rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2011-11-25
rok: 2011
data dokumentu: 2011-11-25
rok: 2011
Powiązane tematy:
- dokumenty potwierdzające że oferowane dostawy, usługi, roboty budowlane odpowiadają wymaganiom określonym przez Zamawiającego (tzw. dokumenty przedmiotowe)
- warunki udziału w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego - doświadczenie
- warunki udziału w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego - opis sposobu dokonywania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu
sygnatury akt.:
KIO 2466/11
KIO 2466/11
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 listopada 2011 roku w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 listopada 2011 roku przez
wykonawcęTaxus SI Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w
Warszawie, w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Skarb Państwa,
Dyrektora Generalnego Państwowego Gospodarstwa Leśnego Lasy Państwowe,
Regionalna Dyrekcja Lasów Państwowych w Szczecinie, ul. Słowackiego 2
przy udziale Biura Urządzania Lasu i Geodezji Leśnej z siedzibą w Sękocinie Starym,
zgłaszającego
swoje
przystąpienie
do
postępowania
odwoławczego
po
stronie
Zamawiającego,
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 listopada 2011 roku przez
wykonawcęTaxus SI Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w
Warszawie, w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Skarb Państwa,
Dyrektora Generalnego Państwowego Gospodarstwa Leśnego Lasy Państwowe,
Regionalna Dyrekcja Lasów Państwowych w Szczecinie, ul. Słowackiego 2
przy udziale Biura Urządzania Lasu i Geodezji Leśnej z siedzibą w Sękocinie Starym,
zgłaszającego
swoje
przystąpienie
do
postępowania
odwoławczego
po
stronie
Zamawiającego,
orzeka:
1. oddala odwołanie
2. kosztami postępowania obciąża Odwołującego Taxus SI Spółkę z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnastu tysięcy złotych, zero groszy) uiszczonąprzez wykonawcęOdwołującego
sięTaxus SI Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie tytułem
wpisu od odwołania;
2.2.
zasądza od Odwołującego sięTaxus SI Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością
z siedzibą w Warszawie na rzecz Zamawiającego Skarbu Państwa, Dyrektora
Generalnego Państwowego Gospodarstwa Leśnego Lasy Państwowe, Regionalnej
Dyrekcji Lasów Państwowych w Szczecinie, ul. Słowackiego 2 kwotę4 520,50 gr
(słownie: czterech tysięcy pięciuset dwudziestu złotych, pięćdziesiąt groszy) stanowiącą
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika i kosztów
dojazdu na posiedzenie i rozprawęprzed Izbą.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.), na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Szczecinie.
Przewodniczący: ………………….…..
Sygn. akt: KIO 2466/11
U z a s a d n i e n i e
W dniu 18 listopada 2011 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, wpłynęło
odwołanie złożone na podstawie art. 179 ust. 1 i art. 180 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. 2010, Nr 113 poz. 759 ze zm.), zwanej dalej
„ustawąPzp" przez wykonawcęOdwołującego - Taxus SI Sp. z o.o. z siedzibąw Warszawie,
w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego przez Zamawiającego -
Skarb Państwa Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe Regionalna Dyrekcja
Lasów Państwowych w Szczecinie.
Odwołanie wniesiono na opis sposobu oceny spełnienia warunków udziału
w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia.
Odwołujący oświadczył, iżjest wykonawcą, którego interes w uzyskaniu zamówienia
może doznaćuszczerbku. W przypadku prawidłowego działania Zamawiającego,
Odwołujący mógłby złożyć, swojąofertęi w konsekwencji uzyskaćzamówienie. Opis
sposobu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu uniemożliwia wykonawcy
wzięcie udziału w postępowaniu.
Zamawiającemu zarzucono naruszenie:
1)
art. 7 oraz art. 22 ust. 4 ustawy Pzp, poprzez ustanowienie wymogu, aby wykonawcy
wykazali siędoświadczeniem w realizacji projektów planu urządzenia lasu wraz
z prognozami oddziaływania tych projektów naśrodowisko, zatwierdzonych przez MinistraŚrodowiska, podczas gdy przedmiot zamówienia obejmuje jedynie realizacjęprojektu
urządzania lasu wraz z prognozami oddziaływania naśrodowisko, bez konieczności
uzyskania zatwierdzenia planu przez MinistraŚrodowiska, a przez to opisanie sposobu
oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu, w zakresie wiedzy i doświadczenia,
w sposób naruszający zasadęuczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz
w sposób niezwiązany z przedmiotem zamówienia i nieproporcjonalny do przedmiotu
zamówienia,
2)
§ 1 ust. 1 pkt 3 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r.
w sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od wykonawcy, oraz
form, w jakich te dokumenty mogąbyćskładane (Dz. U. Nr 226, poz. 1817), (dalej
„rozporządzenie o dokumentach”) poprzez przyjęcie,że dokumentem potwierdzającym
należyte wykonanie zamówienia jest nie tylko dokument wystawiony przez zamawiającego,
ale równieżdecyzja MinistraŚrodowiska zatwierdzająca plan urządzania lasu,
3)
art. 49 Traktatu Ustanawiającego Wspólnoty Europejskie oraz art. 44 ust. 1,
w związku z pkt 2 Preambuły Dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady
z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówieńpublicznych
na roboty budowlane, dostawy i usługi (Dz. Urz. UE.L 2004 Nr 134, str. 114), poprzez
opisanie sposobu oceny spełniania warunku udziału w postępowaniu, w zakresie wiedzy
i doświadczenia, w sposób dyskryminujący wykonawców ze względu na kraj pochodzenia.
Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu dokonania modyfikacji opisu
sposobu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy
i doświadczenia, poprzez usunięcie wymogu, aby referencyjny projekt planu urządzania lasu
wraz z prognoząoddziaływania naśrodowisko, musiał zostaćzatwierdzony przez MinistraŚrodowiska.
W uzasadnieniu Odwołujący wskazał,że w sekcji III 2.3. ogłoszenia o zamówienia
Zamawiający ustanowił warunek w zakresie wiedzy i doświadczenia w następującym
brzmieniu:
„Warunek zostanie spełniony, jeżeli:
-
w przypadku, gdy wykonawca składa ofertę na jedną część zamówienia powinien
wykazać, iż w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli
okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał co najmniej jeden
projekt planu urządzenia lasu dla obiektu o powierzchni powyżej 14400 ha wraz z prognozą
oddziaływania tego projektu planu na środowisko zatwierdzony przez Ministra Środowiska
-
w przypadku, gdy wykonawca składa ofertę na dwie części zamówienia powinien
wykazać, iż w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli
okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał co najmniej dwa
projekty planu urządzenia lasu dla obiektu o powierzchni powyżej 14400 ha każdy wraz
z prognozami oddziaływania tych projektów planu na środowisko zatwierdzone przez
Ministra Środowiska
-
to przypadku, gdy wykonawca składa ofertę na trzy części zamówienia powinien
wykazać, iż w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli
okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał co najmniej trzy
projekty planu urządzenia lasu dla obiektu o powierzchni powyżej 14400 ha każdy wraz
z prognozami oddziaływania tych projektów planu na środowisko zatwierdzone przez
Ministra Środowiska."
Jednocześnie w sekcji II 1.5. ogłoszenia Zamawiający określił przedmiot zamówienia
w następujący sposób:
„Przedmiotem zamówienia jest wykonanie projektów planów urządzenia lasu dla
Nadleśnictw: Barlinek, Dębno, Smolarz wraz z prognozą oddziaływania tych planów na środowisko. Przedmiot zamówienia został podzielony na trzy części tj.:
Część 1 - sporządzenie projektu planu urządzenia lasu wraz z prognozą oddziaływania tego
planu na środowisko, według stanu na dzień 1 stycznia 2013r. dla Nadleśnictwa Barlinek
Część 2 - sporządzenie projektu planu urządzenia lasu wraz z prognozą oddziaływania tego
planu na środowisko, według stanu na dzień 1 stycznia 2013r. dla Nadleśnictwa Dębno
Część 3 - sporządzenie projektu planu urządzenia lasu wraz z prognozą oddziaływania tego
planu na środowisko, według stanu na dzień 1 stycznia 2013r. dla Nadleśnictwa Smolarz
Szczegółowy zakres prac, jakie w ramach przedmiotu zamówienia ma wykonać Wykonawca
zawarty jest w Instrukcji Urządzania Lasu stanowiącej załącznik do Zarządzenia nr 43
Dyrektora Generalnego Lasów Państwowych z dnia 18 kwietnia 2003r w sprawie Instrukcji
urządzania lasu z późniejszymi zmianami oraz zadań szczegółowych zapisanych
w załącznikach nr 6, 7 i 8 do niniejszej specyfikacji istotnych warunków zamówienia."
Postanowienie o analogicznej treści Zamawiający zamieścił w rozdziale 3 specyfikacji
istotnych warunków zamówienia (dalej zamiennie zwanej „siwz" lub „specyfikacja").
Porównanie opisu przedmiotu zamówienia oraz opisu sposobu oceny spełnienia
warunku udziału w postępowaniu prowadzi do wniosku,że przedmiot zamówienia nie
obejmuje
konieczności
uzyskania
decyzji
ministra
właściwego
ds.środowiska
zatwierdzającej plan urządzania lasu. W związku z tym, w ocenie Odwołującego, niezbędna
jest analiza znaczenia tej decyzji w odniesieniu do przedmiotu zamówienia w postępowaniu
oraz ocena czy dokument ten może stanowićpotwierdzenie należytego wykonania
zamówienia.
Zgodnie z art. 18 ust. 1 ustawy z dnia 28 września 1991 r. o lasach (Dz. U. z 2005 r.
Nr 45, poz. 435), plan urządzenia lasu sporządza się, co do zasady na 10 lat,
z uwzględnieniem:
1)
przyrodniczych i ekonomicznych warunków gospodarki leśnej;
2)
celów i zasad gospodarki leśnej oraz sposobów ich realizacji, określonych dla
każdego drzewostanu i urządzanego obiektu, z uwzględnieniem lasów ochronnych.
Dalej w myśl art. 22 ust 1 ustawy o lasach minister właściwy do sprawśrodowiska
zatwierdza plan urządzenia lasu dla lasów stanowiących własnośćSkarbu Państwa oraz
uproszczone plany urządzenia lasu dla lasów wchodzących w skład Zasobu Własności
Rolnej Skarbu Państwa. Postępowanie mające na celu wydanie decyzji ministra właściwego
ds.środowiska jest postępowaniem administracyjnych, zakończonym wydaniem decyzji
administracyjnej.
Z powyższych przepisów zdaniem Odwołującego wynika jednoznacznie,że „projekt
planu urządzania lasu" staje się„planem urządzania lasu" dopiero po wydaniu decyzji przez
MinistraŚrodowiska. Istotne jest także,że projekt urządzania lasu wraz z prognozą
oddziaływania naśrodowisko podlega opiniowaniu, m. in. w ramach oceny oddziaływania naśrodowisko, dokonywanej zgodnie z art. 46 pkt 2 ustawy z dnia 3 października 2008 r.
o udostępnianiu informacji ośrodowisku i jego ochronie, udziale społeczeństwa w ochronieśrodowiska oraz o ocenach oddziaływania naśrodowisko (Dz. U. Nr 199, poz. 1227). W myśl
art. 54 ust. 1 i 2 tej ustawy organ opracowujący projekt dokumentu, o którym mowa w art. 46
lub 47, poddaje projekt, wraz z prognoząoddziaływania naśrodowisko, opiniowaniu przez
właściwe organy, o których mowa w art. 57 i 58. Właściwe organy wydająopinięw terminie
30 dni od dnia otrzymania wniosku o wydanie opinii. Organ opracowujący projekt dokumentu
zapewnia możliwośćudziału społeczeństwa, zgodnie z przepisami działu III rozdział 1 i 3,
w strategicznej ocenie oddziaływania naśrodowisko. Projekt opiniowany jest równieżprzez
Wojewódzkiego Inspektora Sanitarnego.
Kwestia opiniowania projektu planu została doprecyzowana w regulacjach
wewnętrznych Lasów Państwowych, które na mocy postanowieńsekcji II pkt 1.5 ogłoszenia
oraz pkt 3.2. siwz, zobowiązany będzie stosowaćwykonawca realizujący umowęzawartą
w niniejszym postępowaniu.
Z analizy zarządzenia nr 43 Dyrektora Generalnego Lasów Państwowych z dnia 18
kwietnia 2003 r. w sprawie Instrukcji Urządzania Lasu, z uwzględnieniem zmian
wprowadzonych zarządzeniem nr 12 Dyrektora Generalnego Lasów Państwowych z dnia
9 lutego 2009 r. w sprawie zmiany zarządzenia nr 43 Dyrektora Generalnego Lasów
Państwowych z dnia 18 kwietnia 2003 roku w sprawie Instrukcji Urządzania Lasu, wynika,że
wykonawca sporządzający projekt urządzania lasu po odbiorze tego dokumentu nie
uczestniczy dalej w procedurze opiniowania projektu, a także w postępowaniu
administracyjnym mającym na celu zatwierdzenie projektu przez MinistraŚrodowiska (vide
pkt 1.5 -19 załącznika nr 1 do zarządzenia nr 12).
Potwierdzenie tego sposobu działania znaleźćmożna w samej treści siwz. Zgodnie
z pkt 3.4. lit. n) siwz „podstawądo wystawienia faktury za wykonanąprzez Wykonawcę
usługęjest protokół kontroli bieżącej lub protokół końcowej kontroli odbioru robót
sporządzonych zgodnie z powołanym wyżej zarządzeniem nr 63 (...)."
Podobnie w myśl § 4 ust. 3 wzoru umowy, stanowiącego załącznik nr 5 do siwz,
odbiór planu urządzania lasu wraz z prognoząoddziaływania naśrodowisko nastąpi w ten
sposób,że „na pisemne zgłoszenie Wykonawcy o gotowości do końcowego odbioru prac
składających się na przedmiot Umowy, Zamawiający przeprowadzi kontrolę i odbiór robót
urządzeniowych. W ciągu 30 dni od daty pisemnego zgłoszenia przez Wykonawcę gotowości
do odbioru, Zamawiający wyznaczy termin odbioru tych prac. Z przeprowadzonego odbioru
tych prac zostanie sporządzony protokół końcowej kontroli i odbioru robót, który będzie
stanowił podstawę do wystawienia faktury końcowej".
Powyższe postanowienia siwz i dokumentów, prowadządo wniosku,że wykonywanie
przedmiotu zamówienia w postępowaniu kończy sięprzedstawieniem projektu planu
urządzania lasu oraz prognozy oddziaływania naśrodowisko, a następnie odbiorem tych
dokumentów przez Zamawiającego. Dokonując odbioru planu i prognozy Zamawiający
ocenia jednocześnie czy plan został zrealizowany należycie. Szczególny sposób tej oceny
wskazany jest w pkt 1.6 załącznika nr 1 do zarządzenia nr 12. Realizacja zamówienia
wżadnej mierze nie obejmuje etapu opiniowania planu oraz postępowania przed MinistremŚrodowiska.
Oznacza to nic innego jak wymaganie, aby wykonawca wykazał sięrealizacją
zamówienia, którego zakres przedmiotowy jest szerszy niżokreślony w niniejszym
postępowaniu. Wymaganie takie jest równieżnieproporcjonalne do przedmiotu zamówienia.
Zgodnie z art. 44 ust. 2 dyrektywy 2004/18/WE minimalne zdolności wymagane w przypadku
konkretnych zamówieńmusząbyćzwiązane i proporcjonalne do przedmiotu zamówienia.
Pojecie „proporcjonalności" użyte w powyższym przepisie powinno byćrozumiane
w znaczeniu jakie nadał mu art. 5 Traktatu o Unii Europejskiej oraz orzecznictwo ETS. Art.
22 ust. 4 ustawy powinien byćrozumiany w sposób identyczny jak na gruncie dyrektywy.
Zasada proporcjonalności nakazuje aby przy udzielaniu zamówieńpublicznych opis
warunków udziału w postępowaniu:
- nie wykraczał poza to co jest niezbędne do osiągnięcia celu jakim jest wybór wykonawcy
dającego rękojmięnależytej realizacji określonego zapotrzebowania zgłoszonego przez
Zamawiającego,
- był konieczny, to jest aby założonego celu nie dało sięosiągnąćinnymiśrodkami, które
byłyby mniej dolegliwe dla wykonawców.
Z zasady proporcjonalności należy wywieśćprzede wszystkim,że niedopuszczalne
jest wymaganie doświadczenia w realizacji zadańtożsamych z przedmiotem zamówienia,
a tym bardziej doświadczenia w realizacji zadańwykraczających poza ten przedmiot
zamówienia. Powyższe wynika z choćby z orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej (por.
wyrok KIO z 17 września 2009 r., sygn. akt KIO/UZP1135/09, wyrok KIO z 29 marca 2009 r.,
sygn. akt KIO/UZP 269/10).
W przedmiotowym postępowaniu przedmiot zamówienia nie obejmuje zadania
polegającego na uzyskaniu decyzji zatwierdzającej projekt urządzania lasu np.
w charakterze pełnomocnika Zamawiającego. Ponadto odbiór zamówienia nie jest
uzależniony od tego czy projekt zostanie zatwierdzony przez MinistraŚrodowiska. Oznacza
to,że wymóg, aby referencyjne projekty planów urządzania lasu zostały zatwierdzone przez
MinistraŚrodowiska, wykracza poza to co jest niezbędne do osiągnięcia celu, jakim jest
wybór wykonawcy dającego rękojmięnależytego wykonania zamówienia. Gdyby było
inaczej, tj. jedynągwarancjąnależytego wykonania zamówienia byłoby zatwierdzenie
projektu urządzania lasu przez Ministra, Zamawiający w postępowaniu uzależniłby odbiór
przedmiotu zamówienia od zatwierdzenia tego projektu przez MinistraŚrodowiska. Skoro
wymóg taki Zamawiający uznał za zbędny do oceny projektu realizowanego w wyniku
postępowania, to tym bardziej nie może wymogu takiego ustanowićopisując warunek
udziału w postępowaniu. Co równieżistotne - wskazane przez Odwołującego regulacje
wewnętrzne obowiązujące w Lasach Państwowych (w tym równieżZamawiającego) nie
wymagajądla oceny projektu planu urządzana lasu zatwierdzenia go przez MinistraŚrodowiska.
W zakresie kolejnego zarzutu Odwołujący podnosił,że zgodnie z § 1 ust. 1 pkt 3
rozporządzenia o dokumentach, w celu wykazania spełniania przez wykonawcęwarunków,
o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy Pzp, zamawiającyżąda, wykazu wykonanych,
a w przypadkuświadczeńokresowych lub ciągłych równieżwykonywanych, dostaw lub usług
w zakresie niezbędnym do wykazania spełniania warunku wiedzy i doświadczenia w okresie
ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert albo wniosków o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie,
z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i odbiorców, oraz załączeniem
dokumentu potwierdzającego,że te dostawy lub usługi zostały wykonane lub są
wykonywane należycie.
Zamawiający w prowadzonym postępowaniu wymaga załączenia dokumentu
potwierdzającego należyte wykonanie zamówieńpotwierdzających wiedzęi doświadczenie,
tj. referencji wystawionych przez zamawiających na rzecz, których zrealizowane zostały
określone zadania. Zamawiający nie wymaga wprost dołączenia decyzji MinistraŚrodowiska
zatwierdzającej projekt planu. Z drugiej jednak strony, sam Zamawiający referencje
wystawione przez zamawiających uważa za niewystarczające - dopiero decyzja MinistraŚrodowiska powoduje,że referencyjne zamówienie zostało wykonane w sposób należyty.
Prowadzi to do naruszenia § 1 ust. 1 pkt 3 rozporządzenia o dokumentach, jako,że
kwestionowana jest możliwośćwykazania należytego wykonania zamówienia poprzez
przedłożenie referencji wystawionych przez podmiot zamawiający dostawęlub usługę.
Antycypując przyszłąargumentacjęZamawiającego Odwołujący wskazał,że nie
sposób zgodzićsięz twierdzeniem,że jakośćwykonanego planu urządzania lasu i jego
zgodności z przepisami prawa determinuje wynik postępowania administracyjnego, którego
efektem jest uzyskanie decyzji administracyjnej. Faktem notoryjnym jest to,że istnieje
możliwośćzablokowania wydania decyzji administracyjnej wskutek protestów społecznych,
a w tym w szczególności organizacji ekologicznych. Najlepiej nawet wykonany plan
urządzania lasu, wskutek odwołańoraz skarg do sądów administracyjnych, może nie
uzyskaćw rozsądnym terminie zatwierdzenia przez MinistraŚrodowiska. Z uzyskaniem
decyzji administracyjnej wiąże sięrównieżkwestia formalnych aspektów postępowania
administracyjnego - brak wydania decyzji zatwierdzającej plan urządzania lasu może być
efektem błędów proceduralnych we wniosku o wszczęcie postępowania administracyjnego
oraz błędów popełnianych na dalszym etapie postępowania. Okoliczności te mogą
powodować,że wykonawca, który w dniu składania ofert dysponuje stosownąwiedzą
i doświadczeniem, posiada odpowiednie referencje, nie może uczestniczyćw postępowaniu
w sprawie zamówienia publicznego.
Mając na względzie doświadczenia Odwołującego oraz innych wykonawców, taki
„stan zawieszenia" może trwaćnawet do 3,5 roku.
Na koniec Odwołujący stwierdził,że wymóg, aby wykonawcy uczestniczący
w przedmiotowym postępowaniu, wykazali sięrealizacjąprojektów planów urządzania lasów,
zatwierdzonych przez MinistraŚrodowiska, powoduje,że w postępowaniu niniejszym nie
mogąwziąćudziału wykonawcy z innych krajów Unii Europejskiej - nie można bowiem
założyć,że we wszystkich krajach członkowskich plany urządzania lasu sązatwierdzane
przez MinistraŚrodowiska. Opis warunku powoduje więc,że w postępowaniu mogąwziąć
udział wykonawcy realizujący referencyjne zadania na terytorium RP.
Zgodnie zaśz art. 49 TWE ograniczenia w swobodnymświadczeniu usług wewnątrz
Wspólnoty sązakazane w odniesieniu do obywateli Państw Członkowskich mających swe
przedsiębiorstwo w państwie Wspólnoty innym niżpaństwo odbiorcyświadczenia. Oznacza
to,że opis sposobu oceny spełnienia warunku udziału w postępowaniu, który zakłada
koniecznośćwykazania sięwykonaniem zamówienia na terytorium RP, ogranicza możliwość
ubiegania sięo zamówienie przez wykonawców z innych państw członkowskich EU, którzy
wykonywali analogiczne plany urządzania lasu dla zamawiających spoza terytorium Polski,
a przez to legitymująsięnależytym doświadczeniem w realizacji takich zamówień. Nie
można równieżwykluczyć,że wykonawcy uczestniczący w przetargu zechcąskorzystać
z wiedzy i doświadczenia podmiotów zagranicznych, w myśl normy wyrażonej w art. 26 ust.
2b ustawy.
Na zakaz ograniczeńterytorialnych przy opisie warunku wiedzy i doświadczenia
wskazywała równieżKrajowa Izba Odwoławcza (por. np. wyrok z 30 marca 2010, sygn. akt
KIO/UZP 272/10).
Tak więc miarądoświadczenia wykonawcy powinny byćzrealizowane zamówienia,
proporcjonalne i związane z przedmiotem zamówienia, bez względu na to, na jakim rynku
zostały one zrealizowane.
Reasumując, Odwołujący wskazał,że opis sposobu oceny spełniania tego warunku
dokonany przez Zamawiającego narusza podstawowe zasady zamówieńpublicznych:
zasadęuczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz opisu warunku udziału
w postępowaniu w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia, a przez to prowadzi
do eliminacji z postępowania wykonawców, którzy uzyskali stosowne doświadczenie
potwierdzone referencjami zamawiających na rzecz, których zamówienia były realizowane.
W dniu 21 listopada 2011 roku, na podstawie ar. 185 ustawy Pzp, do postępowania
odwoławczego
przystąpienie
po
stronie
Zamawiającego
zgłosił
wykonawca
–
przedsiębiorstwo państwowe - Biuro Urządzania Lasu i Geodezji Leśnej z siedzibą
w Sękocinie Starym.
Zawiadomienie o wniesieniu odwołania wykonawca otrzymał w dniu 18 listopada
2011 roku, zatem zgłoszenie przystąpienia nastąpiło w ustawowym terminie. Kopia
zgłoszenia została skutecznie przekazana stronom postępowania.
Zgłaszający przystąpienie wskazywał,że ma interes w przystąpieniu z uwagi na
prowadzenie działalności w zakresie wykonywania planów urządzenia lasu, spełnianie
pozostałych warunków wymaganych w ogłoszeniu i siwz, a tym samym możliwośćzłożenia
ważnej oferty w postępowaniu przetargowym i uzyskaniu zamówienia na warunkach
opisanych w ustawie i siwz.
Wykonawca popierał stanowisko Zamawiającego i wnosił o oddalenie odwołania.
Na rozprawie strony i uczestnik postępowania podtrzymały stanowiska wyrażone
pisemnie.
Skład orzekający Izby, na podstawie zebranego materiału dowodowego, tj. treści
SIWZ i ogłoszenia o zamówieniu, biorąc pod uwagę stanowiska i oświadczenia stron
i uczestników postępowania oraz pozostałej dokumentacji postępowania, a także
stanowisk i oświadczeń stron oraz uczestników postępowania zaprezentowanych
pisemnie i ustnie w toku posiedzenia i rozprawy, ustalił i zważył, co następuje:
Skład
orzekający
Izby
ustalił,że
nie
została
wypełnionażadna
z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp i nie
stwierdziwszy ich, skierowała odwołanie na rozprawę.
Skład orzekający Izby ustalił także,że wykonawca wnoszący odwołanie posiada
interes w jego złożeniu. Izba z urzędu, w każdym rozpatrywanym przypadku zobowiązana
jest do badania interesu wykonawcy we wnoszeniuśrodków ochrony prawnej. Jedną
z przesłanek określonych w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp jest interes w uzyskaniu zamówienia.
Stanowi on materialnoprawnąprzesłankę, co oznacza,że odwołanie w przypadku braku
takiego interesu nie zostaje przez Izbęodrzucone, ale brak istnienia interesu w uzyskaniu
zamówienia (braku legitymacji do wniesienia odwołania) powoduje oddalenie odwołania.
Zatemśrodki ochrony prawnej przysługująwyłącznie podmiotom, które w momencie
skorzystania ześcieżki odwoławczej mająściśle skonkretyzowany w art. 179 ust. 1 ustawy
Pzp interes w ich wnoszeniu.
Biorąc pod uwagępowyższe, Izba stwierdziła,że wypełniono przesłankęinteresu
w uzyskaniu zamówienia, określonąw art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Uznano,że interes
Odwołującego w uzyskaniu zamówienia mógłby doznaćuszczerbku w przypadku
potwierdzenia sięnaruszenia przez Zamawiającego wskazanych w odwołaniu przepisów
ustawy Pzp, jeżeli określenie warunków udziału w postępowaniu w sposób dokonany przez
Zamawiającego uniemożliwia Odwołującemu złożenie prawidłowej i konkurencyjnej oferty
w postępowaniu prowadzonym oraz wykonywanie przyszłej umowy. Odwołujący wykazał
także,że nieuwzględnienie odwołania może skutkowaćponiesieniem przez niego szkody.
Tym samym, wypełnione zostały materialnoprawne przesłanki do rozpoznania odwołania,
wynikające z treści art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego. Przedmiot
zamówienia dotyczy wykonania projektów planów urządzenia lasu dla Nadleśnictw: Barlinek,
Dębno, Smolarz wraz z prognoząoddziaływania tych planów naśrodowisko.
Ogłoszenie opublikowano w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu
9 listopada 2011 roku pod numerem 2011/S 215-350812.
Przedmiot zamówienia podzielony został na 3 części. Szczegółowy zakres prac, jakie
w ramach przedmiotu zamówienia ma wykonaćwykonawca zawarty został w Instrukcji
Urządzenia Lasu stanowiącej załącznik do Zarządzenia nr 43 Dyrektora Generalnego Lasów
Państwowych z dnia 18 kwietnia 2003r. w sprawie Instrukcji urządzenia lasów z późniejszymi
oraz zadańszczegółowo zapisanych w załącznikach nr 6, 7, 8, do siwz. Załączniki te
zawierająprotokoły uzgodnieńposzczególnych organów w ramach uzgadniania
szczegółowego zakresu planu urządzenia lasu dla poszczególnych nadleśnictw.
Z zapisów ogłoszenia, które zostały powtórzone w siwz (Rozdział 7 Warunki udziału
w postępowaniu oraz opis sposobu dokonywania oceny spełniania tych warunków, pkt 7.2.2)
wynika,że Zamawiający w zakresie warunku wiedzy i doświadczenia uzna,że warunek
zostanie spełniony, jeżeli wykonawca:
- w przypadku, gdy składa ofertę na jedną część zamówienia powinien wykazać, iż w okresie
ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy – w tym okresie, wykonał co najmniej jeden projekt planu urządzenia
lasu dla obiektu o powierzchni powyżej 14 400 ha wraz z prognozą oddziaływania tego
projektu planu na środowisko zatwierdzony przez Ministra Środowiska;
- w przypadku, gdy składa ofertę na dwie część zamówienia powinien wykazać, iż w okresie
ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy – w tym okresie, wykonał co najmniej dwa projekty planu urządzenia
lasu dla obiektu o powierzchni powyżej 14 400 ha każdy wraz z prognozami oddziaływania
tych projektów planów na środowisko zatwierdzone przez Ministra Środowiska;
- - w przypadku, gdy składa ofertę na trzy część zamówienia powinien wykazać, iż w okresie
ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy – w tym okresie, wykonał co najmniej trzy projekty planu urządzenia
lasu dla obiektu o powierzchni powyżej 14 400 ha każdy wraz z prognozami oddziaływania
tych projektów planów na środowisko zatwierdzone przez Ministra Środowiska.
Ocena spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz ocena braku podstaw do
wykluczenia z postępowania dokonana będzie na podstawie dokumentów wymienionych
w pkt 8 siwz złożonych z ofertą, w oparciu o zasadęspełnia - nie spełnia.
W ramach dokumentów wymaganych dla potwierdzenia spełniania warunków udziału
w postępowaniu oraz dla wykazania braku podstaw do wykluczenia z postępowania (rozdział
8 siwz) wykonawca miał na wykazanie warunku wiedzy i doświadczenia przedstawićwykaz
usług wykonywanych, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również
wykonywanych przez wykonawcę (…) w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu
składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie,
z podaniem przedmiotu, dat wykonania i odbiorców (wg wzoru – załącznika nr 4 do siwz)
wraz z załączeniem dokumentów potwierdzających, że usługi zostały wykonane lub są
wykonywane należycie.
W związku z tak ukształtowanymi zapisami, Odwołujący skorzystał z przysługujących
muśrodków ochrony prawnej w postaci odwołania i podnosił,że ustalone warunki udziału są
nadmierne, a ich opis nieproporcjonalny w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Izba odnosząc się do podniesionych w treści odwołania zarzutów stwierdza, że:
Zarzuty zawarte w odwołaniu nie zasługiwały na uwzględnienie.
Na początku rozważań, zauważyćnależy, iżZamawiający prowadząc postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego winien udzielićzamówienia wykonawcy zdolnemu do
realizacji tegożzamówienia. Weryfikacja zdolności wykonawcy dokonywana jest na
podstawie przedłożonych przez wykonawcęwraz z ofertądokumentów i oświadczeńżądanych przez Zamawiającego w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału
w postępowaniu i przez niego szczegółowo określonych. Ocena dokumentów następuje
w oparciu o zamieszczony w ogłoszeniu o zamówieniu oraz specyfikacji istotnych warunków
zamówienia opis sposobu dokonania oceny spełnienia warunków. Aby skutek w postaci
skutecznej weryfikacji wykonawców mógł zostaćosiągnięty „wymagania” stawiane
wykonawcom musząbyćskonkretyzowane (za wyrokiem z dnia 7 lipca 2008 r. Sądu
Okręgowego w Warszawie, sygn. akt V Ca 984/08). Oczywistym jest równieżfakt,że to na
wykonawcy ubiegającym sięo zamówienie publiczne ciąży obowiązek wykazania,że spełnia
on warunki udziału w postępowaniu, a jego oferta zgodna jest z wymogami określonymi siwz.
Artykuł 22 ustawy Pzp określa katalog warunków, które musi spełnićkażdy
wykonawca ubiegający sięo udzielenie zamówienia publicznego. Zgodnie z powyższym
przepisem wykonawca musi wykazaćsięposiadaniem uprawnieńdo wykonywania
określonej działalności lub czynności, jeżeli przepisy prawa nakładająobowiązek ich
posiadania, posiadaćniezbędnąwiedzęi doświadczenie, dysponowaćodpowiednim
potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi do wykonania zamówienia oraz znajdować
sięw odpowiedniej sytuacji ekonomicznej i finansowej.
Oprócz ustawowo i tak ogólnie sformułowanych warunków udziału w postępowaniu
Zamawiający
powinien
określić
warunki
udziału
w
postępowaniu,
które
będą
doprecyzowaniem ogólnych warunków i wynikaćbędąze specyfiki danego zamówienia, jak
równieżjego wartości. Należy podkreślić,że określenie warunków udziału w postępowaniu
jest jednąz głównych i podstawowych czynności Zamawiającego, która ma bezpośredni
wpływ na wynik postępowania. W związku z powyższym, formułując warunki Zamawiający
nie może tego czynićw sposób dowolny i w oderwaniu od przedmiotu zamówienia i wartości
postępowania, a także swoich potrzeb, bowiem ich celem jest weryfikacja zdolności
wykonawców do realizacji konkretnego zadania. Dokonując tej czynności Zamawiający
winien miećna uwadze jej cel - wybór odpowiedniego wykonawcy posiadającego
umiejętności w realizacji zamówienia. Ustawodawca wprost w art. 22 ust. 4 ustawy Pzp
zawarł dyrektywęinterpretacyjną, czym ma kierowaćsięZamawiający przy opisie sposobu
dokonania oceny spełniania warunku udziału w postępowania i wskazał dwa takie elementy
tj. związek z przedmiotem zamówienia i proporcjonalnośćdo przedmiotu zamówienia.
W myśl zatem art. 22 ust. 4 ustawy Pzp opis sposobu dokonania oceny spełniania
warunków, o których mowa w ust. 1 art. 22, powinien byćzwiązany z przedmiotem
zamówienia oraz proporcjonalny do przedmiotu zamówienia. Wtedy właśnie opis
podmiotowych warunków udziału w postępowaniu, tak dokonany zgodnie z art. 22 ust. 1
ustawy Pzp, nie zostanie zakwalifikowany jako naruszający zasady wyrażone w art. 7 ust. 1
ustawy Pzp. Doprecyzowanie i opisanie warunków udziału w postępowaniu, do których
odsyła ramowy przepis art. 22 ust. 1 ustawy Pzp, niezmiennie pozostaje uprawnieniem
Zamawiającego, którego to jednak uprawnienia Zamawiający nie może nadużywać.
Dostrzeżenia wymaga,że podstawowym dokumentem w postępowaniu o zamówienie
publiczne jest specyfikacja istotnych warunków zamówienia oraz ogłoszenie o zamówieniu
zamieszczane w odpowiednim publikatorze. To na podstawie zapisów tych dokumentów
wykonawcy przygotowująskładne następnie oferty. Sąto dokumenty wiążące dla
wykonawców, dlatego teżpowinni one byćprecyzyjne i czytelne, a postanowienia tych
dokumentów nie mogąstwarzaćwykonawcom problemu z ich rozumieniem. Dokumenty te
wiążąrównieżdrugąze stron postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, tj.
Zamawiającego, który dokonując procesu badania i oceny ofert winien w pierwszej kolejności
kierowaćsięliteralnym brzmieniem siwz oraz ogłoszenia oraz zasadąrównego traktowania
wykonawców, a więc do oceny każdej złożonej w postępowaniu oferty, zarówno w zakresie
podmiotowym, jak teżprzedmiotowym, przyjąćjednakowe kryteria oceny wynikające z siwz.
Uznaćzatem trzeba,że to Zamawiający wyznacza granice oceny ofert, a także zdolności
wykonawcy do realizacji zamówienia i podczas dokonywania czynności oceny granic tych nie
może przekroczyć.
Odnosząc siędo pierwszego z zarzutów iżądańodwołania, w zakresie naruszenia
art. 7 oraz art. 22 ust. 4 ustawy Pzp, poprzez ustanowienie wymogu, aby wykonawcy
wykazali siędoświadczeniem w realizacji projektów planu urządzenia lasu wraz
z prognozami oddziaływania tych projektów naśrodowisko, zatwierdzonych przez MinistraŚrodowiska, podczas gdy przedmiot zamówienia obejmuje jedynie realizacjęprojektu
urządzania lasu wraz z prognozami oddziaływania naśrodowisko, bez konieczności
uzyskania zatwierdzenia planu przez MinistraŚrodowiska zauważyćnależy,że zgodnie
z ustawąz dnia 28 września 1991 roku o lasach (t.j. z 2010 r., Dz.U. 2011 Nr 12, poz. 59)
plan urządzenia lasu to podstawowy dokument gospodarki leśnej opracowywany dla
określonego obiektu, zawierający opis i ocenęstanu lasu oraz cele, zadania i sposoby
prowadzenia gospodarki leśnej. Staje sięo dokumentem wiążącym po przejściu procedury
zatwierdzającej przez ministra właściwego do sprawśrodowiska.
Jak wynika z wyjaśnieńZamawiającego i co jest bezsporne między stronami,
przedmiot zamówienia, który wykonywał będzie wykonawca wyłoniony w ramach niniejszego
postępowania o udzielenie zamówienia dotyczy opracowania takiego właśnie dokumentu.
Zgodnie z art. 18 ustawy o lasach plan urządzenia lasu sporządza sięna 10 lat
z uwzględnieniem:
1) przyrodniczych i ekonomicznych warunków gospodarki leśnej;
2) celów i zasad gospodarki leśnej oraz sposobów ich realizacji, określonych dla
każdego drzewostanu i urządzanego obiektu, z uwzględnieniem lasów ochronnych.
Plan urządzenia lasu powinien zawieraćw szczególności:
1) opis lasów i gruntów przeznaczonych do zalesienia, w tym:
a) zestawienie powierzchni lasów, gruntów przeznaczonych do zalesienia oraz lasów
ochronnych,
b) zestawienie powierzchni lasów z roślinnościąleśną(uprawami leśnymi) według
gatunków drzew w drzewostanie, klas wieku, klas bonitacji drzewostanów oraz funkcji lasów;
2) analizęgospodarki leśnej w minionym okresie;
2a) program ochrony przyrody;
3) określenie zadań, w tym w szczególności dotyczących:
a) ilości przewidzianego do pozyskania drewna, określonego etatem miąższościowym
użytków głównych (rębnych i przedrębnych),
b) zalesieńi odnowień,
c) pielęgnowania i ochrony lasu, w tym równieżochrony przeciwpożarowej,
d) gospodarki łowieckiej,
e) potrzeb w zakresie infrastruktury technicznej.
Organem właściwym do zatwierdzenia planu urządzenia lasu dla lasów stanowiących
własnośćSkarbu Państwa jest minister właściwy do sprawśrodowiska.
W tym kontekścieżądanie wykazania siędoświadczeniem w realizacji projektów
planu urządzenia lasu wraz z prognozami oddziaływania tych projektów naśrodowisko,
zatwierdzonych przez MinistraŚrodowiska, niewątpliwie uznaćmożna za związane
z przedmiotem zamówienia, a więcżądanie wykazania siędoświadczeniem w realizacji
usług o takich charakterze dotyczy przedmiotu zamówienia. Izba nie podzieliła argumentacji
Odwołującego,że taki opis sposobu dokonywania oceny spełniania warunku wiedzy
i doświadczenia narzucony przez Zamawiającego nie znajduje uzasadnienia w kontekście
przedmiotu zamówienia, a więc nie jest do niego adekwatny. Spełniona została pierwsza
z przesłanek określonych art. 22 ust. 4 ustawy Pzp.
Pogłębionej analizy wymaga natomiast – będąca istotąsporu między stronami –
druga z przesłanek określonych w art. 22 ust. 4 ustawy Pzp, mianowicie kwestia
proporcjonalności postanowionych w SIWZ wymogów do przedmiotu zamówienia.
Skład orzekający nie podzielił stanowiska Odwołującego,że dokonany opis sposobu
dokonywania oceny spełniania warunku wiedzy i doświadczenia nie jest dońproporcjonalny.
Za uprawnione wświetle art. 22 ust. 4 ustawy Pzp należało uznaćżądanie potwierdzenia
posiadania doświadczenia wykonawcy przy wykazaniu sięusługami o takim charakterze,
jakim wymagał Zamawiający odnośnie obowiązku wykazania sięwykonaniem projektów
planów zatwierdzonych przez ministra właściwego do sprawśrodowiska.
Rozstrzygając spór między stronami, Izba wzięła pod uwagęcel, jaki przyświeca
szczegółowemu określeniu warunków w zakresie wiedzy i doświadczenia, to jest wybór
wykonawcy, który daje rękojmięnależytego wykonania przedmiotu przyszłej umowy.
Konieczne jest jednak zachowanie równowagi pomiędzy interesem przyświecającym
Zamawiającemu w uzyskaniu rękojmi należytego wykonania zamówienia a interesem
wykonawców, którzy poprzez sformułowanie nadmiernych wymagańmogąmiećutrudniony
dostęp do zdobycia konkretnego zamówienia.
Dostrzeżenia dalej wymaga, iżza sprzeczne z celem ustawy Pzp uznano
wywodzenie z jej przepisów nakazu dopuszczenia do postępowania o zamówienie publiczne
wykonawców, którzy nie zostali pozytywnie zweryfikowani w zakresie ich kwalifikacji
i potencjału oraz możliwości do prawidłowej realizacji zamówienia. Nie można więc
oczekiwaćod Zamawiających, aby w celu zapewnienia jak największej konkurencji
dopuszczali do postępowania wszystkich wykonawców prowadzących działalnośćw danej
branży, bez względu na ich doświadczenie, które wśród podmiotów działających
w określonej dziedzinie może byćbardzo zróżnicowane. Jak zauważył Sąd Okręgowy
w Gdańsku w wyroku z 6 maja 2009 r. (XII Ga 143/09, niepublikowany), przepisy ustawy Pzp
nie nakładają na zamawiającego obowiązku nabycia dostaw czy usług spośród oferowanych
przez wszystkie podmioty na rynku, nawet te, które nie mogą wykazać się odpowiednim
doświadczeniem w dostawach i usługach odpowiadających rodzajowo przedmiotowi danego
zamówienia.
W ocenie Izby zatem za wystarczające i za zabezpieczające interesy Zamawiającego
należało uznaćżądanie wykazania sięposiadaniem doświadczenia w realizacji projektów
planów urządzenia lasu wraz z prognoząoddziaływania naśrodowisko zatwierdzonych przez
właściwy organ. Zatwierdzenie jest warunkiem koniecznym prowadzenia gospodarki leśnej
na jego podstawie, co wynika wprost z art. 22 ust. 1 ustawy o lasach. Zatwierdzenie to
należy więc uznaćza ostateczne potwierdzenie zgodności czy tez prawidłowości
opracowania z przepisami prawa, plan niezatwierdzony natomiast nie może byćprzez
odbiorcęwykorzystany do prowadzenia gospodarki, nie ma więc w praktyceżadnej wartości.
Doświadczenie w wykonaniu planów, które takie zatwierdzenie uzyskały, jest dla
Zamawiającego okolicznościąpozwalającąuzyskaćrozsądne zapewnienie,że w przypadku
otrzymania zamówienia wykonawca legitymujący siętakim doświadczeniem, wykona je
należycie. O należytym wykonaniu nieświadczy w ocenie składu orzekającego i wbrew
twierdzeniom Odwołującego, złożenie planu Zamawiającemu do dalszego etapu
postępowania i konsultacji społecznych, czy teżostateczne rozliczenie i zapłata faktury za
wykonanąusługę. Skoro projekt, mimo dokonania jego fizycznego odbioru, nie uzyskuje
przymiotu dokumentu, na podstawie którego możliwe jest prowadzenie gospodarki leśnej, to
nie może on zostaćuznany za prawidłowy tak długo, jak długo nie uzyska zatwierdzenia.
W tym zakresie Izba podziela stanowisko wyrażone w wyroku Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 11 lutego 2011 roku, sygn. akt KIO 173/11.
Jakkolwiek słuszne jest twierdzenie Odwołującego,że wykonawca opracowania nie
jest stronąpostępowania o wydanie decyzji zatwierdzającej plan urządzenia lasu, to nie
można zgodzićsięz teząo braku wpływu wykonawcy na jego zatwierdzenie, bowiem to
właśnie jakośćwykonanego opracowania i jego zgodności z przepisami prawa determinuje
wynik postępowania administracyjnego. Zgodnie bowiem z oświadczeniami Przystępującego
autor opracowania w toku procedury zatwierdzającej czyni w dokumentacji zmiany
i poprawki, które w toku procedury weryfikacyjnej sązgłaszane lub uznano je za konieczne.
Skoro, jak twierdził na rozprawie Odwołujący, nie jest mu znany przypadek,że
minister właściwy do sprawśrodowiska nie zatwierdził projektu planu urządzenia lasu, który
został prawidłowo wykonany i spełniał ustawowe wymogi, to w ocenie Izby nie ma
przeciwwskazańaby wymaganiem w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
było legitymowanie siędoświadczeniem w wykonywaniu lub wykonaniu projektu planu, który
został przez właściwy organ zatwierdzony.
Zdaniem Izby, nie może byćdowodem nieadekwatności ustanowionych przez
Zamawiającego wymogów do przedmiotu zamówienia fakt,że Odwołujący nie spełnia
wymagańokreślonych w SIWZ jak równieżfakt,że wymogi te jest w stanie spełnićtylko
jeden wykonawca. W związku z powyższym Izba prezentuje pogląd, iżprzy ocenie
możliwości zrealizowania danego warunku należy miećna względzie fakt,że jeżeli dany
podmiot nie posiada doświadczenia w danym zakresie, co uniemożliwia mu uczestnictwo
w postępowaniu, to zgodnie z art. 23 ustawy Pzp wykonawcy mogąwspólnie ubiegaćsię
o udzielenie zamówienia lub możliwe jest skorzystanie z dobrodziejstwa, które daje art. 26
ust. 2b ustawy Pzp, a więc powołanie sięna potencjał podmiotów trzecich.
W odniesieniu do rodzaju referowanych usług Izba doszła do przekonania, iż
pozostająone proporcjonalne do przedmiotu zamówienia, a więc brzmienie warunku
ustalone przez Zamawiającego nie wymaga zmiany w sposób proponowany przez
Odwołującego.
Odnośnie zarzutu naruszenia § 1 ust. 1 pkt 3 rozporządzenia o dokumentach poprzez
przyjęcie,że dokumentem potwierdzającym należyte wykonanie zamówienia jest nie tylko
dokument wystawiony przez Zamawiającego, ale równieżdecyzja MinistraŚrodowiska
zatwierdzająca plan urządzania lasu, Izba wskazuje, iżpo pierwsze z zapisów siwz nie
wynika, aby Zamawiającyżądał od wykonawców złożenia decyzji administracyjnej
zatwierdzającej projekt planu urządzenia lasu. Wniosku takiego nie można wyprowadzić
z rozdziału dotyczącego przedłożenia niezbędnych dokumentów w celu wykazania
spełniania warunku. Z rozdziału 8 siwz wynika,że wykonawca wraz z ofertązłożyćma
wykaz usług wykonywanych lub wykonywanych, wraz z załączeniem dokumentów
potwierdzających,że usługi zostały wykonane lub sąwykonywane należycie. W zakresie tym
nie zadano także jakichkolwiek pytań, z odpowiedzi na które można byłoby wysnućwniosek,że Zamawiający złożenia właściwej decyzji administracyjnej oczekuje. W tej materii możliwe
jest oparcie sięna oświadczeniu wykonawcy składającego ofertęi dokumentach
wystawionych przez innych Zamawiających, z których wynikaćbędzie należyte wykonanie
zamówienia. W toku rozprawy powyższe potwierdził Zamawiający, wskazując,że złożenie
decyzji nie jest wymagane.
W zakresie zarzutu dotyczącego naruszenia art. 49 Traktatu Ustanawiającego
Wspólnoty Europejskie oraz art. 44 ust. 1, w związku z pkt 2 Preambuły Dyrektywy
2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie
koordynacji procedur udzielania zamówieńpublicznych na roboty budowlane, dostawy
i usługi (Dz. Urz. UE.L 2004 Nr 134, str. 114), poprzez opisanie sposobu oceny spełniania
warunku udziału w postępowaniu, w zakresie wiedzy i doświadczenia, w sposób
dyskryminujący wykonawców ze względu na kraj pochodzenia, skład orzekający Izby
doszedł do przekonania, iżnie zasługuje on na uwzględnienie.
Z art. 19c ustawy o lasach wynika,że wykonywanie planów urządzenia lasu może
byćprowadzone przez przedsiębiorcę, w tym usługodawcęw rozumieniu art. 2 ust. 1 pkt 2
lit. b ustawy z dnia 4 marca 2010 roku oświadczeniu usług na terytorium Rzeczypospolitej
Polskiej, który dysponuje wyposażeniem technicznym oraz zatrudnia osoby posiadające
odpowiednie kwalifikacje niezbędne do terminowego i prawidłowego sporządzania planów
urządzenia lasu.
Zgodnie z przywołanąpowyżej ustawą, która określa zasadyświadczenia usług na
terytorium Rzeczypospolitej Polskiej oraz współpracy międzynarodowej właściwych organów
w zakresieświadczenia usług, usługodawcąjest:
a) osoba fizyczna, osoba prawna albo jednostka organizacyjna nieposiadająca
osobowości prawnej, z innego państwa członkowskiego, nieprowadząca działalności
gospodarczej, która czasowo oferuje lubświadczy usługęna terytorium Rzeczypospolitej
Polskiej,
b) przedsiębiorca z innego państwa członkowskiego, który wykonuje działalność
gospodarczązgodnie z obowiązującymi w tym państwie przepisami, a na terytorium
Rzeczypospolitej Polskiej czasowo oferuje lubświadczy usługę,
c) osoba fizyczna, osoba prawna albo jednostka organizacyjna nieposiadająca
osobowości prawnej, która posiada siedzibęlub miejsce zamieszkania na terytorium
Rzeczypospolitej Polskiej, nieprowadzącądziałalności gospodarczej, oferującąlubświadczącąusługę.
Dostrzec zatem należy, iżmożliwośćswobodnegoświadczenia usług przez
wykonawców nie pochodzących z terytorium RP nie została złamana. Powyższe dopuszcza
wprost ustawa o lasach, natomiast w ocenie składu orzekającego nie jest nieuprawioneżądanie wykazania sięodpowiednim doświadczeniem zdobytym na gruncie przepisów prawa
polskiego, które to prawo nie stoi w sprzeczności z prawem europejskim. Istnieje możliwość
ubiegania sięo zamówienie przez wykonawców z innych państw członkowskich.
W sprzeczności z tym nie stoi koniecznośćwykazania siędoświadczeniem zdobytym
w ramach procedur obowiązujących w Polsce skoro przedmiot zamówienia obejmuje
wykonanie projektu planu terenów wchodzących w zasób Lasów Państwowych własności
Skarbu Państwa. Dodatkowo o specyfice planów urządzenia lasówświadczy konieczność
zachowania ich zgodności z przepisami wewnętrznymi obowiązującymi w PGL LP.
W ocenie Izby, zarzuty Odwołującego w stosunku do czynności lub zaniechań
Zamawiającego nie potwierdziły się. Biorąc zatem pod uwagępowyższe, skład orzekający
stanął
na
stanowisku,że
Odwołujący
nie
udowodnił
tez
zaprezentowanych
w odwołaniu. Krajowa Izba Odwoławcza uznała, zatemże odwołanie nie zasługiwało na
uwzględnienie.
Z powyższych względów orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp oraz § 5 ust 3 pkt 1 i § 5 ust 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15
marca 2010 roku w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r.,
Nr 41, poz. 238), tj. stosownie do wyniku postępowania uwzględniając uzasadnione koszty
strony postępowania – Zamawiającego, w tym koszty wynagrodzenia pełnomocnika
w maksymalnej wysokości dopuszczalnej rozporządzeniem, tj. 3 600 zł oraz koszty dojazdu
na posiedzenie i rozprawęprzed Izbą.
Przewodniczący:
………………………………
1. oddala odwołanie
2. kosztami postępowania obciąża Odwołującego Taxus SI Spółkę z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnastu tysięcy złotych, zero groszy) uiszczonąprzez wykonawcęOdwołującego
sięTaxus SI Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie tytułem
wpisu od odwołania;
2.2.
zasądza od Odwołującego sięTaxus SI Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością
z siedzibą w Warszawie na rzecz Zamawiającego Skarbu Państwa, Dyrektora
Generalnego Państwowego Gospodarstwa Leśnego Lasy Państwowe, Regionalnej
Dyrekcji Lasów Państwowych w Szczecinie, ul. Słowackiego 2 kwotę4 520,50 gr
(słownie: czterech tysięcy pięciuset dwudziestu złotych, pięćdziesiąt groszy) stanowiącą
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika i kosztów
dojazdu na posiedzenie i rozprawęprzed Izbą.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.), na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Szczecinie.
Przewodniczący: ………………….…..
Sygn. akt: KIO 2466/11
U z a s a d n i e n i e
W dniu 18 listopada 2011 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, wpłynęło
odwołanie złożone na podstawie art. 179 ust. 1 i art. 180 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. 2010, Nr 113 poz. 759 ze zm.), zwanej dalej
„ustawąPzp" przez wykonawcęOdwołującego - Taxus SI Sp. z o.o. z siedzibąw Warszawie,
w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego przez Zamawiającego -
Skarb Państwa Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe Regionalna Dyrekcja
Lasów Państwowych w Szczecinie.
Odwołanie wniesiono na opis sposobu oceny spełnienia warunków udziału
w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia.
Odwołujący oświadczył, iżjest wykonawcą, którego interes w uzyskaniu zamówienia
może doznaćuszczerbku. W przypadku prawidłowego działania Zamawiającego,
Odwołujący mógłby złożyć, swojąofertęi w konsekwencji uzyskaćzamówienie. Opis
sposobu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu uniemożliwia wykonawcy
wzięcie udziału w postępowaniu.
Zamawiającemu zarzucono naruszenie:
1)
art. 7 oraz art. 22 ust. 4 ustawy Pzp, poprzez ustanowienie wymogu, aby wykonawcy
wykazali siędoświadczeniem w realizacji projektów planu urządzenia lasu wraz
z prognozami oddziaływania tych projektów naśrodowisko, zatwierdzonych przez MinistraŚrodowiska, podczas gdy przedmiot zamówienia obejmuje jedynie realizacjęprojektu
urządzania lasu wraz z prognozami oddziaływania naśrodowisko, bez konieczności
uzyskania zatwierdzenia planu przez MinistraŚrodowiska, a przez to opisanie sposobu
oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu, w zakresie wiedzy i doświadczenia,
w sposób naruszający zasadęuczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz
w sposób niezwiązany z przedmiotem zamówienia i nieproporcjonalny do przedmiotu
zamówienia,
2)
§ 1 ust. 1 pkt 3 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r.
w sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od wykonawcy, oraz
form, w jakich te dokumenty mogąbyćskładane (Dz. U. Nr 226, poz. 1817), (dalej
„rozporządzenie o dokumentach”) poprzez przyjęcie,że dokumentem potwierdzającym
należyte wykonanie zamówienia jest nie tylko dokument wystawiony przez zamawiającego,
ale równieżdecyzja MinistraŚrodowiska zatwierdzająca plan urządzania lasu,
3)
art. 49 Traktatu Ustanawiającego Wspólnoty Europejskie oraz art. 44 ust. 1,
w związku z pkt 2 Preambuły Dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady
z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówieńpublicznych
na roboty budowlane, dostawy i usługi (Dz. Urz. UE.L 2004 Nr 134, str. 114), poprzez
opisanie sposobu oceny spełniania warunku udziału w postępowaniu, w zakresie wiedzy
i doświadczenia, w sposób dyskryminujący wykonawców ze względu na kraj pochodzenia.
Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu dokonania modyfikacji opisu
sposobu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy
i doświadczenia, poprzez usunięcie wymogu, aby referencyjny projekt planu urządzania lasu
wraz z prognoząoddziaływania naśrodowisko, musiał zostaćzatwierdzony przez MinistraŚrodowiska.
W uzasadnieniu Odwołujący wskazał,że w sekcji III 2.3. ogłoszenia o zamówienia
Zamawiający ustanowił warunek w zakresie wiedzy i doświadczenia w następującym
brzmieniu:
„Warunek zostanie spełniony, jeżeli:
-
w przypadku, gdy wykonawca składa ofertę na jedną część zamówienia powinien
wykazać, iż w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli
okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał co najmniej jeden
projekt planu urządzenia lasu dla obiektu o powierzchni powyżej 14400 ha wraz z prognozą
oddziaływania tego projektu planu na środowisko zatwierdzony przez Ministra Środowiska
-
w przypadku, gdy wykonawca składa ofertę na dwie części zamówienia powinien
wykazać, iż w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli
okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał co najmniej dwa
projekty planu urządzenia lasu dla obiektu o powierzchni powyżej 14400 ha każdy wraz
z prognozami oddziaływania tych projektów planu na środowisko zatwierdzone przez
Ministra Środowiska
-
to przypadku, gdy wykonawca składa ofertę na trzy części zamówienia powinien
wykazać, iż w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli
okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał co najmniej trzy
projekty planu urządzenia lasu dla obiektu o powierzchni powyżej 14400 ha każdy wraz
z prognozami oddziaływania tych projektów planu na środowisko zatwierdzone przez
Ministra Środowiska."
Jednocześnie w sekcji II 1.5. ogłoszenia Zamawiający określił przedmiot zamówienia
w następujący sposób:
„Przedmiotem zamówienia jest wykonanie projektów planów urządzenia lasu dla
Nadleśnictw: Barlinek, Dębno, Smolarz wraz z prognozą oddziaływania tych planów na środowisko. Przedmiot zamówienia został podzielony na trzy części tj.:
Część 1 - sporządzenie projektu planu urządzenia lasu wraz z prognozą oddziaływania tego
planu na środowisko, według stanu na dzień 1 stycznia 2013r. dla Nadleśnictwa Barlinek
Część 2 - sporządzenie projektu planu urządzenia lasu wraz z prognozą oddziaływania tego
planu na środowisko, według stanu na dzień 1 stycznia 2013r. dla Nadleśnictwa Dębno
Część 3 - sporządzenie projektu planu urządzenia lasu wraz z prognozą oddziaływania tego
planu na środowisko, według stanu na dzień 1 stycznia 2013r. dla Nadleśnictwa Smolarz
Szczegółowy zakres prac, jakie w ramach przedmiotu zamówienia ma wykonać Wykonawca
zawarty jest w Instrukcji Urządzania Lasu stanowiącej załącznik do Zarządzenia nr 43
Dyrektora Generalnego Lasów Państwowych z dnia 18 kwietnia 2003r w sprawie Instrukcji
urządzania lasu z późniejszymi zmianami oraz zadań szczegółowych zapisanych
w załącznikach nr 6, 7 i 8 do niniejszej specyfikacji istotnych warunków zamówienia."
Postanowienie o analogicznej treści Zamawiający zamieścił w rozdziale 3 specyfikacji
istotnych warunków zamówienia (dalej zamiennie zwanej „siwz" lub „specyfikacja").
Porównanie opisu przedmiotu zamówienia oraz opisu sposobu oceny spełnienia
warunku udziału w postępowaniu prowadzi do wniosku,że przedmiot zamówienia nie
obejmuje
konieczności
uzyskania
decyzji
ministra
właściwego
ds.środowiska
zatwierdzającej plan urządzania lasu. W związku z tym, w ocenie Odwołującego, niezbędna
jest analiza znaczenia tej decyzji w odniesieniu do przedmiotu zamówienia w postępowaniu
oraz ocena czy dokument ten może stanowićpotwierdzenie należytego wykonania
zamówienia.
Zgodnie z art. 18 ust. 1 ustawy z dnia 28 września 1991 r. o lasach (Dz. U. z 2005 r.
Nr 45, poz. 435), plan urządzenia lasu sporządza się, co do zasady na 10 lat,
z uwzględnieniem:
1)
przyrodniczych i ekonomicznych warunków gospodarki leśnej;
2)
celów i zasad gospodarki leśnej oraz sposobów ich realizacji, określonych dla
każdego drzewostanu i urządzanego obiektu, z uwzględnieniem lasów ochronnych.
Dalej w myśl art. 22 ust 1 ustawy o lasach minister właściwy do sprawśrodowiska
zatwierdza plan urządzenia lasu dla lasów stanowiących własnośćSkarbu Państwa oraz
uproszczone plany urządzenia lasu dla lasów wchodzących w skład Zasobu Własności
Rolnej Skarbu Państwa. Postępowanie mające na celu wydanie decyzji ministra właściwego
ds.środowiska jest postępowaniem administracyjnych, zakończonym wydaniem decyzji
administracyjnej.
Z powyższych przepisów zdaniem Odwołującego wynika jednoznacznie,że „projekt
planu urządzania lasu" staje się„planem urządzania lasu" dopiero po wydaniu decyzji przez
MinistraŚrodowiska. Istotne jest także,że projekt urządzania lasu wraz z prognozą
oddziaływania naśrodowisko podlega opiniowaniu, m. in. w ramach oceny oddziaływania naśrodowisko, dokonywanej zgodnie z art. 46 pkt 2 ustawy z dnia 3 października 2008 r.
o udostępnianiu informacji ośrodowisku i jego ochronie, udziale społeczeństwa w ochronieśrodowiska oraz o ocenach oddziaływania naśrodowisko (Dz. U. Nr 199, poz. 1227). W myśl
art. 54 ust. 1 i 2 tej ustawy organ opracowujący projekt dokumentu, o którym mowa w art. 46
lub 47, poddaje projekt, wraz z prognoząoddziaływania naśrodowisko, opiniowaniu przez
właściwe organy, o których mowa w art. 57 i 58. Właściwe organy wydająopinięw terminie
30 dni od dnia otrzymania wniosku o wydanie opinii. Organ opracowujący projekt dokumentu
zapewnia możliwośćudziału społeczeństwa, zgodnie z przepisami działu III rozdział 1 i 3,
w strategicznej ocenie oddziaływania naśrodowisko. Projekt opiniowany jest równieżprzez
Wojewódzkiego Inspektora Sanitarnego.
Kwestia opiniowania projektu planu została doprecyzowana w regulacjach
wewnętrznych Lasów Państwowych, które na mocy postanowieńsekcji II pkt 1.5 ogłoszenia
oraz pkt 3.2. siwz, zobowiązany będzie stosowaćwykonawca realizujący umowęzawartą
w niniejszym postępowaniu.
Z analizy zarządzenia nr 43 Dyrektora Generalnego Lasów Państwowych z dnia 18
kwietnia 2003 r. w sprawie Instrukcji Urządzania Lasu, z uwzględnieniem zmian
wprowadzonych zarządzeniem nr 12 Dyrektora Generalnego Lasów Państwowych z dnia
9 lutego 2009 r. w sprawie zmiany zarządzenia nr 43 Dyrektora Generalnego Lasów
Państwowych z dnia 18 kwietnia 2003 roku w sprawie Instrukcji Urządzania Lasu, wynika,że
wykonawca sporządzający projekt urządzania lasu po odbiorze tego dokumentu nie
uczestniczy dalej w procedurze opiniowania projektu, a także w postępowaniu
administracyjnym mającym na celu zatwierdzenie projektu przez MinistraŚrodowiska (vide
pkt 1.5 -19 załącznika nr 1 do zarządzenia nr 12).
Potwierdzenie tego sposobu działania znaleźćmożna w samej treści siwz. Zgodnie
z pkt 3.4. lit. n) siwz „podstawądo wystawienia faktury za wykonanąprzez Wykonawcę
usługęjest protokół kontroli bieżącej lub protokół końcowej kontroli odbioru robót
sporządzonych zgodnie z powołanym wyżej zarządzeniem nr 63 (...)."
Podobnie w myśl § 4 ust. 3 wzoru umowy, stanowiącego załącznik nr 5 do siwz,
odbiór planu urządzania lasu wraz z prognoząoddziaływania naśrodowisko nastąpi w ten
sposób,że „na pisemne zgłoszenie Wykonawcy o gotowości do końcowego odbioru prac
składających się na przedmiot Umowy, Zamawiający przeprowadzi kontrolę i odbiór robót
urządzeniowych. W ciągu 30 dni od daty pisemnego zgłoszenia przez Wykonawcę gotowości
do odbioru, Zamawiający wyznaczy termin odbioru tych prac. Z przeprowadzonego odbioru
tych prac zostanie sporządzony protokół końcowej kontroli i odbioru robót, który będzie
stanowił podstawę do wystawienia faktury końcowej".
Powyższe postanowienia siwz i dokumentów, prowadządo wniosku,że wykonywanie
przedmiotu zamówienia w postępowaniu kończy sięprzedstawieniem projektu planu
urządzania lasu oraz prognozy oddziaływania naśrodowisko, a następnie odbiorem tych
dokumentów przez Zamawiającego. Dokonując odbioru planu i prognozy Zamawiający
ocenia jednocześnie czy plan został zrealizowany należycie. Szczególny sposób tej oceny
wskazany jest w pkt 1.6 załącznika nr 1 do zarządzenia nr 12. Realizacja zamówienia
wżadnej mierze nie obejmuje etapu opiniowania planu oraz postępowania przed MinistremŚrodowiska.
Oznacza to nic innego jak wymaganie, aby wykonawca wykazał sięrealizacją
zamówienia, którego zakres przedmiotowy jest szerszy niżokreślony w niniejszym
postępowaniu. Wymaganie takie jest równieżnieproporcjonalne do przedmiotu zamówienia.
Zgodnie z art. 44 ust. 2 dyrektywy 2004/18/WE minimalne zdolności wymagane w przypadku
konkretnych zamówieńmusząbyćzwiązane i proporcjonalne do przedmiotu zamówienia.
Pojecie „proporcjonalności" użyte w powyższym przepisie powinno byćrozumiane
w znaczeniu jakie nadał mu art. 5 Traktatu o Unii Europejskiej oraz orzecznictwo ETS. Art.
22 ust. 4 ustawy powinien byćrozumiany w sposób identyczny jak na gruncie dyrektywy.
Zasada proporcjonalności nakazuje aby przy udzielaniu zamówieńpublicznych opis
warunków udziału w postępowaniu:
- nie wykraczał poza to co jest niezbędne do osiągnięcia celu jakim jest wybór wykonawcy
dającego rękojmięnależytej realizacji określonego zapotrzebowania zgłoszonego przez
Zamawiającego,
- był konieczny, to jest aby założonego celu nie dało sięosiągnąćinnymiśrodkami, które
byłyby mniej dolegliwe dla wykonawców.
Z zasady proporcjonalności należy wywieśćprzede wszystkim,że niedopuszczalne
jest wymaganie doświadczenia w realizacji zadańtożsamych z przedmiotem zamówienia,
a tym bardziej doświadczenia w realizacji zadańwykraczających poza ten przedmiot
zamówienia. Powyższe wynika z choćby z orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej (por.
wyrok KIO z 17 września 2009 r., sygn. akt KIO/UZP1135/09, wyrok KIO z 29 marca 2009 r.,
sygn. akt KIO/UZP 269/10).
W przedmiotowym postępowaniu przedmiot zamówienia nie obejmuje zadania
polegającego na uzyskaniu decyzji zatwierdzającej projekt urządzania lasu np.
w charakterze pełnomocnika Zamawiającego. Ponadto odbiór zamówienia nie jest
uzależniony od tego czy projekt zostanie zatwierdzony przez MinistraŚrodowiska. Oznacza
to,że wymóg, aby referencyjne projekty planów urządzania lasu zostały zatwierdzone przez
MinistraŚrodowiska, wykracza poza to co jest niezbędne do osiągnięcia celu, jakim jest
wybór wykonawcy dającego rękojmięnależytego wykonania zamówienia. Gdyby było
inaczej, tj. jedynągwarancjąnależytego wykonania zamówienia byłoby zatwierdzenie
projektu urządzania lasu przez Ministra, Zamawiający w postępowaniu uzależniłby odbiór
przedmiotu zamówienia od zatwierdzenia tego projektu przez MinistraŚrodowiska. Skoro
wymóg taki Zamawiający uznał za zbędny do oceny projektu realizowanego w wyniku
postępowania, to tym bardziej nie może wymogu takiego ustanowićopisując warunek
udziału w postępowaniu. Co równieżistotne - wskazane przez Odwołującego regulacje
wewnętrzne obowiązujące w Lasach Państwowych (w tym równieżZamawiającego) nie
wymagajądla oceny projektu planu urządzana lasu zatwierdzenia go przez MinistraŚrodowiska.
W zakresie kolejnego zarzutu Odwołujący podnosił,że zgodnie z § 1 ust. 1 pkt 3
rozporządzenia o dokumentach, w celu wykazania spełniania przez wykonawcęwarunków,
o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy Pzp, zamawiającyżąda, wykazu wykonanych,
a w przypadkuświadczeńokresowych lub ciągłych równieżwykonywanych, dostaw lub usług
w zakresie niezbędnym do wykazania spełniania warunku wiedzy i doświadczenia w okresie
ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert albo wniosków o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie,
z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i odbiorców, oraz załączeniem
dokumentu potwierdzającego,że te dostawy lub usługi zostały wykonane lub są
wykonywane należycie.
Zamawiający w prowadzonym postępowaniu wymaga załączenia dokumentu
potwierdzającego należyte wykonanie zamówieńpotwierdzających wiedzęi doświadczenie,
tj. referencji wystawionych przez zamawiających na rzecz, których zrealizowane zostały
określone zadania. Zamawiający nie wymaga wprost dołączenia decyzji MinistraŚrodowiska
zatwierdzającej projekt planu. Z drugiej jednak strony, sam Zamawiający referencje
wystawione przez zamawiających uważa za niewystarczające - dopiero decyzja MinistraŚrodowiska powoduje,że referencyjne zamówienie zostało wykonane w sposób należyty.
Prowadzi to do naruszenia § 1 ust. 1 pkt 3 rozporządzenia o dokumentach, jako,że
kwestionowana jest możliwośćwykazania należytego wykonania zamówienia poprzez
przedłożenie referencji wystawionych przez podmiot zamawiający dostawęlub usługę.
Antycypując przyszłąargumentacjęZamawiającego Odwołujący wskazał,że nie
sposób zgodzićsięz twierdzeniem,że jakośćwykonanego planu urządzania lasu i jego
zgodności z przepisami prawa determinuje wynik postępowania administracyjnego, którego
efektem jest uzyskanie decyzji administracyjnej. Faktem notoryjnym jest to,że istnieje
możliwośćzablokowania wydania decyzji administracyjnej wskutek protestów społecznych,
a w tym w szczególności organizacji ekologicznych. Najlepiej nawet wykonany plan
urządzania lasu, wskutek odwołańoraz skarg do sądów administracyjnych, może nie
uzyskaćw rozsądnym terminie zatwierdzenia przez MinistraŚrodowiska. Z uzyskaniem
decyzji administracyjnej wiąże sięrównieżkwestia formalnych aspektów postępowania
administracyjnego - brak wydania decyzji zatwierdzającej plan urządzania lasu może być
efektem błędów proceduralnych we wniosku o wszczęcie postępowania administracyjnego
oraz błędów popełnianych na dalszym etapie postępowania. Okoliczności te mogą
powodować,że wykonawca, który w dniu składania ofert dysponuje stosownąwiedzą
i doświadczeniem, posiada odpowiednie referencje, nie może uczestniczyćw postępowaniu
w sprawie zamówienia publicznego.
Mając na względzie doświadczenia Odwołującego oraz innych wykonawców, taki
„stan zawieszenia" może trwaćnawet do 3,5 roku.
Na koniec Odwołujący stwierdził,że wymóg, aby wykonawcy uczestniczący
w przedmiotowym postępowaniu, wykazali sięrealizacjąprojektów planów urządzania lasów,
zatwierdzonych przez MinistraŚrodowiska, powoduje,że w postępowaniu niniejszym nie
mogąwziąćudziału wykonawcy z innych krajów Unii Europejskiej - nie można bowiem
założyć,że we wszystkich krajach członkowskich plany urządzania lasu sązatwierdzane
przez MinistraŚrodowiska. Opis warunku powoduje więc,że w postępowaniu mogąwziąć
udział wykonawcy realizujący referencyjne zadania na terytorium RP.
Zgodnie zaśz art. 49 TWE ograniczenia w swobodnymświadczeniu usług wewnątrz
Wspólnoty sązakazane w odniesieniu do obywateli Państw Członkowskich mających swe
przedsiębiorstwo w państwie Wspólnoty innym niżpaństwo odbiorcyświadczenia. Oznacza
to,że opis sposobu oceny spełnienia warunku udziału w postępowaniu, który zakłada
koniecznośćwykazania sięwykonaniem zamówienia na terytorium RP, ogranicza możliwość
ubiegania sięo zamówienie przez wykonawców z innych państw członkowskich EU, którzy
wykonywali analogiczne plany urządzania lasu dla zamawiających spoza terytorium Polski,
a przez to legitymująsięnależytym doświadczeniem w realizacji takich zamówień. Nie
można równieżwykluczyć,że wykonawcy uczestniczący w przetargu zechcąskorzystać
z wiedzy i doświadczenia podmiotów zagranicznych, w myśl normy wyrażonej w art. 26 ust.
2b ustawy.
Na zakaz ograniczeńterytorialnych przy opisie warunku wiedzy i doświadczenia
wskazywała równieżKrajowa Izba Odwoławcza (por. np. wyrok z 30 marca 2010, sygn. akt
KIO/UZP 272/10).
Tak więc miarądoświadczenia wykonawcy powinny byćzrealizowane zamówienia,
proporcjonalne i związane z przedmiotem zamówienia, bez względu na to, na jakim rynku
zostały one zrealizowane.
Reasumując, Odwołujący wskazał,że opis sposobu oceny spełniania tego warunku
dokonany przez Zamawiającego narusza podstawowe zasady zamówieńpublicznych:
zasadęuczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz opisu warunku udziału
w postępowaniu w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia, a przez to prowadzi
do eliminacji z postępowania wykonawców, którzy uzyskali stosowne doświadczenie
potwierdzone referencjami zamawiających na rzecz, których zamówienia były realizowane.
W dniu 21 listopada 2011 roku, na podstawie ar. 185 ustawy Pzp, do postępowania
odwoławczego
przystąpienie
po
stronie
Zamawiającego
zgłosił
wykonawca
–
przedsiębiorstwo państwowe - Biuro Urządzania Lasu i Geodezji Leśnej z siedzibą
w Sękocinie Starym.
Zawiadomienie o wniesieniu odwołania wykonawca otrzymał w dniu 18 listopada
2011 roku, zatem zgłoszenie przystąpienia nastąpiło w ustawowym terminie. Kopia
zgłoszenia została skutecznie przekazana stronom postępowania.
Zgłaszający przystąpienie wskazywał,że ma interes w przystąpieniu z uwagi na
prowadzenie działalności w zakresie wykonywania planów urządzenia lasu, spełnianie
pozostałych warunków wymaganych w ogłoszeniu i siwz, a tym samym możliwośćzłożenia
ważnej oferty w postępowaniu przetargowym i uzyskaniu zamówienia na warunkach
opisanych w ustawie i siwz.
Wykonawca popierał stanowisko Zamawiającego i wnosił o oddalenie odwołania.
Na rozprawie strony i uczestnik postępowania podtrzymały stanowiska wyrażone
pisemnie.
Skład orzekający Izby, na podstawie zebranego materiału dowodowego, tj. treści
SIWZ i ogłoszenia o zamówieniu, biorąc pod uwagę stanowiska i oświadczenia stron
i uczestników postępowania oraz pozostałej dokumentacji postępowania, a także
stanowisk i oświadczeń stron oraz uczestników postępowania zaprezentowanych
pisemnie i ustnie w toku posiedzenia i rozprawy, ustalił i zważył, co następuje:
Skład
orzekający
Izby
ustalił,że
nie
została
wypełnionażadna
z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp i nie
stwierdziwszy ich, skierowała odwołanie na rozprawę.
Skład orzekający Izby ustalił także,że wykonawca wnoszący odwołanie posiada
interes w jego złożeniu. Izba z urzędu, w każdym rozpatrywanym przypadku zobowiązana
jest do badania interesu wykonawcy we wnoszeniuśrodków ochrony prawnej. Jedną
z przesłanek określonych w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp jest interes w uzyskaniu zamówienia.
Stanowi on materialnoprawnąprzesłankę, co oznacza,że odwołanie w przypadku braku
takiego interesu nie zostaje przez Izbęodrzucone, ale brak istnienia interesu w uzyskaniu
zamówienia (braku legitymacji do wniesienia odwołania) powoduje oddalenie odwołania.
Zatemśrodki ochrony prawnej przysługująwyłącznie podmiotom, które w momencie
skorzystania ześcieżki odwoławczej mająściśle skonkretyzowany w art. 179 ust. 1 ustawy
Pzp interes w ich wnoszeniu.
Biorąc pod uwagępowyższe, Izba stwierdziła,że wypełniono przesłankęinteresu
w uzyskaniu zamówienia, określonąw art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Uznano,że interes
Odwołującego w uzyskaniu zamówienia mógłby doznaćuszczerbku w przypadku
potwierdzenia sięnaruszenia przez Zamawiającego wskazanych w odwołaniu przepisów
ustawy Pzp, jeżeli określenie warunków udziału w postępowaniu w sposób dokonany przez
Zamawiającego uniemożliwia Odwołującemu złożenie prawidłowej i konkurencyjnej oferty
w postępowaniu prowadzonym oraz wykonywanie przyszłej umowy. Odwołujący wykazał
także,że nieuwzględnienie odwołania może skutkowaćponiesieniem przez niego szkody.
Tym samym, wypełnione zostały materialnoprawne przesłanki do rozpoznania odwołania,
wynikające z treści art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego. Przedmiot
zamówienia dotyczy wykonania projektów planów urządzenia lasu dla Nadleśnictw: Barlinek,
Dębno, Smolarz wraz z prognoząoddziaływania tych planów naśrodowisko.
Ogłoszenie opublikowano w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu
9 listopada 2011 roku pod numerem 2011/S 215-350812.
Przedmiot zamówienia podzielony został na 3 części. Szczegółowy zakres prac, jakie
w ramach przedmiotu zamówienia ma wykonaćwykonawca zawarty został w Instrukcji
Urządzenia Lasu stanowiącej załącznik do Zarządzenia nr 43 Dyrektora Generalnego Lasów
Państwowych z dnia 18 kwietnia 2003r. w sprawie Instrukcji urządzenia lasów z późniejszymi
oraz zadańszczegółowo zapisanych w załącznikach nr 6, 7, 8, do siwz. Załączniki te
zawierająprotokoły uzgodnieńposzczególnych organów w ramach uzgadniania
szczegółowego zakresu planu urządzenia lasu dla poszczególnych nadleśnictw.
Z zapisów ogłoszenia, które zostały powtórzone w siwz (Rozdział 7 Warunki udziału
w postępowaniu oraz opis sposobu dokonywania oceny spełniania tych warunków, pkt 7.2.2)
wynika,że Zamawiający w zakresie warunku wiedzy i doświadczenia uzna,że warunek
zostanie spełniony, jeżeli wykonawca:
- w przypadku, gdy składa ofertę na jedną część zamówienia powinien wykazać, iż w okresie
ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy – w tym okresie, wykonał co najmniej jeden projekt planu urządzenia
lasu dla obiektu o powierzchni powyżej 14 400 ha wraz z prognozą oddziaływania tego
projektu planu na środowisko zatwierdzony przez Ministra Środowiska;
- w przypadku, gdy składa ofertę na dwie część zamówienia powinien wykazać, iż w okresie
ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy – w tym okresie, wykonał co najmniej dwa projekty planu urządzenia
lasu dla obiektu o powierzchni powyżej 14 400 ha każdy wraz z prognozami oddziaływania
tych projektów planów na środowisko zatwierdzone przez Ministra Środowiska;
- - w przypadku, gdy składa ofertę na trzy część zamówienia powinien wykazać, iż w okresie
ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy – w tym okresie, wykonał co najmniej trzy projekty planu urządzenia
lasu dla obiektu o powierzchni powyżej 14 400 ha każdy wraz z prognozami oddziaływania
tych projektów planów na środowisko zatwierdzone przez Ministra Środowiska.
Ocena spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz ocena braku podstaw do
wykluczenia z postępowania dokonana będzie na podstawie dokumentów wymienionych
w pkt 8 siwz złożonych z ofertą, w oparciu o zasadęspełnia - nie spełnia.
W ramach dokumentów wymaganych dla potwierdzenia spełniania warunków udziału
w postępowaniu oraz dla wykazania braku podstaw do wykluczenia z postępowania (rozdział
8 siwz) wykonawca miał na wykazanie warunku wiedzy i doświadczenia przedstawićwykaz
usług wykonywanych, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również
wykonywanych przez wykonawcę (…) w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu
składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie,
z podaniem przedmiotu, dat wykonania i odbiorców (wg wzoru – załącznika nr 4 do siwz)
wraz z załączeniem dokumentów potwierdzających, że usługi zostały wykonane lub są
wykonywane należycie.
W związku z tak ukształtowanymi zapisami, Odwołujący skorzystał z przysługujących
muśrodków ochrony prawnej w postaci odwołania i podnosił,że ustalone warunki udziału są
nadmierne, a ich opis nieproporcjonalny w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Izba odnosząc się do podniesionych w treści odwołania zarzutów stwierdza, że:
Zarzuty zawarte w odwołaniu nie zasługiwały na uwzględnienie.
Na początku rozważań, zauważyćnależy, iżZamawiający prowadząc postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego winien udzielićzamówienia wykonawcy zdolnemu do
realizacji tegożzamówienia. Weryfikacja zdolności wykonawcy dokonywana jest na
podstawie przedłożonych przez wykonawcęwraz z ofertądokumentów i oświadczeńżądanych przez Zamawiającego w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału
w postępowaniu i przez niego szczegółowo określonych. Ocena dokumentów następuje
w oparciu o zamieszczony w ogłoszeniu o zamówieniu oraz specyfikacji istotnych warunków
zamówienia opis sposobu dokonania oceny spełnienia warunków. Aby skutek w postaci
skutecznej weryfikacji wykonawców mógł zostaćosiągnięty „wymagania” stawiane
wykonawcom musząbyćskonkretyzowane (za wyrokiem z dnia 7 lipca 2008 r. Sądu
Okręgowego w Warszawie, sygn. akt V Ca 984/08). Oczywistym jest równieżfakt,że to na
wykonawcy ubiegającym sięo zamówienie publiczne ciąży obowiązek wykazania,że spełnia
on warunki udziału w postępowaniu, a jego oferta zgodna jest z wymogami określonymi siwz.
Artykuł 22 ustawy Pzp określa katalog warunków, które musi spełnićkażdy
wykonawca ubiegający sięo udzielenie zamówienia publicznego. Zgodnie z powyższym
przepisem wykonawca musi wykazaćsięposiadaniem uprawnieńdo wykonywania
określonej działalności lub czynności, jeżeli przepisy prawa nakładająobowiązek ich
posiadania, posiadaćniezbędnąwiedzęi doświadczenie, dysponowaćodpowiednim
potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi do wykonania zamówienia oraz znajdować
sięw odpowiedniej sytuacji ekonomicznej i finansowej.
Oprócz ustawowo i tak ogólnie sformułowanych warunków udziału w postępowaniu
Zamawiający
powinien
określić
warunki
udziału
w
postępowaniu,
które
będą
doprecyzowaniem ogólnych warunków i wynikaćbędąze specyfiki danego zamówienia, jak
równieżjego wartości. Należy podkreślić,że określenie warunków udziału w postępowaniu
jest jednąz głównych i podstawowych czynności Zamawiającego, która ma bezpośredni
wpływ na wynik postępowania. W związku z powyższym, formułując warunki Zamawiający
nie może tego czynićw sposób dowolny i w oderwaniu od przedmiotu zamówienia i wartości
postępowania, a także swoich potrzeb, bowiem ich celem jest weryfikacja zdolności
wykonawców do realizacji konkretnego zadania. Dokonując tej czynności Zamawiający
winien miećna uwadze jej cel - wybór odpowiedniego wykonawcy posiadającego
umiejętności w realizacji zamówienia. Ustawodawca wprost w art. 22 ust. 4 ustawy Pzp
zawarł dyrektywęinterpretacyjną, czym ma kierowaćsięZamawiający przy opisie sposobu
dokonania oceny spełniania warunku udziału w postępowania i wskazał dwa takie elementy
tj. związek z przedmiotem zamówienia i proporcjonalnośćdo przedmiotu zamówienia.
W myśl zatem art. 22 ust. 4 ustawy Pzp opis sposobu dokonania oceny spełniania
warunków, o których mowa w ust. 1 art. 22, powinien byćzwiązany z przedmiotem
zamówienia oraz proporcjonalny do przedmiotu zamówienia. Wtedy właśnie opis
podmiotowych warunków udziału w postępowaniu, tak dokonany zgodnie z art. 22 ust. 1
ustawy Pzp, nie zostanie zakwalifikowany jako naruszający zasady wyrażone w art. 7 ust. 1
ustawy Pzp. Doprecyzowanie i opisanie warunków udziału w postępowaniu, do których
odsyła ramowy przepis art. 22 ust. 1 ustawy Pzp, niezmiennie pozostaje uprawnieniem
Zamawiającego, którego to jednak uprawnienia Zamawiający nie może nadużywać.
Dostrzeżenia wymaga,że podstawowym dokumentem w postępowaniu o zamówienie
publiczne jest specyfikacja istotnych warunków zamówienia oraz ogłoszenie o zamówieniu
zamieszczane w odpowiednim publikatorze. To na podstawie zapisów tych dokumentów
wykonawcy przygotowująskładne następnie oferty. Sąto dokumenty wiążące dla
wykonawców, dlatego teżpowinni one byćprecyzyjne i czytelne, a postanowienia tych
dokumentów nie mogąstwarzaćwykonawcom problemu z ich rozumieniem. Dokumenty te
wiążąrównieżdrugąze stron postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, tj.
Zamawiającego, który dokonując procesu badania i oceny ofert winien w pierwszej kolejności
kierowaćsięliteralnym brzmieniem siwz oraz ogłoszenia oraz zasadąrównego traktowania
wykonawców, a więc do oceny każdej złożonej w postępowaniu oferty, zarówno w zakresie
podmiotowym, jak teżprzedmiotowym, przyjąćjednakowe kryteria oceny wynikające z siwz.
Uznaćzatem trzeba,że to Zamawiający wyznacza granice oceny ofert, a także zdolności
wykonawcy do realizacji zamówienia i podczas dokonywania czynności oceny granic tych nie
może przekroczyć.
Odnosząc siędo pierwszego z zarzutów iżądańodwołania, w zakresie naruszenia
art. 7 oraz art. 22 ust. 4 ustawy Pzp, poprzez ustanowienie wymogu, aby wykonawcy
wykazali siędoświadczeniem w realizacji projektów planu urządzenia lasu wraz
z prognozami oddziaływania tych projektów naśrodowisko, zatwierdzonych przez MinistraŚrodowiska, podczas gdy przedmiot zamówienia obejmuje jedynie realizacjęprojektu
urządzania lasu wraz z prognozami oddziaływania naśrodowisko, bez konieczności
uzyskania zatwierdzenia planu przez MinistraŚrodowiska zauważyćnależy,że zgodnie
z ustawąz dnia 28 września 1991 roku o lasach (t.j. z 2010 r., Dz.U. 2011 Nr 12, poz. 59)
plan urządzenia lasu to podstawowy dokument gospodarki leśnej opracowywany dla
określonego obiektu, zawierający opis i ocenęstanu lasu oraz cele, zadania i sposoby
prowadzenia gospodarki leśnej. Staje sięo dokumentem wiążącym po przejściu procedury
zatwierdzającej przez ministra właściwego do sprawśrodowiska.
Jak wynika z wyjaśnieńZamawiającego i co jest bezsporne między stronami,
przedmiot zamówienia, który wykonywał będzie wykonawca wyłoniony w ramach niniejszego
postępowania o udzielenie zamówienia dotyczy opracowania takiego właśnie dokumentu.
Zgodnie z art. 18 ustawy o lasach plan urządzenia lasu sporządza sięna 10 lat
z uwzględnieniem:
1) przyrodniczych i ekonomicznych warunków gospodarki leśnej;
2) celów i zasad gospodarki leśnej oraz sposobów ich realizacji, określonych dla
każdego drzewostanu i urządzanego obiektu, z uwzględnieniem lasów ochronnych.
Plan urządzenia lasu powinien zawieraćw szczególności:
1) opis lasów i gruntów przeznaczonych do zalesienia, w tym:
a) zestawienie powierzchni lasów, gruntów przeznaczonych do zalesienia oraz lasów
ochronnych,
b) zestawienie powierzchni lasów z roślinnościąleśną(uprawami leśnymi) według
gatunków drzew w drzewostanie, klas wieku, klas bonitacji drzewostanów oraz funkcji lasów;
2) analizęgospodarki leśnej w minionym okresie;
2a) program ochrony przyrody;
3) określenie zadań, w tym w szczególności dotyczących:
a) ilości przewidzianego do pozyskania drewna, określonego etatem miąższościowym
użytków głównych (rębnych i przedrębnych),
b) zalesieńi odnowień,
c) pielęgnowania i ochrony lasu, w tym równieżochrony przeciwpożarowej,
d) gospodarki łowieckiej,
e) potrzeb w zakresie infrastruktury technicznej.
Organem właściwym do zatwierdzenia planu urządzenia lasu dla lasów stanowiących
własnośćSkarbu Państwa jest minister właściwy do sprawśrodowiska.
W tym kontekścieżądanie wykazania siędoświadczeniem w realizacji projektów
planu urządzenia lasu wraz z prognozami oddziaływania tych projektów naśrodowisko,
zatwierdzonych przez MinistraŚrodowiska, niewątpliwie uznaćmożna za związane
z przedmiotem zamówienia, a więcżądanie wykazania siędoświadczeniem w realizacji
usług o takich charakterze dotyczy przedmiotu zamówienia. Izba nie podzieliła argumentacji
Odwołującego,że taki opis sposobu dokonywania oceny spełniania warunku wiedzy
i doświadczenia narzucony przez Zamawiającego nie znajduje uzasadnienia w kontekście
przedmiotu zamówienia, a więc nie jest do niego adekwatny. Spełniona została pierwsza
z przesłanek określonych art. 22 ust. 4 ustawy Pzp.
Pogłębionej analizy wymaga natomiast – będąca istotąsporu między stronami –
druga z przesłanek określonych w art. 22 ust. 4 ustawy Pzp, mianowicie kwestia
proporcjonalności postanowionych w SIWZ wymogów do przedmiotu zamówienia.
Skład orzekający nie podzielił stanowiska Odwołującego,że dokonany opis sposobu
dokonywania oceny spełniania warunku wiedzy i doświadczenia nie jest dońproporcjonalny.
Za uprawnione wświetle art. 22 ust. 4 ustawy Pzp należało uznaćżądanie potwierdzenia
posiadania doświadczenia wykonawcy przy wykazaniu sięusługami o takim charakterze,
jakim wymagał Zamawiający odnośnie obowiązku wykazania sięwykonaniem projektów
planów zatwierdzonych przez ministra właściwego do sprawśrodowiska.
Rozstrzygając spór między stronami, Izba wzięła pod uwagęcel, jaki przyświeca
szczegółowemu określeniu warunków w zakresie wiedzy i doświadczenia, to jest wybór
wykonawcy, który daje rękojmięnależytego wykonania przedmiotu przyszłej umowy.
Konieczne jest jednak zachowanie równowagi pomiędzy interesem przyświecającym
Zamawiającemu w uzyskaniu rękojmi należytego wykonania zamówienia a interesem
wykonawców, którzy poprzez sformułowanie nadmiernych wymagańmogąmiećutrudniony
dostęp do zdobycia konkretnego zamówienia.
Dostrzeżenia dalej wymaga, iżza sprzeczne z celem ustawy Pzp uznano
wywodzenie z jej przepisów nakazu dopuszczenia do postępowania o zamówienie publiczne
wykonawców, którzy nie zostali pozytywnie zweryfikowani w zakresie ich kwalifikacji
i potencjału oraz możliwości do prawidłowej realizacji zamówienia. Nie można więc
oczekiwaćod Zamawiających, aby w celu zapewnienia jak największej konkurencji
dopuszczali do postępowania wszystkich wykonawców prowadzących działalnośćw danej
branży, bez względu na ich doświadczenie, które wśród podmiotów działających
w określonej dziedzinie może byćbardzo zróżnicowane. Jak zauważył Sąd Okręgowy
w Gdańsku w wyroku z 6 maja 2009 r. (XII Ga 143/09, niepublikowany), przepisy ustawy Pzp
nie nakładają na zamawiającego obowiązku nabycia dostaw czy usług spośród oferowanych
przez wszystkie podmioty na rynku, nawet te, które nie mogą wykazać się odpowiednim
doświadczeniem w dostawach i usługach odpowiadających rodzajowo przedmiotowi danego
zamówienia.
W ocenie Izby zatem za wystarczające i za zabezpieczające interesy Zamawiającego
należało uznaćżądanie wykazania sięposiadaniem doświadczenia w realizacji projektów
planów urządzenia lasu wraz z prognoząoddziaływania naśrodowisko zatwierdzonych przez
właściwy organ. Zatwierdzenie jest warunkiem koniecznym prowadzenia gospodarki leśnej
na jego podstawie, co wynika wprost z art. 22 ust. 1 ustawy o lasach. Zatwierdzenie to
należy więc uznaćza ostateczne potwierdzenie zgodności czy tez prawidłowości
opracowania z przepisami prawa, plan niezatwierdzony natomiast nie może byćprzez
odbiorcęwykorzystany do prowadzenia gospodarki, nie ma więc w praktyceżadnej wartości.
Doświadczenie w wykonaniu planów, które takie zatwierdzenie uzyskały, jest dla
Zamawiającego okolicznościąpozwalającąuzyskaćrozsądne zapewnienie,że w przypadku
otrzymania zamówienia wykonawca legitymujący siętakim doświadczeniem, wykona je
należycie. O należytym wykonaniu nieświadczy w ocenie składu orzekającego i wbrew
twierdzeniom Odwołującego, złożenie planu Zamawiającemu do dalszego etapu
postępowania i konsultacji społecznych, czy teżostateczne rozliczenie i zapłata faktury za
wykonanąusługę. Skoro projekt, mimo dokonania jego fizycznego odbioru, nie uzyskuje
przymiotu dokumentu, na podstawie którego możliwe jest prowadzenie gospodarki leśnej, to
nie może on zostaćuznany za prawidłowy tak długo, jak długo nie uzyska zatwierdzenia.
W tym zakresie Izba podziela stanowisko wyrażone w wyroku Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 11 lutego 2011 roku, sygn. akt KIO 173/11.
Jakkolwiek słuszne jest twierdzenie Odwołującego,że wykonawca opracowania nie
jest stronąpostępowania o wydanie decyzji zatwierdzającej plan urządzenia lasu, to nie
można zgodzićsięz teząo braku wpływu wykonawcy na jego zatwierdzenie, bowiem to
właśnie jakośćwykonanego opracowania i jego zgodności z przepisami prawa determinuje
wynik postępowania administracyjnego. Zgodnie bowiem z oświadczeniami Przystępującego
autor opracowania w toku procedury zatwierdzającej czyni w dokumentacji zmiany
i poprawki, które w toku procedury weryfikacyjnej sązgłaszane lub uznano je za konieczne.
Skoro, jak twierdził na rozprawie Odwołujący, nie jest mu znany przypadek,że
minister właściwy do sprawśrodowiska nie zatwierdził projektu planu urządzenia lasu, który
został prawidłowo wykonany i spełniał ustawowe wymogi, to w ocenie Izby nie ma
przeciwwskazańaby wymaganiem w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
było legitymowanie siędoświadczeniem w wykonywaniu lub wykonaniu projektu planu, który
został przez właściwy organ zatwierdzony.
Zdaniem Izby, nie może byćdowodem nieadekwatności ustanowionych przez
Zamawiającego wymogów do przedmiotu zamówienia fakt,że Odwołujący nie spełnia
wymagańokreślonych w SIWZ jak równieżfakt,że wymogi te jest w stanie spełnićtylko
jeden wykonawca. W związku z powyższym Izba prezentuje pogląd, iżprzy ocenie
możliwości zrealizowania danego warunku należy miećna względzie fakt,że jeżeli dany
podmiot nie posiada doświadczenia w danym zakresie, co uniemożliwia mu uczestnictwo
w postępowaniu, to zgodnie z art. 23 ustawy Pzp wykonawcy mogąwspólnie ubiegaćsię
o udzielenie zamówienia lub możliwe jest skorzystanie z dobrodziejstwa, które daje art. 26
ust. 2b ustawy Pzp, a więc powołanie sięna potencjał podmiotów trzecich.
W odniesieniu do rodzaju referowanych usług Izba doszła do przekonania, iż
pozostająone proporcjonalne do przedmiotu zamówienia, a więc brzmienie warunku
ustalone przez Zamawiającego nie wymaga zmiany w sposób proponowany przez
Odwołującego.
Odnośnie zarzutu naruszenia § 1 ust. 1 pkt 3 rozporządzenia o dokumentach poprzez
przyjęcie,że dokumentem potwierdzającym należyte wykonanie zamówienia jest nie tylko
dokument wystawiony przez Zamawiającego, ale równieżdecyzja MinistraŚrodowiska
zatwierdzająca plan urządzania lasu, Izba wskazuje, iżpo pierwsze z zapisów siwz nie
wynika, aby Zamawiającyżądał od wykonawców złożenia decyzji administracyjnej
zatwierdzającej projekt planu urządzenia lasu. Wniosku takiego nie można wyprowadzić
z rozdziału dotyczącego przedłożenia niezbędnych dokumentów w celu wykazania
spełniania warunku. Z rozdziału 8 siwz wynika,że wykonawca wraz z ofertązłożyćma
wykaz usług wykonywanych lub wykonywanych, wraz z załączeniem dokumentów
potwierdzających,że usługi zostały wykonane lub sąwykonywane należycie. W zakresie tym
nie zadano także jakichkolwiek pytań, z odpowiedzi na które można byłoby wysnućwniosek,że Zamawiający złożenia właściwej decyzji administracyjnej oczekuje. W tej materii możliwe
jest oparcie sięna oświadczeniu wykonawcy składającego ofertęi dokumentach
wystawionych przez innych Zamawiających, z których wynikaćbędzie należyte wykonanie
zamówienia. W toku rozprawy powyższe potwierdził Zamawiający, wskazując,że złożenie
decyzji nie jest wymagane.
W zakresie zarzutu dotyczącego naruszenia art. 49 Traktatu Ustanawiającego
Wspólnoty Europejskie oraz art. 44 ust. 1, w związku z pkt 2 Preambuły Dyrektywy
2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie
koordynacji procedur udzielania zamówieńpublicznych na roboty budowlane, dostawy
i usługi (Dz. Urz. UE.L 2004 Nr 134, str. 114), poprzez opisanie sposobu oceny spełniania
warunku udziału w postępowaniu, w zakresie wiedzy i doświadczenia, w sposób
dyskryminujący wykonawców ze względu na kraj pochodzenia, skład orzekający Izby
doszedł do przekonania, iżnie zasługuje on na uwzględnienie.
Z art. 19c ustawy o lasach wynika,że wykonywanie planów urządzenia lasu może
byćprowadzone przez przedsiębiorcę, w tym usługodawcęw rozumieniu art. 2 ust. 1 pkt 2
lit. b ustawy z dnia 4 marca 2010 roku oświadczeniu usług na terytorium Rzeczypospolitej
Polskiej, który dysponuje wyposażeniem technicznym oraz zatrudnia osoby posiadające
odpowiednie kwalifikacje niezbędne do terminowego i prawidłowego sporządzania planów
urządzenia lasu.
Zgodnie z przywołanąpowyżej ustawą, która określa zasadyświadczenia usług na
terytorium Rzeczypospolitej Polskiej oraz współpracy międzynarodowej właściwych organów
w zakresieświadczenia usług, usługodawcąjest:
a) osoba fizyczna, osoba prawna albo jednostka organizacyjna nieposiadająca
osobowości prawnej, z innego państwa członkowskiego, nieprowadząca działalności
gospodarczej, która czasowo oferuje lubświadczy usługęna terytorium Rzeczypospolitej
Polskiej,
b) przedsiębiorca z innego państwa członkowskiego, który wykonuje działalność
gospodarczązgodnie z obowiązującymi w tym państwie przepisami, a na terytorium
Rzeczypospolitej Polskiej czasowo oferuje lubświadczy usługę,
c) osoba fizyczna, osoba prawna albo jednostka organizacyjna nieposiadająca
osobowości prawnej, która posiada siedzibęlub miejsce zamieszkania na terytorium
Rzeczypospolitej Polskiej, nieprowadzącądziałalności gospodarczej, oferującąlubświadczącąusługę.
Dostrzec zatem należy, iżmożliwośćswobodnegoświadczenia usług przez
wykonawców nie pochodzących z terytorium RP nie została złamana. Powyższe dopuszcza
wprost ustawa o lasach, natomiast w ocenie składu orzekającego nie jest nieuprawioneżądanie wykazania sięodpowiednim doświadczeniem zdobytym na gruncie przepisów prawa
polskiego, które to prawo nie stoi w sprzeczności z prawem europejskim. Istnieje możliwość
ubiegania sięo zamówienie przez wykonawców z innych państw członkowskich.
W sprzeczności z tym nie stoi koniecznośćwykazania siędoświadczeniem zdobytym
w ramach procedur obowiązujących w Polsce skoro przedmiot zamówienia obejmuje
wykonanie projektu planu terenów wchodzących w zasób Lasów Państwowych własności
Skarbu Państwa. Dodatkowo o specyfice planów urządzenia lasówświadczy konieczność
zachowania ich zgodności z przepisami wewnętrznymi obowiązującymi w PGL LP.
W ocenie Izby, zarzuty Odwołującego w stosunku do czynności lub zaniechań
Zamawiającego nie potwierdziły się. Biorąc zatem pod uwagępowyższe, skład orzekający
stanął
na
stanowisku,że
Odwołujący
nie
udowodnił
tez
zaprezentowanych
w odwołaniu. Krajowa Izba Odwoławcza uznała, zatemże odwołanie nie zasługiwało na
uwzględnienie.
Z powyższych względów orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp oraz § 5 ust 3 pkt 1 i § 5 ust 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15
marca 2010 roku w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r.,
Nr 41, poz. 238), tj. stosownie do wyniku postępowania uwzględniając uzasadnione koszty
strony postępowania – Zamawiającego, w tym koszty wynagrodzenia pełnomocnika
w maksymalnej wysokości dopuszczalnej rozporządzeniem, tj. 3 600 zł oraz koszty dojazdu
na posiedzenie i rozprawęprzed Izbą.
Przewodniczący:
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
