes państwa wymaga by produkcja polskich blankietów dowodów
osobistych i jej tajemnice w szczególności rodzaje oczekiwanych zabezpieczeńdokumentów
tożsamości nie były ujawnione podmiotom innym niżkontrolowana przez Rząd
jednoosobowa spółka skarbu Państwa.
Postępowanie toczy sięzatem w niewłaściwym trybie, gdyżex lege nie powinno się
stosowaćdo tego rodzaju zamówienia jakiegokolwiek trybu przetargowego.
Rozwinięcie argumentacji dotyczącej kwestii implementacji do przedmiotu zamówienia
informacji niejawnych, interesu Państwa oraz istotnego interesu publicznego, a także kwestii
zaistnienia przesłanek do unieważnienia postępowania znajduje sięw licznych pismach
Odwołującego oraz dokumentach zgromadzonych w postępowaniu odwoławczym przed
KrajowąIzbąOdwoławcząsygn. akt KIO 2156/11, które sąrównieżw posiadaniu
Zamawiającego.
Na okoliczności powyższe wniesiono o przeprowadzenie dowodu z pism Odwołującego
znajdujących sięw w/w aktach. Ponadto wniesiono o przeprowadzenie dowodu z pism
stanowiących załącznik do odwołania na okoliczności w nim wskazane, w szczególności
rozpoczęcie biegu terminu do złożenia odwołania oraz merytoryczne podstawy złożonegośrodka zaskarżenia.
Ponadto Odwołujący wskazał, iżz uwagi na zawarte w zamówieniu kwestie dotyczące
bezpieczeństwa Państwa nie został przez Zamawiającego spełniony warunek określony w
art. 29 ust. 1 Pzp, tj. wymóg by opis przedmiotu zamówienia został dokonany w sposób
jednoznaczny i wyczerpujący, przy użyciu dokładnych i zrozumiałych określeń, przy
uwzględnieniu wszystkich wymagańi okoliczności mogących miećwpływ na sporządzenie
oferty.
Tym bardziej, iżopierając sięna dotychczasowej praktyce Zamawiającego można było
przypuszczać,że jego oczekiwania w zakresie zabezpieczeńblankietu będąmusiały wiązać
sięz implementacjąinformacji niejawnych, a nie zostały one zakomunikowane wykonawcom
ubiegającym sięo zamówienie publiczne w sposób kategoryczny.
Nota bene takie postępowanie Zamawiającego wywołało odwołanie Gildii Sp. z o.o. z dnia
15.09.2011 r., która nie posiadaświadectwa bezpieczeństwa przemysłowego.
Niewątpliwie treśćoferty nie może opieraćsięna domniemaniach i przypuszczeniach
wykonawcy, i wyczuwaniu przez niego intencji Zamawiającego. W tym kontekście
Wykonawca bez jednoznacznych informacji nie mógł podważaćtrybu postępowania na jego
początku, zaśpo uzyskaniu wiedzy na temat opinii ABW podniósł tęokoliczność
zweryfikował jąwłaśnie na rozprawie 30 września 2011 r.
Wykonawca podejmował wszelkie możliwe działania, które niewątpliwie nosząznamię
należytej staranności by wyjaśnićkwestie istotne z punktu widzenia interesu Państwa. W
związku z powyższym m.in. skierował pismo do Kancelarii Prezydenta RP na ręce
Sekretarza Stanu Olgierda Dziekońskiego w dniu 25 sierpnia 2011r.
W tym kontekście należy teżodczytywaćliczne pisma PWPW S.A. kierowane do
Zamawiającego w toku dialogu dotyczące gotowości wykonania blankietów dowodów
osobistych przez jednoosobowąSpółkęSkarbu Państwa m.in. ze względu na
bezpieczeństwo Państwa i ważny interes publiczny.
Kategoryczne stanowisko PWPW S.A w wyżej opisanej sprawie wynika między innymi z
faktu, iżPWPW S.A jako aktualny wykonawca dotychczas funkcjonujących w obrocie
dowodów osobistych uważał, iżbez zawarcia w przedmiocie zamówienia informacji
niejawnych nie można prowadzićprodukcji blankietów dowodów osobistych.
Co oczywiste rodzaj i ilośćinformacji niejawnych jest pochodnąoczekiwanych w blankiecie
dowodu zabezpieczeń, więc ma wpływ na cenęproduktu. Zatem niemożliwe byłoby
skonstruowanie przez uczestników postępowania oferty bez pozyskania wytycznych
Zamawiającego w tym właściwego opisu przedmiotu zamówienia w SIWZ na etapie przed
otwarciem ofert.
Właśnie wybrany przez Zamawiającego tryb dialogu pozwolił mu na niedookreślenie
przedmiotu zamówienia w ogłoszeniu z dnia 8 listopada 2010 r. i dlatego wcześniejsze
powoływanie sięna w/w okoliczności byłoby nieskuteczne.
Jednakże przebieg postępowania, a zwłaszcza jego charakter upewnia PWPW S.A., iżbyło
to zamierzone działanie Zamawiającego mające na celu uniknięcia konieczności
zastosowania trybu pozaprzetargowego na podstawie art. 4 pkt 5 p.z.p. na etapie
rozpoczęcia postępowania.
Wykładnia systemowa dokonana z punktu widzenia cywilistycznego prowadzi do
konieczności rozważenia analogii do cywilnej instytucji czynności pozornej co będzie jednak
przedmiotem skargi nie zaśniniejszego wniosku.
Nawet bowiem z punktu widzenia oceny przeciętnego człowieka, a zatem w kategoriach
facta notoria należy ocenićjako niewiarygodne oświadczenia Zamawiającego złożone na
rozprawie przed KIO w dniu 30 września 2011 r., iż:
„Rozpoczynając postępowanie Zamawiający nie był pewien czy w trakcie realizacji
zamówienia takie informacje [niejawne-przyp.autor] wystąpią, bowiem na etapie dialogu mógł
dopuścićróżne opcje włącznie z tą,że dostęp do informacji niejawnych nastąpi nie na etapie
wykonywania blankietu, lecz personalizacji dowodu. (str.7 protokołu rozprawy )
Oczywiste jest bowiem,że blankiety dowodu osobistego zawsze muszązawierać
zabezpieczenia o charakterze informacji niejawnych, nawet gdy nie dokonano na nich
personalizacji czyli nie zostały umieszczone dane osobowe. Wynika to zeświatowych
standardów bezpieczeństwa dokumentów identyfikacyjnych w tym zakresie oraz utrwalonej
jużpraktyki Zamawiającego.
Poza tym Wykonawcy, aby złożyćofertęi wyliczyćcenęjednostkowego blankietu muszą
wiedziećjakie zabezpieczenia ma zawieraćblankiet dowodu. A zatem stanowisko
Zamawiającego, iżzakładał,że dopiero na etapie personalizacji miałyby występować
informacje niejawne jest z gruntu fałszywe albo dowodzi skrajnej niekompetencji.
Wświetle zaśoświadczenia Zamawiającego wyrażonego na wyżej opisanej rozprawie, iż:
,,po analizie przedmiotu zamówienia, zwłaszcza w zakresie zabezpieczeńblankietów
trzeciego poziomu, [Zamawiający-przyp.autor] stwierdził, iżwykonanie blankietów będzie
wymagało dostępu do informacji niejawnych o klauzuli tajne" (str. 9 protokołu rozprawy)
należy podnieśćzarzut braku wiarygodności.
Informacje niejawne występująbowiem zarówno na etapie produkcji blankietu jak i
personalizacji. Każdy etap jest niezwykle istotny z punktu widzenia ochrony bezpieczeństwa
Państwa o czymświadcząpublikacje niżej wymienionych ekspertów Agencji Bezpieczeństwa
Wewnętrznego opracowane w ramach Konferencji zorganizowanej przez Agencję
Bezpieczeństwa Wewnętrznego na temat: „Standardów bezpieczeństwa dokumentów
państwowych" w dniu 10.06.2011 r.
Dowód:
- publikacja por. Elżbiety Ciszewskiej - Specjalisty Departamentu Zabezpieczenia
Technicznego Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego pt :„Obecne i przyszłe standardy
bezpieczeństwa dokumentów w Unii Europejskiej",
- publikacja ppłk. Tomasza Wójcika - Eksperta Departamentu Bezpieczeństwa
Teleinformatycznego Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego pt „Ewolucja standardów
bezpieczeństwa w polskich dokumentach w latach 2006-2011",
-
publikacja
kpt.
Roberta
Lacha
-
Eksperta
Departamentu
Bezpieczeństwa
Teleinformatycznego Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego pt „Elektroniczny dowód
osobisty",
- publikacja dr Mieczysława Goca - Wiceprezesa Polskiego Towarzystwa Kryminalistycznego
pt „Systemowe rozwiązania w zakresie bezpieczeństwa dokumentów państwowych", Zał. Nr
90.
Ponadto powyższe potwierdza analiza treści pisma skierowanego przez Szefa Agencji
Bezpieczeństwa Wewnętrznego generała Krzysztofa Bondaryka do Ministra Michała Boni -
Przewodniczącego Stałego Komitetu Rady Ministrów.
W tym miejscu konieczne jest przytoczenie uwagi generała K. Bondaryka, iżAgencja często
nie jest informowana przez resorty o przebiegu prac związanych z aktami prawnymi
dotyczącymi kluczowych z punktu widzenia jej właściwości rzeczowej. Pogląd ten wyrażony
został właśnie na gruncie sprawy produkcji blankietów oraz wejścia wżycie zmiany do
ustawy o dowodach osobistych.
Uwzględniając powyższe oraz dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia
potwierdzoną za zgodność z oryginałem i przekazaną przez zamawiającego przy
pismach z dnia 22 września 2011 r., z dnia 27 października 2011 r. oraz z dnia 17
listopada 2011 r., pisma Podsekretarza Stanu w Ministerstwie Spraw Wewnętrznych i
Administracji, p. Piotra Kołodziejczyka z dnia 4 listopada 2011 r. i dnia 10 listopada
2011 r. udostępnione na stronie internetowej zamawiającego, a także akta postępowań
odwoławczych wskazanych przez odwołującego, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 3 Pzp, którego dyspozycja
stanowi, iżIzba odrzuca odwołanie jeżeli zostało wniesione po upływie terminu określonego
w ustawie.
Zgodnie z znajdującązastosowanie do przedmiotowego odwołania dyspozycjąart. 182 ust. 3
pkt 1 Pzp odwołanie wobec czynności innych niżokreślone w ust. 1 i 2 wnosi sięw
przypadku zamówień, których wartośćjest równa lub przekracza kwoty określone w
przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 - w terminie 10 dni od dnia, w którym
powzięto lub przy zachowaniu należytej staranności można było powziąćwiadomośćo
okolicznościach stanowiących podstawęjego wniesienia.
O okolicznościach stanowiących podstawęwniesienia niniejszego odwołania, tj. o
okolicznościach, iżpostępowanie o udzielenie zamówienia dotyczy informacji niejawnych
odwołujący dowiedział sięw dniu 5 września 2011 r., tj. w dniu przekazania mu przez
zamawiającego treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, a najpóźniej na
rozprawie przed Izbąw dniu 30.09.2011 r., co sam przyznaje w treści odwołania. Ponadto, co
równieżwynika z treści odwołania właściwie przez cały czas trwania postępowaniaświadomośćtakąposiadał. Same załączone do odwołania przedsądowe wezwania do
unieważnienia postępowania w związku z dyspozycjąart. 4 pkt 5 Pzp, wskazują, iżo
podstawie wniesienia odwołania odwołujący wiedział co najmniej w dniu 24.10.2011 r. (data
pierwszego z załączonych wezwań). Przy czym wezwanie do unieważnienia postępowania,
jak wynika z dokumentacji postępowania przekazanej przez zmawiającego, złożone przez
pełnomocnika PWPW w jej imieniu, wpłynęło do zamawiającego jużw dniu 21.10.2011 r.
Należy przy tym zaznaczyć, iżustawa nie zna instytucji wezwańdo dobrowolnego wykonania
określonych czynności i a zamawiający nie sązobowiązani do udzielania odpowiedzi na
wezwania tego typu. Ponadto jakiegokolwiek znaczenia dla oceny ich pozaustawowego
charakteru nie ma deklaracja zamawiającego w jakim „trybie” wezwania tego typu
„zarejestrował”.
W związku z powyższym odwołanie wniesione w dniu 14.11.2011 r. należało uznaćza
wniesione po terminie określonym w art. 182 ust. 3 Pzp obliczanym względem którejkolwiek
z wyżej podanych dat.
Izba nie stwierdziła natomiast zaistnienia przesłanki odrzucenia odwołania wskazanej, w
przepisie art. 189 ust. 2 pkt 1 ustawy, według którego Izba odrzuca odwołanie, jeżeli
stwierdzi,że w sprawie nie majązastosowania przepisy ustawy, a do którego konieczności
zastosowania sprowadzająsięwłaściwie zarzuty i wnioski podniesione w odwołaniu.
Przy czym zgodnie z art. 4 pkt 5 ustawy, jej przepisów nie stosuje siędo zamówień
zawierających informacje niejawne, jeżeli wymaga tego istotny interes publiczny lub istotny
interes państwa.
Jak trafnie wskazał odwołujący przepisy art. 4 ustawy mającharakter ius cogens i nie
przewidująmożliwości stosowania przepisów ustawy w przypadku gdy wypełnione zostaną
przesłanki wyłączenia w przepisie zawarte. W takim przypadku postępowanie prowadzone
przez zamawiającego, który powołuje sięna przepisy ustawy i postępuje zgodnie z ich literą,
nie byłoby wcale stosowaniem powszechnie obowiązujących przepisów ustawy, która
bezwzględnie stosowanie swoich przepisów wyłącza, ale prowadzeniem przetargu cywilnego
o bardzo skomplikowanych warunkach przetargowych, na podstawie przepisów Kodeksu
cywilnego, którego ważnośćnależałoby oceniaćwświetle tych przepisów. W związku z
powyższym, w takim przypadku, Izba na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 1 ustawy winna
stwierdzićswojąniewłaściwośćw sprawie i odwołanie odrzucić. Niemożliwe natomiast
byłoby zastosowanie w takiej sytuacji dyspozycji art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp, jako jednego z
przepisów, którego zastosowanie art. 4 ustawy wyłącza.
Jednakże, co wskazano powyżej, Izba badając z urzędu okoliczności i przesłanki skutkujące
odrzuceniem odwołania, nie stwierdziła zaistnienia przesłanki wyłączenia stosowania
przepisów ustawy opisanej w art. 4 pkt 5 Pzp.
W ocenie Izby fakt, iżprzedmiotowe zamówienie dotyczy powołanych w ww. przepisie
informacji niejawnych jest właściwie notoryjny i bezsporny. Założenie, iżzamawiający
zamawia wykonanie blankietów dowodów osobistych bez stosownych zabezpieczeń, które
powinny stanowićinformacje niejawne o odpowiednio wysokiej klauzuli tajności, nie jest
warte sensownego rozważania. Przy czym bez znaczenia wświetle dyspozycji art. 4 pkt 5
jest okoliczność, na którym etapie realizacji zamówienia wykonawcy zetknąsięz
informacjami niejawnymi.
Jednakże dla zastosowania ww. przepisu konieczne jest kumulatywne wystąpienie
wszystkich przesłanek w nim opisanych. Wyłączenie stosowania przepisów ustawy w tym
przypadku winno więc byćwymagane ze względu na istotny interes publiczny lub istotny
interes państwa. Przy czym powyższe klauzule sąna tyle generalne i ocenne, iżdo ich
interpretacji winny byćpowołane w pierwszej kolejności organy państwa stojące na straży
interesu publicznego i interesu państwa w danej dziedzinie.
Na podstawie dotychczasowego przebiegu postępowania (porównania wniosków złożonych
przez uczestniczących w nim wykonawców) stwierdzićmożna, iżPWPW jest właściwie
jedynym podmiotem gospodarki narodowej zdolnym do samodzielnego wykonania
przedmiotowego zamówienia bez uciekania siędo potencjału czy podwykonawstwa
podmiotów z państw obcych. Jednakże skoro właściwy w sprawie Minister Spraw
Wewnętrznych i Administracji podejmując decyzjęo konkurencyjnym udzieleniu zamówienia
w oparciu o przepisu Pzp, dopuszcza, iżdruk polskich dowodów osobistych i ich
zabezpieczeńmoże odbywaćsięw państwie ościennym, należy przyjąć, iżpowyższe nie
stanowi zagrożenia dla interesu publicznego, w szczególności dla bezpieczeństwa państwa.
Natomiast tak daleko idące ograniczenie nadrzędnej zasady udzielania zamówień
publicznych jakąjest konkurencyjność, przez udzielenie przedmiotowego zamówienia w
trybie pozaustawowym, dla ochrony interesu publicznego jest w tym przypadku zbędne.
W każdym razie Izba wświetle zastanego stanu sprawy nie znajduje podstaw, aby ocenę
interesu publicznego i interesu państwa w kontekście niniejszego zamówienia, dokonanąi
wyrażonąprzez MSWiA w piśmie z dnia 4 listopada 2011 r., zakwestionowaći podważyć.
Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 w zw. z art. 189 ust. 2 pkt 3 ustawy
orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp stosownie do
wyniku sprawy oraz zgodnie z § 3 pkt 1 i 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41,
poz. 238).
Przewodniczący: ……………………….
……………………….
……………………….
1. odrzuca odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża PolskąWytwórnięPapierów Wartościowych S.A. w
Warszawie i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczonąprzez PolskąWytwórnię
Papierów Wartościowych S.A. w Warszawie tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejsze postanowienie -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………….
……………………….
……………………….
Sygn. akt: KIO 2452/11
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający, Skarb Państwa - Centrum Projektów Informatycznych Ministerstwa Spraw
Wewnętrznych i Administracji w Warszawie, prowadzi w trybie dialogu konkurencyjnego, na
podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U.
z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) – zwanej dalej "ustawą" lub "Pzp" – postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego na dostawęniespersonalizowanych blankietów dowodów
osobistych wyposażonych w mikroprocesor wraz z oprogramowaniem middleware
zapewniającym komunikacjęz mikroprocesorem i wykonanie projektu technicznego dowodu
osobistego.
Szacunkowa wartośćzamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 11. ust. 8 Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w dniu 09.11.2010 r. w Dz. U. UE pod nr 2011/S
217-332956.
W dniu 14.11.2011 r. Polska Wytwórnia Papierów Wartościowych S.A. w Warszawie (zwana
dalej „PWPW”) wniosła do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie od zaniechania
przez zamawiającego czynności, do której był zobowiązany na podstawie ustawy, to jest
unieważnienia przedmiotowego postępowania o zamówienie publiczne na podstawie art. 93
ust. 1 pkt 7 Pzp.
PWPW zarzuciła zamawiającemu:
1. rażące naruszenie art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp w zw. z art. 4 pkt 5 Pzp poprzez jego
niezastosowanie pomimo, iżobowiązek wskazany w niniejszym artykule ma
charakter ius cogens i nie dopuszcza dowolności w zachowaniu zamawiającego,
2. naruszenia prawa poprzez zaniechanie przez Zamawiającego unieważnienia
postępowania w sytuacji gdy prowadzone jest w niewłaściwym trybie, gdyżz uwagi
na zawarte w przedmiocie zamówienia informacje niejawne oraz wzgląd na istotny
interes państwa i istotny interes publiczny nie powinno siędo przedmiotowego
zamówienia stosowaćprzepisów Pzp.
Z uwagi na powyższe odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu unieważnienie
przedmiotowego postępowania w oparciu o art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp z w zw. z art. 4 pkt 5 Pzp.
W uzasadnieniu odwołania wskazano, iżpodstawęwystąpienia z niniejszym odwołaniem,
stanowi okoliczność, która nigdy nie były przedmiotem merytorycznego rozstrzygnięcia przez
KIO (w tym równieżw ramach spraw o sygn. akt KIO 1983/11 i KIO 2311/11).
W dniu 21 października 2011 roku (sygn. akt nadana przez Zamawiającego 7065) oraz 24
października 2011 roku (sygn. akt nadana przez Zamawiającego 7065), Odwołujący wystąpił
do Zamawiającego z wezwaniem do dobrowolnego unieważnienia postępowania Nr 41-CPD-
WA-2244/10 (KŹ-0805-31/11). W związku z faktem, iżodpowiedzi Zamawiającego udzielane
w trybie dostępu do informacji publicznej nie zawierały jakiejkolwiek merytorycznej
odpowiedzi na złożone wezwanie, a zawierały informacje wzmacniające pogląd prawny co
do konieczności unieważnienia postępowania Odwołujący w dniu 3 listopada 2011 roku
wystąpił do Zamawiającego z kolejnym, tym razem ostatecznym wezwaniem do
dobrowolnego unieważnienia postępowania, w tym w szczególności ze względu na
zwyczajowąformułędwukrotnego monitu do drugiej strony z wezwaniem do określanego
działania przed wdaniem sięw spór sądowy.
Pomimo, iżOdwołujący, wezwał Zamawiającego do samodzielnego rozstrzygnięcia
problemu, bez konieczności postępowania procesowego w tym postępowania przed KIO
oraz sądami powszechnymi, Zamawiający do dnia dzisiejszego nie udzielił jakiejkolwiek
odpowiedzi ani wyjaśnieńna wskazane wezwania, chociażsam w piśmie z dnia 2 listopada
2011 roku Zamawiający uznał, iżwskazane wezwanie zostały uznane za wnioski złożone w
trybie Pzp.
Ponadto Odwołujący wskazał, iżzgodnie z brzmieniem art. 180 pkt. 1 pzp, odwołanie
przysługuje od czynności, do której zamawiający jest „zobowiązany na podstawie ustawy".
Należy jednak zauważyć,że art. 2 Pzp, zawierający słowniczek pojęć, nie zawiera definicji
terminu „ustawa", przez co nie można wywieść,że w art. 180 pkt. 1 Pzp jest mowa wyłącznie
obowiązkach zamawiającego wynikających z ustawy Prawo zamówieńpublicznych. Należy
zatem stwierdzić,że określenie „ustawa", o którym mowa w art. 180 pkt. 1 Pzp, może
odnosićsiędo wszelkich przepisów ius cogens, w tym przede wszystkim do przepisów
Kodeksu cywilnego.
Interpretując treśćart. 180 pkt. 1 pzp w zw. z art. 4 pkt 5 pzp oraz w zw. z art. 58 kc należy
stwierdzić,że stosowanie przez Zamawiającego przepisów ustawy w przypadku, gdy
podlega ona wyłączeniu, tj. naruszenie przez zamawiającego art. 4 pkt 5 Pzp, tj. jest
obarczone wadąnieważności bezwzględnej i jako takie, winno byćprzedmiotem rozpoznania
Izby.
Zgodnie z art. 182 ust. 1 pkt. 3 Pzp odwołanie w niniejszej sprawie wnosi sięw terminie 10
dni od dnia, w którym powzięto lub przy zachowaniu należytej staranności można było
powziąćwiadomośćo okolicznościach stanowiących podstawędo jego wniesienia.
Podstawęwniesienia niniejszego odwołania stanowi zaniechanie przez zamawiającego
dobrowolnego unieważnienia postępowania (tj. niewykonanie ostatecznego wezwania z dnia
3 listopada 2011 r). W związku z powyższym należy stwierdzić,że 10-cio dniowy termin do
wniesienia odwołania rozpoczął biec z dniem doręczenia wezwania, czyli 3 listopada 2011 r,,
a tym samym upływał 13 listopada 2011 r. Z uwagi na fakt,że dzieńten przypadał w
niedzielę, na podstawie art. 182 ust. 3 pkt. 1 w zw. z art. 115 kc, termin do wniesienia
odwołania został zachowany.
Ponadto Odwołujący zauważył,że wezwania z dnia 24 października i 3 listopada 2011 r.
dotyczące dobrowolnego unieważnienia postępowania nie stanowiły odwołania w rozumieniu
art. 180 Pzp, a spełniały dodatkowo rolęinformacji sygnalizujących zajście przesłanek
uzasadniających unieważnienie postępowania.
W związku z powyższym, wyjaśnienia i informacje Zamawiającego przesłane do
Odwołującego w trybie ustawy o dostępie do informacji publicznej dotyczące
przedmiotowego postępowania oraz wystosowane wcześniej wezwania uzasadniajązłożenie
niniejszego odwołania.
Dodatkowo Odwołujący zaznaczył, iżw niniejszej sprawie nie zachodząrównieżprzesłanki,
o których mowa w art. 189 ust. 2 pkt. P Pzp, bowiem argumenty podniesione w niniejszym
odwołaniu nie były dotychczas przedmiotem merytorycznego rozstrzygnięcia Izby.
W wyroku z dnia 3 października 2011 r. (sygn. KIO 1983/11) stwierdzono,że zarzuty
dotyczące niewłaściwości trybu przetargowego w przedmiocie zamówienia nie są
przedmiotem rozstrzygnięcia tegożpostępowania, zaśw postanowieniu z dnia 2 listopada
2011 r. (sygn. KIO 2311/11) stwierdzono,że zarzut ten został podniesiony po terminie.
Tym samym niniejsze odwołanie winno zostaćrozpatrzone przez KIO merytorycznie.
Następnie Odwołujący podniósł, iżzgodnie z dyspozycjąart. 4 pkt 5 Pzp przepisów ustawy
nie stosuje siędo zamówieńzawierających informacje niejawne, jeżeli wymaga tego interes
publiczny lub słuszny interes państwa.
Zgodnie z Uchwała Krajowej Izby Odwoławczej Urzędu ZamówieńPublicznych z dnia 19
czerwca 2008 r., sygn.. akt KIO/KU 2/08 Jeżeli prowadzenie postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego w oparciu o przepisy ustawy - Prawo zamówieńpublicznych
powodowałby szkodędla interesów bezpieczeństwa państwa czy choćby powstanie
niebezpieczeństwa naruszenia tego interesu, uzasadnione jest zastosowanie wyłączenia z
art. 4 pkt 5 ustawy - Prawo zamówieńpublicznych. Zamawiający, podejmując więc decyzjęo
skorzystaniu z rozpatrywanego przepisu, zobowiązany jest wykazać,że udzielenie
zamówienia z poszanowaniem podstawowych zasad, w szczególności jawności i
powszechności dostępu oraz w trybie określonym w ustawie - Prawo zamówieńpublicznych
nie jest możliwe bez zagrożenia dla istotnego interesu bezpieczeństwa państwa".
Jużna tym etapie postępowania, zostały spełnione wszelkie przesłanki wynikające z ustawy,
które winny skutkowaćjego unieważnieniem. Skarżący stoi na stanowisku, iżdziałając jako
podmiot zaufania publicznego, wielokrotnie realizujący zamówienia publiczne o podobnym
charakterze jest równieżw stanie, przy zachowaniu właściwych zasad postępowania
wykonaćkażde zamówienie. Niemniej jednak chaos w postępowaniu o przedmiotowe
zamówienie, prowadzi do zagrożenia nie tylko realizacji samego zamówienia, ale w związku
z brakiem jednoznaczności stanowiska i błędów Zamawiającego w postępowaniu, które
wymaga tak ogromnej precyzyjności i ostrożności, skutków w postaci narażenia na
niebezpieczeństwo każdego obywatela.
Bez wątpienia przedmiot wskazanego zamówienia zawiera informacje niejawne, a interes
publiczny oraz istotny interes państwa wymaga by produkcja polskich blankietów dowodów
osobistych i jej tajemnice w szczególności rodzaje oczekiwanych zabezpieczeńdokumentów
tożsamości nie były ujawnione podmiotom innym niżkontrolowana przez Rząd
jednoosobowa spółka skarbu Państwa.
Postępowanie toczy sięzatem w niewłaściwym trybie, gdyżex lege nie powinno się
stosowaćdo tego rodzaju zamówienia jakiegokolwiek trybu przetargowego.
Rozwinięcie argumentacji dotyczącej kwestii implementacji do przedmiotu zamówienia
informacji niejawnych, interesu Państwa oraz istotnego interesu publicznego, a także kwestii
zaistnienia przesłanek do unieważnienia postępowania znajduje sięw licznych pismach
Odwołującego oraz dokumentach zgromadzonych w postępowaniu odwoławczym przed
KrajowąIzbąOdwoławcząsygn. akt KIO 2156/11, które sąrównieżw posiadaniu
Zamawiającego.
Na okoliczności powyższe wniesiono o przeprowadzenie dowodu z pism Odwołującego
znajdujących sięw w/w aktach. Ponadto wniesiono o przeprowadzenie dowodu z pism
stanowiących załącznik do odwołania na okoliczności w nim wskazane, w szczególności
rozpoczęcie biegu terminu do złożenia odwołania oraz merytoryczne podstawy złożonegośrodka zaskarżenia.
Ponadto Odwołujący wskazał, iżz uwagi na zawarte w zamówieniu kwestie dotyczące
bezpieczeństwa Państwa nie został przez Zamawiającego spełniony warunek określony w
art. 29 ust. 1 Pzp, tj. wymóg by opis przedmiotu zamówienia został dokonany w sposób
jednoznaczny i wyczerpujący, przy użyciu dokładnych i zrozumiałych określeń, przy
uwzględnieniu wszystkich wymagańi okoliczności mogących miećwpływ na sporządzenie
oferty.
Tym bardziej, iżopierając sięna dotychczasowej praktyce Zamawiającego można było
przypuszczać,że jego oczekiwania w zakresie zabezpieczeńblankietu będąmusiały wiązać
sięz implementacjąinformacji niejawnych, a nie zostały one zakomunikowane wykonawcom
ubiegającym sięo zamówienie publiczne w sposób kategoryczny.
Nota bene takie postępowanie Zamawiającego wywołało odwołanie Gildii Sp. z o.o. z dnia
15.09.2011 r., która nie posiadaświadectwa bezpieczeństwa przemysłowego.
Niewątpliwie treśćoferty nie może opieraćsięna domniemaniach i przypuszczeniach
wykonawcy, i wyczuwaniu przez niego intencji Zamawiającego. W tym kontekście
Wykonawca bez jednoznacznych informacji nie mógł podważaćtrybu postępowania na jego
początku, zaśpo uzyskaniu wiedzy na temat opinii ABW podniósł tęokoliczność
zweryfikował jąwłaśnie na rozprawie 30 września 2011 r.
Wykonawca podejmował wszelkie możliwe działania, które niewątpliwie nosząznamię
należytej staranności by wyjaśnićkwestie istotne z punktu widzenia interesu Państwa. W
związku z powyższym m.in. skierował pismo do Kancelarii Prezydenta RP na ręce
Sekretarza Stanu Olgierda Dziekońskiego w dniu 25 sierpnia 2011r.
W tym kontekście należy teżodczytywaćliczne pisma PWPW S.A. kierowane do
Zamawiającego w toku dialogu dotyczące gotowości wykonania blankietów dowodów
osobistych przez jednoosobowąSpółkęSkarbu Państwa m.in. ze względu na
bezpieczeństwo Państwa i ważny interes publiczny.
Kategoryczne stanowisko PWPW S.A w wyżej opisanej sprawie wynika między innymi z
faktu, iżPWPW S.A jako aktualny wykonawca dotychczas funkcjonujących w obrocie
dowodów osobistych uważał, iżbez zawarcia w przedmiocie zamówienia informacji
niejawnych nie można prowadzićprodukcji blankietów dowodów osobistych.
Co oczywiste rodzaj i ilośćinformacji niejawnych jest pochodnąoczekiwanych w blankiecie
dowodu zabezpieczeń, więc ma wpływ na cenęproduktu. Zatem niemożliwe byłoby
skonstruowanie przez uczestników postępowania oferty bez pozyskania wytycznych
Zamawiającego w tym właściwego opisu przedmiotu zamówienia w SIWZ na etapie przed
otwarciem ofert.
Właśnie wybrany przez Zamawiającego tryb dialogu pozwolił mu na niedookreślenie
przedmiotu zamówienia w ogłoszeniu z dnia 8 listopada 2010 r. i dlatego wcześniejsze
powoływanie sięna w/w okoliczności byłoby nieskuteczne.
Jednakże przebieg postępowania, a zwłaszcza jego charakter upewnia PWPW S.A., iżbyło
to zamierzone działanie Zamawiającego mające na celu uniknięcia konieczności
zastosowania trybu pozaprzetargowego na podstawie art. 4 pkt 5 p.z.p. na etapie
rozpoczęcia postępowania.
Wykładnia systemowa dokonana z punktu widzenia cywilistycznego prowadzi do
konieczności rozważenia analogii do cywilnej instytucji czynności pozornej co będzie jednak
przedmiotem skargi nie zaśniniejszego wniosku.
Nawet bowiem z punktu widzenia oceny przeciętnego człowieka, a zatem w kategoriach
facta notoria należy ocenićjako niewiarygodne oświadczenia Zamawiającego złożone na
rozprawie przed KIO w dniu 30 września 2011 r., iż:
„Rozpoczynając postępowanie Zamawiający nie był pewien czy w trakcie realizacji
zamówienia takie informacje [niejawne-przyp.autor] wystąpią, bowiem na etapie dialogu mógł
dopuścićróżne opcje włącznie z tą,że dostęp do informacji niejawnych nastąpi nie na etapie
wykonywania blankietu, lecz personalizacji dowodu. (str.7 protokołu rozprawy )
Oczywiste jest bowiem,że blankiety dowodu osobistego zawsze muszązawierać
zabezpieczenia o charakterze informacji niejawnych, nawet gdy nie dokonano na nich
personalizacji czyli nie zostały umieszczone dane osobowe. Wynika to zeświatowych
standardów bezpieczeństwa dokumentów identyfikacyjnych w tym zakresie oraz utrwalonej
jużpraktyki Zamawiającego.
Poza tym Wykonawcy, aby złożyćofertęi wyliczyćcenęjednostkowego blankietu muszą
wiedziećjakie zabezpieczenia ma zawieraćblankiet dowodu. A zatem stanowisko
Zamawiającego, iżzakładał,że dopiero na etapie personalizacji miałyby występować
informacje niejawne jest z gruntu fałszywe albo dowodzi skrajnej niekompetencji.
Wświetle zaśoświadczenia Zamawiającego wyrażonego na wyżej opisanej rozprawie, iż:
,,po analizie przedmiotu zamówienia, zwłaszcza w zakresie zabezpieczeńblankietów
trzeciego poziomu, [Zamawiający-przyp.autor] stwierdził, iżwykonanie blankietów będzie
wymagało dostępu do informacji niejawnych o klauzuli tajne" (str. 9 protokołu rozprawy)
należy podnieśćzarzut braku wiarygodności.
Informacje niejawne występująbowiem zarówno na etapie produkcji blankietu jak i
personalizacji. Każdy etap jest niezwykle istotny z punktu widzenia ochrony bezpieczeństwa
Państwa o czymświadcząpublikacje niżej wymienionych ekspertów Agencji Bezpieczeństwa
Wewnętrznego opracowane w ramach Konferencji zorganizowanej przez Agencję
Bezpieczeństwa Wewnętrznego na temat: „Standardów bezpieczeństwa dokumentów
państwowych" w dniu 10.06.2011 r.
Dowód:
- publikacja por. Elżbiety Ciszewskiej - Specjalisty Departamentu Zabezpieczenia
Technicznego Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego pt :„Obecne i przyszłe standardy
bezpieczeństwa dokumentów w Unii Europejskiej",
- publikacja ppłk. Tomasza Wójcika - Eksperta Departamentu Bezpieczeństwa
Teleinformatycznego Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego pt „Ewolucja standardów
bezpieczeństwa w polskich dokumentach w latach 2006-2011",
-
publikacja
kpt.
Roberta
Lacha
-
Eksperta
Departamentu
Bezpieczeństwa
Teleinformatycznego Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego pt „Elektroniczny dowód
osobisty",
- publikacja dr Mieczysława Goca - Wiceprezesa Polskiego Towarzystwa Kryminalistycznego
pt „Systemowe rozwiązania w zakresie bezpieczeństwa dokumentów państwowych", Zał. Nr
90.
Ponadto powyższe potwierdza analiza treści pisma skierowanego przez Szefa Agencji
Bezpieczeństwa Wewnętrznego generała Krzysztofa Bondaryka do Ministra Michała Boni -
Przewodniczącego Stałego Komitetu Rady Ministrów.
W tym miejscu konieczne jest przytoczenie uwagi generała K. Bondaryka, iżAgencja często
nie jest informowana przez resorty o przebiegu prac związanych z aktami prawnymi
dotyczącymi kluczowych z punktu widzenia jej właściwości rzeczowej. Pogląd ten wyrażony
został właśnie na gruncie sprawy produkcji blankietów oraz wejścia wżycie zmiany do
ustawy o dowodach osobistych.
Uwzględniając powyższe oraz dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia
potwierdzoną za zgodność z oryginałem i przekazaną przez zamawiającego przy
pismach z dnia 22 września 2011 r., z dnia 27 października 2011 r. oraz z dnia 17
listopada 2011 r., pisma Podsekretarza Stanu w Ministerstwie Spraw Wewnętrznych i
Administracji, p. Piotra Kołodziejczyka z dnia 4 listopada 2011 r. i dnia 10 listopada
2011 r. udostępnione na stronie internetowej zamawiającego, a także akta postępowań
odwoławczych wskazanych przez odwołującego, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 3 Pzp, którego dyspozycja
stanowi, iżIzba odrzuca odwołanie jeżeli zostało wniesione po upływie terminu określonego
w ustawie.
Zgodnie z znajdującązastosowanie do przedmiotowego odwołania dyspozycjąart. 182 ust. 3
pkt 1 Pzp odwołanie wobec czynności innych niżokreślone w ust. 1 i 2 wnosi sięw
przypadku zamówień, których wartośćjest równa lub przekracza kwoty określone w
przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 - w terminie 10 dni od dnia, w którym
powzięto lub przy zachowaniu należytej staranności można było powziąćwiadomośćo
okolicznościach stanowiących podstawęjego wniesienia.
O okolicznościach stanowiących podstawęwniesienia niniejszego odwołania, tj. o
okolicznościach, iżpostępowanie o udzielenie zamówienia dotyczy informacji niejawnych
odwołujący dowiedział sięw dniu 5 września 2011 r., tj. w dniu przekazania mu przez
zamawiającego treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, a najpóźniej na
rozprawie przed Izbąw dniu 30.09.2011 r., co sam przyznaje w treści odwołania. Ponadto, co
równieżwynika z treści odwołania właściwie przez cały czas trwania postępowaniaświadomośćtakąposiadał. Same załączone do odwołania przedsądowe wezwania do
unieważnienia postępowania w związku z dyspozycjąart. 4 pkt 5 Pzp, wskazują, iżo
podstawie wniesienia odwołania odwołujący wiedział co najmniej w dniu 24.10.2011 r. (data
pierwszego z załączonych wezwań). Przy czym wezwanie do unieważnienia postępowania,
jak wynika z dokumentacji postępowania przekazanej przez zmawiającego, złożone przez
pełnomocnika PWPW w jej imieniu, wpłynęło do zamawiającego jużw dniu 21.10.2011 r.
Należy przy tym zaznaczyć, iżustawa nie zna instytucji wezwańdo dobrowolnego wykonania
określonych czynności i a zamawiający nie sązobowiązani do udzielania odpowiedzi na
wezwania tego typu. Ponadto jakiegokolwiek znaczenia dla oceny ich pozaustawowego
charakteru nie ma deklaracja zamawiającego w jakim „trybie” wezwania tego typu
„zarejestrował”.
W związku z powyższym odwołanie wniesione w dniu 14.11.2011 r. należało uznaćza
wniesione po terminie określonym w art. 182 ust. 3 Pzp obliczanym względem którejkolwiek
z wyżej podanych dat.
Izba nie stwierdziła natomiast zaistnienia przesłanki odrzucenia odwołania wskazanej, w
przepisie art. 189 ust. 2 pkt 1 ustawy, według którego Izba odrzuca odwołanie, jeżeli
stwierdzi,że w sprawie nie majązastosowania przepisy ustawy, a do którego konieczności
zastosowania sprowadzająsięwłaściwie zarzuty i wnioski podniesione w odwołaniu.
Przy czym zgodnie z art. 4 pkt 5 ustawy, jej przepisów nie stosuje siędo zamówień
zawierających informacje niejawne, jeżeli wymaga tego istotny interes publiczny lub istotny
interes państwa.
Jak trafnie wskazał odwołujący przepisy art. 4 ustawy mającharakter ius cogens i nie
przewidująmożliwości stosowania przepisów ustawy w przypadku gdy wypełnione zostaną
przesłanki wyłączenia w przepisie zawarte. W takim przypadku postępowanie prowadzone
przez zamawiającego, który powołuje sięna przepisy ustawy i postępuje zgodnie z ich literą,
nie byłoby wcale stosowaniem powszechnie obowiązujących przepisów ustawy, która
bezwzględnie stosowanie swoich przepisów wyłącza, ale prowadzeniem przetargu cywilnego
o bardzo skomplikowanych warunkach przetargowych, na podstawie przepisów Kodeksu
cywilnego, którego ważnośćnależałoby oceniaćwświetle tych przepisów. W związku z
powyższym, w takim przypadku, Izba na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 1 ustawy winna
stwierdzićswojąniewłaściwośćw sprawie i odwołanie odrzucić. Niemożliwe natomiast
byłoby zastosowanie w takiej sytuacji dyspozycji art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp, jako jednego z
przepisów, którego zastosowanie art. 4 ustawy wyłącza.
Jednakże, co wskazano powyżej, Izba badając z urzędu okoliczności i przesłanki skutkujące
odrzuceniem odwołania, nie stwierdziła zaistnienia przesłanki wyłączenia stosowania
przepisów ustawy opisanej w art. 4 pkt 5 Pzp.
W ocenie Izby fakt, iżprzedmiotowe zamówienie dotyczy powołanych w ww. przepisie
informacji niejawnych jest właściwie notoryjny i bezsporny. Założenie, iżzamawiający
zamawia wykonanie blankietów dowodów osobistych bez stosownych zabezpieczeń, które
powinny stanowićinformacje niejawne o odpowiednio wysokiej klauzuli tajności, nie jest
warte sensownego rozważania. Przy czym bez znaczenia wświetle dyspozycji art. 4 pkt 5
jest okoliczność, na którym etapie realizacji zamówienia wykonawcy zetknąsięz
informacjami niejawnymi.
Jednakże dla zastosowania ww. przepisu konieczne jest kumulatywne wystąpienie
wszystkich przesłanek w nim opisanych. Wyłączenie stosowania przepisów ustawy w tym
przypadku winno więc byćwymagane ze względu na istotny interes publiczny lub istotny
interes państwa. Przy czym powyższe klauzule sąna tyle generalne i ocenne, iżdo ich
interpretacji winny byćpowołane w pierwszej kolejności organy państwa stojące na straży
interesu publicznego i interesu państwa w danej dziedzinie.
Na podstawie dotychczasowego przebiegu postępowania (porównania wniosków złożonych
przez uczestniczących w nim wykonawców) stwierdzićmożna, iżPWPW jest właściwie
jedynym podmiotem gospodarki narodowej zdolnym do samodzielnego wykonania
przedmiotowego zamówienia bez uciekania siędo potencjału czy podwykonawstwa
podmiotów z państw obcych. Jednakże skoro właściwy w sprawie Minister Spraw
Wewnętrznych i Administracji podejmując decyzjęo konkurencyjnym udzieleniu zamówienia
w oparciu o przepisu Pzp, dopuszcza, iżdruk polskich dowodów osobistych i ich
zabezpieczeńmoże odbywaćsięw państwie ościennym, należy przyjąć, iżpowyższe nie
stanowi zagrożenia dla interesu publicznego, w szczególności dla bezpieczeństwa państwa.
Natomiast tak daleko idące ograniczenie nadrzędnej zasady udzielania zamówień
publicznych jakąjest konkurencyjność, przez udzielenie przedmiotowego zamówienia w
trybie pozaustawowym, dla ochrony interesu publicznego jest w tym przypadku zbędne.
W każdym razie Izba wświetle zastanego stanu sprawy nie znajduje podstaw, aby ocenę
interesu publicznego i interesu państwa w kontekście niniejszego zamówienia, dokonanąi
wyrażonąprzez MSWiA w piśmie z dnia 4 listopada 2011 r., zakwestionowaći podważyć.
Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 w zw. z art. 189 ust. 2 pkt 3 ustawy
orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp stosownie do
wyniku sprawy oraz zgodnie z § 3 pkt 1 i 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41,
poz. 238).
Przewodniczący: ……………………….
……………………….
……………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
