rodzaj: POSTANOWIENIE
data dokumentu: 2011-12-01
rok: 2011
data dokumentu: 2011-12-01
rok: 2011
sygnatury akt.:
KIO 247311
KIO 247311
po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron oraz uczestnika postępowania
odwoławczego w dniu 1 grudnia 2011 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 listopada 2011 r. przez wykonawców wspólnie
ubiegających sięo udzielenie zamówienia: 1. Grupa Projektowo - Inwestycyjna BASS Sp.
z o. o. z siedzibą w Gdańsku, 2.D'Appolonia S.p.A., Via San Nazaro 19, Genova,
Włochy, w postępowaniu prowadzonym przez Dyrektora Urzędu Morskiego w Gdyni,
przy udziale wykonawcy CEL-NET Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego,
odwoławczego w dniu 1 grudnia 2011 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 listopada 2011 r. przez wykonawców wspólnie
ubiegających sięo udzielenie zamówienia: 1. Grupa Projektowo - Inwestycyjna BASS Sp.
z o. o. z siedzibą w Gdańsku, 2.D'Appolonia S.p.A., Via San Nazaro 19, Genova,
Włochy, w postępowaniu prowadzonym przez Dyrektora Urzędu Morskiego w Gdyni,
przy udziale wykonawcy CEL-NET Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego,
postanawia:
1. Odrzuca odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie
zamówienia: 1. Grupa Projektowo - Inwestycyjna BASS Sp. z o. o. z siedzibąw Gdańsku,
2.D'Appolonia S.p.A., Via San Nazaro 19, Genova, Włochy i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczonąprzez wykonawców
wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia: 1. Grupa Projektowo -
Inwestycyjna BASS Sp. z o. o. z siedzibąw Gdańsku, 2.D'Appolonia S.p.A., Via San
Nazaro 19, Genova, Włochy, tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia: 1.
Grupa Projektowo - Inwestycyjna BASS Sp. z o. o. z siedzibąw Gdańsku,
2.D'Appolonia S.p.A., Via San Nazaro 19, Genova, Włochy na rzecz Dyrektora
Urzędu Morskiego w Gdyni kwotę4 145 zł 50 gr (słownie: cztery tysiące sto
czterdzieści pięćzłotych zero groszy) stanowiącąkoszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia i noclegu pełnomocnika oraz
koszty
opłaty
skarbowej
od
dwóch
pełnomocnictw.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, z późn. zm.) na niniejsze postanowienie – w
terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gdańsku.
Przewodniczący:
……………………
Sygn. akt KIO 2473/11
U z a s a d n i e n i e
Wykonawcy wspólnie ubiegający sięo udzielenie zamówienia: 1. Grupa Projektowo-
Inwestycyjna BASS Sp. z o. o. z siedzibąw Gdańsku, 2. D'Appolonia S.p.A., Genova,
(Włochy), zwani w dalszej części „odwołującym”, wnieśli odwołanie w postępowaniu
prowadzonym przez Dyrektora Urzędu Morskiego z siedzibąw Gdyni, w trybie przetargu
nieograniczonego, na usługi „Pełnienia funkcji Inżyniera Kontraktu na Projekcie „Krajowy
System Bezpieczeństwa Morskiego (KSBM), Etap I".”
Wartośćzamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art.
11 ust. 8 ustawy Prawo zamówieńpublicznych, zwanej w skrócie „Pzp”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dz. Urz. UE z dnia 21 maja 2011 r.
nr 2011/S 98-160667.
Odwołanie zostało wniesione wobec czynności i zaniechania zamawiającego, o których
poinformowano odwołującego pismem z dnia 10 listopada 2011 r. (wybór oferty wykonawcy
CEL-NET Sp. z o. o. w Warszawie, zwanej w skrócie: „CEL-NET” lub „wykonawca CEL-
NET”, jako najkorzystniejszej.
Zarzuty odwołania dotyczą:
1) czynności zamawiającego w postaci uznania (oceny),że wykonawca CEL-NET
stosując siędo wezwania, zgodnie z wyrokiem KIO z dnia 14 września 2011 r. (sygn. akt
KIO/UZP 1882/11, 1895/11), złożył wyjaśnienia dotyczące oferty w piśmie z dnia 4
października 2011 r. podpisanym przez pełnomocnika Wojciecha G., pomimo,że
pełnomocnictwo ograniczone było terminem 30 września 2011 r. i po upływie tego terminu
wygasało. Odwołujący podniósł,że pełnomocnik składając pisemne wyjaśnienia, nie złożył
nowego pełnomocnictwa, jak równieżnie powołał sięna jakiekolwiek inne umocowanie.
Zatem, zamawiający winien był uznać,że CEL–NET pomimo wezwania nie złożył wyjaśnień
dotyczących oferty;
2) czynności zamawiającego w postaci uznania (oceny),że CEL-NET spełnia warunki
udziału w postępowaniu, tj.
a)że posiada wiedzęi doświadczenie, o których mowa w art. 22 ust. 1 pkt 2 Pzp i w
pkt 9.1.1.a SIWZ, pomimo tego,że referencje udzielone mu przez Harris Stratex Networks
Polska Sp. z o. o., załączone do oferty, jak i referencje Aviat Networks Polska Sp. z o. o.,
załączone do wyjaśnieńz dnia 4 października 2011 r., nie mogąbyćuznane za pochodzące
od tych firm, gdyżoświadczenia w nich zawarte nie zostały złożone przez osoby uprawnione
do ich reprezentowania,
b)że dysponuje stosownym potencjałem kadrowym, o którym mowa w art. 22 ust. 1
pkt 3 Pzp i w pkt 9.1.2.e SIWZ, gdyżzgodnie z wymaganiami zamawiającego, o udzielenie
zamówienia mogąubiegaćsięwyłącznie ci wykonawcy, którzy dysponująprzynajmniej 1
(jedną) osobąposiadającąco najmniej 2 (dwu) letnie doświadczenie w rozliczaniu projektów
unijnych. Wykonawca CEL– NET ani w ofercie, ani w wyjaśnieniu z dnia 4 października
2011 r., tego nie wykazał;
c)że sytuacja finansowa i ekonomiczna, o której mowa w art. 22 ust. 1 pkt 4 Pzp i w
pkt 9.1.3 SIWZ, pozwala wykonawcy CEL–NET na udział w postępowaniu, pomimo tego,że
od 2007 r. nie składa on sprawozdańfinansowych do sądu rejestrowego (co uniemożliwia
dokonanie przedmiotowej oceny), jak również,że przedłożył zamawiającemu niezgodnąz
SIWZ, bo ograniczonąwyłącznie do przyszłego przedmiotu zamówienia (a nie prowadzonej
działalności - jako takiej), jak i limitami po 500.000 PLN w zakresie klauzul 5, 7 i 13, polisę
ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej z tytułu działalności gospodarczej, o wartości
rocznej składki ubezpieczeniowej wynoszącej 3.836 PLN, w sytuacji, gdy zamawiający w
stosunku do innego wykonawcy, wykluczonego m.in. z tego powodu P.U.I. Eko- lnvest S.A.,
uznał polisęze składkąopiewającąna kwotę2.000 PLN) za „kompletnie nierealną”;
3) zaniechania czynności zamawiającego, tj. brak wykluczenia CEL- NET z postępowania
z uwagi na treśćprzedmiotu zaskarżenia, o którym mowa pkt 1 i 2 lit. a) - c) i w konsekwencji
- zaniechanie czynności w postaci odrzucenia oferty tego wykonawcy,
4) czynności zamawiającego z dnia 10 listopada 2011 r. w postaci wyboru oferty CEL-NET
jako najkorzystniejszej, a więc wyboru wykonawcy, któremu zamawiający zamierza udzielić
zamówienia, pomimoże wykonawca ten podlegał wykluczeniu z postępowania, a jego oferta
– odrzuceniu;
5)
zaniechania
czynności
zamawiającego
wyboru
oferty
odwołującego,
jako
najkorzystniejszej.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
1) art. 105 i art. 104 k.c. w zw. z art. 14 i w zw. z art. 9 Pzp przez przyjęcie wyjaśnień
wykonawcy pomimo tego,że pełnomocnictwo udzielone Wojciechowi G. wygasło i uznanie,że nie był on zobowiązany do przedłożenia nowego pisemnego pełnomocnictwa;
2) naruszenie art. 90 ust. 3 Pzp przez brak odrzucenia oferty wykonawcy, który nie złożył
wyjaśnień(pkt 1);
3) naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp przez brak odrzucenia oferty, której treśćnie
odpowiadała SIWZ (pkt 1);
4) naruszenie art. 205 § 1 i 201 § 1 w zw. z art. 2 k.s.h. i w zw. z art. 14 Pzp przez uznanie,że referencje, które przedstawił wykonawca mogły stanowićprzedmiot oceny i pochodziły od
ich wystawców (pkt 2 lit. a);
5) naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 i w zw. z art. 24 ust. 2 pkt 4
Pzp przez brak odrzucenia oferty wykonawcy podlegającego wykluczeniu (pkt 2 lit. a);
6) naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 3 i w zw. z art. 24 ust. 2 pkt 4
Pzp przez brak odrzucenia oferty wykonawcy podlegającego wykluczeniu (pkt 2 lit. b);
7) naruszenie art. 7 ust. 1 Pzp przez przeprowadzenie postępowania o udzielenie
zamówienia bez zachowania równego traktowania wykonawców, zwłaszcza w zakresie
przedkładanych przez nich polis ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej (pkt 2 lit. c);
8) naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 4 i w zw. z art. 24 ust. 2 pkt 4
Pzp przez brak odrzucenia oferty wykonawcy podlegającego wykluczeniu (pkt 2 lit. c);
9) naruszenie art. 7 ust. 3 Pzp przez wybór oferty wykonawcy, który podlegał wykluczeniu,
a jego oferta odrzuceniu, a więc wykonawcy wybranemu niezgodnie z przepisami Pzp.
Odwołujący wniósł o:
1) nakazanie unieważnienia czynności z dnia 10 listopada 2011 r. w postaci wyboru oferty
CEL- NET jako najkorzystniejszej,
2) nakazanie wykluczenia CEL-NET z udziału w postępowaniu i w konsekwencji -
odrzucenia oferty wykonawcy,
3) nakazanie ponownej oceny ofert i dokonania czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
4) przeprowadzenie dowodów z dokumentów wymienionych w treści uzasadnienia, na
wskazane okoliczności,
5) zasądzenie na rzecz odwołującego koszów postępowania, w tym kosztów wpisu od
odwołania i kosztów udzielenia pełnomocnictwa oraz pozostałych kosztów, w tym
zastępstwa procesowego i dojazdu na rozprawę, wykazanych w toku rozprawy.
Odwołujący wskazał w uzasadnieniu,że o wyborze najkorzystniejszej oferty został
zawiadomiony pismem z dnia 10 listopada 2011 r. Wybór został dokonany w wyniku
powtórzenia czynności wynikających z wyroków KIO z dnia 14 września 2011 r. sygn. KIO
1882/11 i 1895/11 i z dnia 28 października 2011 r. sygn. KIO 2237/11, spośród dwóch
ważnych ofert niepodlegających odrzuceniu, tj. oferty odwołującego i wykonawcy CEL–
NET.
Odwołujący stwierdził,że wykonawca CEL–NET podlega wykluczeniu, a jego oferta
odrzuceniu, gdyżnie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu, o których mowa
w art. 22 ust. 1 pkt 2 - 4 Pzp: posiadania wiedzy i doświadczenia (pkt 9 SIWZ),
dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym, osobami zdolnymi do wykonania
zamówienia oraz sytuacji ekonomicznej i finansowej.
Odwołujący uzasadnił interes we wniesieniu odwołania tym,że wykluczenie z postępowania
wykonawcy CEL-NET i odrzucenie jego oferty spowoduje wybór oferty odwołującego, jako
najkorzystniejszej.
Szczegółowe uzasadnienie zarzutów odwołujący przedstawił następująco.
I.
Pismem z dnia 28 września 2011 r. zamawiający wezwał wykonawcęCEL-NET do złożenia
wyjaśnieńdotyczących dokumentów załączonych do oferty, przesyłając wezwanie
pełnomocnikowi Wojciechowi G., którego umocowanie upoważniało wyłącznie do „składania
ofert i prowadzenia negocjacji” w ramach postępowania przetargowego Nr OP3-JG-3800-
38/11: Pełnienie funkcji Inżyniera Kontraktu w Projekcie „Krajowy System Bezpieczeństwa
Morskiego (KSBM), Etap I”. W ocenie odwołującego, pełnomocnictwo nie upoważniało do
składania wyjaśnieńoraz było ograniczone w czasie do dnia 30 września 2011 r. Stąd,
zdaniem odwołującego, wyjaśnienia złożone pismem z dnia 4 października 2011 r. nie mogły
zostaćuznane jako wyjaśnienia spółki, co powinno skutkowaćodrzuceniem oferty
wykonawcy.
Odwołujący podniósł,że przepisy Pzp stanowiąlex specialis w stosunku do Kodeksu
cywilnego (art. 14 Pzp). Stwierdził na podstawie przepisów art. 104 i 105 k.c.,że czynność
prawna jest nieważna, gdyżzamawiający był w posiadaniu pełnomocnictwa i wiedział,że
wygasa ono z końcem września 2011 r., względnie z łatwościąmógł o tym dowiedziećsię
zapoznając sięz treściądokumentu.
Odwołujący powołał sięna wyrok KIO z dnia 20 marca 2009 r. sygn. akt KIO/UZP 298/09, w
którym Izba wypowiedziała sięco do pisemnego umocowania pełnomocnika.
II.
W pkt 9.1.1.a SIWZ zamawiający wskazał,że o udzielenie zamówienia mogąubiegaćsię
wykonawcy, którzy posiadająwiedzęi doświadczenia, tj. wykonali w okresie ostatnich 3 lat
przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy -
w tym okresie 2 (dwie) usługi, których przedmiotem był nadzór nad realizacjąprojektu lub
zarządzanie projektem, w tym jednej usługi, której przedmiotem był nadzór lub zarządzanie
realizacjąprojektu informatycznego lub teleinformatycznego obejmującego wielosensorowy
system nadzoru i monitoringu ruchu o wartości projektu nie mniejszej niż10.000.000 PLN
brutto.
Odwołujący uznał,że z oferty wykonawcy CEL-NET i jej uzupełnienia pismem z dnia 4
października 2011 r. nie wynika potwierdzenie wykonywania nadzoru lub zarządzania
realizacjąprojektu informatycznego lub teleinformatycznego obejmującego wielosensorowy
system nadzoru i monitoringu ruchu. Wskazane prace na rzecz Harris Startex Networks Sp.
z o. o. (obecnie: Aviat Networks Polska Sp. z o. o.), dotyczyły projektów
telekomunikacyjnych, realizowanych dla operatorów telefonii - Polskiej Telefonii Cyfrowej Sp.
z o. o. i Netia S.A.
Referencja Harris Startex Networks Sp. z o. o. z dnia 26 lutego 2010 r. została uzupełniona
referencjąAviat Networks Polska Sp. z o. o. z dnia 30 września 2011 r., złożonąwraz z
wyjaśnieniami z dnia 4 października 2011 r.
W ocenie odwołującego, referencje te sąbezprzedmiotowe, gdyżnie pochodząod
wskazanych spółek, zostały bowiem podpisane jednoosobowo przez: Svena Zagała i
MartynęManuszewską, w sytuacji gdy w obu spółkach obowiązywała reprezentacja
dwuosobowa. Odwołujący załączył jako dowód odpis pełny KRS nr 0000143824. Powołał się
na wyrok Sądu Okręgowego w Katowicach z dnia 5 kwietnia 2007 r., sygn. akt XIX Ga
120/07, Lex nr 621200).
III
W pkt 9.1.2.a.e SWIZ zamawiający wskazał,że o udzielenie zamówienia mogąubiegaćsię
tylko ci wykonawcy, którzy dysponująodpowiednimi osobami zdolnymi do wykonania
zamówienia, w tym 1 (jedną) osobąposiadającąco najmniej 2 (dwu) letnie doświadczenie w
rozliczaniu projektów unijnych. Wykonawca nie wykazał dysponowania takąosobą.
W ofercie i jej uzupełnieniu wskazano jedynie rozliczanie projektów, ale nie podano,że sąto
projekty unijne. W wykazie osób została wskazana Barbara Teysler-Męczykowska i
rozliczenie czterech projektów:
1) budowa obwodnicy Pruszcza Gdańskiego,
2) przebudowa ulic Podwale Grodzkie- Wały Jagiellońskie w Gdańsku- odcinek Wały
Piastowskie- Hucisko (SPOT),
3) przebudowa szczególnie niebezpiecznych skrzyżowańna sieci dróg krajowych-
Gdynia ul. Morska,
4) przebudowa drogi krajowej nr 6 na odcinku Kołbaskowo- Szczecin- Łęgowo,
odcinek Gościcino- Wejherowo; Charwatynia- Kochanowo; Reda- Wejherowo
- wszystkie realizowane według warunków FIDIC.
Odwołujący podał,że z zestawienia projektów nie wynika, aby którykolwiek z nich był
finansowany ześrodków któregokolwiek z funduszy Unii Europejskiej.
IV.
Zamawiający błędnie równieżocenił,że wykonawca CEL-NET wykazał posiadanie
ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej z tytułu prowadzonej działalności gospodarczej
na wartośćnie mniejsząniż1.000.000 PLN, tj. iżznajduje sięw sytuacji ekonomicznej i
finansowej zapewniającej wykonanie zamówienia. Podał,że polisa ubezpieczeniowa PZU
S.A. z dnia 5 lipca 2007 r. dotyczy zawarcia umowy ubezpieczenia odpowiedzialności
cywilnej w związku z prowadzonądziałalnościąlub posiadanym mieniem w zakresie:
„Podstawowym, Projekt Management - Zarządzenie - Project Management na zlecenie w
obszarze dostaw i uruchomienie sprzętu informatycznego, telekomunikacyjnego i
radiowonawigacyjnego. Tworzenie oprogramowania. Sprawowanie funkcji Inwestora
Zastępczego-Inżyniera
Kontraktu/Projektu
infrastruktury
radiokomunikacyjnej,
radionawigacyjnej,
telekomunikacyjnej
i
informatycznej.
Budowa
infrastruktury
radiokomunikacyjnej, radionawigacyjnej, telekomunikacyjnej i informatycznej wraz z dostawą
i uruchomieniem urządzeń”.
Na zasadzie porównania zakresu działalności ujawnionej w KRS, uznał,że ubezpieczenie
nie potwierdza spełniania warunku udziału w postępowaniu, gdyżnie dotyczy całej
działalności gospodarczej, a jedynie jej wycinka w postaci tożsamej z przedmiotem
zamówienia, co nie potwierdza wykazaniem siępewnym statusem ekonomiczno-
finansowym wykonawcy.
Powołał sięna orzecznictwo KIO - wyroki z dnia 12 maja 2009 r. sygn. akt KIO/UZP 560/09 i
z dnia 30 listopada 2010 r. sygn. akt KIO 2512/10.
Odwołujący podniósł,że niezależnie od powyższego, polisa nie spełnia wymogu wysokości
sumy ubezpieczenia nie mniejszej niż1.000.000 PLN. W treści polisy zostały zawarte
postanowienia (Klauzule 5, 7, 13) stanowiące,że z tytułu niektórych, opisanych w nich
zdarzeń, limit odpowiedzialności ubezpieczyciela (suma gwarancyjna) nie może byćwiększy
niż500.000 PLN. Zatem, zakres ubezpieczenia należało uznaćza niewystarczający wświetle sformułowanego wymogu udziału w postępowaniu, co równieżwinno skutkować
wykluczeniem wykonawcy z postępowania i odrzuceniem jego oferty.
Ponadto odwołujący wskazał,że zamawiający dokonując oceny przedłożonych przez
wykonawców polis naruszył art. 7 ust. 1 Pzp, przez przeprowadzenie postępowania bez
zachowania zasady równego traktowania wykonawców. Podając przyczyny odrzucenia
oferty P.U.I. Eko-lnwest S.A., zamawiający uznał za nierealne koszty polisy
ubezpieczeniowej na poziomie 2.000 PLN, natomiast uznał polisęCel–Net z kosztami 3.836
PLN.
Załączył przykładowąumowęubezpieczenia (polisa PZU S.A. seria TPP nr 12188256), z
której wynika,że przy sumie gwarancyjnej 500.000 PLN składka ubezpieczeniowa wynosi
2.000 PLN. Proporcjonalnie przy ubezpieczeniu na kwotę2.000.000 PLN (jak w przypadku
CEL–NET), składka powinna wynieśćco najmniej 8.000 PLN.
Odwołujący stwierdził,że przedłożona przez CEL-NET polisa nie stanowi potwierdzenia
spełniania warunku udziału w postępowaniu, zgodnie z przepisem art. 22 ust. 1 pkt 4 Pzp,
okolicznośćta winna skutkowaćwykluczeniem wykonawcy z postępowania oraz
odrzuceniem jego oferty.
Do postępowania odwoławczego przystąpił po stronie zamawiającego wykonawca CEL-NET
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie wykazując interes w
rozstrzygnięciu odwołania na korzyśćzamawiającego oraz podniósł,że zarzuty odwołania są
merytorycznie niezasadne. Wskazał,że czynnośćwyboru jego oferty została dokonana
prawidłowo, zgodnie z przepisami ustawy, z zachowaniem postanowieńSIWZ, a przede
wszystkim zgodnie z wyrokiem Izby z dnia 28 października 2011 r. sygn. akt KIO 2237/11.
Ponadto uczestnik postępowania odwoławczego wniósł o odrzucenie odwołania na
podstawie art. 189 ust. 2 pkt 3 ustawy i/lub art. 189 ust. 2 pkt 5 ustawy, alternatywnie o
oddalenie odwołania w całości.
W dodatkowo wniesionym w dniu 28 listopada 2011 r. piśmie procesowym, uczestnik
postępowania odwoławczego podniósł,że odwołanie zostało wniesione po upływie terminu
określonego w ustawie. W uzasadnieniu podał,że zamawiający dokonał pierwszego wyboru
oferty w tym postępowaniu, uznając za najkorzystniejsząofertęuczestnika postępowania
CEL-NET Sp. z o.o. (pismo z dnia 22 sierpnia 2011 r.). Odwołujący nie wniósł wówczas
odwołania na czynnośćzamawiającego. Odwołania wnieśli wykonawcy: 1. Przedsiębiorstwo
Usług Inwestycyjnych „Eko-Inwest” Spółka Akcyjna z siedzibąw Szczecinie, 2. Grontmij
Polska Sp. z o.o. z siedzibąw Poznaniu. Odwołania zostały uwzględnione przez Izbę
wyrokiem z dnia 14 września 2011 r. sygn. akt KIO 1882/11, 1895/11. W sentencji wyroku
Izba nakazała powtórzenie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem procedury
określonej w art. 26 ust. 3 i 4 Pzp. Zamawiający poinformował wykonawców pismem z dnia 7
października 2011 r. o wyborze oferty wykonawcy Grontmij Sp. z o.o. jako najkorzystniejszej.
Oferta uczestnika postępowania odwoławczego została sklasyfikowana na drugim miejscu,
zaśodwołującego na trzecim. Na czynnośćwyboru oferty wykonawcy Grontmij Sp. z o.o.
uczestnik postępowania odwoławczego wniósł w dniu 17 października 2011 r. odwołanie,
podnosząc,że wybrany wykonawca nie wykazał spełniania warunków udziału w
postępowaniu.
Odwołujący teżwniósł w dniu 17 października 2011 r. odwołanie przedstawiając zarzuty
wyłącznie wobec wykonawcy Grontmij Sp. z o.o. Zgłosił równieżprzystąpienie do
postępowania po stronie obecnego uczestnika postępowania odwoławczego (ówczesnego
odwołującego), jednakże nie uczestniczył w posiedzeniu i rozprawie przed Izbą. Pismem z
dnia 18 października 2011 r. odwołujący cofnął swoje odwołanie z dnia 17 października 2011
r.
W wyroku z dnia 28 października 2011 r. sygn. akt KIO 2237/11 Izba nakazała
zamawiającemu powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym wykluczenie
wykonawcy Grontmij Sp. z o.o.
Po kolejnej czynności badania i oceny ofert, zamawiający wybrał spośród dwóch ważnych
ofert, ofertęuczestnika postępowania odwoławczego (CEL-NET Sp. z o.o.), natomiast oferta
odwołującego została sklasyfikowana na drugiej pozycji (pismo dnia 10 listopada 2011 r.).
Na tęczynnośćodwołujący wniósł rozpoznawane obecnie odwołanie.
Wskazując na wniesienie odwołania po upływie terminu określonego w ustawie, uczestnik
postępowania odwoławczego podał,że okoliczności stanowiące podstawęzarzutów
aktualnego odwołania były znane odwołującemu w wyniku pierwszego wyboru oferty
najkorzystniejszej (pismo z dnia 22 sierpnia 2011 r. – wybór oferty wykonawcy CEL-NET),
jak równieżw wyniku drugiego wyboru oferty (wykonawcy Grontmij Sp. z o.o.), gdzie oferta
wykonawcy CEL-NET podlegała badaniu i ocenie i została sklasyfikowana na drugiej pozycji.
Ponadto podniósł,że w postępowaniu odwoławczym zakończonym wyrokiem z dnia 28
października 2011 r. sygn. akt KIO 2237/11 nie podniesionożadnych zarzutów dotyczących
tego wykonawcy. W toku powtórzenia czynności badania i oceny ofert (7 października 2011
r.) nie miało miejscażadne uzupełnianie, czy wyjaśnianie oferty uczestnika postępowania
odwoławczego.
Przywołując
liczne
orzecznictwo
KIO,
uczestnik
postępowania
odwoławczego wniósł o odrzucenie odwołania z przyczyn formalnych.
Pismem z dnia 29 listopada 2011 r. w odpowiedzi na odwołanie, zamawiający wniósł
na podstawie art. 186 ust. 1 Pzp, o:
1) oddalenie odwołania w całości,
2) zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego według norm przewidzianych, względnie
według spisu przedłożonego przed zamknięciem rozprawy.
W uzasadnieniu podał,że do upływu terminu składania ofert ustalonego na dzień15 lipca
2011 r., po uprzednim jego przedłużeniu, 6. Wykonawców złożyło oferty. Pismem z dnia 22
sierpnia 2011 r. zamawiający zawiadomił o wyborze najkorzystniejszej oferty, złożonej przez
wykonawcęCEL-NET Sp. z o.o. W wyniku postępowańodwoławczych przed KrajowąIzbą
Odwoławczą(wyrok z dnia 14 września 2011 r. sygn. akt KIO 1882/11, 1895/11), czynność
wyboru oferty została unieważniona. Zamawiający został zobowiązany do powtórzenia
czynności badania i oceny ofert - CEL-NET Sp. z o.o. oraz Grontmij Polska Sp. z o.o.
Pismem z dnia 28 września 2011 r. zamawiający wezwał CEL-NET Sp. z o.o. do uzupełnienia
wykazu wykonanych usług, to jest wskazania między jakimi podmiotami zostały zawarte
umowy podane w wykazie, jakie były wartości tych umów oraz czasookresy ich
wykonywania. Ponadto, wezwał CEL-NET Sp. z o.o. do wyjaśnieńdotyczących doświadczenia
Jacka P. przez wskazanie okresów realizacji poszczególnych projektów wyspecyfikowanych w
kolumnie doświadczenia. Równieżwykonawca Grontmij Polska Sp. z o.o. został wezwany do
złożenia wykazu osób, które będąuczestniczyćw wykonaniu zamówienia (zgodnie z
orzeczeniem Izby).
Obaj wykonawcy złożyli wyjaśnienia i po ich ocenie, zamawiający dokonał wyboru
najkorzystniejszej oferty złożonej przez Grontmij Polska Sp. z o.o. Pismem z dnia 7
października 2011 r. zawiadomił wykonawców o tej czynności,
Wykonawca CEL-NET Sp. z o.o. wniósł odwołanie od czynności zamawiającego. Krajowa Izba
Odwoławcza wyrokiem z dnia 28 października 2011 r. sygn. akt KIO 2237/11 nakazała
zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, powtórzenie
czynności oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu, wykluczenie z postępowania
Grontmij Polska Sp. z o.o. oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert.
Zamawiający, po ponownym przeprowadzeniu czynności oceny spełniania warunków udziału w
postępowaniu, wykluczył Grontmij Polska Sp. z o.o. i dokonał wyboru oferty spośród dwóch
ofert, które w toku dotychczasowego postępowania nie podlegały odrzuceniu tj. CEL-NET Sp.
z o.o. oraz odwołującego. W wyniku tej oceny zamawiający zawiadomił wykonawców pismem z
dnia 10 listopada 2011 r. o wyborze oferty CEL-NET Sp. z o.o., jako najkorzystniejszej.
Na wskazane czynności odwołanie wniósł odwołujący.
Zamawiający przedstawił swoje stanowisko wobec zarzutów odwołania, następująco.
I. Zarzut braku umocowania Wojciecha G. do złożenia wyjaśnieńz dnia 4 października 2011 r.
Zamawiający potwierdził,że do oferty wykonawcy CEL-NET zostało załączone pełnomocnictwo
datowane na dzień6 lipca 2011 r. ograniczone w zakresie swej ważności datą30 września
2011 r. Pełnomocnictwo to nie było jedynym, które Wojciech G. złożył w postępowaniu.
W postępowaniu przed KrajowąIzbąOdwoławcząz odwołańwykonawcy Eko-Invest oraz Grontmij
(sygn. akt KIO 1882/11,1895/11) Wojciech G. zgłosił pismem z dnia 5 września 2011 r.
przystąpienie do postępowania po stronie zamawiającego. Do pisma załączył pełnomocnictwo
do reprezentowania wykonawcy CEL-NET datowane na dzień2 września 2011 r., ograniczone
w zakresie swej ważności datą31 grudnia 2011 r. Pełnomocnictwo upoważnia Wojciecha G.
do reprezentowania CEL-NET nie tylko w postępowaniu przed KrajowąIzbąOdwoławczą, ale
równieżdo „reprezentowania Mocodawcy i działania w jego imieniu przed Zamawiającym (...)”.
II. Zarzut niepodpisania referencji załączonych przez CEL-NET przez ich wystawcę, zgodnie z
zasadami reprezentacji ujawnionymi w KRS.
W ocenie zamawiającegożaden przepis Pzp oraz rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z
dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od
wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogąbyćskładane, zwanego „rozporządzeniem
w sprawie dokumentów”, nie wymaga wystawienia referencji w sposób sformalizowany do
tego stopnia, by podpisały je osoby uprawnione wświetle stosownych rejestrów, do
reprezentacji podmiotu wystawiającego.
Podniósł,że istotąreferencji, jak równieżkażdego innego dokumentu, z którego ma wynikać
fakt należytego wykonania zamówienia, jest stwierdzenie,że roboty, których wielkośći zakres
wynika z oświadczenia wykonawcy (wykazu), zostały wykonane w sposób należyty. Podał,że referencja nie jest nigdzie regulowana, co do formy ani jej wymogów, jak równieżosób ją
wystawiających. Uzasadnił,że referencja uznawana jest jako oświadczenie wiedzy, a nie
oświadczenie woli, a zatem brak jest wymogu aby taki dokument został podpisany przez
osobęformalnie uprawnionądo reprezentacji podmiotu, w imieniu którego został
wystawiony. Wskazał,że dla oceny wiarygodności takiego dokumentu wystarczy posiadanie
przez zamawiającego określonego doświadczeniażyciowego, pozwalającego stwierdzićczy
osoba pełniąca określonąfunkcjęw danym podmiocie gospodarczym miała w dniu
wystawienia referencji wystarczającąwiedzędo jej wystawienia. Podniósł,że tak wystawiona
referencja korzysta z domniemania prawdziwości i dopóki treśćjej nie zostanie zanegowana
przez odwołującego na podstawie stosownych dowodów lub zamawiającego przez powzięcie
wiadomości o faktach przemawiających za ich zanegowaniem, brak jest podstaw do
kwestionowania referencji.
Zamawiający zwrócił uwagę,że równieżodwołujący nie podniósłżadnych okoliczności, które
miałyby merytorycznie kwestionowaćreferencje przedstawione przez wykonawcęCEL-NET, a tym
samym należało uznać, iżnie kwestionuje ich co do prawdziwości.
Wskazał również,że obowiązujące przepisy prawa nie zawierajążadnych unormowań
dotyczących obowiązku czy prawa zamawiającego do weryfikowania prawnego umocowania
osób podpisujących referencje. Zamawiający wskazał,że oceniając treśćreferencji
pochodzących od Harris Startex Networks Sp. z o.o. oraz Aviat Networks Polska Sp. z o.o.,
nie miałżadnych podstaw do uznania ich za niewiarygodne, skoro obie referencje zostały
podpisane przez osoby wchodzące w skład zarządów spółek, a zatem przez osoby, które z
całąpewnościąmiały wiedzęumożliwiającąwystawienie referencji o wskazanej treści.
Powołał sięna orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej – wyroki: z dnia 24 listopada 2009 r.
sygn. akt KIO 1444/09, z dnia 27 maja 2011 r. sygn. akt KIO 1013/11, z dnia 13 czerwca
2011 r. sygn. akt KIO 1127/11).
III. Zarzut niewykazania przez CEL-NET dysponowania osobąposiadającąwymagane przez
SIWZ doświadczenie w rozliczaniu projektów unijnych.
Zamawiający podał,że w treści SIWZ wymagał, aby wykonawca ubiegający sięo udzielenie
zamówienia dysponował „1 (jedną) osobąposiadającąco najmniej 2 (dwu) letnie
doświadczenie w rozliczaniu projektów unijnych”. W załączniku nr 5 IDW określił wzór wykazu
osób, które będąuczestniczyćw wykonaniu zamówienia. Nie wymagał natomiast
szczegółowego opisania zaangażowaniaśrodków unijnych w rozliczanej usłudze, przez której
wykonanie Barbara Teysler-Męczykowska nabyła niezbędne doświadczenie do realizacji
zamówienia. W pozycji 6 wykazu osób wykonawca CEL-NET wskazał konkretnie rozliczane
kontrakty, ich wartośćoraz okresy rozliczeń. Zamawiający uznał,że oświadczenie wykonawcy,
o którym mowa wyżej wypełnia dyspozycjęzałącznika nr 5 IDW. W pozostałym zakresie, w
szczególności w zakresie stwierdzenia, czy wskazane kontrakty były finansowane z udziałemśrodków unijnych, zamawiający opierał sięna domniemaniu prawdziwości oświadczenia
wykonawcy, przy jednoczesnym poleganiu na doświadczeniu własnym.
Zamawiający wskazał,że wiedza, o tym,że wskazane w wykazie 4 projekty były realizowane w
udziałemśrodków unijnych, jest wiedząnotoryjnądostępnądla każdego za pośrednictwem
Internetu. Pełnomocnik zobowiązał siędo złożenia stosownych informacji na rozprawie.
IV. Zarzut przedstawienia przez CEL-NET polisy OC niezgodnej z SIWZ
Zamawiający podał,że mając na względzie okoliczność,że polisa jest przeznaczona wyłącznie
dla wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu, nie precyzował szczególnych
wymagań. W tym zakresie podniósł,że limity zawarte w polisie dotycząrozszerzonego, a nie
podstawowego jej zakresu i wprowadzanie limitów na rozszerzone pokrycie z polisy jest
powszechnąi oczywistąpraktykąubezpieczycieli, co nie oznacza,że wobec pokrycia zakresu
podstawowego OC w wymaganej wysokości, polisa nie spełnia warunków określonych w
SIWZ. Ponadto, dokonując oceny polisy zamawiający miał na względzie funkcję, jakąpolisa
pełni. Stwierdził,że gdyby przyjąćza zasadnąargumentacjęodwołującego odnoszącąsiędo
zakresu polisy, to równieżnależałoby uznać,że nie potwierdzająspełniania warunków udziału
w postępowaniu polisy odwołującego zamieszczone na str. 142-144 oferty (porównanie treści
KRS członka konsorcjum BASS - str. 77, jak i D'appolonia - str.92). Podkreślił,że kwestia
treści polisy i jej funkcji została wyczerpująco przedstawiona w orzecznictwie Izby. Wskazał
wyrok sygn. akt KIO/UZP 1875/10 z dnia 16 września 2010 r., w którym uznano,że
wystarczające jest zamieszczenie w polisie choćby części działalności objętej przedmiotem
zamówienia.
Stwierdził,że wobec zastosowania w treści § 1 ust. 1 pkt 10 rozporządzenia w sprawie rodzajów
dokumentów, określenia „związanej z przedmiotem zamówienia”, a nie „związanej z
przedmiotem działalności wykonawcy”, prezentowana wykładania - byłaby wykładniącontra
legem.
Uznał za zasadny wniosek o oddalenie odwołania i zasądzenie kosztów postępowania.
Na podstawie akt sprawy, przedstawionego stanu faktycznego oraz wyjaśnień
złożonych na posiedzeniu przez strony i uczestnika postępowania odwoławczego,
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje.
Pismem z dnia 22 sierpnia 2011 r. zamawiający zawiadomił wykonawców biorących udział w
postępowaniu o wyborze oferty najkorzystniejszej, złożonej przez wykonawcęCEL-NET Sp.
z o.o. Zamawiający uznał,że wykonawca wykazał spełnianie warunków udziału w
postępowaniu. Oferta tego wykonawcy była ofertąz najniższącenąspośród ofert
podlegających punktacji i uzyskała 100 pkt w kryterium cena. Oferta odwołującego była
drugąofertąw kolejności. Dwaj wykonawcy, którzy zaoferowali niższe ceny od cen
wskazanych wykonawców, zostali wykluczeni z postępowania.
Od czynności zamawiającego wnieśli odwołania dwaj wykluczeni wykonawcy P.U.I. Eko-
Inwest S.A. i Grontmij Polska Sp. z o.o. Wykonawca CEL-NET Sp. z o.o. był uczestnikiem
postępowania odwoławczego w rozpoznawanych łącznie obu sprawach, po stronie
zamawiającego. Odwołujący z drugąpozycjąw rankingu ofert, nie uczestniczył w
postępowaniu odwoławczym.
Wyrokiem z dnia 14 września 2011 r. sygn. akt KIO 1882/11 i 1895/11 Izba uwzględniła
odwołania i nakazała zamawiającemu unieważnienie wyboru najkorzystniejszej oferty oraz:
1) powtórzenie czynności badania i oceny oferty CEL-NET Sp. z o.o. z dokonaniem
czynności wezwania wykonawcy w trybie art. 26 ust. 4 ustawy w odniesieniu do wykazu
wykonanych usług – załącznika nr 4 do IDW w celu usunięcia wątpliwości dotyczących
przedmiotu projektów wskazanych w poz. 1 i 2 wykazu tj. tego w ramach umów pomiędzy,
jakimi podmiotami wykazywane jest doświadczenie oraz jakie wartości osiągnęły
poszczególne realizowane zadania, a także wyjaśnienia w odniesieniu do wykazu osób –
załącznika nr 5 do IDW w odniesieniu do osoby Jacka P. w jakich okresach czasu
realizowane były poszczególne inwestycje w ramach budowy stacji bazowych telefonii
komórkowej ok. 50 inwestycji i budownictwo wielorodzinne mieszkaniowe jedno lub
wielorodzinne 7 inwestycji;
oraz 2) unieważnienie czynności wykluczenia Grontmij Polska Sp. z. o.o. z udziału w
postępowaniu, odrzucenia jego oferty i powtórzenie czynności badania i oceny oferty z
dokonaniem czynności wezwania do uzupełnienia oświadczeńlub dokumentów w trybie art.
26 ust. 3 ustawy w stosunku do wykonawcy.
Zamawiający dokonał wskazanych czynności wzywając wykonawcęCEL-NET Sp. z. o.o.
pismem z dnia 28 września 2011 r. do złożenia wyjaśnieńw trybie art. 26 ust. 4 Pzp. Po
ocenie spełniania warunków udziału w postępowaniu w wyjaśnianym zakresie i dokonaniu
stosownych czynności, zawiadomił wykonawców pismem dnia 7 października 2011 r. o
wyborze najkorzystniejszej oferty (najtańszej) wykonawcy Grontmij Polska Sp. z. o.o.,
uprzednio wykluczonego z postępowania. Oferta CEL-NET Sp. z. o.o. została
sklasyfikowana na drugiej pozycji, natomiast odwołującego na trzeciej.
Na czynnośćwyboru oferty Grontmij Polska Sp. z. o.o. wykonawca CEL-NET Sp. z. o.o.
wniósł w dniu 17 października 2011 r. odwołanie. Odwołujący przystąpił do tego
postępowania po stronie wykonawcy wnoszącego odwołanie. Wniósł równieżsamodzielne
odwołanie dniu 17 października 2011 r. w wyłącznie przeciwko wyborowi oferty Grontmij
Polska Sp. z. o.o., które następnie cofnął w dniu 18 października 2011 r.
Wyrokiem z dnia 28 października 2011 r. sygn. akt KIO 2237/11 Izba nakazała
zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, powtórzenie
czynności oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu, wykluczenie z postępowania
wykonawcy Grontmij Polska Sp. z. o.o. oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert.
Zamawiający dokonał czynności nakazanej wyrokiem. Po wykluczeniu wykonawcy Grontmij
Polska Sp. z. o.o. i odrzuceniu jego oferty, wybrał spośród dwóch pozostałych ofert, ofertę
tańszą, złożonąprzez CEL-NET Sp. z. o.o., zawiadamiając o tym wykonawców pismem z
dnia 10 listopada 2011 r.
Odwołujący wniósł w dniu 18 listopada 2011 r. odwołanie, zakwestionował w nim czynności
zamawiającego dotyczące oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu przez
wykonawcęCEL-NET Sp. z. o.o., które zostały ocenione w toku pierwszej oceny ofert (pismo
z dnia 22 sierpnia 2011 r.) i nie zostały podważone nażadnym późniejszym etapie
postępowania (zarzuty sformułowane w pkt 2 lit. a, b, c odwołania). Zarzut z pkt 1 odwołania
- pełnomocnictwo Wojciecha G. - dotyczy czynności zamawiającego dokonanej w dniu 7
października 2011 r., tj. oceny wyjaśnieńzłożonych przez Wojciecha G. w imieniu
wykonawcy CEL-NET Sp. z. o.o. w dniu 4 października 2011 r. (nakazanych wyrokiem Izby z
dnia 14 września 2011 r.).
Termin na zaskarżenie tej czynności upłynął wykonawcom w dniu 17 października 2011 r.
Odwołujący nie zakwestionował czynności zamawiającego wobec wykonawcy CEL-NET Sp.
z o.o. w związku ze złożonymi wyjaśnieniami w dniu 4 października 2011 r. i przyznaniem tej
ofercie drugiego miejsca w punktacji ofert. Zgłosił natomiast przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie wykonawcy CEL-NET Sp. z o.o. i uzyskał status uczestnika tego
postępowania, wyrażając tym wolęrozstrzygnięcia odwołania na korzyśćodwołującego.
Postępowanie odwoławcze zostało zakończone wyrokiem Izby z dnia 28 października 2011
r. sygn. akt KIO 2237/11. Z treści odwołania, sentencji i uzasadnienia wyroku jednoznacznie
wynika,że nakazanie powtórzenia oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz
wykluczenia z postępowania dotyczyło wyłącznie wykonawcy Grontmij Polska Sp. z o.o.
W zakresie pozostałych ofert zamawiający został zobowiązany do wyboru oferty
najkorzystniejszej przez przyznanie pozostałym ofertom (wykonawcy CEL-NET Sp. z o.o. i
odwołującego) stosownej punktacji, co do której odwołujący nie wniósłżadnych zastrzeżeń,
jakoże jego oferta jest ofertądroższąod oferty CEL-NET Sp. z o.o. o 338 742 zł.
Na posiedzeniu Izby odwołujący jednoznacznie potwierdził,że zarzut dotyczący
pełnomocnictwa Wojciecha G. oraz dalsze zarzuty podane w odwołaniu, popierane w
przypadku uwzględnienia zarzutu dotyczącego pełnomocnictwa, wynika z czynności złożenia
wyjaśnieńprzez pełnomocnika w dniu 4 października 2011 r., w sytuacji gdy wyjaśnienia były
przedmiotem oceny zamawiającego w dniu 7 października 2011 r.
Przepis art. 182 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, znajdujący zastosowanie w postępowaniu ze
względu na wartośćzamówienia i sposób porozumiewania sięzamawiającego z
wykonawcami, stanowi,że odwołanie wnosi sięw terminie 10 dni od dnia przekazania
wykonawcy informacji o czynności zamawiającego.
Ustalenie daty przekazania informacji dotyczącej ostatecznej oceny spełniania warunków
udziału w postępowaniu przez wykonawcęCEL-NET Sp. z o.o. w zakresie złożonych
wyjaśnieńw dniu 4 października 2011 r., jest jednoznaczne. Fakt ten miał miejsce w dniu 7
października 2011 r. przez przekazanie odwołującemu informacji o wyborze oferty Grontmij
Polska Sp. z o.o. i przyznaniu ofercie CEL-NET Sp. z o.o. drugiego miejsca w punktacji ofert,
a trzeciego miejsca ofercie odwołującego. Ta data ma istotne i wyłączne znaczenie w
ocenie terminu na wniesienie odwołania w zakresie wymagańpodmiotowych wobec
wykonawcy CEL-NET Sp. z o.o.
Odwołanie wniesione w dniu 18 listopada 2011 r. i przedstawienie w nim zarzutów
dotyczących czynności zamawiającego dokonanych w toku poprzedniego badania i oceny
oferty wykonawcy CEL-NET Sp. z o.o. (7 października 2011 r.), które nie zostały
zakwestionowane przez odwołującego w stosownym terminie zgodnym z przepisami Pzp,
jest odwołaniem wniesionym po upływie terminu określonego w ustawie i podlega odrzuceniu
na posiedzeniu Izby, na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 3 Pzp.
Nie zasługuje na uwagęstanowisko odwołującego,że powziął wiadomośćo istnieniu innego
pełnomocnictwa udzielonego Wojciechowi G. dopiero w wyniku przekazania mu kopii
odwołania w dniu 18 października 2011 r., wniesionego w dniu 17 października 2011 r. przez
wykonawcęCEL-NET Sp. z o.o.
Przepis art. 182 ust. 3 Pzp stanowi o terminie wniesienia odwołania wobec czynności innych
niżwymienione w ust. 1 i 2 tego artykułu (tj. przesłanie informacji o czynności
zamawiającego, odwołanie wobec treści ogłoszenia o zamówieniu, postanowieńspecyfikacji
istotnych warunków zamówienia), którego bieg rozpoczyna sięod dnia powzięcia lub przy
zachowaniu należytej staranności możliwości podjęcia wiadomości o okolicznościach
stanowiących podstawęwniesienia odwołania.
Przepis ten nie ma zastosowania w okolicznościach rozpoznawanej sprawy, gdyżtermin na
wniesienie odwołania od czynności oceny spełniania warunków podmiotowych udziału w
postępowaniu przez wykonawcęCEL-NET Sp. z o.o. rozpoczął bieg od dnia przekazania
odwołującemu informacji w tym zakresie, co wykazano jużwyżej.
Jak podniósł przystępujący na posiedzeniu, odwołujący nie wykazał w toku postępowania
należytej dbałości o uzyskanie korzystnej lokaty swojej oferty. Nie wniósł odwołania od
czynności wyboru oferty CEL-NET Sp. z o.o. jako najkorzystniejszej, mając drugąlokatęw
rankingu ofert (22 sierpnia 2011 r.). Nie wniósł równieżodwołania od czynności uznania
przez zamawiającego,że wykonawca CEL-NET Sp. z o.o. potwierdził spełnianie warunków
udziału w postępowaniu (informacja z dnia 7 października 2011 r.).
Postępowanie o udzielenie zamówienia oraz postępowanie odwoławcze, prowadzone jest
według sformalizowanych procedur, stąd wykonawcy ubiegający sięo udzielenie
zamówienia winni wykazaćw toku postępowania wymaganąstaranność.
Izba podziela ugruntowane w orzecznictwie arbitrażowym i sądowym stanowisko (m.in.
postanowienia Izby: z dnia 2 marca 2011 r. sygn. akt KIO 336/11, z dnia 7 marca 2011 r.
sygn. akt KIO 342/11, z dnia 24 sierpnia 2011 r. sygn. akt KIO 1726/11 i wyrok Sądu
Okręgowego w Warszawie z dnia 26 listopada 2007 r. sygn. akt V Ca 2056/07 - niepubl.), co
do zasady koncentracjiśrodków ochrony prawnej, polegającej m.in. na konieczności
zgłaszania przez wykonawców biorących udział w postępowaniu, zarzutów dotyczących
czynności i zaniechania zamawiającego z naruszeniem przepisów ustawy, wściśle
określonych terminach, pod rygorem utraty prawa do ich podnoszenia na dalszym etapie
postępowania (ustawa z dnia 7 kwietnia 2006 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień
publicznych (…) - Dz. U. Nr 79, poz. 551).
Zatem, Izba uznała,że ponowne dokonanie przez zamawiającego określonych czynności w
postępowaniu nie otwiera automatycznie możliwości wnoszenia kolejnychśrodków ochrony
prawnej, podlegających rozpoznaniu co do istoty sprawy. Kwestionowanie ponownie
dokonanych czynności przez zamawiającego jest dopuszczalne, ale jedynie w sytuacji, gdy
podstawęzarzutów stanowiąokoliczności, które zaistniały w związku z powtarzaniem
czynności w postępowaniu. Istotnym jest,że tylko w takim przypadku spełniona zostaje
norma w zakresie rozpoczęcia biegu terminu na wniesienie odwołania zawarta w art. 182
ust. 1 pkt 1 Pzp (sygn. akt KIO 336/11).
W przedmiotowym postępowaniu (wybór oferty w dniu 10 listopada 2011 r.) nie zaistniałyżadne nowe okoliczności dotyczące oferty wykonawcy CEL-NET Sp. z o.o., które mogłyby
stanowić
podstawę
do
sformułowania
zarzutów
przedstawionych
w
odwołaniu
(pełnomocnictwo Wojciecha G. i zarzuty podmiotowe wobec wykonawcy stanowiące, w
ocenie odwołującego, skutek braku właściwego pełnomocnictwa).
Tym samym, dziesięciodniowy termin na wniesienie odwołania, wskazany w art. 182 ust. 1
pkt 1 Pzp należy liczyćod dnia przesłania informacji tj. od dnia 7 października 2011 r. Termin
na wniesienie odwołania upłynął w dniu 17 października 2011 r. Odwołanie wniesione w
dniu 18 listopada 2011 r. jest odwołaniem wniesionym z uchybieniem ustawowego terminu.
Wobec powyższego, postanowiono jak w sentencji, na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 3 i ust. 3
Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła stosownie do jego wyniku, na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy oraz § 3 pkt 1 lit. a i pkt 2 lit. a i b rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), uwzględniając uzasadnione koszty zamawiającego
poniesione z tytułu: wynagrodzenia (3 600 zł) i noclegu pełnomocnika (511,50 zł) oraz opłaty
skarbowej od dwóch pełnomocnictw (34 zł), na podstawie rachunków przedłożonych do akt
sprawy.
Przewodniczący:
……………………
1. Odrzuca odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie
zamówienia: 1. Grupa Projektowo - Inwestycyjna BASS Sp. z o. o. z siedzibąw Gdańsku,
2.D'Appolonia S.p.A., Via San Nazaro 19, Genova, Włochy i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczonąprzez wykonawców
wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia: 1. Grupa Projektowo -
Inwestycyjna BASS Sp. z o. o. z siedzibąw Gdańsku, 2.D'Appolonia S.p.A., Via San
Nazaro 19, Genova, Włochy, tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia: 1.
Grupa Projektowo - Inwestycyjna BASS Sp. z o. o. z siedzibąw Gdańsku,
2.D'Appolonia S.p.A., Via San Nazaro 19, Genova, Włochy na rzecz Dyrektora
Urzędu Morskiego w Gdyni kwotę4 145 zł 50 gr (słownie: cztery tysiące sto
czterdzieści pięćzłotych zero groszy) stanowiącąkoszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia i noclegu pełnomocnika oraz
koszty
opłaty
skarbowej
od
dwóch
pełnomocnictw.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, z późn. zm.) na niniejsze postanowienie – w
terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gdańsku.
Przewodniczący:
……………………
Sygn. akt KIO 2473/11
U z a s a d n i e n i e
Wykonawcy wspólnie ubiegający sięo udzielenie zamówienia: 1. Grupa Projektowo-
Inwestycyjna BASS Sp. z o. o. z siedzibąw Gdańsku, 2. D'Appolonia S.p.A., Genova,
(Włochy), zwani w dalszej części „odwołującym”, wnieśli odwołanie w postępowaniu
prowadzonym przez Dyrektora Urzędu Morskiego z siedzibąw Gdyni, w trybie przetargu
nieograniczonego, na usługi „Pełnienia funkcji Inżyniera Kontraktu na Projekcie „Krajowy
System Bezpieczeństwa Morskiego (KSBM), Etap I".”
Wartośćzamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art.
11 ust. 8 ustawy Prawo zamówieńpublicznych, zwanej w skrócie „Pzp”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dz. Urz. UE z dnia 21 maja 2011 r.
nr 2011/S 98-160667.
Odwołanie zostało wniesione wobec czynności i zaniechania zamawiającego, o których
poinformowano odwołującego pismem z dnia 10 listopada 2011 r. (wybór oferty wykonawcy
CEL-NET Sp. z o. o. w Warszawie, zwanej w skrócie: „CEL-NET” lub „wykonawca CEL-
NET”, jako najkorzystniejszej.
Zarzuty odwołania dotyczą:
1) czynności zamawiającego w postaci uznania (oceny),że wykonawca CEL-NET
stosując siędo wezwania, zgodnie z wyrokiem KIO z dnia 14 września 2011 r. (sygn. akt
KIO/UZP 1882/11, 1895/11), złożył wyjaśnienia dotyczące oferty w piśmie z dnia 4
października 2011 r. podpisanym przez pełnomocnika Wojciecha G., pomimo,że
pełnomocnictwo ograniczone było terminem 30 września 2011 r. i po upływie tego terminu
wygasało. Odwołujący podniósł,że pełnomocnik składając pisemne wyjaśnienia, nie złożył
nowego pełnomocnictwa, jak równieżnie powołał sięna jakiekolwiek inne umocowanie.
Zatem, zamawiający winien był uznać,że CEL–NET pomimo wezwania nie złożył wyjaśnień
dotyczących oferty;
2) czynności zamawiającego w postaci uznania (oceny),że CEL-NET spełnia warunki
udziału w postępowaniu, tj.
a)że posiada wiedzęi doświadczenie, o których mowa w art. 22 ust. 1 pkt 2 Pzp i w
pkt 9.1.1.a SIWZ, pomimo tego,że referencje udzielone mu przez Harris Stratex Networks
Polska Sp. z o. o., załączone do oferty, jak i referencje Aviat Networks Polska Sp. z o. o.,
załączone do wyjaśnieńz dnia 4 października 2011 r., nie mogąbyćuznane za pochodzące
od tych firm, gdyżoświadczenia w nich zawarte nie zostały złożone przez osoby uprawnione
do ich reprezentowania,
b)że dysponuje stosownym potencjałem kadrowym, o którym mowa w art. 22 ust. 1
pkt 3 Pzp i w pkt 9.1.2.e SIWZ, gdyżzgodnie z wymaganiami zamawiającego, o udzielenie
zamówienia mogąubiegaćsięwyłącznie ci wykonawcy, którzy dysponująprzynajmniej 1
(jedną) osobąposiadającąco najmniej 2 (dwu) letnie doświadczenie w rozliczaniu projektów
unijnych. Wykonawca CEL– NET ani w ofercie, ani w wyjaśnieniu z dnia 4 października
2011 r., tego nie wykazał;
c)że sytuacja finansowa i ekonomiczna, o której mowa w art. 22 ust. 1 pkt 4 Pzp i w
pkt 9.1.3 SIWZ, pozwala wykonawcy CEL–NET na udział w postępowaniu, pomimo tego,że
od 2007 r. nie składa on sprawozdańfinansowych do sądu rejestrowego (co uniemożliwia
dokonanie przedmiotowej oceny), jak również,że przedłożył zamawiającemu niezgodnąz
SIWZ, bo ograniczonąwyłącznie do przyszłego przedmiotu zamówienia (a nie prowadzonej
działalności - jako takiej), jak i limitami po 500.000 PLN w zakresie klauzul 5, 7 i 13, polisę
ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej z tytułu działalności gospodarczej, o wartości
rocznej składki ubezpieczeniowej wynoszącej 3.836 PLN, w sytuacji, gdy zamawiający w
stosunku do innego wykonawcy, wykluczonego m.in. z tego powodu P.U.I. Eko- lnvest S.A.,
uznał polisęze składkąopiewającąna kwotę2.000 PLN) za „kompletnie nierealną”;
3) zaniechania czynności zamawiającego, tj. brak wykluczenia CEL- NET z postępowania
z uwagi na treśćprzedmiotu zaskarżenia, o którym mowa pkt 1 i 2 lit. a) - c) i w konsekwencji
- zaniechanie czynności w postaci odrzucenia oferty tego wykonawcy,
4) czynności zamawiającego z dnia 10 listopada 2011 r. w postaci wyboru oferty CEL-NET
jako najkorzystniejszej, a więc wyboru wykonawcy, któremu zamawiający zamierza udzielić
zamówienia, pomimoże wykonawca ten podlegał wykluczeniu z postępowania, a jego oferta
– odrzuceniu;
5)
zaniechania
czynności
zamawiającego
wyboru
oferty
odwołującego,
jako
najkorzystniejszej.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
1) art. 105 i art. 104 k.c. w zw. z art. 14 i w zw. z art. 9 Pzp przez przyjęcie wyjaśnień
wykonawcy pomimo tego,że pełnomocnictwo udzielone Wojciechowi G. wygasło i uznanie,że nie był on zobowiązany do przedłożenia nowego pisemnego pełnomocnictwa;
2) naruszenie art. 90 ust. 3 Pzp przez brak odrzucenia oferty wykonawcy, który nie złożył
wyjaśnień(pkt 1);
3) naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp przez brak odrzucenia oferty, której treśćnie
odpowiadała SIWZ (pkt 1);
4) naruszenie art. 205 § 1 i 201 § 1 w zw. z art. 2 k.s.h. i w zw. z art. 14 Pzp przez uznanie,że referencje, które przedstawił wykonawca mogły stanowićprzedmiot oceny i pochodziły od
ich wystawców (pkt 2 lit. a);
5) naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 i w zw. z art. 24 ust. 2 pkt 4
Pzp przez brak odrzucenia oferty wykonawcy podlegającego wykluczeniu (pkt 2 lit. a);
6) naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 3 i w zw. z art. 24 ust. 2 pkt 4
Pzp przez brak odrzucenia oferty wykonawcy podlegającego wykluczeniu (pkt 2 lit. b);
7) naruszenie art. 7 ust. 1 Pzp przez przeprowadzenie postępowania o udzielenie
zamówienia bez zachowania równego traktowania wykonawców, zwłaszcza w zakresie
przedkładanych przez nich polis ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej (pkt 2 lit. c);
8) naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 4 i w zw. z art. 24 ust. 2 pkt 4
Pzp przez brak odrzucenia oferty wykonawcy podlegającego wykluczeniu (pkt 2 lit. c);
9) naruszenie art. 7 ust. 3 Pzp przez wybór oferty wykonawcy, który podlegał wykluczeniu,
a jego oferta odrzuceniu, a więc wykonawcy wybranemu niezgodnie z przepisami Pzp.
Odwołujący wniósł o:
1) nakazanie unieważnienia czynności z dnia 10 listopada 2011 r. w postaci wyboru oferty
CEL- NET jako najkorzystniejszej,
2) nakazanie wykluczenia CEL-NET z udziału w postępowaniu i w konsekwencji -
odrzucenia oferty wykonawcy,
3) nakazanie ponownej oceny ofert i dokonania czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
4) przeprowadzenie dowodów z dokumentów wymienionych w treści uzasadnienia, na
wskazane okoliczności,
5) zasądzenie na rzecz odwołującego koszów postępowania, w tym kosztów wpisu od
odwołania i kosztów udzielenia pełnomocnictwa oraz pozostałych kosztów, w tym
zastępstwa procesowego i dojazdu na rozprawę, wykazanych w toku rozprawy.
Odwołujący wskazał w uzasadnieniu,że o wyborze najkorzystniejszej oferty został
zawiadomiony pismem z dnia 10 listopada 2011 r. Wybór został dokonany w wyniku
powtórzenia czynności wynikających z wyroków KIO z dnia 14 września 2011 r. sygn. KIO
1882/11 i 1895/11 i z dnia 28 października 2011 r. sygn. KIO 2237/11, spośród dwóch
ważnych ofert niepodlegających odrzuceniu, tj. oferty odwołującego i wykonawcy CEL–
NET.
Odwołujący stwierdził,że wykonawca CEL–NET podlega wykluczeniu, a jego oferta
odrzuceniu, gdyżnie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu, o których mowa
w art. 22 ust. 1 pkt 2 - 4 Pzp: posiadania wiedzy i doświadczenia (pkt 9 SIWZ),
dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym, osobami zdolnymi do wykonania
zamówienia oraz sytuacji ekonomicznej i finansowej.
Odwołujący uzasadnił interes we wniesieniu odwołania tym,że wykluczenie z postępowania
wykonawcy CEL-NET i odrzucenie jego oferty spowoduje wybór oferty odwołującego, jako
najkorzystniejszej.
Szczegółowe uzasadnienie zarzutów odwołujący przedstawił następująco.
I.
Pismem z dnia 28 września 2011 r. zamawiający wezwał wykonawcęCEL-NET do złożenia
wyjaśnieńdotyczących dokumentów załączonych do oferty, przesyłając wezwanie
pełnomocnikowi Wojciechowi G., którego umocowanie upoważniało wyłącznie do „składania
ofert i prowadzenia negocjacji” w ramach postępowania przetargowego Nr OP3-JG-3800-
38/11: Pełnienie funkcji Inżyniera Kontraktu w Projekcie „Krajowy System Bezpieczeństwa
Morskiego (KSBM), Etap I”. W ocenie odwołującego, pełnomocnictwo nie upoważniało do
składania wyjaśnieńoraz było ograniczone w czasie do dnia 30 września 2011 r. Stąd,
zdaniem odwołującego, wyjaśnienia złożone pismem z dnia 4 października 2011 r. nie mogły
zostaćuznane jako wyjaśnienia spółki, co powinno skutkowaćodrzuceniem oferty
wykonawcy.
Odwołujący podniósł,że przepisy Pzp stanowiąlex specialis w stosunku do Kodeksu
cywilnego (art. 14 Pzp). Stwierdził na podstawie przepisów art. 104 i 105 k.c.,że czynność
prawna jest nieważna, gdyżzamawiający był w posiadaniu pełnomocnictwa i wiedział,że
wygasa ono z końcem września 2011 r., względnie z łatwościąmógł o tym dowiedziećsię
zapoznając sięz treściądokumentu.
Odwołujący powołał sięna wyrok KIO z dnia 20 marca 2009 r. sygn. akt KIO/UZP 298/09, w
którym Izba wypowiedziała sięco do pisemnego umocowania pełnomocnika.
II.
W pkt 9.1.1.a SIWZ zamawiający wskazał,że o udzielenie zamówienia mogąubiegaćsię
wykonawcy, którzy posiadająwiedzęi doświadczenia, tj. wykonali w okresie ostatnich 3 lat
przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy -
w tym okresie 2 (dwie) usługi, których przedmiotem był nadzór nad realizacjąprojektu lub
zarządzanie projektem, w tym jednej usługi, której przedmiotem był nadzór lub zarządzanie
realizacjąprojektu informatycznego lub teleinformatycznego obejmującego wielosensorowy
system nadzoru i monitoringu ruchu o wartości projektu nie mniejszej niż10.000.000 PLN
brutto.
Odwołujący uznał,że z oferty wykonawcy CEL-NET i jej uzupełnienia pismem z dnia 4
października 2011 r. nie wynika potwierdzenie wykonywania nadzoru lub zarządzania
realizacjąprojektu informatycznego lub teleinformatycznego obejmującego wielosensorowy
system nadzoru i monitoringu ruchu. Wskazane prace na rzecz Harris Startex Networks Sp.
z o. o. (obecnie: Aviat Networks Polska Sp. z o. o.), dotyczyły projektów
telekomunikacyjnych, realizowanych dla operatorów telefonii - Polskiej Telefonii Cyfrowej Sp.
z o. o. i Netia S.A.
Referencja Harris Startex Networks Sp. z o. o. z dnia 26 lutego 2010 r. została uzupełniona
referencjąAviat Networks Polska Sp. z o. o. z dnia 30 września 2011 r., złożonąwraz z
wyjaśnieniami z dnia 4 października 2011 r.
W ocenie odwołującego, referencje te sąbezprzedmiotowe, gdyżnie pochodząod
wskazanych spółek, zostały bowiem podpisane jednoosobowo przez: Svena Zagała i
MartynęManuszewską, w sytuacji gdy w obu spółkach obowiązywała reprezentacja
dwuosobowa. Odwołujący załączył jako dowód odpis pełny KRS nr 0000143824. Powołał się
na wyrok Sądu Okręgowego w Katowicach z dnia 5 kwietnia 2007 r., sygn. akt XIX Ga
120/07, Lex nr 621200).
III
W pkt 9.1.2.a.e SWIZ zamawiający wskazał,że o udzielenie zamówienia mogąubiegaćsię
tylko ci wykonawcy, którzy dysponująodpowiednimi osobami zdolnymi do wykonania
zamówienia, w tym 1 (jedną) osobąposiadającąco najmniej 2 (dwu) letnie doświadczenie w
rozliczaniu projektów unijnych. Wykonawca nie wykazał dysponowania takąosobą.
W ofercie i jej uzupełnieniu wskazano jedynie rozliczanie projektów, ale nie podano,że sąto
projekty unijne. W wykazie osób została wskazana Barbara Teysler-Męczykowska i
rozliczenie czterech projektów:
1) budowa obwodnicy Pruszcza Gdańskiego,
2) przebudowa ulic Podwale Grodzkie- Wały Jagiellońskie w Gdańsku- odcinek Wały
Piastowskie- Hucisko (SPOT),
3) przebudowa szczególnie niebezpiecznych skrzyżowańna sieci dróg krajowych-
Gdynia ul. Morska,
4) przebudowa drogi krajowej nr 6 na odcinku Kołbaskowo- Szczecin- Łęgowo,
odcinek Gościcino- Wejherowo; Charwatynia- Kochanowo; Reda- Wejherowo
- wszystkie realizowane według warunków FIDIC.
Odwołujący podał,że z zestawienia projektów nie wynika, aby którykolwiek z nich był
finansowany ześrodków któregokolwiek z funduszy Unii Europejskiej.
IV.
Zamawiający błędnie równieżocenił,że wykonawca CEL-NET wykazał posiadanie
ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej z tytułu prowadzonej działalności gospodarczej
na wartośćnie mniejsząniż1.000.000 PLN, tj. iżznajduje sięw sytuacji ekonomicznej i
finansowej zapewniającej wykonanie zamówienia. Podał,że polisa ubezpieczeniowa PZU
S.A. z dnia 5 lipca 2007 r. dotyczy zawarcia umowy ubezpieczenia odpowiedzialności
cywilnej w związku z prowadzonądziałalnościąlub posiadanym mieniem w zakresie:
„Podstawowym, Projekt Management - Zarządzenie - Project Management na zlecenie w
obszarze dostaw i uruchomienie sprzętu informatycznego, telekomunikacyjnego i
radiowonawigacyjnego. Tworzenie oprogramowania. Sprawowanie funkcji Inwestora
Zastępczego-Inżyniera
Kontraktu/Projektu
infrastruktury
radiokomunikacyjnej,
radionawigacyjnej,
telekomunikacyjnej
i
informatycznej.
Budowa
infrastruktury
radiokomunikacyjnej, radionawigacyjnej, telekomunikacyjnej i informatycznej wraz z dostawą
i uruchomieniem urządzeń”.
Na zasadzie porównania zakresu działalności ujawnionej w KRS, uznał,że ubezpieczenie
nie potwierdza spełniania warunku udziału w postępowaniu, gdyżnie dotyczy całej
działalności gospodarczej, a jedynie jej wycinka w postaci tożsamej z przedmiotem
zamówienia, co nie potwierdza wykazaniem siępewnym statusem ekonomiczno-
finansowym wykonawcy.
Powołał sięna orzecznictwo KIO - wyroki z dnia 12 maja 2009 r. sygn. akt KIO/UZP 560/09 i
z dnia 30 listopada 2010 r. sygn. akt KIO 2512/10.
Odwołujący podniósł,że niezależnie od powyższego, polisa nie spełnia wymogu wysokości
sumy ubezpieczenia nie mniejszej niż1.000.000 PLN. W treści polisy zostały zawarte
postanowienia (Klauzule 5, 7, 13) stanowiące,że z tytułu niektórych, opisanych w nich
zdarzeń, limit odpowiedzialności ubezpieczyciela (suma gwarancyjna) nie może byćwiększy
niż500.000 PLN. Zatem, zakres ubezpieczenia należało uznaćza niewystarczający wświetle sformułowanego wymogu udziału w postępowaniu, co równieżwinno skutkować
wykluczeniem wykonawcy z postępowania i odrzuceniem jego oferty.
Ponadto odwołujący wskazał,że zamawiający dokonując oceny przedłożonych przez
wykonawców polis naruszył art. 7 ust. 1 Pzp, przez przeprowadzenie postępowania bez
zachowania zasady równego traktowania wykonawców. Podając przyczyny odrzucenia
oferty P.U.I. Eko-lnwest S.A., zamawiający uznał za nierealne koszty polisy
ubezpieczeniowej na poziomie 2.000 PLN, natomiast uznał polisęCel–Net z kosztami 3.836
PLN.
Załączył przykładowąumowęubezpieczenia (polisa PZU S.A. seria TPP nr 12188256), z
której wynika,że przy sumie gwarancyjnej 500.000 PLN składka ubezpieczeniowa wynosi
2.000 PLN. Proporcjonalnie przy ubezpieczeniu na kwotę2.000.000 PLN (jak w przypadku
CEL–NET), składka powinna wynieśćco najmniej 8.000 PLN.
Odwołujący stwierdził,że przedłożona przez CEL-NET polisa nie stanowi potwierdzenia
spełniania warunku udziału w postępowaniu, zgodnie z przepisem art. 22 ust. 1 pkt 4 Pzp,
okolicznośćta winna skutkowaćwykluczeniem wykonawcy z postępowania oraz
odrzuceniem jego oferty.
Do postępowania odwoławczego przystąpił po stronie zamawiającego wykonawca CEL-NET
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie wykazując interes w
rozstrzygnięciu odwołania na korzyśćzamawiającego oraz podniósł,że zarzuty odwołania są
merytorycznie niezasadne. Wskazał,że czynnośćwyboru jego oferty została dokonana
prawidłowo, zgodnie z przepisami ustawy, z zachowaniem postanowieńSIWZ, a przede
wszystkim zgodnie z wyrokiem Izby z dnia 28 października 2011 r. sygn. akt KIO 2237/11.
Ponadto uczestnik postępowania odwoławczego wniósł o odrzucenie odwołania na
podstawie art. 189 ust. 2 pkt 3 ustawy i/lub art. 189 ust. 2 pkt 5 ustawy, alternatywnie o
oddalenie odwołania w całości.
W dodatkowo wniesionym w dniu 28 listopada 2011 r. piśmie procesowym, uczestnik
postępowania odwoławczego podniósł,że odwołanie zostało wniesione po upływie terminu
określonego w ustawie. W uzasadnieniu podał,że zamawiający dokonał pierwszego wyboru
oferty w tym postępowaniu, uznając za najkorzystniejsząofertęuczestnika postępowania
CEL-NET Sp. z o.o. (pismo z dnia 22 sierpnia 2011 r.). Odwołujący nie wniósł wówczas
odwołania na czynnośćzamawiającego. Odwołania wnieśli wykonawcy: 1. Przedsiębiorstwo
Usług Inwestycyjnych „Eko-Inwest” Spółka Akcyjna z siedzibąw Szczecinie, 2. Grontmij
Polska Sp. z o.o. z siedzibąw Poznaniu. Odwołania zostały uwzględnione przez Izbę
wyrokiem z dnia 14 września 2011 r. sygn. akt KIO 1882/11, 1895/11. W sentencji wyroku
Izba nakazała powtórzenie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem procedury
określonej w art. 26 ust. 3 i 4 Pzp. Zamawiający poinformował wykonawców pismem z dnia 7
października 2011 r. o wyborze oferty wykonawcy Grontmij Sp. z o.o. jako najkorzystniejszej.
Oferta uczestnika postępowania odwoławczego została sklasyfikowana na drugim miejscu,
zaśodwołującego na trzecim. Na czynnośćwyboru oferty wykonawcy Grontmij Sp. z o.o.
uczestnik postępowania odwoławczego wniósł w dniu 17 października 2011 r. odwołanie,
podnosząc,że wybrany wykonawca nie wykazał spełniania warunków udziału w
postępowaniu.
Odwołujący teżwniósł w dniu 17 października 2011 r. odwołanie przedstawiając zarzuty
wyłącznie wobec wykonawcy Grontmij Sp. z o.o. Zgłosił równieżprzystąpienie do
postępowania po stronie obecnego uczestnika postępowania odwoławczego (ówczesnego
odwołującego), jednakże nie uczestniczył w posiedzeniu i rozprawie przed Izbą. Pismem z
dnia 18 października 2011 r. odwołujący cofnął swoje odwołanie z dnia 17 października 2011
r.
W wyroku z dnia 28 października 2011 r. sygn. akt KIO 2237/11 Izba nakazała
zamawiającemu powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym wykluczenie
wykonawcy Grontmij Sp. z o.o.
Po kolejnej czynności badania i oceny ofert, zamawiający wybrał spośród dwóch ważnych
ofert, ofertęuczestnika postępowania odwoławczego (CEL-NET Sp. z o.o.), natomiast oferta
odwołującego została sklasyfikowana na drugiej pozycji (pismo dnia 10 listopada 2011 r.).
Na tęczynnośćodwołujący wniósł rozpoznawane obecnie odwołanie.
Wskazując na wniesienie odwołania po upływie terminu określonego w ustawie, uczestnik
postępowania odwoławczego podał,że okoliczności stanowiące podstawęzarzutów
aktualnego odwołania były znane odwołującemu w wyniku pierwszego wyboru oferty
najkorzystniejszej (pismo z dnia 22 sierpnia 2011 r. – wybór oferty wykonawcy CEL-NET),
jak równieżw wyniku drugiego wyboru oferty (wykonawcy Grontmij Sp. z o.o.), gdzie oferta
wykonawcy CEL-NET podlegała badaniu i ocenie i została sklasyfikowana na drugiej pozycji.
Ponadto podniósł,że w postępowaniu odwoławczym zakończonym wyrokiem z dnia 28
października 2011 r. sygn. akt KIO 2237/11 nie podniesionożadnych zarzutów dotyczących
tego wykonawcy. W toku powtórzenia czynności badania i oceny ofert (7 października 2011
r.) nie miało miejscażadne uzupełnianie, czy wyjaśnianie oferty uczestnika postępowania
odwoławczego.
Przywołując
liczne
orzecznictwo
KIO,
uczestnik
postępowania
odwoławczego wniósł o odrzucenie odwołania z przyczyn formalnych.
Pismem z dnia 29 listopada 2011 r. w odpowiedzi na odwołanie, zamawiający wniósł
na podstawie art. 186 ust. 1 Pzp, o:
1) oddalenie odwołania w całości,
2) zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego według norm przewidzianych, względnie
według spisu przedłożonego przed zamknięciem rozprawy.
W uzasadnieniu podał,że do upływu terminu składania ofert ustalonego na dzień15 lipca
2011 r., po uprzednim jego przedłużeniu, 6. Wykonawców złożyło oferty. Pismem z dnia 22
sierpnia 2011 r. zamawiający zawiadomił o wyborze najkorzystniejszej oferty, złożonej przez
wykonawcęCEL-NET Sp. z o.o. W wyniku postępowańodwoławczych przed KrajowąIzbą
Odwoławczą(wyrok z dnia 14 września 2011 r. sygn. akt KIO 1882/11, 1895/11), czynność
wyboru oferty została unieważniona. Zamawiający został zobowiązany do powtórzenia
czynności badania i oceny ofert - CEL-NET Sp. z o.o. oraz Grontmij Polska Sp. z o.o.
Pismem z dnia 28 września 2011 r. zamawiający wezwał CEL-NET Sp. z o.o. do uzupełnienia
wykazu wykonanych usług, to jest wskazania między jakimi podmiotami zostały zawarte
umowy podane w wykazie, jakie były wartości tych umów oraz czasookresy ich
wykonywania. Ponadto, wezwał CEL-NET Sp. z o.o. do wyjaśnieńdotyczących doświadczenia
Jacka P. przez wskazanie okresów realizacji poszczególnych projektów wyspecyfikowanych w
kolumnie doświadczenia. Równieżwykonawca Grontmij Polska Sp. z o.o. został wezwany do
złożenia wykazu osób, które będąuczestniczyćw wykonaniu zamówienia (zgodnie z
orzeczeniem Izby).
Obaj wykonawcy złożyli wyjaśnienia i po ich ocenie, zamawiający dokonał wyboru
najkorzystniejszej oferty złożonej przez Grontmij Polska Sp. z o.o. Pismem z dnia 7
października 2011 r. zawiadomił wykonawców o tej czynności,
Wykonawca CEL-NET Sp. z o.o. wniósł odwołanie od czynności zamawiającego. Krajowa Izba
Odwoławcza wyrokiem z dnia 28 października 2011 r. sygn. akt KIO 2237/11 nakazała
zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, powtórzenie
czynności oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu, wykluczenie z postępowania
Grontmij Polska Sp. z o.o. oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert.
Zamawiający, po ponownym przeprowadzeniu czynności oceny spełniania warunków udziału w
postępowaniu, wykluczył Grontmij Polska Sp. z o.o. i dokonał wyboru oferty spośród dwóch
ofert, które w toku dotychczasowego postępowania nie podlegały odrzuceniu tj. CEL-NET Sp.
z o.o. oraz odwołującego. W wyniku tej oceny zamawiający zawiadomił wykonawców pismem z
dnia 10 listopada 2011 r. o wyborze oferty CEL-NET Sp. z o.o., jako najkorzystniejszej.
Na wskazane czynności odwołanie wniósł odwołujący.
Zamawiający przedstawił swoje stanowisko wobec zarzutów odwołania, następująco.
I. Zarzut braku umocowania Wojciecha G. do złożenia wyjaśnieńz dnia 4 października 2011 r.
Zamawiający potwierdził,że do oferty wykonawcy CEL-NET zostało załączone pełnomocnictwo
datowane na dzień6 lipca 2011 r. ograniczone w zakresie swej ważności datą30 września
2011 r. Pełnomocnictwo to nie było jedynym, które Wojciech G. złożył w postępowaniu.
W postępowaniu przed KrajowąIzbąOdwoławcząz odwołańwykonawcy Eko-Invest oraz Grontmij
(sygn. akt KIO 1882/11,1895/11) Wojciech G. zgłosił pismem z dnia 5 września 2011 r.
przystąpienie do postępowania po stronie zamawiającego. Do pisma załączył pełnomocnictwo
do reprezentowania wykonawcy CEL-NET datowane na dzień2 września 2011 r., ograniczone
w zakresie swej ważności datą31 grudnia 2011 r. Pełnomocnictwo upoważnia Wojciecha G.
do reprezentowania CEL-NET nie tylko w postępowaniu przed KrajowąIzbąOdwoławczą, ale
równieżdo „reprezentowania Mocodawcy i działania w jego imieniu przed Zamawiającym (...)”.
II. Zarzut niepodpisania referencji załączonych przez CEL-NET przez ich wystawcę, zgodnie z
zasadami reprezentacji ujawnionymi w KRS.
W ocenie zamawiającegożaden przepis Pzp oraz rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z
dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od
wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogąbyćskładane, zwanego „rozporządzeniem
w sprawie dokumentów”, nie wymaga wystawienia referencji w sposób sformalizowany do
tego stopnia, by podpisały je osoby uprawnione wświetle stosownych rejestrów, do
reprezentacji podmiotu wystawiającego.
Podniósł,że istotąreferencji, jak równieżkażdego innego dokumentu, z którego ma wynikać
fakt należytego wykonania zamówienia, jest stwierdzenie,że roboty, których wielkośći zakres
wynika z oświadczenia wykonawcy (wykazu), zostały wykonane w sposób należyty. Podał,że referencja nie jest nigdzie regulowana, co do formy ani jej wymogów, jak równieżosób ją
wystawiających. Uzasadnił,że referencja uznawana jest jako oświadczenie wiedzy, a nie
oświadczenie woli, a zatem brak jest wymogu aby taki dokument został podpisany przez
osobęformalnie uprawnionądo reprezentacji podmiotu, w imieniu którego został
wystawiony. Wskazał,że dla oceny wiarygodności takiego dokumentu wystarczy posiadanie
przez zamawiającego określonego doświadczeniażyciowego, pozwalającego stwierdzićczy
osoba pełniąca określonąfunkcjęw danym podmiocie gospodarczym miała w dniu
wystawienia referencji wystarczającąwiedzędo jej wystawienia. Podniósł,że tak wystawiona
referencja korzysta z domniemania prawdziwości i dopóki treśćjej nie zostanie zanegowana
przez odwołującego na podstawie stosownych dowodów lub zamawiającego przez powzięcie
wiadomości o faktach przemawiających za ich zanegowaniem, brak jest podstaw do
kwestionowania referencji.
Zamawiający zwrócił uwagę,że równieżodwołujący nie podniósłżadnych okoliczności, które
miałyby merytorycznie kwestionowaćreferencje przedstawione przez wykonawcęCEL-NET, a tym
samym należało uznać, iżnie kwestionuje ich co do prawdziwości.
Wskazał również,że obowiązujące przepisy prawa nie zawierajążadnych unormowań
dotyczących obowiązku czy prawa zamawiającego do weryfikowania prawnego umocowania
osób podpisujących referencje. Zamawiający wskazał,że oceniając treśćreferencji
pochodzących od Harris Startex Networks Sp. z o.o. oraz Aviat Networks Polska Sp. z o.o.,
nie miałżadnych podstaw do uznania ich za niewiarygodne, skoro obie referencje zostały
podpisane przez osoby wchodzące w skład zarządów spółek, a zatem przez osoby, które z
całąpewnościąmiały wiedzęumożliwiającąwystawienie referencji o wskazanej treści.
Powołał sięna orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej – wyroki: z dnia 24 listopada 2009 r.
sygn. akt KIO 1444/09, z dnia 27 maja 2011 r. sygn. akt KIO 1013/11, z dnia 13 czerwca
2011 r. sygn. akt KIO 1127/11).
III. Zarzut niewykazania przez CEL-NET dysponowania osobąposiadającąwymagane przez
SIWZ doświadczenie w rozliczaniu projektów unijnych.
Zamawiający podał,że w treści SIWZ wymagał, aby wykonawca ubiegający sięo udzielenie
zamówienia dysponował „1 (jedną) osobąposiadającąco najmniej 2 (dwu) letnie
doświadczenie w rozliczaniu projektów unijnych”. W załączniku nr 5 IDW określił wzór wykazu
osób, które będąuczestniczyćw wykonaniu zamówienia. Nie wymagał natomiast
szczegółowego opisania zaangażowaniaśrodków unijnych w rozliczanej usłudze, przez której
wykonanie Barbara Teysler-Męczykowska nabyła niezbędne doświadczenie do realizacji
zamówienia. W pozycji 6 wykazu osób wykonawca CEL-NET wskazał konkretnie rozliczane
kontrakty, ich wartośćoraz okresy rozliczeń. Zamawiający uznał,że oświadczenie wykonawcy,
o którym mowa wyżej wypełnia dyspozycjęzałącznika nr 5 IDW. W pozostałym zakresie, w
szczególności w zakresie stwierdzenia, czy wskazane kontrakty były finansowane z udziałemśrodków unijnych, zamawiający opierał sięna domniemaniu prawdziwości oświadczenia
wykonawcy, przy jednoczesnym poleganiu na doświadczeniu własnym.
Zamawiający wskazał,że wiedza, o tym,że wskazane w wykazie 4 projekty były realizowane w
udziałemśrodków unijnych, jest wiedząnotoryjnądostępnądla każdego za pośrednictwem
Internetu. Pełnomocnik zobowiązał siędo złożenia stosownych informacji na rozprawie.
IV. Zarzut przedstawienia przez CEL-NET polisy OC niezgodnej z SIWZ
Zamawiający podał,że mając na względzie okoliczność,że polisa jest przeznaczona wyłącznie
dla wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu, nie precyzował szczególnych
wymagań. W tym zakresie podniósł,że limity zawarte w polisie dotycząrozszerzonego, a nie
podstawowego jej zakresu i wprowadzanie limitów na rozszerzone pokrycie z polisy jest
powszechnąi oczywistąpraktykąubezpieczycieli, co nie oznacza,że wobec pokrycia zakresu
podstawowego OC w wymaganej wysokości, polisa nie spełnia warunków określonych w
SIWZ. Ponadto, dokonując oceny polisy zamawiający miał na względzie funkcję, jakąpolisa
pełni. Stwierdził,że gdyby przyjąćza zasadnąargumentacjęodwołującego odnoszącąsiędo
zakresu polisy, to równieżnależałoby uznać,że nie potwierdzająspełniania warunków udziału
w postępowaniu polisy odwołującego zamieszczone na str. 142-144 oferty (porównanie treści
KRS członka konsorcjum BASS - str. 77, jak i D'appolonia - str.92). Podkreślił,że kwestia
treści polisy i jej funkcji została wyczerpująco przedstawiona w orzecznictwie Izby. Wskazał
wyrok sygn. akt KIO/UZP 1875/10 z dnia 16 września 2010 r., w którym uznano,że
wystarczające jest zamieszczenie w polisie choćby części działalności objętej przedmiotem
zamówienia.
Stwierdził,że wobec zastosowania w treści § 1 ust. 1 pkt 10 rozporządzenia w sprawie rodzajów
dokumentów, określenia „związanej z przedmiotem zamówienia”, a nie „związanej z
przedmiotem działalności wykonawcy”, prezentowana wykładania - byłaby wykładniącontra
legem.
Uznał za zasadny wniosek o oddalenie odwołania i zasądzenie kosztów postępowania.
Na podstawie akt sprawy, przedstawionego stanu faktycznego oraz wyjaśnień
złożonych na posiedzeniu przez strony i uczestnika postępowania odwoławczego,
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje.
Pismem z dnia 22 sierpnia 2011 r. zamawiający zawiadomił wykonawców biorących udział w
postępowaniu o wyborze oferty najkorzystniejszej, złożonej przez wykonawcęCEL-NET Sp.
z o.o. Zamawiający uznał,że wykonawca wykazał spełnianie warunków udziału w
postępowaniu. Oferta tego wykonawcy była ofertąz najniższącenąspośród ofert
podlegających punktacji i uzyskała 100 pkt w kryterium cena. Oferta odwołującego była
drugąofertąw kolejności. Dwaj wykonawcy, którzy zaoferowali niższe ceny od cen
wskazanych wykonawców, zostali wykluczeni z postępowania.
Od czynności zamawiającego wnieśli odwołania dwaj wykluczeni wykonawcy P.U.I. Eko-
Inwest S.A. i Grontmij Polska Sp. z o.o. Wykonawca CEL-NET Sp. z o.o. był uczestnikiem
postępowania odwoławczego w rozpoznawanych łącznie obu sprawach, po stronie
zamawiającego. Odwołujący z drugąpozycjąw rankingu ofert, nie uczestniczył w
postępowaniu odwoławczym.
Wyrokiem z dnia 14 września 2011 r. sygn. akt KIO 1882/11 i 1895/11 Izba uwzględniła
odwołania i nakazała zamawiającemu unieważnienie wyboru najkorzystniejszej oferty oraz:
1) powtórzenie czynności badania i oceny oferty CEL-NET Sp. z o.o. z dokonaniem
czynności wezwania wykonawcy w trybie art. 26 ust. 4 ustawy w odniesieniu do wykazu
wykonanych usług – załącznika nr 4 do IDW w celu usunięcia wątpliwości dotyczących
przedmiotu projektów wskazanych w poz. 1 i 2 wykazu tj. tego w ramach umów pomiędzy,
jakimi podmiotami wykazywane jest doświadczenie oraz jakie wartości osiągnęły
poszczególne realizowane zadania, a także wyjaśnienia w odniesieniu do wykazu osób –
załącznika nr 5 do IDW w odniesieniu do osoby Jacka P. w jakich okresach czasu
realizowane były poszczególne inwestycje w ramach budowy stacji bazowych telefonii
komórkowej ok. 50 inwestycji i budownictwo wielorodzinne mieszkaniowe jedno lub
wielorodzinne 7 inwestycji;
oraz 2) unieważnienie czynności wykluczenia Grontmij Polska Sp. z. o.o. z udziału w
postępowaniu, odrzucenia jego oferty i powtórzenie czynności badania i oceny oferty z
dokonaniem czynności wezwania do uzupełnienia oświadczeńlub dokumentów w trybie art.
26 ust. 3 ustawy w stosunku do wykonawcy.
Zamawiający dokonał wskazanych czynności wzywając wykonawcęCEL-NET Sp. z. o.o.
pismem z dnia 28 września 2011 r. do złożenia wyjaśnieńw trybie art. 26 ust. 4 Pzp. Po
ocenie spełniania warunków udziału w postępowaniu w wyjaśnianym zakresie i dokonaniu
stosownych czynności, zawiadomił wykonawców pismem dnia 7 października 2011 r. o
wyborze najkorzystniejszej oferty (najtańszej) wykonawcy Grontmij Polska Sp. z. o.o.,
uprzednio wykluczonego z postępowania. Oferta CEL-NET Sp. z. o.o. została
sklasyfikowana na drugiej pozycji, natomiast odwołującego na trzeciej.
Na czynnośćwyboru oferty Grontmij Polska Sp. z. o.o. wykonawca CEL-NET Sp. z. o.o.
wniósł w dniu 17 października 2011 r. odwołanie. Odwołujący przystąpił do tego
postępowania po stronie wykonawcy wnoszącego odwołanie. Wniósł równieżsamodzielne
odwołanie dniu 17 października 2011 r. w wyłącznie przeciwko wyborowi oferty Grontmij
Polska Sp. z. o.o., które następnie cofnął w dniu 18 października 2011 r.
Wyrokiem z dnia 28 października 2011 r. sygn. akt KIO 2237/11 Izba nakazała
zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, powtórzenie
czynności oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu, wykluczenie z postępowania
wykonawcy Grontmij Polska Sp. z. o.o. oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert.
Zamawiający dokonał czynności nakazanej wyrokiem. Po wykluczeniu wykonawcy Grontmij
Polska Sp. z. o.o. i odrzuceniu jego oferty, wybrał spośród dwóch pozostałych ofert, ofertę
tańszą, złożonąprzez CEL-NET Sp. z. o.o., zawiadamiając o tym wykonawców pismem z
dnia 10 listopada 2011 r.
Odwołujący wniósł w dniu 18 listopada 2011 r. odwołanie, zakwestionował w nim czynności
zamawiającego dotyczące oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu przez
wykonawcęCEL-NET Sp. z. o.o., które zostały ocenione w toku pierwszej oceny ofert (pismo
z dnia 22 sierpnia 2011 r.) i nie zostały podważone nażadnym późniejszym etapie
postępowania (zarzuty sformułowane w pkt 2 lit. a, b, c odwołania). Zarzut z pkt 1 odwołania
- pełnomocnictwo Wojciecha G. - dotyczy czynności zamawiającego dokonanej w dniu 7
października 2011 r., tj. oceny wyjaśnieńzłożonych przez Wojciecha G. w imieniu
wykonawcy CEL-NET Sp. z. o.o. w dniu 4 października 2011 r. (nakazanych wyrokiem Izby z
dnia 14 września 2011 r.).
Termin na zaskarżenie tej czynności upłynął wykonawcom w dniu 17 października 2011 r.
Odwołujący nie zakwestionował czynności zamawiającego wobec wykonawcy CEL-NET Sp.
z o.o. w związku ze złożonymi wyjaśnieniami w dniu 4 października 2011 r. i przyznaniem tej
ofercie drugiego miejsca w punktacji ofert. Zgłosił natomiast przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie wykonawcy CEL-NET Sp. z o.o. i uzyskał status uczestnika tego
postępowania, wyrażając tym wolęrozstrzygnięcia odwołania na korzyśćodwołującego.
Postępowanie odwoławcze zostało zakończone wyrokiem Izby z dnia 28 października 2011
r. sygn. akt KIO 2237/11. Z treści odwołania, sentencji i uzasadnienia wyroku jednoznacznie
wynika,że nakazanie powtórzenia oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz
wykluczenia z postępowania dotyczyło wyłącznie wykonawcy Grontmij Polska Sp. z o.o.
W zakresie pozostałych ofert zamawiający został zobowiązany do wyboru oferty
najkorzystniejszej przez przyznanie pozostałym ofertom (wykonawcy CEL-NET Sp. z o.o. i
odwołującego) stosownej punktacji, co do której odwołujący nie wniósłżadnych zastrzeżeń,
jakoże jego oferta jest ofertądroższąod oferty CEL-NET Sp. z o.o. o 338 742 zł.
Na posiedzeniu Izby odwołujący jednoznacznie potwierdził,że zarzut dotyczący
pełnomocnictwa Wojciecha G. oraz dalsze zarzuty podane w odwołaniu, popierane w
przypadku uwzględnienia zarzutu dotyczącego pełnomocnictwa, wynika z czynności złożenia
wyjaśnieńprzez pełnomocnika w dniu 4 października 2011 r., w sytuacji gdy wyjaśnienia były
przedmiotem oceny zamawiającego w dniu 7 października 2011 r.
Przepis art. 182 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, znajdujący zastosowanie w postępowaniu ze
względu na wartośćzamówienia i sposób porozumiewania sięzamawiającego z
wykonawcami, stanowi,że odwołanie wnosi sięw terminie 10 dni od dnia przekazania
wykonawcy informacji o czynności zamawiającego.
Ustalenie daty przekazania informacji dotyczącej ostatecznej oceny spełniania warunków
udziału w postępowaniu przez wykonawcęCEL-NET Sp. z o.o. w zakresie złożonych
wyjaśnieńw dniu 4 października 2011 r., jest jednoznaczne. Fakt ten miał miejsce w dniu 7
października 2011 r. przez przekazanie odwołującemu informacji o wyborze oferty Grontmij
Polska Sp. z o.o. i przyznaniu ofercie CEL-NET Sp. z o.o. drugiego miejsca w punktacji ofert,
a trzeciego miejsca ofercie odwołującego. Ta data ma istotne i wyłączne znaczenie w
ocenie terminu na wniesienie odwołania w zakresie wymagańpodmiotowych wobec
wykonawcy CEL-NET Sp. z o.o.
Odwołanie wniesione w dniu 18 listopada 2011 r. i przedstawienie w nim zarzutów
dotyczących czynności zamawiającego dokonanych w toku poprzedniego badania i oceny
oferty wykonawcy CEL-NET Sp. z o.o. (7 października 2011 r.), które nie zostały
zakwestionowane przez odwołującego w stosownym terminie zgodnym z przepisami Pzp,
jest odwołaniem wniesionym po upływie terminu określonego w ustawie i podlega odrzuceniu
na posiedzeniu Izby, na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 3 Pzp.
Nie zasługuje na uwagęstanowisko odwołującego,że powziął wiadomośćo istnieniu innego
pełnomocnictwa udzielonego Wojciechowi G. dopiero w wyniku przekazania mu kopii
odwołania w dniu 18 października 2011 r., wniesionego w dniu 17 października 2011 r. przez
wykonawcęCEL-NET Sp. z o.o.
Przepis art. 182 ust. 3 Pzp stanowi o terminie wniesienia odwołania wobec czynności innych
niżwymienione w ust. 1 i 2 tego artykułu (tj. przesłanie informacji o czynności
zamawiającego, odwołanie wobec treści ogłoszenia o zamówieniu, postanowieńspecyfikacji
istotnych warunków zamówienia), którego bieg rozpoczyna sięod dnia powzięcia lub przy
zachowaniu należytej staranności możliwości podjęcia wiadomości o okolicznościach
stanowiących podstawęwniesienia odwołania.
Przepis ten nie ma zastosowania w okolicznościach rozpoznawanej sprawy, gdyżtermin na
wniesienie odwołania od czynności oceny spełniania warunków podmiotowych udziału w
postępowaniu przez wykonawcęCEL-NET Sp. z o.o. rozpoczął bieg od dnia przekazania
odwołującemu informacji w tym zakresie, co wykazano jużwyżej.
Jak podniósł przystępujący na posiedzeniu, odwołujący nie wykazał w toku postępowania
należytej dbałości o uzyskanie korzystnej lokaty swojej oferty. Nie wniósł odwołania od
czynności wyboru oferty CEL-NET Sp. z o.o. jako najkorzystniejszej, mając drugąlokatęw
rankingu ofert (22 sierpnia 2011 r.). Nie wniósł równieżodwołania od czynności uznania
przez zamawiającego,że wykonawca CEL-NET Sp. z o.o. potwierdził spełnianie warunków
udziału w postępowaniu (informacja z dnia 7 października 2011 r.).
Postępowanie o udzielenie zamówienia oraz postępowanie odwoławcze, prowadzone jest
według sformalizowanych procedur, stąd wykonawcy ubiegający sięo udzielenie
zamówienia winni wykazaćw toku postępowania wymaganąstaranność.
Izba podziela ugruntowane w orzecznictwie arbitrażowym i sądowym stanowisko (m.in.
postanowienia Izby: z dnia 2 marca 2011 r. sygn. akt KIO 336/11, z dnia 7 marca 2011 r.
sygn. akt KIO 342/11, z dnia 24 sierpnia 2011 r. sygn. akt KIO 1726/11 i wyrok Sądu
Okręgowego w Warszawie z dnia 26 listopada 2007 r. sygn. akt V Ca 2056/07 - niepubl.), co
do zasady koncentracjiśrodków ochrony prawnej, polegającej m.in. na konieczności
zgłaszania przez wykonawców biorących udział w postępowaniu, zarzutów dotyczących
czynności i zaniechania zamawiającego z naruszeniem przepisów ustawy, wściśle
określonych terminach, pod rygorem utraty prawa do ich podnoszenia na dalszym etapie
postępowania (ustawa z dnia 7 kwietnia 2006 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień
publicznych (…) - Dz. U. Nr 79, poz. 551).
Zatem, Izba uznała,że ponowne dokonanie przez zamawiającego określonych czynności w
postępowaniu nie otwiera automatycznie możliwości wnoszenia kolejnychśrodków ochrony
prawnej, podlegających rozpoznaniu co do istoty sprawy. Kwestionowanie ponownie
dokonanych czynności przez zamawiającego jest dopuszczalne, ale jedynie w sytuacji, gdy
podstawęzarzutów stanowiąokoliczności, które zaistniały w związku z powtarzaniem
czynności w postępowaniu. Istotnym jest,że tylko w takim przypadku spełniona zostaje
norma w zakresie rozpoczęcia biegu terminu na wniesienie odwołania zawarta w art. 182
ust. 1 pkt 1 Pzp (sygn. akt KIO 336/11).
W przedmiotowym postępowaniu (wybór oferty w dniu 10 listopada 2011 r.) nie zaistniałyżadne nowe okoliczności dotyczące oferty wykonawcy CEL-NET Sp. z o.o., które mogłyby
stanowić
podstawę
do
sformułowania
zarzutów
przedstawionych
w
odwołaniu
(pełnomocnictwo Wojciecha G. i zarzuty podmiotowe wobec wykonawcy stanowiące, w
ocenie odwołującego, skutek braku właściwego pełnomocnictwa).
Tym samym, dziesięciodniowy termin na wniesienie odwołania, wskazany w art. 182 ust. 1
pkt 1 Pzp należy liczyćod dnia przesłania informacji tj. od dnia 7 października 2011 r. Termin
na wniesienie odwołania upłynął w dniu 17 października 2011 r. Odwołanie wniesione w
dniu 18 listopada 2011 r. jest odwołaniem wniesionym z uchybieniem ustawowego terminu.
Wobec powyższego, postanowiono jak w sentencji, na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 3 i ust. 3
Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła stosownie do jego wyniku, na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy oraz § 3 pkt 1 lit. a i pkt 2 lit. a i b rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), uwzględniając uzasadnione koszty zamawiającego
poniesione z tytułu: wynagrodzenia (3 600 zł) i noclegu pełnomocnika (511,50 zł) oraz opłaty
skarbowej od dwóch pełnomocnictw (34 zł), na podstawie rachunków przedłożonych do akt
sprawy.
Przewodniczący:
……………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
