rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2012-02-15
rok: 2012
data dokumentu: 2012-02-15
rok: 2012
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 217/12
KIO 217/12
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Agnieszka Trojanowska, Bogdan Artymowicz, Członkowie :, Małgorzata Wilim, Protokolant :, Renata Tubisz
Przewodniczący: Agnieszka Trojanowska, Bogdan Artymowicz, Członkowie :, Małgorzata Wilim, Protokolant :, Renata Tubisz
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 lutego 2012 r. odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 lutego 2012 r. przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o zamówienie publiczne Konsorcjum firm : Kontrakt Biuro
Projektowo-Konsultingowe spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w
Gdańsku,
ul.
Beethovena
115
i
Mosty
Gdańsk
spółka
z
ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Gdańsku, ul. Jaśminowy Stok 12A w postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym przez zamawiającego: Skarb Państwa –
Generalnego Dyrektora Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w
Olsztynie z siedzibą w Olsztynie, Al. Warszawska 89
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia publicznego
Konsorcjum
firm
Katarzyny
Manikało-Obidzińskiej
prowadzącej
działalność
gospodarczą pod firmą ARKAS PROJEKT Pracownia Projektowo-Konsultingowa
Katarzyna Manikało-Obidzińska z siedzibą w Olsztynie, al. Marszałka Józefa
Piłsudskiego 75a bud. B i EUROPROJEKT GDAŃSK Spółka Akcyjna z siedzibą
Gdańska, ul. Nadwiślańska 55 zgłaszających przystąpienie w sprawie sygn. akt KIO
217/12 po stronie zamawiającego
orzeka :
1. Oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o
zamówienie publiczne Konsorcjum firm : Kontrakt Biuro Projektowo-
Konsultingowe spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w
Gdańsku, ul. Beethovena 115 i Mosty Gdańsk spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Gdańsku, ul. Jaśminowy Stok 12A i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczonąprzez wykonawców
wspólnie ubiegających się o zamówienie publiczne Konsorcjum firm :
Kontrakt
Biuro
Projektowo-Konsultingowe
spółka
z
ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Gdańsku, ul. Beethovena 115 i Mosty
Gdańsk spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gdańsku, ul.
Jaśminowy Stok 12A tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Olsztynie.
Przewodniczący: ……………
Członkowie : ……………….
……………….
sygn. akt KIO 217/12
Uzasadnienie
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na
wykonanie Aneksu uzupełniającego do STEŚII, Koncepcji programowej, Projektu budowlanego i
Projektu wykonawczego budowy obwodnicy Nowego Miasta Lubawskiego w ciągu drogi krajowej nr
15 oraz pełnienie nadzoru autorskiego w czasie realizacji robót objętych ww. dokumentacjązostało
wszczęte przez Skarb Państwa – Generalnego Dyrektora Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i
Autostrad Oddział w Olsztynie z siedzibąw Olsztynie, Al. Warszawska 89 ogłoszeniem w siedzibie i
na stronie internetowej opublikowanym także w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 13
października 2011r. za numerem 2011/S 197-321117.
W dniu 23 stycznia 2012r. zamawiający poinformował wykonawców o wynikach postępowania w
konsekwencji powtórzenia czynności badania i oceny ofert oraz o ponownym wyborze oferty
najkorzystniejszej tj. oferty wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia
publicznego Konsorcjum firm Katarzyny Manikało-Obidzińskiej prowadzącej działalnośćgospodarczą
pod firmąARKAS PROJEKT Pracownia Projektowo-Konsultingowa Katarzyna Manikało-Obidzińska z
siedzibąw Olsztynie, al. Marszałka Józefa Piłsudskiego 75a bud. B i EUROPROJEKT GDAŃSK
Spółka Akcyjna z siedzibąGdańska, ul. Nadwiślańska 55. Na drugim miejscu w rankingu ofert
znalazła sięoferta wykonawców wspólnie ubiegających sięo zamówienie publiczne Konsorcjum firm :
Kontrakt Biuro Projektowo-Konsultingowe spółka z ograniczonąodpowiedzialnościąz siedzibąw
Gdańsku, ul. Beethovena 115 i Mosty Gdańsk spółka z ograniczonąodpowiedzialnościąz siedzibąw
Gdańsku, ul. Jaśminowy Stok 12A.
W dniu 2 lutego 2012r. wykonawcy wspólnie ubiegających sięo zamówienie publiczne Konsorcjum
firm : Kontrakt Biuro Projektowo-Konsultingowe spółka z ograniczonąodpowiedzialnościąz siedzibąw
Gdańsku, ul. Beethovena 115 i Mosty Gdańsk spółka z ograniczonąodpowiedzialnościąz siedzibąw
Gdańsku, ul. Jaśminowy Stok 12A – zwani dalej odwołującym wnieśli odwołanie (wpływ bezpośredni
do Izby). Odwołaniem tym zaskarżyli czynności zamawiającego związane z badaniem ofert, oceną
ofert, ocenąprawidłowości zastrzeżenia przez Konsorcjum firm ARKAS-PROJEKT Pracownia
Projektowo-Konsultingowa Katarzyna Manikało-Obidzińska i EUROPROJEKT GDAŃSK S.A. (dalej
kwane w odwołaniu: Konsorcjum ARKAS-PROJEKT i EUROPROJEKT GDAŃSK),że informacje
stanowiące wyjaśnienie wysokości ceny stanowiątajemnicęprzedsiębiorstwa, oraz wyborem oferty
Konsorcjum ARKAS-PROJEKT i EUROPROJEKT GDAŃSK jako najkorzystniejszej. Zaskarżonym
czynnościom zamawiającego odwołujący zarzucił:
1.
naruszenie art. 186 ust. 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówieńpublicznych (DZ.
U. t.j. 2010r. nr 113 poz. 759 ze zm. – alej ustawy) poprzez niewykonanie czynności zawartych w
odwołaniu z dnia 29 grudnia 2011 roku (tj. odrzucenia oferty Konsorcjum ARKAS-PROJEKT i
EUROPROJEKT GDAŃSK – dalej przystępujący, wykonawca wybrany i wybór oferty Odwołującego),
które zostało w całości uwzględnione przez zamawiającego pismem z dnia 5 stycznia 2012 roku,
2.
naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy poprzez zaniechanie odrzucenia oferty przystępującego,
zawierającej rażąco niskąw stosunku do przedmiotu zamówienia cenęw zakresie pełnienia czynności
nadzoru autorskiego, wykonania Koncepcji programowej i dodatkowych badańgeologicznych,
wynikających z: Formularza 2.1. „Tabela opracowańprojektowych" - tabeli B2 („Dokumentacja
geotechniczna z ustaleniem geotechnicznych warunków posadowienia obiektów"), tabeli A1
(„Koncepcja programowa dla układu docelowego"), tabeli E i F („Nadzór autorski"); co stanowiło
obejście przepisu art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy i miało wpływ na całościowącenęofertową
przystępującego;
3.
naruszenie art. 8 ust. 3 ustawy poprzez uznanie,że przystępujący właściwie i zasadnie
zastrzegł,że dokumenty złożone przy okazji składania wyjaśnieńodnośnie wysokości zaoferowanej
ceny, stanowiły tajemnicęprzedsiębiorstw przystępującego;
4. naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 3 i art. 7 ust. 1 ustawy poprzez niezachowanie zasady uczciwej
konkurencji i zasady równego traktowania wykonawców w toku postępowania poprzez zaoferowanie
przez wykonawcęwybranego ceny rażąco niskiej w stosunku do przedmiotu zamówienia w zakresie
nadzoru autorskiego, wykonania koncepcji programowej i dodatkowych badańgeologicznych i brak
odrzucenia tej oferty przy jednoczesnym uznaniu zasadności utajnienia dokumentacji mającej
stanowićwyjaśnienie wysokości ceny ofertowej wykonawcy wybranego.
Wniósł o :
1.
nakazanie zamawiającemu powtórzenia czynności polegającej na badaniu i ocenie ofert, a
także
ponownej
weryfikacji
zasadności
zastrzeżenia
przez
przystępującego
tajemnicy
przedsiębiorstwa odnośnie dokumentów mających stanowićpodstawęoceny wysokości zaoferowanej
przez przystępującego ceny;
2.
nakazanie zamawiającemu odrzucenia oferty przystępującego, a następnie nakazanie wyboru
oferty odwołującego jako najkorzystniejszej;
3.
zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania.
Ponadto wniósł o :
4.
dopuszczenie dowodu z opinii biegłego rzeczoznawcy do spraw wycen prac projektowych na
okolicznośćustalenia rynkowej i minimalnej ceny wykonania przedmiotu zamówienia w zakresie:
czynności nadzoru autorskiego, wykonania Koncepcji programowej, a także przeprowadzenia
dodatkowych badańgeologicznych,
5.
dopuszczenie dowodu z następujących dokumentów na okoliczności wskazane w niniejszym
odwołaniu: wyciągu z dokumentu w postaci: „Środowiskowych Zasad Wycen - 2006", wyciągu z
dokumentu w postaci: Specyfikacji SIWZ na projekt drogi ekspresowej S7 odcinek Nidzica-Napierki (nr
przetargu : GDDKiA-0/OL-R2-P2-2812-02/07, nr umowy : 2006/PL/16/C/PA003-III-1 z dnia 17.10.2007
r. -przetarg zakończony 30.11.2011 r.) - Tabela OpracowańProjektowych, zgodnie zżądaniem
zawartym w odwołaniu.
W uzasadnieniu wskazał,że wybrana oferta oferowała wykonanie przedmiotu zamówienia za kwoty :
za wykonanie Dokumentacji projektowej: 2.158.207,20 zł., za pełnienie nadzoru autorskiego:
28.191,60 zł. Pierwotny wybór tej oferty został zakwestionowany przez odwołującego odwołaniem w
dniu 29 grudnia 2011 roku. Zamawiający w całości uwzględnił zarzuty odwołującego, tj. zarzuty
naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 (rażąco niska cena), art. 90 ust. 1 i ust. 3 ustawy (zaniechanie
zwrócenia sięo udzielenie wyjaśnieńco do wysokości ceny), art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy
(nieodrzucenie oferty) i art. 7 ust. 1 ustawy (przetarg niezachowujący uczciwej konkurencji).
Następnie w piśmie datowanym na 23 stycznia 2012 roku zamawiający poinformował odwołującego, iż
wezwał wykonawcęwybranego do wyjaśnienia wysokości zaoferowanej ceny, ocenił,że oferta
wykonawcy wybranego nie zawiera rażąco niskiej w stosunku do przedmiotu zamówienia ceny,
dokonał powtórnego badania i oceny złożonych ofert, ponownie dokonał wyboru tej oferty jako
najkorzystniejszej. Jednocześnie zamawiający uznał, iżwykonawca wybrany zasadnie utajnił
dokumentacjęwyjaśniającąwysokośćzaoferowanej przez to konsorcjum ceny.
Odwołujący podniósł,że zamawiający nie wypełnił swoich obowiązków ustawowych wynikających z
uwzględnienia odwołania w trybie art. 186 ust. 2 ustawy.
Zgodnie z art. 186 ust. 2 ustawy w przypadku uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów
przedstawionych w odwołaniu zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w
postępowaniu o udzielenie zamówienia zgodnie zżądaniem zawartym w odwołaniu. Odwołującyżądał
nie tylko powtórzenia czynności podlegających na wyborze ofert i ich ponownej ocenie (co zostało
przez zamawiającego wykonane), ale nade wszystkożądał odrzucenia oferty wybranej i wyboru oferty
odwołującego. W tych potencjalnych decyzjach zamawiającego mieścił sięinteres prawny
odwołującego do złożenia odwołania.Żądanie wyjaśnienia kwestii ceny ofertowej oferty wybranej
miało charakter ewentualny - na wypadek nieuwzględnieniażądania odrzucenia tej oferty. Fakt ten
wynika jednoznacznie, według odwołującego, z treściżądania odwołującego, które zostało w całości
przez zamawiającego uwzględnione.
Skoro zamawiający uwzględnił odwołanie w całości, to wszystkieżądania odwołującego powinny
znaleźćodzwierciedlenie w dalszych decyzjach zamawiającego.
Odwołujący podał,że zamawiający przy ocenie ofert zastosował wyłącznie kryterium ceny. Przy czym
cena dokumentacji projektowej miała stanowić80 %, a cena nadzoru autorskiego 20 % ogólnej oceny
oferty. Ceny netto należało wpisaćdo poszczególnych pozycji Tabeli opracowańprojektowych i Tabeli
czynności nadzoru autorskiego (punkt 9.3 SIWZ); przy czym wykonawca nie mógł samodzielnie
wprowadzaćzmian do Tabeli opracowańprojektowych i Tabeli czynności nadzoru autorskiego, a
także pominąćjakiejkolwiek pozycji zapisanej w Tabeli opracowańprojektowych i Tabeli wyceny
czynności nadzoru autorskiego (punkt 9.5. i 9.6. SIWZ). Według odwołującego, w ofercie wybranej
przede wszystkim zaniżona została cena dotycząca pełnienia nadzoru autorskiego, co w związku z
20-procentowąwagątego czynnika w całościowej ocenie ofert, miało to bezpośredni wpływ na wynik
przetargu. Wykonawca wybrany, zdaniem odwołującego, obszedł regulacjęprzepisu art. 89 ust. 1 pkt
4 ustawy, zaniżył bowiem jeden z dwóch głównych elementów ogólnej ceny ofertowej, tj. ceny za
pełnienie nadzoru autorskiego, po to tylko by zyskaćprzewagęnad konkurentami, a swojąstratę
ewentualnie wyrównaćw zakresie ceny za wykonanie dokumentacji projektowej. Zabieg ten naruszył
kryteria przyjęte przez zamawiającego. Zabiegi mające na celu ominięcie kryteriów sąnieuprawnione i
w istocie zmierzajądo obejścia przepisu przewidującego konsekwencje prawne z tytułu zastrzeżenia
rażąco niskiej ceny, a akceptacja zamawiającego dla takich działańnarusza wymóg zachowania
uczciwej konkurencji w tym przetargu. Każdy z pozostałych oferentów lojalnie zastosował siędo
wskazańZamawiającego. Zaniechanie odrzucenia oferty wybranej z powodu rażąco niskiej ceny było
nieprawidłowe, gdyżinni oferenci biorący udział w przetargu zaproponowali zdecydowanie wyższe
ceny, w zakresie czynności nadzoru autorskiego. Odwołujący podał w ujęciu tabelarycznym ceny
brutto 11 wykonawców ze wskazaniem cen za dokumentacjęprojektową, za nadzór autorski i za
całośćprzedmiotu zamówienia i wyliczył,żeśrednia cena ofertowa brutto za pełnienie nadzoru
autorskiego wynosi: 258.017,08 zł, natomiastśrednia cena ofertowa brutto bez uwzględnienia ceny
ofertowej przystępującego wynosi 283.553,24 zł. Kwota 28.191,60 zł, zaoferowana przez wykonawcę
wybranego, rażąco zdaniem odwołującego, odbiega od cen zaproponowanych przez wszystkich
pozostałych oferentów. Kwota wskazana w ofercie wybranej 14 procent drugiej najniższej kwoty
(oferta Transprojekt Gdański sp. z o.o.), a jednocześnie niecałe 10 procentśredniej ceny ofertowej za
pełnienie nadzoru autorskiego. Cena ta odbiega także od standardowych stawek obowiązujących na
rynku, określonych m.in. wŚrodowiskowych Zasadach Wycen Prac Projektowych, a nawet przyjętych
w innych przetargach organizowanych przez Zamawiającego, tj. Generalna DyrekcjęDróg i Autostrad.
Odwołujący wskazał, iżzgodnie zeŚrodowiskowymi Zasadami Wycen Prac Projektowych - 2006
(tożsame parametry wŚrodowiskowych Zasadach Wyceny Prac Projektowych - 2009) opracowanymi
przez IzbęProjektowania Budowlanego Rady Koordynacji Biur Projektów wynagrodzenie za nadzór
autorski może byćokreślone procentowo w wysokości 15 % kosztu dokumentacji projektowej
obejmującej projekt budowlany, projekt podstawowy, projekt wykonawczy i inne dodatkowe
opracowania mające wpływ na zakres robót budowlano-montażowych. Zamawiający w innych
zbliżonych przetargach wyraźnie przewiduje, iżkwota za pełnienie nadzoru autorskiego musi stanowić
co najmniej 10 % wynagrodzenia za opracowania projektowe. Tymczasem kwota z oferty wybranej w
zakresie nadzoru autorskiego wynosi zaledwie około 1 procent wynagrodzenia z tytułu opracowania
projektowego. Cena ta nie pozwala na realizacjęnadzoru autorskiego, bo drastycznie odbiega od
stawek rynkowych. W Tabeli Wyceny Czynności Nadzoru Autorskiego przygotowanej przez
wykonawcęwybranego wskazano (tabele E i F) m.in. iżcałkowity jednorazowy koszt pobytu
projektanta na budowie (w tym koszt noclegu, diety, dojazdu) będzie wynosił 100 zł; z kolei koszt
wykonania ocen, ekspertyz, opinii, analiz, raportów, uzgodnień, itp. wyniesie 10 zł, a stawka za
wykonanie opracowańzamiennych i uzupełniających wyniesie 1,82 zł za 1 jednostkęnakładu pracy
wg cennikaŚrodowiskowe Zasady Wycen Prac Projektowych - 2006, stosowanych przez
Zamawiającego. W tym ostatnim przypadku wybrany Wykonawca zastosował aż90-procentowy rabat.
Takie stawki odbiegająod stawek nie tylko rynkowych, ale i minimalnych (przepisy regulujące płacę
minimalną). Podkreślił,że nadzór autorski powinien byćrealizowany przez partnera wybranego
konsorcjum, której to projektanci spełniająwarunki przetargu w zakresie nadzoru autorskiego. Podmiot
ten ma siedzibęw Gdańsku (przybliżona odległośćsiedziby spółki od placu budowy wynosi ok. 170
km). Ponadto pozostali oferenci określili jednorazowy koszt wizyty na budowie w ramach pełnienia
nadzoru autorskiego w kwotach przekraczających minimum 500 zł. i w tym miejscu odwołujący podał
koszty pobytu wskazane w poszczególnych ofertach.
Według odwołującego, zastrzeżenia budząceny jednostkowe wskazane przez wykonawcęwybranego
w zakresie dokumentacji geologicznej - wykonanie odwiertu i sondowania (tabela B2 - „Dokumentacja
geotechniczna z ustaleniem geotechnicznych warunków posadowienia obiektów" dołączona do
Formularza 2.1. ARKAS-PROTEKT ) tj. 2 zł./mb, podczas gdy inni wykonawcy zaproponowali cenę
zdecydowanie wyższą. Równieżwykonawca wybrany w innej tabeli (tabela A2, dołączona do
formularza 2.1) podał cenę150 zł/mb za analogiczne prace. Nadto odwołujący podważał także
wycenęwykonawcy wybranego z tytułu przygotowania Koncepcji programowej tj. kwotę1000 zł, co
jest kwotąrażąco zaniżonązważywszy na wymagany zakres tej koncepcji wynikający z SIWZ.
Zastanawiające jest,że kwota zaproponowana przez wykonawcęwybranego za wykonanie Koncepcji
programowej jest niższa niżzaproponowana przez większośćoferentów cena za wykonanie jedynie
jednej kopii dodatkowego egzemplarza opracowania. Zgodnie z dokumentacjąprzetargową
Koncepcja programowa stanowićpowinna opracowanie projektowe wykonane zgodnie ze „Stadiami i
składem dokumentacji projektowej dla dróg i mostów w fazie przygotowania zadań", które weszło do
stosowania Zarządzeniem nr 17 Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad w dniu 11 maja
2009 r. Jest to skomplikowany dokument, którego przygotowanie wymaga znacznych nakładów
czasowych. W skład stadium Koncepcji programowej wchodzątakże, w zależności od potrzeb, inne
opracowania projektowe:
-
częśćogólna,
-
częśćtechniczna drogowa,
-
obiekty inżynierskie,
-
opracowanie z zakresu analizy i prognozy ruchu w niezbędnym zakresie na podstawie
prognoz ruchu przekazanych przez Zamawiającego, częśćekonomiczna,
-
materiały informacyjne,
-
analizy i prognozy ruchu,
-
projekty organizacji ruchu.
Zgodnie z powyższym zakresem prac oraz w nawiązaniu do cennikaŚrodowiskowych Zasad Wyceny
Prac Projektowych - 2006 (tożsame parametry wŚrodowiskowych Zasadach Wyceny Prac
Projektowych - 2009) koszt wykonania Koncepcji programowej powinien wynosićok. 30 % kosztów
prac związanych z Dokumentacjąprojektową.
Ponadto odwołujący podniósł naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 3 i art. 7 ust. 1 ustawy poprzez
niezapewnienie zachowania uczciwej konkurencji w toku postępowania, gdyżw jego ocenie,
konsekwencjąsformułowanych powyżej zarzutów jest naruszenie przez zamawiającego zasad
zachowania uczciwej konkurencji. Uszczegółowieniem zasady zachowania uczciwej konkurencji jest
art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy, przewidujący sankcjęw postaci odrzucenia oferty, której złożenie stanowi
czyn nieuczciwej konkurencji. Zgodnie z art. 15 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 roku o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji, czynem nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie innym przedsiębiorcom
dostępu do rynku w szczególności przez sprzedażtowarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia
lubświadczenia w celu eliminacji innych przedsiębiorców. Powyżej zostało wykazane,że wykonanie
czynności nadzoru autorskiego za cenęofertowąwskazanąprzez wykonawcęwybranego jest
całkowicie nierealne. Zamawiający zgodził sięz tym zarzutem podejmując decyzjęo uwzględnieniu w
całości odwołania z dnia 29 grudnia 2011 roku i zarzutów odwołującego z niego wynikających. Według
odwołującego, działanie zamawiającego, który po pierwsze uznał za zasadne utajnienie dokumentów
rzekomo wyjaśniających wysokośćceny ofertowej oferty wybranej, a następnie dokonał ponownego
wyboru tej oferty jest całkowicie niezrozumiałe i budzi wątpliwości co do prowadzenia przetargu w
sposób zgodny z zasadami uczciwej konkurencji i zasadąrównego traktowania wykonawców.
Odwołujący wskazał,że ma interes w uzyskaniu zamówienia, gdyżw przypadku odrzucenia oferty
wybranej, to jego oferta musiałaby byćprzez zamawiającego uznana za najkorzystniejszą.
Kopia niniejszego odwołania została wysłana Zamawiającemu za pośrednictwem faksu w dniu 2
lutego 2012r., a także drogąpocztową. Odwołanie zostało podpisane przez pełnomocnika,
działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia 30 stycznia 2012r. udzielonego przez
pełnomocnika konsorcjum, zgodnie z pełnomocnictwem konsorcjalnym z dnia 21 listopada 2011r.
udzielonym przez obu członków konsorcjum i podpisanym przez prezesa zarządu partnera
konsorcjum upoważnionego do jednoosobowej reprezentacji, zgodnie z odpisem z KRS załączonym
do odwołania i przez prezesa zarządu lidera konsorcjum także upoważnionego do jednoosobowej
reprezentacji lidera, zgodnie z odpisem z KRS załączonym do odwołania.
W dniu 2 lutego 2012r. zamawiający drogąelektronicznąpoinformował wykonawców o wniesieniu
odwołania przekazując jego kopięi wzywając do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym.
W dniu 6 lutego 2012r. (05.02.2012r. – niedziela) do Prezesa Izby wpłynęło zgłoszenie przystąpienia
Konsorcjum firm Katarzyny Manikało-Obidzińskiej prowadzącej działalnośćgospodarcząpod firmą
ARKAS PROJEKT Pracownia Projektowo-Konsultingowa Katarzyna Manikało-Obidzińska z siedzibąw
Olsztynie, al. Marszałka Józefa Piłsudskiego 75a bud. B i EUROPROJEKT GDAŃSK Spółka Akcyjna
z siedzibąGdańska, ul. Nadwiślańska 55. Wskazano, iżprzystąpienie następuje po stronie
zamawiającego. Zgłaszający przystąpienie oświadczył,że posiada interes w rozstrzygnięciu na
korzyśćzamawiającego, gdyżzostał wyłoniony w postępowaniu jako wykonawca wybrany. Zgłoszenie
zostało podpisane przez pełnomocnika lidera konsorcjum działającego na podstawie pełnomocnictwa
z dnia 17 listopada 2011r. udzielonego przez właściciela lidera, zgodnie z zaświadczeniem o wpisie do
EDG oraz na podstawie pełnomocnictwa konsorcjalnego z dnia 22 listopada 2011r. udzielonego
liderowi przez partnera i podpisanego przez prezesa zarządu partnera upoważnionego do
jednoosobowej reprezentacji, zgodnie z odpisem z KRS załączonym do zgłoszenia. Kopia zgłoszenia
została przekazana zamawiającemu i odwołującemu w dniu 3 lutego 2012r. faksem, na dowód czego
załączono dowody transmisji faksowej.
W dniu 9 lutego 2012r. zamawiający złożył odpowiedźna odwołanie wnosząc o odrzucenie odwołania
w trybie art. 189 ust. 2 pkt 5 ustawy albo o oddalenie odwołania w całości. W uzasadnieniu swojego
stanowiska zacytował zakresżądańodwołującego podniesiony w odwołaniu z dnia 30 grudnia 2011r.
sygn. akt KIO 2802/11 i wskazał,że wykonałżądania 1 i 3 odwołania, zaśwykonanieżądania nr 2
było sprzeczne z przepisami ustawy – art. 90 ustawy, gdyżprocedura wyjaśniania ceny rażąco niskiej
nie może stanowićjedynie formalności poprzedzającej bezwarunkowe odrzucenie oferty wybranej i
wybór oferty odwołującego. Podał, ze w dniu 16 stycznia 2012r. wezwał w trybie art. 90 ust. 1 ustawy
wykonawcęwybranego do złożenia wyjaśnień, a po ich otrzymaniu w wyznaczonym terminie, dokonał
analizy wyjaśnień. Oceniając wyjaśnienia wziął pod uwagęobiektywne czynniki, w szczególności
oszczędnośćmetody wykonania zamówienia oraz sprzyjające warunki wykonania zamówienia
dostępne dla wykonawcy. Zamawiający wskazał,że nie narzucił sposobu obliczenia ceny oferty, ani
proporcji między jej cenami składowymi, a harmonogram odbioru poszczególnych prac jak i ich
podział w tabeli opracowańprojektowych miały byćjedynie elementami pomocniczymi przy
rozliczeniach pomiędzy wykonawcą, a zamawiającym na etapie realizacji umowy. Powołał sięna pkt
9.1 instrukcji dla wykonawców i podniósł, ze nie ustalił obligatoryjnych podstaw ustalenia cen
poszczególnych pozycji, ani „Środowiskowe zasady wyceny prac projektowych” nie stanowią
obowiązującej podstawy wyceny prac projektowych, a zatem powoływanie tych zasad przez
odwołującego jako dowodu nie jest uzasadnione. Nadto porównywanie cen zaoferowanych przez
wykonawcęwybranego i cen innych wykonawców oraz cen zaoferowanych w postępowaniu
prowadzonym przez zamawiającego w 2007r. nie jest prawidłowe, gdyżcena rażąco niska to cena
rażąco niska w odniesieniu do przedmiotu zamówienia, a nie do wartości szacunkowej zamówienia,
czy cen innych ofert. W tym miejscu zamawiający powołał wyrok Izby sygn. akt Kio 1665/11.
Zamawiający podniósł, ze całkowita cena oferty wybranej jest od ceny odwołującego niższa o 9,47%.
Wskazał,że przyjął wyjaśnienia wykonawcy wybranego, co do metody wykonania zamówienia –
wierceń, oraz transportu osobowego, gdzie wykonawca wybrany przedłożył bardzo korzystne umowy
przedwstępne. Wykonawca przedstawił także harmonogram działań, organizacjępracy i
zaangażowanie pracowników przy wykonywaniu poszczególnych opracowańi przyjął,że niektóre
opracowania będąwykonywanie równolegle. Wykonawca wybrany dysponuje także bardzo
korzystnymi warunkami dojazdu na budowę, nieduża odległośćsiedziby wykonawcy wybranego od
miejsc wykonywania nadzoru autorskiego i brak konieczności opłacania noclegu dla projektantów, co
powoduje obniżenie ceny. Zamawiający wskazał także na udzielony rabat. Według zamawiającego
odwołujący błędnie interpretuje rolępodziału kryterium ceny. Zamawiający nie naruszył poprzez takie
wskazanie kryterium proporcji jakie należało zachowaćprzy ustalaniu cen w ofertach. Wskazał, ze
przy ocenie ceny rażąco niskiej należy braćpod uwagęcałkowitącenęofertowąi powołał sięna wyrok
Izby sygn. akt KIO 1665/11. Według zamawiającego cena oferty wybranej jest realna i umożliwia
należyte wykonanie przedmiotu zamówienia. W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 8 ust. 3 ustawy
zamawiający stwierdził, ze jest on bezzasadny, gdyżwykonawca wybrany zastrzegł informacje
wskazujące oszczędnośćmetody wykonania zamówienia oraz sposób w jaki stworzył sobie
sprzyjające warunki wykonania zamówienia, szczegółowe wyjaśnienia i metody kalkulacji cen, a także
stawki
wynagrodzenia
projektantów,
stawki
za
dojazdy
oraz
umowy
przedwstępne
z
podwykonawcami. Według zamawiającego te informacje stanowiąwartośćgospodarczą. Zamawiający
powołał sięna wyrok Izby sygn. akt KIO 1773/11, wyrok Izby sygn. akt KIO 1243/11 i wyrok Izby sygn.
akt KIO 1936/11. Uznał je za zastrzeżone właściwie i zgodnie z art. 11 ust. 4 ustawy. Wskazał,że
skoro dokumenty stanowiące wyjaśnienie wysokości zaoferowanej ceny zostały utajnione zgodnie z
przepisami o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, to nie doszło do naruszenia przez niego art. 7 ust. 1
w związku z art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy. Ponadto odwołujący tego zarzutu nie udowodnił. Zamawiający
przywołał w tym zakresie wyrok Izby sygn. akt KIO/UZP 704/10.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania tj. z wezwania do wyjaśnieńw trybie art. 90 ust.
1 ustawy z dnia 16 stycznia 2012r. skierowanego do wykonawcy wybranego oraz odpowiedzi
wykonawcy wybranego z dnia 19 stycznia 2012r., a także dokumentacji postępowania odwoławczego
sygn. akt KIO 2802/11 tj. odwołania, odpowiedzi na odwołanie, „Środowiskowych Zasad Wycen -
2006", wyciąg z dokumentu w postaci: Specyfikacji SIWZ na projekt drogi ekspresowej S7 odcinek
Nidzica-Napierki (nr przetargu : GDDKiA-0/OL-R2-P2-2812-02/07, nr umowy : 2006/PL/16/C/PA003-
III-1 z dnia 17.10.2007 r. -przetarg zakończony 30.11.2011 r.), Tabeli OpracowańProjektowych.
Na podstawie powyższych dowodów Izba ustaliła,że zakresżądańodwołującego zgłoszonych w
odwołaniu z dnia 30 grudnia 2012r. sygn. akt KIO 2802/11 nie jest pomiędzy stronami sporny.
Zarówno zamawiający jak i odwołujący wskazująnażądanie odrzucenia oferty wybranej i dokonanie
wyboru ofert odwołującego oraz na to,że w przypadku nie uwzględnienia tegożądania odwołujący
oczekiwał nakazania zamawiającemu wezwania wykonawcy wybranego do złożenia wyjaśnień
dotyczących elementów oferty wybranej mających wpływ na wysokośćceny. Sporna pomiędzy
stronami jest natomiast okolicznośćw jaki sposób zamawiający, który uwzględnił w całości zarzuty
odwołania powinien był takieżądania wykonaćzgodnie z art. 186 ust. 2 ustawy. Zamawiający w
odpowiedzi na odwołanie z dnia 5 stycznia 2012r. w sprawie sygn. akt KIO 2802/11 poinformował o
uwzględnieniu zarzutów w całości i wskazał, ze unieważni czynnośćwyboru oferty najkorzystniejszej,
dokona powtórnego badania i oceny ofert, jednocześnie wzywając wykonawcęwybranego do
udzielenia wyjaśnieńdotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokośćzaoferowanej ceny
w celu ustalenia, czy oferta wybrana zawiera rażąco niskącenęw stosunku do przedmiotu
zamówienia.
W dniu 10 stycznia 2012r. Izba wydała postanowienie o umorzeniu postępowania w sprawie sygn. akt
KIO 2802/11.
W dniu 16 stycznia 2012r. zamawiający wezwał wykonawcęwybranego do złożenia wyjaśnieńw
trybie art. 90 ust. 1 ustawy. W wezwaniu tym zamawiający poddał w wątpliwośćw szczególności
możliwośćwykonania za zaoferowanąprzez wykonawcęwybranego cenętakich elementów
zamówienia jak :
- koncepcja programowa dla układu docelowego (poz. 2 Koncepcja programowania, poz. 3 koncepcja
uproszczona)
- dokumentacja geotechniczna z ustaleniem geotechnicznych warunków posadowienia obiektów,
- sprawowanie czynności nadzoru autorskiego.
Wezwał wykonawcęwybranego do udzielenia szczegółowych wyjaśnieńdotyczących elementów
oferty, mających wpływ na cenęwyliczonąw formularzu 2.1, wskazanych przez zamawiającego oraz
innych, zdaniem wykonawcy, wpływ na wysokośćskalkulowanej ceny oferty oraz przedstawienia
dowodów,że cena jest realna i wiarygodna (np. przedstawiając szczegółowe kalkulacje rozbicia cen
poszczególnych pozycji tabeli z uwzględnieniem kosztów osobowych i rzeczowych związanych z
realizacjązamówienia i zakładanego poziomu zysku). Podał, ze wykonawca składając wyjaśnienia
powinien wykazać, ze zaoferowana przez niego cena uwzględnia wszystkie elementy związane z
należytym wykonaniem zamówienia oraz wskazaći opisaćobiektywne czynniki mające wpływ na
wysokośćzaoferowanej ceny. Zacytował także treśćart. 90n ust. 2 ustawy i wskazał,że wyjaśnienia
powinny byćzłożone do 19 stycznia 2012r.
W dniu 19 stycznia 2012r. wykonawca wybrany przedłożył wyjaśnienia ujęte w czterech segregatorach
i stwierdził, iżwszystkie dokumenty będące załącznikami do tego pisma za wyjątkiem
ogólnodostępnych informacji zawartych w segregatorach 2 i 3 stanowiątajemnicęjego
przedsiębiorstwa i wniósł o ich utajnienie na podstawie art. 8 ust. 3 ustawy.
Wyjaśnienie elementów oferty i wskazanie, które dokumenty służąudowodnieniu poszczególnych tez
wykonawcy wybranego zostało zawarte w załączniku nr 1 i stanowi tajemnicęprzedsiębiorstwa. W
załączniku tym w części 1 wykonawca wybrany przeprowadził analizęrynku zamówieńpublicznych w
zakresie drogowych dokumentacji projektowych z infrastrukturątowarzyszącą– klasa G, GP, S na
podstawie wybranych przez siebie 10 przykładowych zadań, których ceny za 1 km drogi porównał z
cenami zaproponowanymi przez siebie w przedmiotowym postępowaniu. Dla każdego z zadań
wskazał nazwę, termin realizacji, inwestora, wykonawcę, zakres prac oraz cenęna jeden kilometr
netto i brutto. W celu udowodnienia prawdziwości wykazywanych dany załączał referencje, umowy,
opisy przedmiotu zamówienia, wyciągi z siwz, harmonogramy finansowo-rzeczowe, a także faktury
rozliczające dokumentacjęprojektowąz inwestorem. W konkluzji wykonawca wybrany stwierdził,że
zaoferowane przez niego ceny sąrealne, gdyżwszystkie projekty realizuje za kwoty zbliżone lub
niższe od wartości ofertowej zamówienia. W drugiej części wyjaśnieńprzedstawił zestawienie cen
oferowanych na inne zamówienia zlecane przez GDDKiA na drogi krajowe – podobne zamówienia na
zamówienia realizowane przez 6 oddziałów GDDKiA, w których zaoferowano ceny zbliżone lub niższe
niżcena za 1 km drogi zaoferowana przez wykonawcęwybranego w przedmiotowym postępowaniu.
Na poparcie swoich twierdzeńwykonawca wybrany przedstawił wyniki i ogłoszenia o zamówieniu
publicznym, lub specyfikacje istotnych warunków zamówienia objęte segregatorami nr 2 i 3, które nie
zostały przez wykonawcęwybranego utajnione i do których miał wgląd odwołujący w dniu 30 stycznia
2012r. W części trzeciej wyjaśnieńwykonawca wybrany przedstawił analizęczynników cenotwórczych
– analizębranżową. Wskazał na wartośćpieniężnąnetto i procentowąposzczególnych pozycji
cenotwórczych dla każdego z projektów branżowych oraz skalkulowane nieprzewidziane wydatki i
koszty biura oraz zakładany zysk. Wskazał na posiadane doświadczenie, nowoczesny sprzęt i
oszczędne metody realizacji zamówienia oraz współpracęze stała grupąspecjalistów, co pozwala na
uzyskanie cen konkurencyjnych. Przedłożył także zestawienia na podstawie których kalkulowaćcenę
oferty z podziałem na poszczególne branże. Kalkulacje dla poszczególnych branżzostały oparte na
wyliczeniuśredniej ceny projektu w poszczególnej branży za jeden kilometr drogi na podstawie
konkretnie wskazanych umów (opisano inwestora, długośćdrogi, przedmiot umowy, wartość
kontraktu, wartośćprojektu w danej branży oraz cenęza 1 km) oraz na przykładowych cenach
projektów
wykonywanych
przez
podwykonawców. Wyliczenia
dotyczące
podwykonawców
każdorazowo zostały udowodnione umowami z podwykonawcami oraz załączono rachunki i faktury.
W części czwartej zawarł wykonawca wybrany analizęczynników cenotwórczych za nadzór autorski.
Wskazał,że cenęobliczył rzetelnie i zawiera ona wszystkie koszty niezbędne do jej wykonania.
Ponadto nawet gdyby zaoferował cenępowyżej poziomuśredniej arytmetycznej cen nadzoru
autorskiego w przedmiotowym postępowaniu i tak uzyskałby najwyższąliczbępunktów oceny oferty.
Na potwierdzenie tego zawarł tabelęobrazującąhipotetyczny rozkład punktów w przypadku
zawyżenia ceny nadzoru autorskiego zaoferowanej przez wykonawcęwybranego do poziomu
260 000zł, zgodnie z którąnawet przy założeniu takiej ceny za nadzór autorski uzyskałby najwyższą
liczbępunktów. W uzasadnieniu kalkulacji ceny wskazał na rolęnadzoru autorskiego w procesie
budowlanym, podał kalkulacjękosztów pobytu na budowie z uwzględnieniem swojej głównej siedziby i
w porównaniu z siedzibami innych oferentów. Wskazał na możliwośćłączenia wyjazdów w
przedmiotowej sprawie z innymi pełnionymi przez siebie nadzorami, wskazał sposób jaki obliczył czas
trwania wyjazdu związanego z pobytem na budowie oraz jego częstotliwość, załączył umowęo
sprawowanie nadzoru autorskiego oraz dokonał porównania cen za pobyt na budowie zaoferowane
przez niego w innych przetargach, na dowód czego faktury i tabele wyceny, równieżwskazał na
rzetelnośćkalkulacji cen ofertowych dotyczących wykonania opracowań, ocen, ekspertyz, analiz i
raportów poprzez odniesienie do cen rynkowych z terenu wykonawcy wybranego. W części piątej
wskazał na koszty wykonania koncepcji programowej. W tym zakresie podał swoje wyliczenia
dotyczące czasu niezbędnego na wykonanie poszczególnych opracowańi dokonał jego porównania z
przykładowymi zamówieniami na wykonanie koncepcji w innych postępowaniach, a także zamówień
na wykonanie STEŚi wykonanie projektów budowlanych i wykonawczych, na podstawie tych danych
przyjęto określonąmetodęrealizacji zamówienia. Podał, co zgodnie z wymogami specyfikacji
technicznych zamawiającego ma składaćsięna koncepcjęprogramowąi podał swoje szczegółowe
kalkulacje oraz porównał je z kalkulacjami innych wykonawców w tym postępowaniu, stwierdzając, ze
cena obliczona przez niego dla koncepcji programowej nie jest najniższącenązaoferowanąw tym
postępowaniu. W analogiczny sposób odniósł siędo koncepcji uproszczonej. W części VI odniósł się
do kosztów wykonania dokumentacji geologicznej i geotechnicznej i w tym zakresie powołał sięna
pozyskane wyceny branży geologicznej i geotechnicznej, wskazał na przyjętąmetodykęwyceny oraz
przedstawił zestawienie cenowe w zakresie rozpoznania podłoża gruntowego cen wszystkich
wykonawców i wskazał, ze jego oferta w tym zakresie nie była oferta najtańszą. W części VII podał
orzecznictwo KIO dotyczące ceny rażąco niskiej.
W dniu 23 stycznia 2012r. zamawiający poinformował o wynikach ponownego badania i oceny ofert i
stwierdził,że w wyniku oceny złożonych wyjaśnieńi dostarczonych dowodów stwierdził,że oferta
pierwotnie wykonawcy wybranego nie zawiera rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu
zamówienia i ponownie dokonał wyboru oferty tego wykonawcy.
Izba zważyła, co następuje :
Izba uznała,że nie zachodząprzesłanki odrzucenia odwołania określone w art. 189 ust. 2 ustawy.
Izba stwierdziła,że odwołujący ma interes w uzyskaniu zamówienia, gdyżjego oferta nie została
odrzucona przez zamawiającego, ani nie został on wykluczony z postępowania, a w rankingu oceny
ofert zajmuje drugąpozycję, za wykonawcąwybranym. Zatem w sytuacji uwzględnienia odwołania
zamawiający byłby zobligowany do wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej. Odwołujący
może ponieśćszkodęw postaci utraty zysku jaki zakładał z tytułu realizacji zamówienia.
W ocenie Izby przesłanka materialnoprawna z art. 179 ust. 1 ustawy została wypełniona.
Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 186 ust. 2 ustawy poprzez niewykonanie czynności
zawartych w odwołaniu z dnia 29 grudnia 2011 roku (tj. odrzucenia oferty Konsorcjum ARKAS-
PROJEKT i EUROPROJEKT GDAŃSK i wybór oferty Odwołującego), które zostało w całości
uwzględnione przez zamawiającego pismem z dnia 5 stycznia 2012 roku.
Zarzut nie zasługuje na uwzględnienie. Wprawdzie bezsporne jest, iżodwołujący sformułował w
odwołaniu z dnia 29 grudnia 2011r. w sprawie sygn. akt KIO 2802/12żądanie nakazania
zamawiającemu odrzucenia oferty przystępującej (oferty wybranej) i nakazania wyboru oferty
odwołującego, to jest równieżbezsporne (wynika wprost z treści odwołania),że sformułowałżądanie
ewentualne – nakazania zamawiającemu wezwania przystępującego do wyjaśnieńw trybie art. 90 ust.
1 ustawy. Zamawiający wprost w uwzględnieniu odwołania z dnia 5 stycznia 2012r. wskazał,że
unieważni czynnośćwyboru oferty najkorzystniejszej i powtórzy czynnośćbadania i oceny ofert, a w
zakresieżądańewentualnych wykonażądanie wezwania przystępującego do wyjaśnieńw trybie art.
90 ust. 1 ustawy. Istotążądania ewentualnego jest to,żeżądanie takie może byćrozpoznane i
rozstrzygnięte tylko wówczas, gdy nie można uwzględnićżądania pierwszego- vide wyrok SN z dnia
26 stycznia 1979r. sygn. akt IV CR 403/78 OSN 1979 nr 10 poz. 193 oraz wyrok SN z 31 stycznia
1996r. sygn. akt III CRN 58/95 niepubl. Tym samym dla rozstrzygnięcia o zasadności zarzutu
naruszenia przez zamawiającego art. 186 ust. 2 ustawy stało siękonieczne stwierdzenie, czy możliwe
było uwzględnienieżądania odrzucenia oferty przystępującego jako oferty z rażąco niskącenąw
dacie pierwotnego wyboru tej oferty. W momencie pierwszego wyboru zamawiający nie weryfikował w
ofercie przystępującego elementów oferty mających wpływ na wysokośćceny, ani nie wzywał
wykonawcy do złożenia wyjaśnieńw tym przedmiocie. Zgodnie z art. 90 ust. 1 ustawy w związku z art.
90 ust. 3 i art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy odrzucenie oferty z powodu rażąco niskiej ceny jest
niedopuszczalne bez wyczerpania trybie art. 90 ust. 1 ustawy wezwania do wyjaśnień. Ponieważ
wobec przystępującego taka procedura wezwania do wyjaśnieńw ramach pierwotnego wyboru oferty
najkorzystniejszej nie była przeprowadzona, zamawiający nie mógł uwzględnićżądania odwołującego
polegającego na odrzuceniu oferty przystępującego z powodu złożenia oferty zawierającej cenę
rażąco niskąbez naruszenia art. 90 ust. 1 i 3 ustawy. Tym samym skoro zadośćuczynienieżądaniu
odwołującego było niemożliwe, gdyżpowodowałoby,że czynności zamawiającego byłoby niezgodne z
przepisami ustawy, zamawiający miał prawo rozpoznaći wykonaćżądanie ewentualne tj.żądanie
wezwania przystępującego do wyjaśnieńw trybie art. 90 ust. 1 ustawy. W ocenie Izby wobec
zgłoszeniażądańewentualnych i niemożności uwzględnienia jednego z nich uwzględnienie drugiego
należy traktować, jako wypełnienieżądańodwołującego w całości. Tym samym Izba nie dopatrzyła się
w działaniu zamawiającego naruszenia art. 186 ust. 2 ustawy. Nie oznacza to jednak,że wykonawcy –
odwołującemu nie służy prawo do kwestionowania prawidłowości czynności podjętych po wykonaniu
przez zamawiającegożądańodwołania w sprawie sygn. akt KIO 2802/11 tj. kwestionowania czynności
oceny złożonych wyjaśnieńoraz powtórzonych czynności badania i oceny ofert, oraz czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej.
Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy poprzez zaniechanie odrzucenia
oferty Konsorcjum ARKAS-PROJEKT i EUROPROJEKT GDAŃSK, zawierającej rażąco niskąw
stosunku do przedmiotu zamówienia cenęw zakresie pełnienia czynności nadzoru autorskiego,
wykonania Koncepcji programowej i dodatkowych badańgeologicznych, wynikających z: Formularza
2.1. „Tabela opracowańprojektowych" - tabeli B2 („Dokumentacja geotechniczna z ustaleniem
geotechnicznych warunków posadowienia obiektów"), tabeli Al („Koncepcja programowa dla układu
docelowego"), tabeli E i F („Nadzór autorski"); co stanowiło obejście przepisu art. 89 ust. 1 pkt 4
ustawy Prawo zamówieńpublicznych i miało wpływ na całościowącenęofertowąKonsorcjum ARKAS-
PROJEKT i EUROPROJEKT GDAŃSK
Zarzut nie zasługuje na uwzględnienie. Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy zamawiający jest
zobligowany odrzucićofertę, która zawiera cenęrażąco niskąw stosunku do przedmiotu zamówienia.
Za takąofertęw myśl art. 90 ust. 3 ustawy należy rozumiećofertę, co do której nie złożono wyjaśnień,
albo taką, do której złożono wyjaśnienia, ale te wyjaśnienia wraz z załączonymi do nich dowodami
potwierdzają,że oferta zawiera rażąco niskącenęw stosunku do przedmiotu zamówienia. Tym
samym przedmiotem postawionego przez odwołującego zarzutu jest zarzut nieprawidłowego
dokonania przez zamawiającego oceny złożonych wyjaśnieńprzez przystępującego i błędne
przyjęcie,że z wyjaśnieńtych i dołączonych do nich dowodów wynika,że cena nie jest cenąrażąco
niską. W ocenie Izby taki zarzut nie potwierdził się. W pierwszej kolejności Izba zauważyła,że
odwołujący kwestionował przede wszystkim nie cenęzaoferowanąza całośćprzedmiotu zamówienia,
ale za elementy tego przedmiotu takie jak wykonanie koncepcji programowej dla układu docelowego
(koncepcja programowa i koncepcja uproszczona), wykonanie dokumentacji geotechnicznej i
sprawowanie czynności nadzoru autorskiego, raporty, uzupełnienia, opinie. Izba stoi na stanowisku,że dla ustalenia czy oferta zawiera cenęrażąco niskąkonieczne jest jej odniesienie do przedmiotu
zamówienia. W przedmiotowym postępowaniu zamawiający nie zamawiał poszczególnych usług
opracowania koncepcji programowej, usługi wykonania dokumentacji geotechnicznej czy usługi
sprawowania czynności nadzoru autorskiego, ale usługękompleksowąw skład, której wchodziły
wskazane usługi, a także inne usługi szczegółowo przez zamawiającego opisane w IDW i
załącznikach – specyfikacjach technicznych. Zamawiający jednocześnie w sposobie obliczenia ceny
wskazał jedynie ogólnie na koniecznośćuwzględnienia wszelkich wymogów siwz oraz wliczenia w
ceny ryczałtowe także wszelkich kosztów towarzyszących. Nie podał natomiast jakichkolwiek
wytycznych, co do sposobu kalkulacji ceny, nie opracował przedmiaru, czy nie podał standardów na
podstawie, których wykonawcy byliby zobligowani wyliczyćceny ryczałtowe za określone opracowania
projektowe. Równieżw opisie kryteriów oceny ofert zamawiający poza podaniem rodzajów kryteriów,
ich wag, oraz matematycznego sposobu obliczenia punktacji także nie podał,żadnych wytycznych
obliczenia cen, czy teżproporcji cenowej, jakąwykonawcy mieliby zachowaćpomiędzy cenąza
wykonanie dokumentacji projektowej, a cenąza sprawowanie nadzoru autorskiego. Tym samym
wykonawcy mieli dowolnośćw sposobie obliczenia ceny ryczałtowej za całośćzamówienia jak i za
poszczególne usługi. Sam fakt oczywiście braku wytycznych w siwz, co do sposobu kalkulacji ceny
ofertowej nie oznacza,że wykonawca nie może złożyćoferty z cenąrażąco niską, jednakże brak
takich podstaw kalkulacji pozwala wykonawcy na pewnąswobodękalkulacji kosztów w ramach
poszczególnych cen ryczałtowych składających sięna cenęoferty. Oznacza to równieżbrak
związania wykonawców wytycznymi, standardami, czy innymi dokumentami stanowiącymi materiały
pomocnicze do wyceny kalkulowanych usług, ale nie mających waloru obowiązującego prawa. W
ocenie Izby brak zatem zastosowania sięprzez wykonawcędo takich standardów czy wytycznych nie
może byćuznany za podstawa do stwierdzenia ceny rażąco niskiej. W ocenie Izby odwołujący
przedstawił dowody, które uprawdopodabniały możliwośćzłożenia oferty przez przystępującego z
cenami rażąco niskimi na określone elementy usług. Równieżoddalony przez Izbęna etapie rozprawy
wniosek o przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego z zakreślonąw odwołaniu teządowodową
dotyczącąustalenia cen rynkowych i cen minimalnych mógł służyćjedynie wykazaniu,że zachodzi
podejrzenie, czy oferta zawiera cenęrażąco niskąw ramach poszczególnych cen składowych.
Jednakże wobec faktu uwzględnienia przez zamawiającegożądania wezwania przystępującego do
wyjaśnieńna podstawie art. 90 ust. 1 ustawy, okolicznośćta została przyznana przez zamawiającego i
zamawiający wykonał ciążący na nim obowiązek badania, czy przystępujący oferując konkretne ceny
ryczałtowe za poszczególne elementy oferty (kwestionowane przez odwołującego) dysponował
obiektywnymi czynnikami sprzyjającymi właśnie temu wykonawcy dla wykonania elementu przedmiotu
zamówienia za zaoferowane ceny. Izba stoi na stanowisku,że ustawodawca w art. 90 ustawy pojęcie
ceny rażąco niskiej odniósł do całego przedmiotu zamówienia i ceny za całośćtego przedmiotu. Izba
uznaje,że możliwe jest kwestionowanie cen za poszczególne usługi składające sięna całość
przedmiotu zamówienia, ale w sytuacji, gdy zaniżenie ceny za danąusługęskutkuje zaniżeniem ceny
za całośćprzedmiotu zamówienia. Taka sytuacja w przedmiotowej sprawie nie miała miejsca.
Jednakże podstawąodrzucenia oferty na gruncie art. 90 ust. 3 ustawy jest przede wszystkim ocena
złożonych przez wykonawcęwyjaśnień. Tym samym mimo, iżw ocenie Izby cena za całość
przedmiotu zamówienia nie odbiegała w sposób znaczący od innych ofert zaoferowanych w
przedmiotowym postępowaniu, to jednak poszczególne elementy składowe tej ceny ujęte w
załącznikach do oferty i wskazane przez odwołującego, mogły budzićwątpliwości, co do
prawidłowości skalkulowania ceny za cały przedmiot zamówienia, a w odwołaniu w sprawie sygn. akt
KIO 2802/11 odwołujący tęokolicznośćuprawdopodobnił. Tym samym w sytuacji wezwania do
wyjaśnieńzamawiający był zobligowany do dokonania oceny złożonych wyjaśnieńi dokonania ich
oceny zarówno po tym kątem, czy rzeczywiście stanowiąone wyjaśnienia elementów oferty mających
wpływ na wysokośćceny (czyli czy złożono wyjaśnienia) oraz czy złożone wyjaśnienia wskazująna
obiektywne czynniki, o których mowa w art. 90 ust. 2 ustawy i czy zostały potwierdzone dowodami.
Zamawiający dokonując ponownego wyboru oferty przystępującego dał wyraz temu, iżuznał,że
wyjaśnienia złożone przez przystępującego powołująsięna takie obiektywne czynniki, a załączone do
nich dowody ten fakt potwierdzają, a całokształt złożonych wyjaśnieńpozwala na przyjęcie,że nie
złożono oferty zawierającej cenęrażąco niską. W ocenie Izby ta ocena zamawiającego jest
prawidłowa. Przystępujący złożył obszerne wieloaspektowe wyjaśnienia wskazując na własnąpolitykę
cenowąprzyjętąw dotychczas realizowanych zamówieniach publicznych, które zgodnie z
przedłożonymi referencjami wykonał w sposób należyty, mimo tego,że zaoferowana przez niego cena
całkowita dokumentacji projektowej przy przeliczeniu za 1km drogi była porównywalna z zaoferowaną
w przedmiotowym postępowaniu lub niższa, wskazał na tendencjęrynkowąna podstawie zamówień
realizowanych przez 6 oddziałów GDDKiA (10 zamówieńpublicznych) wskazując równieżna to,że
cena całkowita dokumentacji projektowej przy przeliczeniu za 1km drogi była porównywalna z
zaoferowanąw przedmiotowym postępowaniu lub niższa, następnie przystępujący dokonał analizy
sposobu kalkulacji kosztów opracowania dokumentacji projektowej dla każdej z branżpodpierając
wyliczenia dowodami w postaci umów z podwykonawcami na analogiczny przedmiot zamówienia oraz
na ceny konkretnego rodzaju dokumentacji zaoferowane w innych postępowaniach przetargowych, w
dalszej części wyjaśnieńodniósł siędo analizy czynników cenotwórczych za nadzór autorski. W tym
zakresie podniósł zweryfikowany także przez Izbęargument, iżnawet w sytuacji, gdyby zaoferował za
nadzór autorski cenę260 000zł., to z symulacji rozkładu punktów w ramach oceny oferty wynikałoby,że jego oferta byłaby ofertąnajkorzystniejszą. Jednakże przystępujący poza tąkonstatacjąpodał
obiektywne czynniki, przy uwzględnieniu jakich kalkulował cenęryczałtowąza nadzór autorski i w tym
zakresie powołał sięna odległośćsiedziby konsorcjum (Olsztyn) od miejsca realizacji umowy,
możliwośćłączenia wyjazdów z wyjazdami na inne budowy realizowane przez przystępującego, koszt
dojazdu na teren budowy wyszacowany na podstawie złożonej mu oferty (załączonej jako dowód),
wynagrodzenia projektanta (także na podstawie załączonej do wyjaśnieńumowy o sprawowanie
nadzoru autorskiego, a także na ceny za tego typu usługęzaoferowane przez niego w innym
postępowaniu, które sąobecnie realizowane. W zakresie kosztów opracowańocen, ekspertyz, analiz i
raportów przystępujący załączył jako dowody oferty jakie uzyskał na opracowanie tych dokumentów.
W dalszej części wskazał na koszty wykonania koncepcji programowej. W tym zakresie podał swoje
wyliczenia dotyczące czasu niezbędnego na wykonanie poszczególnych opracowańi dokonał jego
porównania z przykładowymi zamówieniami na wykonanie koncepcji w innych postępowaniach, a
także zamówieńna wykonanie STEŚi wykonanie projektów budowlanych i wykonawczych, na
podstawie tych danych przyjęto określonąmetodęrealizacji zamówienia wskazanąprzez
zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie. Podał, co zgodnie z wymogami specyfikacji technicznych
zamawiającego ma składaćsięna koncepcjęprogramowąi podał swoje szczegółowe kalkulacje oraz
porównał je z kalkulacjami innych wykonawców w tym postępowaniu, stwierdzając, ze cena obliczona
przez niego dla koncepcji programowej nie jest najniższącenązaoferowanąw tym postępowaniu. W
analogiczny sposób odniósł siędo koncepcji uproszczonej. W kolejnej części odniósł siędo kosztów
wykonania dokumentacji geologicznej i geotechnicznej i w tym zakresie powołał sięna pozyskane
wyceny branży geologicznej i geotechnicznej, wskazał na przyjętąmetodykęwyceny oraz przedstawił
zestawienie cenowe w zakresie rozpoznania podłoża gruntowego cen wszystkich wykonawców i
wskazał, ze jego oferta w tym zakresie nie była oferta najtańszą. Dowody na poparcie powyższych
argumentów zostały przez przystępującego zawarte w załączniku nr 4 do wyjaśnień. Izba oceniła
przedstawiony przez przystępującego materiał dowodowy i weryfikowała go z twierdzeniami zawartymi
w wyjaśnieniach – załącznik nr 1. W ocenie Izby wyjaśnienia te sąlogiczne, nie pozostająw
sprzeczności z przedstawionymi dowodami, przedstawiony materiał dowodowy, a w szczególności
umowy z podwykonawcami, umowa o nadzór autorski, załączone oferty na dojazd, na wyceny
geologiczne na dokumentacjęuzupełniającąpotwierdzająkalkulacjęzawartąprzez przystępującego
wyjaśnieniach. Przystępujący odwołał siędo argumentacji i czynników właściwych dla niego i
obiektywnych. W ramach przedstawionej kalkulacji przystępujący podał wysokośćzakładanego zysku.
W ocenie Izby brak jest podstaw do kwestionowania prawdziwości i rzetelności sporządzonego
opracowania. W tym stanie rzeczy Izba uznała, ze zamawiający prawidłowo ocenił wyjaśnienia
złożone przez przystępującego i prawidłowo uznał,że oferta przystępującego nie zawiera ceny rażąco
niskiej. W tym stanie rzeczy Izba nie dopatrzyła sięzaniechania zamawiającego polegającego na
niezastosowaniu art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy.
Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 8 ust. 3 ustawy poprzez uznanie,że Konsorcjum ARKAS-
PROJEKT i EUROPROJEKT GDAŃSK właściwie i zasadnie zastrzegło,że dokumenty złożone przy
okazji składania wyjaśnieńodnośnie wysokości zaoferowanej ceny, stanowiły tajemnicę
przedsiębiorstw Konsorcjum ARKAS-PROJEKT i EUROPROJEKT GDAŃSK;
Zarzut zasługuje częściowo na uwzględnienie. Zgodnie z art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji przez tajemnicęprzedsiębiorstwa rozumie sięnieujawnione do wiadomości
publicznej informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje
posiadające wartośćgospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu
zachowania ich poufności. W celu zatem uznania danej informacji za informacjęstanowiącątajemnicę
przedsiębiorstwa musząbyćspełnione następujące przesłanki :
- szczególny charakter informacji tj. co do zasady informacje posiadające wartośćgospodarczą,
- fakt nieujawnienia takich informacji do wiadomości publicznej,
- podjęcie przez przedsiębiorcęczynności w celu zachowania ich poufności.
Bezsporne jest,że przystępujący nie zastrzegł jako tajemnicy przedsiębiorstwa załączników nr 2 i 3
do wyjaśnień– załączniki te zawierały wyciągi z ogłoszeń, siwzów oraz informacji o wynikach
postępowaństanowiących uzasadnienie części II wyjaśnień. Przystępujący zastrzegł natomiast w
całości załącznik nr 1 i 4 do wyjaśnień. Zamawiający nie odtajniłżadnego z dokumentów zawartych w
tych załącznikach. Zamawiający oświadczył na rozprawie, iżdokonywał weryfikacji treści tych
załączników i uznał prawo przystępującego do zastrzeżenia ich jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Izba
oceniła, iżw odniesieniu do części dokumentacji składającej sięna załączniki nr 1 i 4 taka ocena
dokonana przez zamawiającego była nieprawidłowa. W załączniku nr 1 poza samymi wyjaśnieniami
dokumenty oznaczone od nr 2a do 11b mająwprawdzie charakter informacji mającej wartość
gospodarcząi przystępujący określając,że stanowiąone tajemnicęprzedsiębiorstwa podjął czynności
w celu zachowania ich poufności, jednak nie można uznać,że spełniająone przesłankęnieujawnienia
do publicznej wiadomości dokumenty te bowiem stanowiądokumentacjępostępowańo udzielenie
zamówienia publicznego wraz z dokumentacjąrealizacji zamówieńpublicznych. Dokumenty te
dotyczą10 postępowań, w których przystępujący uzyskał zamówienie publiczne i realizował
zamówienia. Na dokumenty te składająsięwyciągi ze specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
umowy o zamówienie publiczne, harmonogramy finansowo-rzeczowe oraz faktury dotyczące
realizacji, a także referencje wystawione przystępującemu przez zamawiających. Wszyscy
zamawiający sązamawiającymi sektora finansów publicznych. Specyfikacje były publikowane przez
zamawiających na ich stronach internetowych, to samo dotyczy informacji o wyniku postępowania.
Umowy o zamówienie publiczne sąjawne. Referencje zostały uzyskane przez przystępującego w celu
przedstawiania w kolejnych postępowaniach przetargowych. Harmonogramy finansowo – rzeczowe i
faktury mogąbyćudostępnione w trybie dostępu do informacji publicznej. Zatem nie sposób uznać,
aby przystępujący w odniesieniu do tych dokumentów mógł powołaćsięna istnienie przesłanki
nieujawnienia do publicznej wiadomości. Analogiczna sytuacja występuje w odniesieniu do załącznika
nr 42 i 44 w załączniku nr 4 tam odwołujący zamieścił wyciąg z siwz niniejszego postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego iŚZWPP Rozdział IV, tym samym równieżi zastrzeżenia tajności
w odniesieniu do tych dokumentów zamawiający prawidłowo nie zweryfikował. W pozostałym zakresie
Izba uznała,że dokumenty zawarte jako załącznik nr 1 do załącznika nr 1 – wyjaśnienia ceny rażąco
niskiej i załączniki załącznika nr 4 od nr do 41 i 43 zostały przez zamawiającego ocenione prawidłowo
jako stanowiące tajemnicęprzedsiębiorstwa. Dokumenty na tych bowiem załącznikach zawarte
dotycząofert podwykonawców, umów o nadzór autorski, umów na opracowanie dodatkowej
dokumentacji, rachunków i faktur na podstawie, których przystępujący szacował ceny poszczególnych
elementów oferty, oferty dotyczące dojazdów, wykazanie przyjętej kalkulacji związanej z możliwościąłą
czenia czynności nadzoru autorskiego (wyjazdów) w ramach różnych umów o nadzór autorski dla
kilku zamawiających itp. czyli inne informacje posiadające wartośćgospodarczą. Te informacje
wskazująna rynki zaopatrzenia przystępującego, warunki, na jakich pozyskuje zamawiane usługi czy
roboty, oraz wartośćtychświadczeń, ma to przełożenie na wartośćgospodarczą, gdyżstanowi
informacjęo stosowanych upustach, rabatach, promocjach, czy po prostu o cenach oferowanych
przez tych podwykonawców swojemu kontrahentowi, pozyskanie tych informacji przez konkurencję
może spowodować,że firmy konkurencyjne postarająsiępozyskaćwskazanych podwykonawców dla
realizacji własnychświadczeńi w ten sposób uniemożliwićprzystępującemu wykorzystanie
uzyskanych przez niego potencjałów. Przystępujący poczynił działania zmierzające do zachowanie
tych informacji w poufności zastrzegając w piśmie przewodnim do wyjaśnieńtajemnicęwskazanych
załączników, jak równieżponawiając to zastrzeżenie w samej treści wyjaśnień. Informacje te dotyczą
w większości umów z osobami prywatnymi. W ocenie Izby podjęte działania sąwystarczające do
zachowania poufności. Mając to na uwadze, Izba uznała,że w odniesieniu do załączników od nr 2 a
do 11b w ramach załącznika nr 1 oraz w odniesieniu do załącznika nr 42 i 44 w ramach załącznika nr
4 ustawy zamawiający naruszył art. 8 ust. 1 ustawy w związku z art. 8 ust. 3 ustawy dokonując
weryfikacji oświadczenia przystępującego o zastrzeżeniu tajemnicy przedsiębiorstwa w sposób
nieprawidłowy.
Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 3 i art. 7 ust. 1 ustawy poprzez
niezachowanie zasady uczciwej konkurencji i zasady równego traktowania wykonawców w toku
postępowania poprzez zaoferowanie przez wykonawcęwybranego ceny rażąco niskiej w stosunku do
przedmiotu zamówienia w zakresie nadzoru autorskiego, wykonania koncepcji programowej i
dodatkowych badańgeologicznych i brak odrzucenia tej oferty przy jednoczesnym uznaniu
zasadności utajnienia dokumentacji mającej stanowićwyjaśnienie wysokości ceny ofertowej
wykonawcy wybranego.
Zarzut nie zasługuje na uwzględnienie. Zgodnie z art. 15 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 roku o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, czynem nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie innym
przedsiębiorcom dostępu do rynku w szczególności przez sprzedażtowarów lub usług poniżej
kosztów ich wytworzenia lubświadczenia w celu eliminacji innych przedsiębiorców. W przedmiotowym
postępowaniu zarzut zaoferowania usługi nadzoru autorskiego poniżej kosztówświadczenia nie
potwierdził się. Cena zaoferowana przez przystępującego za sprawowanie czynności nadzoru
autorskiego jest niska, jednakże przystępujący przedstawił dowody na potwierdzenie,że posiada
osoby, które sąskłonne zaświadczyćtęusługęza cenę, która pozwoliła przystępującemu na
skalkulowanie oferty na przedstawionym poziomie. Ponadto aby zamawiający mógł dokonać
odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy musi wykazać,że zaniżenie ceny za nadzór
autorski utrudniło innym przedsiębiorcom dostęp do rynku tego typu usług i było działaniem celowym
prowadzącym do eliminacji innych przedsiębiorców. Przy czym Izba zwraca uwagęna treśćart. 15
ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji zacytowanego przez odwołującego w odwołaniu, otóż
przepis ten wskazuje na dwa zasadnicze elementy, które muszązajść, aby była możliwość
postawienia zarzutu nieuczciwej konkurencji musi istniećgrupa przedsiębiorców innych niż
popełniający czyn przedsiębiorca – ustawodawca wyraźnie posłużył siępojęciem „innych
przedsiębiorców” w liczbie mnogiej, co w ocenie Izby należy rozumieć, jako takąilość
przedsiębiorców, którym ograniczenie dostępu do rynku zapewni popełniającemu czyn rzeczywistą
przewag konkurencyjną. Oczywiście w skrajnym przypadku, gdy na rynku konkuruje ze sobąjedynie
dwóch przedsiębiorców taki czyn może odnosićsiędo grupy składającej sięz jednego przedsiębiorcy.
Ponadto w przepisie mowa jest o rynku, a więc do potencjalnych inwestorów, który nabywają
określone towary i usługi, a więc nie wąsko pojmowanego rynku zamówieńpublicznych czy rynku
jednego postępowania o zamówienie publiczne. Nadto Działanie sprawcy musi byćdziałaniemświadomym z zamiarem bezpośrednim, albo przynajmniej ewentualnym wyeliminowania innych
przedsiębiorców z tego rynku. Przez wyeliminowanie Izba rozumie co najmniej utratęzdolności
konkurowania na danym rynku. W ocenie Izby tych przesłanek odwołujący nie udowodnił, a swoje
przekonanie o popełnieniu czynu nieuczciwej konkurencji oparł wyłącznie na analizie przedmiotowego
postępowania, wytycznych zawodowych i jednego postępowania o zamówienie publiczne, w którym
brał udział i w którym zaoferowano zbliżonego do jego oferty ceny za wykonywanie nadzoru
autorskiego. Izba uznała zarzut za nieudowodniony i nie dopatrzyła sięw działaniach zamawiającego
naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy poprzez zaniechanie odrzucenia oferty przystępującego jako
oferty, której złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji.
Uwzględnienie częściowe zarzutu naruszenia art. 8 ust. 3 ustawy nie może skutkować
uwzględnieniem odwołania, gdyżzgodnie z art. 192 ust. 2 ustawy Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli
stwierdzone naruszenia miało wpływ lub mogło miećistotny wpływ na wynik postępowania. Izba
dokonała oceny wyjaśnieńprzystępującego uwzględniając całośćich treści i dokonała analizy ich
prawidłowości przez pryzmat załączonych dowodów zarówno zawartych w części skutecznie
zastrzeżonej jako tajemnica przedsiębiorstwa, jak i w części, która nie mogła takiej tajemnicy
stanowić. Izba uznała,że wszystkie załączone dowody stanowiąuzasadnienie stanowiska
przystępującego,że jego oferta nie jest ofertąz rażąco niskąceną, ale w szczególności uznała,że
dokumenty prawidłowo zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa, a dotyczące pozyskanych ofert,
umów z podwykonawcami potwierdzająprawidłowośćczynności zamawiającego jakąbyła ocena
wyjaśnieńprzystępującego oraz prawidłowośćuznania przez zamawiającego,że oferta
przystępującego nie podlega odrzuceniu. Tym samym dla odwołującego nie ma wpływ na wynik
postępowania stwierdzone naruszenie, gdyżnie mógłby on zaprzeczyćprawdziwości czy
wiarygodności dokumentów, na których oparł sięgłównie zamawiający, a które były prawidłowo
zastrzeżone przez przystępującego. Z tych względów pomimo uwzględnienia powyższego zarzutu
odwołanie należało oddalić.
Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji na podstawie art. 192 ust. 1 i 2
ustawy.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy. Odwołanie zostało oddalone przez Izbę, kosztami postępowania w sprawie
należało więc obciążyćodwołującego.
Przewodniczący ……………….
Członkowie : ……………….
……………….
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 lutego 2012 r. przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o zamówienie publiczne Konsorcjum firm : Kontrakt Biuro
Projektowo-Konsultingowe spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w
Gdańsku,
ul.
Beethovena
115
i
Mosty
Gdańsk
spółka
z
ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Gdańsku, ul. Jaśminowy Stok 12A w postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym przez zamawiającego: Skarb Państwa –
Generalnego Dyrektora Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w
Olsztynie z siedzibą w Olsztynie, Al. Warszawska 89
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia publicznego
Konsorcjum
firm
Katarzyny
Manikało-Obidzińskiej
prowadzącej
działalność
gospodarczą pod firmą ARKAS PROJEKT Pracownia Projektowo-Konsultingowa
Katarzyna Manikało-Obidzińska z siedzibą w Olsztynie, al. Marszałka Józefa
Piłsudskiego 75a bud. B i EUROPROJEKT GDAŃSK Spółka Akcyjna z siedzibą
Gdańska, ul. Nadwiślańska 55 zgłaszających przystąpienie w sprawie sygn. akt KIO
217/12 po stronie zamawiającego
orzeka :
1. Oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o
zamówienie publiczne Konsorcjum firm : Kontrakt Biuro Projektowo-
Konsultingowe spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w
Gdańsku, ul. Beethovena 115 i Mosty Gdańsk spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Gdańsku, ul. Jaśminowy Stok 12A i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczonąprzez wykonawców
wspólnie ubiegających się o zamówienie publiczne Konsorcjum firm :
Kontrakt
Biuro
Projektowo-Konsultingowe
spółka
z
ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Gdańsku, ul. Beethovena 115 i Mosty
Gdańsk spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gdańsku, ul.
Jaśminowy Stok 12A tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Olsztynie.
Przewodniczący: ……………
Członkowie : ……………….
……………….
sygn. akt KIO 217/12
Uzasadnienie
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na
wykonanie Aneksu uzupełniającego do STEŚII, Koncepcji programowej, Projektu budowlanego i
Projektu wykonawczego budowy obwodnicy Nowego Miasta Lubawskiego w ciągu drogi krajowej nr
15 oraz pełnienie nadzoru autorskiego w czasie realizacji robót objętych ww. dokumentacjązostało
wszczęte przez Skarb Państwa – Generalnego Dyrektora Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i
Autostrad Oddział w Olsztynie z siedzibąw Olsztynie, Al. Warszawska 89 ogłoszeniem w siedzibie i
na stronie internetowej opublikowanym także w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 13
października 2011r. za numerem 2011/S 197-321117.
W dniu 23 stycznia 2012r. zamawiający poinformował wykonawców o wynikach postępowania w
konsekwencji powtórzenia czynności badania i oceny ofert oraz o ponownym wyborze oferty
najkorzystniejszej tj. oferty wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia
publicznego Konsorcjum firm Katarzyny Manikało-Obidzińskiej prowadzącej działalnośćgospodarczą
pod firmąARKAS PROJEKT Pracownia Projektowo-Konsultingowa Katarzyna Manikało-Obidzińska z
siedzibąw Olsztynie, al. Marszałka Józefa Piłsudskiego 75a bud. B i EUROPROJEKT GDAŃSK
Spółka Akcyjna z siedzibąGdańska, ul. Nadwiślańska 55. Na drugim miejscu w rankingu ofert
znalazła sięoferta wykonawców wspólnie ubiegających sięo zamówienie publiczne Konsorcjum firm :
Kontrakt Biuro Projektowo-Konsultingowe spółka z ograniczonąodpowiedzialnościąz siedzibąw
Gdańsku, ul. Beethovena 115 i Mosty Gdańsk spółka z ograniczonąodpowiedzialnościąz siedzibąw
Gdańsku, ul. Jaśminowy Stok 12A.
W dniu 2 lutego 2012r. wykonawcy wspólnie ubiegających sięo zamówienie publiczne Konsorcjum
firm : Kontrakt Biuro Projektowo-Konsultingowe spółka z ograniczonąodpowiedzialnościąz siedzibąw
Gdańsku, ul. Beethovena 115 i Mosty Gdańsk spółka z ograniczonąodpowiedzialnościąz siedzibąw
Gdańsku, ul. Jaśminowy Stok 12A – zwani dalej odwołującym wnieśli odwołanie (wpływ bezpośredni
do Izby). Odwołaniem tym zaskarżyli czynności zamawiającego związane z badaniem ofert, oceną
ofert, ocenąprawidłowości zastrzeżenia przez Konsorcjum firm ARKAS-PROJEKT Pracownia
Projektowo-Konsultingowa Katarzyna Manikało-Obidzińska i EUROPROJEKT GDAŃSK S.A. (dalej
kwane w odwołaniu: Konsorcjum ARKAS-PROJEKT i EUROPROJEKT GDAŃSK),że informacje
stanowiące wyjaśnienie wysokości ceny stanowiątajemnicęprzedsiębiorstwa, oraz wyborem oferty
Konsorcjum ARKAS-PROJEKT i EUROPROJEKT GDAŃSK jako najkorzystniejszej. Zaskarżonym
czynnościom zamawiającego odwołujący zarzucił:
1.
naruszenie art. 186 ust. 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówieńpublicznych (DZ.
U. t.j. 2010r. nr 113 poz. 759 ze zm. – alej ustawy) poprzez niewykonanie czynności zawartych w
odwołaniu z dnia 29 grudnia 2011 roku (tj. odrzucenia oferty Konsorcjum ARKAS-PROJEKT i
EUROPROJEKT GDAŃSK – dalej przystępujący, wykonawca wybrany i wybór oferty Odwołującego),
które zostało w całości uwzględnione przez zamawiającego pismem z dnia 5 stycznia 2012 roku,
2.
naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy poprzez zaniechanie odrzucenia oferty przystępującego,
zawierającej rażąco niskąw stosunku do przedmiotu zamówienia cenęw zakresie pełnienia czynności
nadzoru autorskiego, wykonania Koncepcji programowej i dodatkowych badańgeologicznych,
wynikających z: Formularza 2.1. „Tabela opracowańprojektowych" - tabeli B2 („Dokumentacja
geotechniczna z ustaleniem geotechnicznych warunków posadowienia obiektów"), tabeli A1
(„Koncepcja programowa dla układu docelowego"), tabeli E i F („Nadzór autorski"); co stanowiło
obejście przepisu art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy i miało wpływ na całościowącenęofertową
przystępującego;
3.
naruszenie art. 8 ust. 3 ustawy poprzez uznanie,że przystępujący właściwie i zasadnie
zastrzegł,że dokumenty złożone przy okazji składania wyjaśnieńodnośnie wysokości zaoferowanej
ceny, stanowiły tajemnicęprzedsiębiorstw przystępującego;
4. naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 3 i art. 7 ust. 1 ustawy poprzez niezachowanie zasady uczciwej
konkurencji i zasady równego traktowania wykonawców w toku postępowania poprzez zaoferowanie
przez wykonawcęwybranego ceny rażąco niskiej w stosunku do przedmiotu zamówienia w zakresie
nadzoru autorskiego, wykonania koncepcji programowej i dodatkowych badańgeologicznych i brak
odrzucenia tej oferty przy jednoczesnym uznaniu zasadności utajnienia dokumentacji mającej
stanowićwyjaśnienie wysokości ceny ofertowej wykonawcy wybranego.
Wniósł o :
1.
nakazanie zamawiającemu powtórzenia czynności polegającej na badaniu i ocenie ofert, a
także
ponownej
weryfikacji
zasadności
zastrzeżenia
przez
przystępującego
tajemnicy
przedsiębiorstwa odnośnie dokumentów mających stanowićpodstawęoceny wysokości zaoferowanej
przez przystępującego ceny;
2.
nakazanie zamawiającemu odrzucenia oferty przystępującego, a następnie nakazanie wyboru
oferty odwołującego jako najkorzystniejszej;
3.
zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania.
Ponadto wniósł o :
4.
dopuszczenie dowodu z opinii biegłego rzeczoznawcy do spraw wycen prac projektowych na
okolicznośćustalenia rynkowej i minimalnej ceny wykonania przedmiotu zamówienia w zakresie:
czynności nadzoru autorskiego, wykonania Koncepcji programowej, a także przeprowadzenia
dodatkowych badańgeologicznych,
5.
dopuszczenie dowodu z następujących dokumentów na okoliczności wskazane w niniejszym
odwołaniu: wyciągu z dokumentu w postaci: „Środowiskowych Zasad Wycen - 2006", wyciągu z
dokumentu w postaci: Specyfikacji SIWZ na projekt drogi ekspresowej S7 odcinek Nidzica-Napierki (nr
przetargu : GDDKiA-0/OL-R2-P2-2812-02/07, nr umowy : 2006/PL/16/C/PA003-III-1 z dnia 17.10.2007
r. -przetarg zakończony 30.11.2011 r.) - Tabela OpracowańProjektowych, zgodnie zżądaniem
zawartym w odwołaniu.
W uzasadnieniu wskazał,że wybrana oferta oferowała wykonanie przedmiotu zamówienia za kwoty :
za wykonanie Dokumentacji projektowej: 2.158.207,20 zł., za pełnienie nadzoru autorskiego:
28.191,60 zł. Pierwotny wybór tej oferty został zakwestionowany przez odwołującego odwołaniem w
dniu 29 grudnia 2011 roku. Zamawiający w całości uwzględnił zarzuty odwołującego, tj. zarzuty
naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 (rażąco niska cena), art. 90 ust. 1 i ust. 3 ustawy (zaniechanie
zwrócenia sięo udzielenie wyjaśnieńco do wysokości ceny), art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy
(nieodrzucenie oferty) i art. 7 ust. 1 ustawy (przetarg niezachowujący uczciwej konkurencji).
Następnie w piśmie datowanym na 23 stycznia 2012 roku zamawiający poinformował odwołującego, iż
wezwał wykonawcęwybranego do wyjaśnienia wysokości zaoferowanej ceny, ocenił,że oferta
wykonawcy wybranego nie zawiera rażąco niskiej w stosunku do przedmiotu zamówienia ceny,
dokonał powtórnego badania i oceny złożonych ofert, ponownie dokonał wyboru tej oferty jako
najkorzystniejszej. Jednocześnie zamawiający uznał, iżwykonawca wybrany zasadnie utajnił
dokumentacjęwyjaśniającąwysokośćzaoferowanej przez to konsorcjum ceny.
Odwołujący podniósł,że zamawiający nie wypełnił swoich obowiązków ustawowych wynikających z
uwzględnienia odwołania w trybie art. 186 ust. 2 ustawy.
Zgodnie z art. 186 ust. 2 ustawy w przypadku uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów
przedstawionych w odwołaniu zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w
postępowaniu o udzielenie zamówienia zgodnie zżądaniem zawartym w odwołaniu. Odwołującyżądał
nie tylko powtórzenia czynności podlegających na wyborze ofert i ich ponownej ocenie (co zostało
przez zamawiającego wykonane), ale nade wszystkożądał odrzucenia oferty wybranej i wyboru oferty
odwołującego. W tych potencjalnych decyzjach zamawiającego mieścił sięinteres prawny
odwołującego do złożenia odwołania.Żądanie wyjaśnienia kwestii ceny ofertowej oferty wybranej
miało charakter ewentualny - na wypadek nieuwzględnieniażądania odrzucenia tej oferty. Fakt ten
wynika jednoznacznie, według odwołującego, z treściżądania odwołującego, które zostało w całości
przez zamawiającego uwzględnione.
Skoro zamawiający uwzględnił odwołanie w całości, to wszystkieżądania odwołującego powinny
znaleźćodzwierciedlenie w dalszych decyzjach zamawiającego.
Odwołujący podał,że zamawiający przy ocenie ofert zastosował wyłącznie kryterium ceny. Przy czym
cena dokumentacji projektowej miała stanowić80 %, a cena nadzoru autorskiego 20 % ogólnej oceny
oferty. Ceny netto należało wpisaćdo poszczególnych pozycji Tabeli opracowańprojektowych i Tabeli
czynności nadzoru autorskiego (punkt 9.3 SIWZ); przy czym wykonawca nie mógł samodzielnie
wprowadzaćzmian do Tabeli opracowańprojektowych i Tabeli czynności nadzoru autorskiego, a
także pominąćjakiejkolwiek pozycji zapisanej w Tabeli opracowańprojektowych i Tabeli wyceny
czynności nadzoru autorskiego (punkt 9.5. i 9.6. SIWZ). Według odwołującego, w ofercie wybranej
przede wszystkim zaniżona została cena dotycząca pełnienia nadzoru autorskiego, co w związku z
20-procentowąwagątego czynnika w całościowej ocenie ofert, miało to bezpośredni wpływ na wynik
przetargu. Wykonawca wybrany, zdaniem odwołującego, obszedł regulacjęprzepisu art. 89 ust. 1 pkt
4 ustawy, zaniżył bowiem jeden z dwóch głównych elementów ogólnej ceny ofertowej, tj. ceny za
pełnienie nadzoru autorskiego, po to tylko by zyskaćprzewagęnad konkurentami, a swojąstratę
ewentualnie wyrównaćw zakresie ceny za wykonanie dokumentacji projektowej. Zabieg ten naruszył
kryteria przyjęte przez zamawiającego. Zabiegi mające na celu ominięcie kryteriów sąnieuprawnione i
w istocie zmierzajądo obejścia przepisu przewidującego konsekwencje prawne z tytułu zastrzeżenia
rażąco niskiej ceny, a akceptacja zamawiającego dla takich działańnarusza wymóg zachowania
uczciwej konkurencji w tym przetargu. Każdy z pozostałych oferentów lojalnie zastosował siędo
wskazańZamawiającego. Zaniechanie odrzucenia oferty wybranej z powodu rażąco niskiej ceny było
nieprawidłowe, gdyżinni oferenci biorący udział w przetargu zaproponowali zdecydowanie wyższe
ceny, w zakresie czynności nadzoru autorskiego. Odwołujący podał w ujęciu tabelarycznym ceny
brutto 11 wykonawców ze wskazaniem cen za dokumentacjęprojektową, za nadzór autorski i za
całośćprzedmiotu zamówienia i wyliczył,żeśrednia cena ofertowa brutto za pełnienie nadzoru
autorskiego wynosi: 258.017,08 zł, natomiastśrednia cena ofertowa brutto bez uwzględnienia ceny
ofertowej przystępującego wynosi 283.553,24 zł. Kwota 28.191,60 zł, zaoferowana przez wykonawcę
wybranego, rażąco zdaniem odwołującego, odbiega od cen zaproponowanych przez wszystkich
pozostałych oferentów. Kwota wskazana w ofercie wybranej 14 procent drugiej najniższej kwoty
(oferta Transprojekt Gdański sp. z o.o.), a jednocześnie niecałe 10 procentśredniej ceny ofertowej za
pełnienie nadzoru autorskiego. Cena ta odbiega także od standardowych stawek obowiązujących na
rynku, określonych m.in. wŚrodowiskowych Zasadach Wycen Prac Projektowych, a nawet przyjętych
w innych przetargach organizowanych przez Zamawiającego, tj. Generalna DyrekcjęDróg i Autostrad.
Odwołujący wskazał, iżzgodnie zeŚrodowiskowymi Zasadami Wycen Prac Projektowych - 2006
(tożsame parametry wŚrodowiskowych Zasadach Wyceny Prac Projektowych - 2009) opracowanymi
przez IzbęProjektowania Budowlanego Rady Koordynacji Biur Projektów wynagrodzenie za nadzór
autorski może byćokreślone procentowo w wysokości 15 % kosztu dokumentacji projektowej
obejmującej projekt budowlany, projekt podstawowy, projekt wykonawczy i inne dodatkowe
opracowania mające wpływ na zakres robót budowlano-montażowych. Zamawiający w innych
zbliżonych przetargach wyraźnie przewiduje, iżkwota za pełnienie nadzoru autorskiego musi stanowić
co najmniej 10 % wynagrodzenia za opracowania projektowe. Tymczasem kwota z oferty wybranej w
zakresie nadzoru autorskiego wynosi zaledwie około 1 procent wynagrodzenia z tytułu opracowania
projektowego. Cena ta nie pozwala na realizacjęnadzoru autorskiego, bo drastycznie odbiega od
stawek rynkowych. W Tabeli Wyceny Czynności Nadzoru Autorskiego przygotowanej przez
wykonawcęwybranego wskazano (tabele E i F) m.in. iżcałkowity jednorazowy koszt pobytu
projektanta na budowie (w tym koszt noclegu, diety, dojazdu) będzie wynosił 100 zł; z kolei koszt
wykonania ocen, ekspertyz, opinii, analiz, raportów, uzgodnień, itp. wyniesie 10 zł, a stawka za
wykonanie opracowańzamiennych i uzupełniających wyniesie 1,82 zł za 1 jednostkęnakładu pracy
wg cennikaŚrodowiskowe Zasady Wycen Prac Projektowych - 2006, stosowanych przez
Zamawiającego. W tym ostatnim przypadku wybrany Wykonawca zastosował aż90-procentowy rabat.
Takie stawki odbiegająod stawek nie tylko rynkowych, ale i minimalnych (przepisy regulujące płacę
minimalną). Podkreślił,że nadzór autorski powinien byćrealizowany przez partnera wybranego
konsorcjum, której to projektanci spełniająwarunki przetargu w zakresie nadzoru autorskiego. Podmiot
ten ma siedzibęw Gdańsku (przybliżona odległośćsiedziby spółki od placu budowy wynosi ok. 170
km). Ponadto pozostali oferenci określili jednorazowy koszt wizyty na budowie w ramach pełnienia
nadzoru autorskiego w kwotach przekraczających minimum 500 zł. i w tym miejscu odwołujący podał
koszty pobytu wskazane w poszczególnych ofertach.
Według odwołującego, zastrzeżenia budząceny jednostkowe wskazane przez wykonawcęwybranego
w zakresie dokumentacji geologicznej - wykonanie odwiertu i sondowania (tabela B2 - „Dokumentacja
geotechniczna z ustaleniem geotechnicznych warunków posadowienia obiektów" dołączona do
Formularza 2.1. ARKAS-PROTEKT ) tj. 2 zł./mb, podczas gdy inni wykonawcy zaproponowali cenę
zdecydowanie wyższą. Równieżwykonawca wybrany w innej tabeli (tabela A2, dołączona do
formularza 2.1) podał cenę150 zł/mb za analogiczne prace. Nadto odwołujący podważał także
wycenęwykonawcy wybranego z tytułu przygotowania Koncepcji programowej tj. kwotę1000 zł, co
jest kwotąrażąco zaniżonązważywszy na wymagany zakres tej koncepcji wynikający z SIWZ.
Zastanawiające jest,że kwota zaproponowana przez wykonawcęwybranego za wykonanie Koncepcji
programowej jest niższa niżzaproponowana przez większośćoferentów cena za wykonanie jedynie
jednej kopii dodatkowego egzemplarza opracowania. Zgodnie z dokumentacjąprzetargową
Koncepcja programowa stanowićpowinna opracowanie projektowe wykonane zgodnie ze „Stadiami i
składem dokumentacji projektowej dla dróg i mostów w fazie przygotowania zadań", które weszło do
stosowania Zarządzeniem nr 17 Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad w dniu 11 maja
2009 r. Jest to skomplikowany dokument, którego przygotowanie wymaga znacznych nakładów
czasowych. W skład stadium Koncepcji programowej wchodzątakże, w zależności od potrzeb, inne
opracowania projektowe:
-
częśćogólna,
-
częśćtechniczna drogowa,
-
obiekty inżynierskie,
-
opracowanie z zakresu analizy i prognozy ruchu w niezbędnym zakresie na podstawie
prognoz ruchu przekazanych przez Zamawiającego, częśćekonomiczna,
-
materiały informacyjne,
-
analizy i prognozy ruchu,
-
projekty organizacji ruchu.
Zgodnie z powyższym zakresem prac oraz w nawiązaniu do cennikaŚrodowiskowych Zasad Wyceny
Prac Projektowych - 2006 (tożsame parametry wŚrodowiskowych Zasadach Wyceny Prac
Projektowych - 2009) koszt wykonania Koncepcji programowej powinien wynosićok. 30 % kosztów
prac związanych z Dokumentacjąprojektową.
Ponadto odwołujący podniósł naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 3 i art. 7 ust. 1 ustawy poprzez
niezapewnienie zachowania uczciwej konkurencji w toku postępowania, gdyżw jego ocenie,
konsekwencjąsformułowanych powyżej zarzutów jest naruszenie przez zamawiającego zasad
zachowania uczciwej konkurencji. Uszczegółowieniem zasady zachowania uczciwej konkurencji jest
art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy, przewidujący sankcjęw postaci odrzucenia oferty, której złożenie stanowi
czyn nieuczciwej konkurencji. Zgodnie z art. 15 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 roku o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji, czynem nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie innym przedsiębiorcom
dostępu do rynku w szczególności przez sprzedażtowarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia
lubświadczenia w celu eliminacji innych przedsiębiorców. Powyżej zostało wykazane,że wykonanie
czynności nadzoru autorskiego za cenęofertowąwskazanąprzez wykonawcęwybranego jest
całkowicie nierealne. Zamawiający zgodził sięz tym zarzutem podejmując decyzjęo uwzględnieniu w
całości odwołania z dnia 29 grudnia 2011 roku i zarzutów odwołującego z niego wynikających. Według
odwołującego, działanie zamawiającego, który po pierwsze uznał za zasadne utajnienie dokumentów
rzekomo wyjaśniających wysokośćceny ofertowej oferty wybranej, a następnie dokonał ponownego
wyboru tej oferty jest całkowicie niezrozumiałe i budzi wątpliwości co do prowadzenia przetargu w
sposób zgodny z zasadami uczciwej konkurencji i zasadąrównego traktowania wykonawców.
Odwołujący wskazał,że ma interes w uzyskaniu zamówienia, gdyżw przypadku odrzucenia oferty
wybranej, to jego oferta musiałaby byćprzez zamawiającego uznana za najkorzystniejszą.
Kopia niniejszego odwołania została wysłana Zamawiającemu za pośrednictwem faksu w dniu 2
lutego 2012r., a także drogąpocztową. Odwołanie zostało podpisane przez pełnomocnika,
działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia 30 stycznia 2012r. udzielonego przez
pełnomocnika konsorcjum, zgodnie z pełnomocnictwem konsorcjalnym z dnia 21 listopada 2011r.
udzielonym przez obu członków konsorcjum i podpisanym przez prezesa zarządu partnera
konsorcjum upoważnionego do jednoosobowej reprezentacji, zgodnie z odpisem z KRS załączonym
do odwołania i przez prezesa zarządu lidera konsorcjum także upoważnionego do jednoosobowej
reprezentacji lidera, zgodnie z odpisem z KRS załączonym do odwołania.
W dniu 2 lutego 2012r. zamawiający drogąelektronicznąpoinformował wykonawców o wniesieniu
odwołania przekazując jego kopięi wzywając do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym.
W dniu 6 lutego 2012r. (05.02.2012r. – niedziela) do Prezesa Izby wpłynęło zgłoszenie przystąpienia
Konsorcjum firm Katarzyny Manikało-Obidzińskiej prowadzącej działalnośćgospodarcząpod firmą
ARKAS PROJEKT Pracownia Projektowo-Konsultingowa Katarzyna Manikało-Obidzińska z siedzibąw
Olsztynie, al. Marszałka Józefa Piłsudskiego 75a bud. B i EUROPROJEKT GDAŃSK Spółka Akcyjna
z siedzibąGdańska, ul. Nadwiślańska 55. Wskazano, iżprzystąpienie następuje po stronie
zamawiającego. Zgłaszający przystąpienie oświadczył,że posiada interes w rozstrzygnięciu na
korzyśćzamawiającego, gdyżzostał wyłoniony w postępowaniu jako wykonawca wybrany. Zgłoszenie
zostało podpisane przez pełnomocnika lidera konsorcjum działającego na podstawie pełnomocnictwa
z dnia 17 listopada 2011r. udzielonego przez właściciela lidera, zgodnie z zaświadczeniem o wpisie do
EDG oraz na podstawie pełnomocnictwa konsorcjalnego z dnia 22 listopada 2011r. udzielonego
liderowi przez partnera i podpisanego przez prezesa zarządu partnera upoważnionego do
jednoosobowej reprezentacji, zgodnie z odpisem z KRS załączonym do zgłoszenia. Kopia zgłoszenia
została przekazana zamawiającemu i odwołującemu w dniu 3 lutego 2012r. faksem, na dowód czego
załączono dowody transmisji faksowej.
W dniu 9 lutego 2012r. zamawiający złożył odpowiedźna odwołanie wnosząc o odrzucenie odwołania
w trybie art. 189 ust. 2 pkt 5 ustawy albo o oddalenie odwołania w całości. W uzasadnieniu swojego
stanowiska zacytował zakresżądańodwołującego podniesiony w odwołaniu z dnia 30 grudnia 2011r.
sygn. akt KIO 2802/11 i wskazał,że wykonałżądania 1 i 3 odwołania, zaśwykonanieżądania nr 2
było sprzeczne z przepisami ustawy – art. 90 ustawy, gdyżprocedura wyjaśniania ceny rażąco niskiej
nie może stanowićjedynie formalności poprzedzającej bezwarunkowe odrzucenie oferty wybranej i
wybór oferty odwołującego. Podał, ze w dniu 16 stycznia 2012r. wezwał w trybie art. 90 ust. 1 ustawy
wykonawcęwybranego do złożenia wyjaśnień, a po ich otrzymaniu w wyznaczonym terminie, dokonał
analizy wyjaśnień. Oceniając wyjaśnienia wziął pod uwagęobiektywne czynniki, w szczególności
oszczędnośćmetody wykonania zamówienia oraz sprzyjające warunki wykonania zamówienia
dostępne dla wykonawcy. Zamawiający wskazał,że nie narzucił sposobu obliczenia ceny oferty, ani
proporcji między jej cenami składowymi, a harmonogram odbioru poszczególnych prac jak i ich
podział w tabeli opracowańprojektowych miały byćjedynie elementami pomocniczymi przy
rozliczeniach pomiędzy wykonawcą, a zamawiającym na etapie realizacji umowy. Powołał sięna pkt
9.1 instrukcji dla wykonawców i podniósł, ze nie ustalił obligatoryjnych podstaw ustalenia cen
poszczególnych pozycji, ani „Środowiskowe zasady wyceny prac projektowych” nie stanowią
obowiązującej podstawy wyceny prac projektowych, a zatem powoływanie tych zasad przez
odwołującego jako dowodu nie jest uzasadnione. Nadto porównywanie cen zaoferowanych przez
wykonawcęwybranego i cen innych wykonawców oraz cen zaoferowanych w postępowaniu
prowadzonym przez zamawiającego w 2007r. nie jest prawidłowe, gdyżcena rażąco niska to cena
rażąco niska w odniesieniu do przedmiotu zamówienia, a nie do wartości szacunkowej zamówienia,
czy cen innych ofert. W tym miejscu zamawiający powołał wyrok Izby sygn. akt Kio 1665/11.
Zamawiający podniósł, ze całkowita cena oferty wybranej jest od ceny odwołującego niższa o 9,47%.
Wskazał,że przyjął wyjaśnienia wykonawcy wybranego, co do metody wykonania zamówienia –
wierceń, oraz transportu osobowego, gdzie wykonawca wybrany przedłożył bardzo korzystne umowy
przedwstępne. Wykonawca przedstawił także harmonogram działań, organizacjępracy i
zaangażowanie pracowników przy wykonywaniu poszczególnych opracowańi przyjął,że niektóre
opracowania będąwykonywanie równolegle. Wykonawca wybrany dysponuje także bardzo
korzystnymi warunkami dojazdu na budowę, nieduża odległośćsiedziby wykonawcy wybranego od
miejsc wykonywania nadzoru autorskiego i brak konieczności opłacania noclegu dla projektantów, co
powoduje obniżenie ceny. Zamawiający wskazał także na udzielony rabat. Według zamawiającego
odwołujący błędnie interpretuje rolępodziału kryterium ceny. Zamawiający nie naruszył poprzez takie
wskazanie kryterium proporcji jakie należało zachowaćprzy ustalaniu cen w ofertach. Wskazał, ze
przy ocenie ceny rażąco niskiej należy braćpod uwagęcałkowitącenęofertowąi powołał sięna wyrok
Izby sygn. akt KIO 1665/11. Według zamawiającego cena oferty wybranej jest realna i umożliwia
należyte wykonanie przedmiotu zamówienia. W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 8 ust. 3 ustawy
zamawiający stwierdził, ze jest on bezzasadny, gdyżwykonawca wybrany zastrzegł informacje
wskazujące oszczędnośćmetody wykonania zamówienia oraz sposób w jaki stworzył sobie
sprzyjające warunki wykonania zamówienia, szczegółowe wyjaśnienia i metody kalkulacji cen, a także
stawki
wynagrodzenia
projektantów,
stawki
za
dojazdy
oraz
umowy
przedwstępne
z
podwykonawcami. Według zamawiającego te informacje stanowiąwartośćgospodarczą. Zamawiający
powołał sięna wyrok Izby sygn. akt KIO 1773/11, wyrok Izby sygn. akt KIO 1243/11 i wyrok Izby sygn.
akt KIO 1936/11. Uznał je za zastrzeżone właściwie i zgodnie z art. 11 ust. 4 ustawy. Wskazał,że
skoro dokumenty stanowiące wyjaśnienie wysokości zaoferowanej ceny zostały utajnione zgodnie z
przepisami o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, to nie doszło do naruszenia przez niego art. 7 ust. 1
w związku z art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy. Ponadto odwołujący tego zarzutu nie udowodnił. Zamawiający
przywołał w tym zakresie wyrok Izby sygn. akt KIO/UZP 704/10.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania tj. z wezwania do wyjaśnieńw trybie art. 90 ust.
1 ustawy z dnia 16 stycznia 2012r. skierowanego do wykonawcy wybranego oraz odpowiedzi
wykonawcy wybranego z dnia 19 stycznia 2012r., a także dokumentacji postępowania odwoławczego
sygn. akt KIO 2802/11 tj. odwołania, odpowiedzi na odwołanie, „Środowiskowych Zasad Wycen -
2006", wyciąg z dokumentu w postaci: Specyfikacji SIWZ na projekt drogi ekspresowej S7 odcinek
Nidzica-Napierki (nr przetargu : GDDKiA-0/OL-R2-P2-2812-02/07, nr umowy : 2006/PL/16/C/PA003-
III-1 z dnia 17.10.2007 r. -przetarg zakończony 30.11.2011 r.), Tabeli OpracowańProjektowych.
Na podstawie powyższych dowodów Izba ustaliła,że zakresżądańodwołującego zgłoszonych w
odwołaniu z dnia 30 grudnia 2012r. sygn. akt KIO 2802/11 nie jest pomiędzy stronami sporny.
Zarówno zamawiający jak i odwołujący wskazująnażądanie odrzucenia oferty wybranej i dokonanie
wyboru ofert odwołującego oraz na to,że w przypadku nie uwzględnienia tegożądania odwołujący
oczekiwał nakazania zamawiającemu wezwania wykonawcy wybranego do złożenia wyjaśnień
dotyczących elementów oferty wybranej mających wpływ na wysokośćceny. Sporna pomiędzy
stronami jest natomiast okolicznośćw jaki sposób zamawiający, który uwzględnił w całości zarzuty
odwołania powinien był takieżądania wykonaćzgodnie z art. 186 ust. 2 ustawy. Zamawiający w
odpowiedzi na odwołanie z dnia 5 stycznia 2012r. w sprawie sygn. akt KIO 2802/11 poinformował o
uwzględnieniu zarzutów w całości i wskazał, ze unieważni czynnośćwyboru oferty najkorzystniejszej,
dokona powtórnego badania i oceny ofert, jednocześnie wzywając wykonawcęwybranego do
udzielenia wyjaśnieńdotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokośćzaoferowanej ceny
w celu ustalenia, czy oferta wybrana zawiera rażąco niskącenęw stosunku do przedmiotu
zamówienia.
W dniu 10 stycznia 2012r. Izba wydała postanowienie o umorzeniu postępowania w sprawie sygn. akt
KIO 2802/11.
W dniu 16 stycznia 2012r. zamawiający wezwał wykonawcęwybranego do złożenia wyjaśnieńw
trybie art. 90 ust. 1 ustawy. W wezwaniu tym zamawiający poddał w wątpliwośćw szczególności
możliwośćwykonania za zaoferowanąprzez wykonawcęwybranego cenętakich elementów
zamówienia jak :
- koncepcja programowa dla układu docelowego (poz. 2 Koncepcja programowania, poz. 3 koncepcja
uproszczona)
- dokumentacja geotechniczna z ustaleniem geotechnicznych warunków posadowienia obiektów,
- sprawowanie czynności nadzoru autorskiego.
Wezwał wykonawcęwybranego do udzielenia szczegółowych wyjaśnieńdotyczących elementów
oferty, mających wpływ na cenęwyliczonąw formularzu 2.1, wskazanych przez zamawiającego oraz
innych, zdaniem wykonawcy, wpływ na wysokośćskalkulowanej ceny oferty oraz przedstawienia
dowodów,że cena jest realna i wiarygodna (np. przedstawiając szczegółowe kalkulacje rozbicia cen
poszczególnych pozycji tabeli z uwzględnieniem kosztów osobowych i rzeczowych związanych z
realizacjązamówienia i zakładanego poziomu zysku). Podał, ze wykonawca składając wyjaśnienia
powinien wykazać, ze zaoferowana przez niego cena uwzględnia wszystkie elementy związane z
należytym wykonaniem zamówienia oraz wskazaći opisaćobiektywne czynniki mające wpływ na
wysokośćzaoferowanej ceny. Zacytował także treśćart. 90n ust. 2 ustawy i wskazał,że wyjaśnienia
powinny byćzłożone do 19 stycznia 2012r.
W dniu 19 stycznia 2012r. wykonawca wybrany przedłożył wyjaśnienia ujęte w czterech segregatorach
i stwierdził, iżwszystkie dokumenty będące załącznikami do tego pisma za wyjątkiem
ogólnodostępnych informacji zawartych w segregatorach 2 i 3 stanowiątajemnicęjego
przedsiębiorstwa i wniósł o ich utajnienie na podstawie art. 8 ust. 3 ustawy.
Wyjaśnienie elementów oferty i wskazanie, które dokumenty służąudowodnieniu poszczególnych tez
wykonawcy wybranego zostało zawarte w załączniku nr 1 i stanowi tajemnicęprzedsiębiorstwa. W
załączniku tym w części 1 wykonawca wybrany przeprowadził analizęrynku zamówieńpublicznych w
zakresie drogowych dokumentacji projektowych z infrastrukturątowarzyszącą– klasa G, GP, S na
podstawie wybranych przez siebie 10 przykładowych zadań, których ceny za 1 km drogi porównał z
cenami zaproponowanymi przez siebie w przedmiotowym postępowaniu. Dla każdego z zadań
wskazał nazwę, termin realizacji, inwestora, wykonawcę, zakres prac oraz cenęna jeden kilometr
netto i brutto. W celu udowodnienia prawdziwości wykazywanych dany załączał referencje, umowy,
opisy przedmiotu zamówienia, wyciągi z siwz, harmonogramy finansowo-rzeczowe, a także faktury
rozliczające dokumentacjęprojektowąz inwestorem. W konkluzji wykonawca wybrany stwierdził,że
zaoferowane przez niego ceny sąrealne, gdyżwszystkie projekty realizuje za kwoty zbliżone lub
niższe od wartości ofertowej zamówienia. W drugiej części wyjaśnieńprzedstawił zestawienie cen
oferowanych na inne zamówienia zlecane przez GDDKiA na drogi krajowe – podobne zamówienia na
zamówienia realizowane przez 6 oddziałów GDDKiA, w których zaoferowano ceny zbliżone lub niższe
niżcena za 1 km drogi zaoferowana przez wykonawcęwybranego w przedmiotowym postępowaniu.
Na poparcie swoich twierdzeńwykonawca wybrany przedstawił wyniki i ogłoszenia o zamówieniu
publicznym, lub specyfikacje istotnych warunków zamówienia objęte segregatorami nr 2 i 3, które nie
zostały przez wykonawcęwybranego utajnione i do których miał wgląd odwołujący w dniu 30 stycznia
2012r. W części trzeciej wyjaśnieńwykonawca wybrany przedstawił analizęczynników cenotwórczych
– analizębranżową. Wskazał na wartośćpieniężnąnetto i procentowąposzczególnych pozycji
cenotwórczych dla każdego z projektów branżowych oraz skalkulowane nieprzewidziane wydatki i
koszty biura oraz zakładany zysk. Wskazał na posiadane doświadczenie, nowoczesny sprzęt i
oszczędne metody realizacji zamówienia oraz współpracęze stała grupąspecjalistów, co pozwala na
uzyskanie cen konkurencyjnych. Przedłożył także zestawienia na podstawie których kalkulowaćcenę
oferty z podziałem na poszczególne branże. Kalkulacje dla poszczególnych branżzostały oparte na
wyliczeniuśredniej ceny projektu w poszczególnej branży za jeden kilometr drogi na podstawie
konkretnie wskazanych umów (opisano inwestora, długośćdrogi, przedmiot umowy, wartość
kontraktu, wartośćprojektu w danej branży oraz cenęza 1 km) oraz na przykładowych cenach
projektów
wykonywanych
przez
podwykonawców. Wyliczenia
dotyczące
podwykonawców
każdorazowo zostały udowodnione umowami z podwykonawcami oraz załączono rachunki i faktury.
W części czwartej zawarł wykonawca wybrany analizęczynników cenotwórczych za nadzór autorski.
Wskazał,że cenęobliczył rzetelnie i zawiera ona wszystkie koszty niezbędne do jej wykonania.
Ponadto nawet gdyby zaoferował cenępowyżej poziomuśredniej arytmetycznej cen nadzoru
autorskiego w przedmiotowym postępowaniu i tak uzyskałby najwyższąliczbępunktów oceny oferty.
Na potwierdzenie tego zawarł tabelęobrazującąhipotetyczny rozkład punktów w przypadku
zawyżenia ceny nadzoru autorskiego zaoferowanej przez wykonawcęwybranego do poziomu
260 000zł, zgodnie z którąnawet przy założeniu takiej ceny za nadzór autorski uzyskałby najwyższą
liczbępunktów. W uzasadnieniu kalkulacji ceny wskazał na rolęnadzoru autorskiego w procesie
budowlanym, podał kalkulacjękosztów pobytu na budowie z uwzględnieniem swojej głównej siedziby i
w porównaniu z siedzibami innych oferentów. Wskazał na możliwośćłączenia wyjazdów w
przedmiotowej sprawie z innymi pełnionymi przez siebie nadzorami, wskazał sposób jaki obliczył czas
trwania wyjazdu związanego z pobytem na budowie oraz jego częstotliwość, załączył umowęo
sprawowanie nadzoru autorskiego oraz dokonał porównania cen za pobyt na budowie zaoferowane
przez niego w innych przetargach, na dowód czego faktury i tabele wyceny, równieżwskazał na
rzetelnośćkalkulacji cen ofertowych dotyczących wykonania opracowań, ocen, ekspertyz, analiz i
raportów poprzez odniesienie do cen rynkowych z terenu wykonawcy wybranego. W części piątej
wskazał na koszty wykonania koncepcji programowej. W tym zakresie podał swoje wyliczenia
dotyczące czasu niezbędnego na wykonanie poszczególnych opracowańi dokonał jego porównania z
przykładowymi zamówieniami na wykonanie koncepcji w innych postępowaniach, a także zamówień
na wykonanie STEŚi wykonanie projektów budowlanych i wykonawczych, na podstawie tych danych
przyjęto określonąmetodęrealizacji zamówienia. Podał, co zgodnie z wymogami specyfikacji
technicznych zamawiającego ma składaćsięna koncepcjęprogramowąi podał swoje szczegółowe
kalkulacje oraz porównał je z kalkulacjami innych wykonawców w tym postępowaniu, stwierdzając, ze
cena obliczona przez niego dla koncepcji programowej nie jest najniższącenązaoferowanąw tym
postępowaniu. W analogiczny sposób odniósł siędo koncepcji uproszczonej. W części VI odniósł się
do kosztów wykonania dokumentacji geologicznej i geotechnicznej i w tym zakresie powołał sięna
pozyskane wyceny branży geologicznej i geotechnicznej, wskazał na przyjętąmetodykęwyceny oraz
przedstawił zestawienie cenowe w zakresie rozpoznania podłoża gruntowego cen wszystkich
wykonawców i wskazał, ze jego oferta w tym zakresie nie była oferta najtańszą. W części VII podał
orzecznictwo KIO dotyczące ceny rażąco niskiej.
W dniu 23 stycznia 2012r. zamawiający poinformował o wynikach ponownego badania i oceny ofert i
stwierdził,że w wyniku oceny złożonych wyjaśnieńi dostarczonych dowodów stwierdził,że oferta
pierwotnie wykonawcy wybranego nie zawiera rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu
zamówienia i ponownie dokonał wyboru oferty tego wykonawcy.
Izba zważyła, co następuje :
Izba uznała,że nie zachodząprzesłanki odrzucenia odwołania określone w art. 189 ust. 2 ustawy.
Izba stwierdziła,że odwołujący ma interes w uzyskaniu zamówienia, gdyżjego oferta nie została
odrzucona przez zamawiającego, ani nie został on wykluczony z postępowania, a w rankingu oceny
ofert zajmuje drugąpozycję, za wykonawcąwybranym. Zatem w sytuacji uwzględnienia odwołania
zamawiający byłby zobligowany do wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej. Odwołujący
może ponieśćszkodęw postaci utraty zysku jaki zakładał z tytułu realizacji zamówienia.
W ocenie Izby przesłanka materialnoprawna z art. 179 ust. 1 ustawy została wypełniona.
Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 186 ust. 2 ustawy poprzez niewykonanie czynności
zawartych w odwołaniu z dnia 29 grudnia 2011 roku (tj. odrzucenia oferty Konsorcjum ARKAS-
PROJEKT i EUROPROJEKT GDAŃSK i wybór oferty Odwołującego), które zostało w całości
uwzględnione przez zamawiającego pismem z dnia 5 stycznia 2012 roku.
Zarzut nie zasługuje na uwzględnienie. Wprawdzie bezsporne jest, iżodwołujący sformułował w
odwołaniu z dnia 29 grudnia 2011r. w sprawie sygn. akt KIO 2802/12żądanie nakazania
zamawiającemu odrzucenia oferty przystępującej (oferty wybranej) i nakazania wyboru oferty
odwołującego, to jest równieżbezsporne (wynika wprost z treści odwołania),że sformułowałżądanie
ewentualne – nakazania zamawiającemu wezwania przystępującego do wyjaśnieńw trybie art. 90 ust.
1 ustawy. Zamawiający wprost w uwzględnieniu odwołania z dnia 5 stycznia 2012r. wskazał,że
unieważni czynnośćwyboru oferty najkorzystniejszej i powtórzy czynnośćbadania i oceny ofert, a w
zakresieżądańewentualnych wykonażądanie wezwania przystępującego do wyjaśnieńw trybie art.
90 ust. 1 ustawy. Istotążądania ewentualnego jest to,żeżądanie takie może byćrozpoznane i
rozstrzygnięte tylko wówczas, gdy nie można uwzględnićżądania pierwszego- vide wyrok SN z dnia
26 stycznia 1979r. sygn. akt IV CR 403/78 OSN 1979 nr 10 poz. 193 oraz wyrok SN z 31 stycznia
1996r. sygn. akt III CRN 58/95 niepubl. Tym samym dla rozstrzygnięcia o zasadności zarzutu
naruszenia przez zamawiającego art. 186 ust. 2 ustawy stało siękonieczne stwierdzenie, czy możliwe
było uwzględnienieżądania odrzucenia oferty przystępującego jako oferty z rażąco niskącenąw
dacie pierwotnego wyboru tej oferty. W momencie pierwszego wyboru zamawiający nie weryfikował w
ofercie przystępującego elementów oferty mających wpływ na wysokośćceny, ani nie wzywał
wykonawcy do złożenia wyjaśnieńw tym przedmiocie. Zgodnie z art. 90 ust. 1 ustawy w związku z art.
90 ust. 3 i art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy odrzucenie oferty z powodu rażąco niskiej ceny jest
niedopuszczalne bez wyczerpania trybie art. 90 ust. 1 ustawy wezwania do wyjaśnień. Ponieważ
wobec przystępującego taka procedura wezwania do wyjaśnieńw ramach pierwotnego wyboru oferty
najkorzystniejszej nie była przeprowadzona, zamawiający nie mógł uwzględnićżądania odwołującego
polegającego na odrzuceniu oferty przystępującego z powodu złożenia oferty zawierającej cenę
rażąco niskąbez naruszenia art. 90 ust. 1 i 3 ustawy. Tym samym skoro zadośćuczynienieżądaniu
odwołującego było niemożliwe, gdyżpowodowałoby,że czynności zamawiającego byłoby niezgodne z
przepisami ustawy, zamawiający miał prawo rozpoznaći wykonaćżądanie ewentualne tj.żądanie
wezwania przystępującego do wyjaśnieńw trybie art. 90 ust. 1 ustawy. W ocenie Izby wobec
zgłoszeniażądańewentualnych i niemożności uwzględnienia jednego z nich uwzględnienie drugiego
należy traktować, jako wypełnienieżądańodwołującego w całości. Tym samym Izba nie dopatrzyła się
w działaniu zamawiającego naruszenia art. 186 ust. 2 ustawy. Nie oznacza to jednak,że wykonawcy –
odwołującemu nie służy prawo do kwestionowania prawidłowości czynności podjętych po wykonaniu
przez zamawiającegożądańodwołania w sprawie sygn. akt KIO 2802/11 tj. kwestionowania czynności
oceny złożonych wyjaśnieńoraz powtórzonych czynności badania i oceny ofert, oraz czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej.
Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy poprzez zaniechanie odrzucenia
oferty Konsorcjum ARKAS-PROJEKT i EUROPROJEKT GDAŃSK, zawierającej rażąco niskąw
stosunku do przedmiotu zamówienia cenęw zakresie pełnienia czynności nadzoru autorskiego,
wykonania Koncepcji programowej i dodatkowych badańgeologicznych, wynikających z: Formularza
2.1. „Tabela opracowańprojektowych" - tabeli B2 („Dokumentacja geotechniczna z ustaleniem
geotechnicznych warunków posadowienia obiektów"), tabeli Al („Koncepcja programowa dla układu
docelowego"), tabeli E i F („Nadzór autorski"); co stanowiło obejście przepisu art. 89 ust. 1 pkt 4
ustawy Prawo zamówieńpublicznych i miało wpływ na całościowącenęofertowąKonsorcjum ARKAS-
PROJEKT i EUROPROJEKT GDAŃSK
Zarzut nie zasługuje na uwzględnienie. Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy zamawiający jest
zobligowany odrzucićofertę, która zawiera cenęrażąco niskąw stosunku do przedmiotu zamówienia.
Za takąofertęw myśl art. 90 ust. 3 ustawy należy rozumiećofertę, co do której nie złożono wyjaśnień,
albo taką, do której złożono wyjaśnienia, ale te wyjaśnienia wraz z załączonymi do nich dowodami
potwierdzają,że oferta zawiera rażąco niskącenęw stosunku do przedmiotu zamówienia. Tym
samym przedmiotem postawionego przez odwołującego zarzutu jest zarzut nieprawidłowego
dokonania przez zamawiającego oceny złożonych wyjaśnieńprzez przystępującego i błędne
przyjęcie,że z wyjaśnieńtych i dołączonych do nich dowodów wynika,że cena nie jest cenąrażąco
niską. W ocenie Izby taki zarzut nie potwierdził się. W pierwszej kolejności Izba zauważyła,że
odwołujący kwestionował przede wszystkim nie cenęzaoferowanąza całośćprzedmiotu zamówienia,
ale za elementy tego przedmiotu takie jak wykonanie koncepcji programowej dla układu docelowego
(koncepcja programowa i koncepcja uproszczona), wykonanie dokumentacji geotechnicznej i
sprawowanie czynności nadzoru autorskiego, raporty, uzupełnienia, opinie. Izba stoi na stanowisku,że dla ustalenia czy oferta zawiera cenęrażąco niskąkonieczne jest jej odniesienie do przedmiotu
zamówienia. W przedmiotowym postępowaniu zamawiający nie zamawiał poszczególnych usług
opracowania koncepcji programowej, usługi wykonania dokumentacji geotechnicznej czy usługi
sprawowania czynności nadzoru autorskiego, ale usługękompleksowąw skład, której wchodziły
wskazane usługi, a także inne usługi szczegółowo przez zamawiającego opisane w IDW i
załącznikach – specyfikacjach technicznych. Zamawiający jednocześnie w sposobie obliczenia ceny
wskazał jedynie ogólnie na koniecznośćuwzględnienia wszelkich wymogów siwz oraz wliczenia w
ceny ryczałtowe także wszelkich kosztów towarzyszących. Nie podał natomiast jakichkolwiek
wytycznych, co do sposobu kalkulacji ceny, nie opracował przedmiaru, czy nie podał standardów na
podstawie, których wykonawcy byliby zobligowani wyliczyćceny ryczałtowe za określone opracowania
projektowe. Równieżw opisie kryteriów oceny ofert zamawiający poza podaniem rodzajów kryteriów,
ich wag, oraz matematycznego sposobu obliczenia punktacji także nie podał,żadnych wytycznych
obliczenia cen, czy teżproporcji cenowej, jakąwykonawcy mieliby zachowaćpomiędzy cenąza
wykonanie dokumentacji projektowej, a cenąza sprawowanie nadzoru autorskiego. Tym samym
wykonawcy mieli dowolnośćw sposobie obliczenia ceny ryczałtowej za całośćzamówienia jak i za
poszczególne usługi. Sam fakt oczywiście braku wytycznych w siwz, co do sposobu kalkulacji ceny
ofertowej nie oznacza,że wykonawca nie może złożyćoferty z cenąrażąco niską, jednakże brak
takich podstaw kalkulacji pozwala wykonawcy na pewnąswobodękalkulacji kosztów w ramach
poszczególnych cen ryczałtowych składających sięna cenęoferty. Oznacza to równieżbrak
związania wykonawców wytycznymi, standardami, czy innymi dokumentami stanowiącymi materiały
pomocnicze do wyceny kalkulowanych usług, ale nie mających waloru obowiązującego prawa. W
ocenie Izby brak zatem zastosowania sięprzez wykonawcędo takich standardów czy wytycznych nie
może byćuznany za podstawa do stwierdzenia ceny rażąco niskiej. W ocenie Izby odwołujący
przedstawił dowody, które uprawdopodabniały możliwośćzłożenia oferty przez przystępującego z
cenami rażąco niskimi na określone elementy usług. Równieżoddalony przez Izbęna etapie rozprawy
wniosek o przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego z zakreślonąw odwołaniu teządowodową
dotyczącąustalenia cen rynkowych i cen minimalnych mógł służyćjedynie wykazaniu,że zachodzi
podejrzenie, czy oferta zawiera cenęrażąco niskąw ramach poszczególnych cen składowych.
Jednakże wobec faktu uwzględnienia przez zamawiającegożądania wezwania przystępującego do
wyjaśnieńna podstawie art. 90 ust. 1 ustawy, okolicznośćta została przyznana przez zamawiającego i
zamawiający wykonał ciążący na nim obowiązek badania, czy przystępujący oferując konkretne ceny
ryczałtowe za poszczególne elementy oferty (kwestionowane przez odwołującego) dysponował
obiektywnymi czynnikami sprzyjającymi właśnie temu wykonawcy dla wykonania elementu przedmiotu
zamówienia za zaoferowane ceny. Izba stoi na stanowisku,że ustawodawca w art. 90 ustawy pojęcie
ceny rażąco niskiej odniósł do całego przedmiotu zamówienia i ceny za całośćtego przedmiotu. Izba
uznaje,że możliwe jest kwestionowanie cen za poszczególne usługi składające sięna całość
przedmiotu zamówienia, ale w sytuacji, gdy zaniżenie ceny za danąusługęskutkuje zaniżeniem ceny
za całośćprzedmiotu zamówienia. Taka sytuacja w przedmiotowej sprawie nie miała miejsca.
Jednakże podstawąodrzucenia oferty na gruncie art. 90 ust. 3 ustawy jest przede wszystkim ocena
złożonych przez wykonawcęwyjaśnień. Tym samym mimo, iżw ocenie Izby cena za całość
przedmiotu zamówienia nie odbiegała w sposób znaczący od innych ofert zaoferowanych w
przedmiotowym postępowaniu, to jednak poszczególne elementy składowe tej ceny ujęte w
załącznikach do oferty i wskazane przez odwołującego, mogły budzićwątpliwości, co do
prawidłowości skalkulowania ceny za cały przedmiot zamówienia, a w odwołaniu w sprawie sygn. akt
KIO 2802/11 odwołujący tęokolicznośćuprawdopodobnił. Tym samym w sytuacji wezwania do
wyjaśnieńzamawiający był zobligowany do dokonania oceny złożonych wyjaśnieńi dokonania ich
oceny zarówno po tym kątem, czy rzeczywiście stanowiąone wyjaśnienia elementów oferty mających
wpływ na wysokośćceny (czyli czy złożono wyjaśnienia) oraz czy złożone wyjaśnienia wskazująna
obiektywne czynniki, o których mowa w art. 90 ust. 2 ustawy i czy zostały potwierdzone dowodami.
Zamawiający dokonując ponownego wyboru oferty przystępującego dał wyraz temu, iżuznał,że
wyjaśnienia złożone przez przystępującego powołująsięna takie obiektywne czynniki, a załączone do
nich dowody ten fakt potwierdzają, a całokształt złożonych wyjaśnieńpozwala na przyjęcie,że nie
złożono oferty zawierającej cenęrażąco niską. W ocenie Izby ta ocena zamawiającego jest
prawidłowa. Przystępujący złożył obszerne wieloaspektowe wyjaśnienia wskazując na własnąpolitykę
cenowąprzyjętąw dotychczas realizowanych zamówieniach publicznych, które zgodnie z
przedłożonymi referencjami wykonał w sposób należyty, mimo tego,że zaoferowana przez niego cena
całkowita dokumentacji projektowej przy przeliczeniu za 1km drogi była porównywalna z zaoferowaną
w przedmiotowym postępowaniu lub niższa, wskazał na tendencjęrynkowąna podstawie zamówień
realizowanych przez 6 oddziałów GDDKiA (10 zamówieńpublicznych) wskazując równieżna to,że
cena całkowita dokumentacji projektowej przy przeliczeniu za 1km drogi była porównywalna z
zaoferowanąw przedmiotowym postępowaniu lub niższa, następnie przystępujący dokonał analizy
sposobu kalkulacji kosztów opracowania dokumentacji projektowej dla każdej z branżpodpierając
wyliczenia dowodami w postaci umów z podwykonawcami na analogiczny przedmiot zamówienia oraz
na ceny konkretnego rodzaju dokumentacji zaoferowane w innych postępowaniach przetargowych, w
dalszej części wyjaśnieńodniósł siędo analizy czynników cenotwórczych za nadzór autorski. W tym
zakresie podniósł zweryfikowany także przez Izbęargument, iżnawet w sytuacji, gdyby zaoferował za
nadzór autorski cenę260 000zł., to z symulacji rozkładu punktów w ramach oceny oferty wynikałoby,że jego oferta byłaby ofertąnajkorzystniejszą. Jednakże przystępujący poza tąkonstatacjąpodał
obiektywne czynniki, przy uwzględnieniu jakich kalkulował cenęryczałtowąza nadzór autorski i w tym
zakresie powołał sięna odległośćsiedziby konsorcjum (Olsztyn) od miejsca realizacji umowy,
możliwośćłączenia wyjazdów z wyjazdami na inne budowy realizowane przez przystępującego, koszt
dojazdu na teren budowy wyszacowany na podstawie złożonej mu oferty (załączonej jako dowód),
wynagrodzenia projektanta (także na podstawie załączonej do wyjaśnieńumowy o sprawowanie
nadzoru autorskiego, a także na ceny za tego typu usługęzaoferowane przez niego w innym
postępowaniu, które sąobecnie realizowane. W zakresie kosztów opracowańocen, ekspertyz, analiz i
raportów przystępujący załączył jako dowody oferty jakie uzyskał na opracowanie tych dokumentów.
W dalszej części wskazał na koszty wykonania koncepcji programowej. W tym zakresie podał swoje
wyliczenia dotyczące czasu niezbędnego na wykonanie poszczególnych opracowańi dokonał jego
porównania z przykładowymi zamówieniami na wykonanie koncepcji w innych postępowaniach, a
także zamówieńna wykonanie STEŚi wykonanie projektów budowlanych i wykonawczych, na
podstawie tych danych przyjęto określonąmetodęrealizacji zamówienia wskazanąprzez
zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie. Podał, co zgodnie z wymogami specyfikacji technicznych
zamawiającego ma składaćsięna koncepcjęprogramowąi podał swoje szczegółowe kalkulacje oraz
porównał je z kalkulacjami innych wykonawców w tym postępowaniu, stwierdzając, ze cena obliczona
przez niego dla koncepcji programowej nie jest najniższącenązaoferowanąw tym postępowaniu. W
analogiczny sposób odniósł siędo koncepcji uproszczonej. W kolejnej części odniósł siędo kosztów
wykonania dokumentacji geologicznej i geotechnicznej i w tym zakresie powołał sięna pozyskane
wyceny branży geologicznej i geotechnicznej, wskazał na przyjętąmetodykęwyceny oraz przedstawił
zestawienie cenowe w zakresie rozpoznania podłoża gruntowego cen wszystkich wykonawców i
wskazał, ze jego oferta w tym zakresie nie była oferta najtańszą. Dowody na poparcie powyższych
argumentów zostały przez przystępującego zawarte w załączniku nr 4 do wyjaśnień. Izba oceniła
przedstawiony przez przystępującego materiał dowodowy i weryfikowała go z twierdzeniami zawartymi
w wyjaśnieniach – załącznik nr 1. W ocenie Izby wyjaśnienia te sąlogiczne, nie pozostająw
sprzeczności z przedstawionymi dowodami, przedstawiony materiał dowodowy, a w szczególności
umowy z podwykonawcami, umowa o nadzór autorski, załączone oferty na dojazd, na wyceny
geologiczne na dokumentacjęuzupełniającąpotwierdzająkalkulacjęzawartąprzez przystępującego
wyjaśnieniach. Przystępujący odwołał siędo argumentacji i czynników właściwych dla niego i
obiektywnych. W ramach przedstawionej kalkulacji przystępujący podał wysokośćzakładanego zysku.
W ocenie Izby brak jest podstaw do kwestionowania prawdziwości i rzetelności sporządzonego
opracowania. W tym stanie rzeczy Izba uznała, ze zamawiający prawidłowo ocenił wyjaśnienia
złożone przez przystępującego i prawidłowo uznał,że oferta przystępującego nie zawiera ceny rażąco
niskiej. W tym stanie rzeczy Izba nie dopatrzyła sięzaniechania zamawiającego polegającego na
niezastosowaniu art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy.
Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 8 ust. 3 ustawy poprzez uznanie,że Konsorcjum ARKAS-
PROJEKT i EUROPROJEKT GDAŃSK właściwie i zasadnie zastrzegło,że dokumenty złożone przy
okazji składania wyjaśnieńodnośnie wysokości zaoferowanej ceny, stanowiły tajemnicę
przedsiębiorstw Konsorcjum ARKAS-PROJEKT i EUROPROJEKT GDAŃSK;
Zarzut zasługuje częściowo na uwzględnienie. Zgodnie z art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji przez tajemnicęprzedsiębiorstwa rozumie sięnieujawnione do wiadomości
publicznej informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje
posiadające wartośćgospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu
zachowania ich poufności. W celu zatem uznania danej informacji za informacjęstanowiącątajemnicę
przedsiębiorstwa musząbyćspełnione następujące przesłanki :
- szczególny charakter informacji tj. co do zasady informacje posiadające wartośćgospodarczą,
- fakt nieujawnienia takich informacji do wiadomości publicznej,
- podjęcie przez przedsiębiorcęczynności w celu zachowania ich poufności.
Bezsporne jest,że przystępujący nie zastrzegł jako tajemnicy przedsiębiorstwa załączników nr 2 i 3
do wyjaśnień– załączniki te zawierały wyciągi z ogłoszeń, siwzów oraz informacji o wynikach
postępowaństanowiących uzasadnienie części II wyjaśnień. Przystępujący zastrzegł natomiast w
całości załącznik nr 1 i 4 do wyjaśnień. Zamawiający nie odtajniłżadnego z dokumentów zawartych w
tych załącznikach. Zamawiający oświadczył na rozprawie, iżdokonywał weryfikacji treści tych
załączników i uznał prawo przystępującego do zastrzeżenia ich jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Izba
oceniła, iżw odniesieniu do części dokumentacji składającej sięna załączniki nr 1 i 4 taka ocena
dokonana przez zamawiającego była nieprawidłowa. W załączniku nr 1 poza samymi wyjaśnieniami
dokumenty oznaczone od nr 2a do 11b mająwprawdzie charakter informacji mającej wartość
gospodarcząi przystępujący określając,że stanowiąone tajemnicęprzedsiębiorstwa podjął czynności
w celu zachowania ich poufności, jednak nie można uznać,że spełniająone przesłankęnieujawnienia
do publicznej wiadomości dokumenty te bowiem stanowiądokumentacjępostępowańo udzielenie
zamówienia publicznego wraz z dokumentacjąrealizacji zamówieńpublicznych. Dokumenty te
dotyczą10 postępowań, w których przystępujący uzyskał zamówienie publiczne i realizował
zamówienia. Na dokumenty te składająsięwyciągi ze specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
umowy o zamówienie publiczne, harmonogramy finansowo-rzeczowe oraz faktury dotyczące
realizacji, a także referencje wystawione przystępującemu przez zamawiających. Wszyscy
zamawiający sązamawiającymi sektora finansów publicznych. Specyfikacje były publikowane przez
zamawiających na ich stronach internetowych, to samo dotyczy informacji o wyniku postępowania.
Umowy o zamówienie publiczne sąjawne. Referencje zostały uzyskane przez przystępującego w celu
przedstawiania w kolejnych postępowaniach przetargowych. Harmonogramy finansowo – rzeczowe i
faktury mogąbyćudostępnione w trybie dostępu do informacji publicznej. Zatem nie sposób uznać,
aby przystępujący w odniesieniu do tych dokumentów mógł powołaćsięna istnienie przesłanki
nieujawnienia do publicznej wiadomości. Analogiczna sytuacja występuje w odniesieniu do załącznika
nr 42 i 44 w załączniku nr 4 tam odwołujący zamieścił wyciąg z siwz niniejszego postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego iŚZWPP Rozdział IV, tym samym równieżi zastrzeżenia tajności
w odniesieniu do tych dokumentów zamawiający prawidłowo nie zweryfikował. W pozostałym zakresie
Izba uznała,że dokumenty zawarte jako załącznik nr 1 do załącznika nr 1 – wyjaśnienia ceny rażąco
niskiej i załączniki załącznika nr 4 od nr do 41 i 43 zostały przez zamawiającego ocenione prawidłowo
jako stanowiące tajemnicęprzedsiębiorstwa. Dokumenty na tych bowiem załącznikach zawarte
dotycząofert podwykonawców, umów o nadzór autorski, umów na opracowanie dodatkowej
dokumentacji, rachunków i faktur na podstawie, których przystępujący szacował ceny poszczególnych
elementów oferty, oferty dotyczące dojazdów, wykazanie przyjętej kalkulacji związanej z możliwościąłą
czenia czynności nadzoru autorskiego (wyjazdów) w ramach różnych umów o nadzór autorski dla
kilku zamawiających itp. czyli inne informacje posiadające wartośćgospodarczą. Te informacje
wskazująna rynki zaopatrzenia przystępującego, warunki, na jakich pozyskuje zamawiane usługi czy
roboty, oraz wartośćtychświadczeń, ma to przełożenie na wartośćgospodarczą, gdyżstanowi
informacjęo stosowanych upustach, rabatach, promocjach, czy po prostu o cenach oferowanych
przez tych podwykonawców swojemu kontrahentowi, pozyskanie tych informacji przez konkurencję
może spowodować,że firmy konkurencyjne postarająsiępozyskaćwskazanych podwykonawców dla
realizacji własnychświadczeńi w ten sposób uniemożliwićprzystępującemu wykorzystanie
uzyskanych przez niego potencjałów. Przystępujący poczynił działania zmierzające do zachowanie
tych informacji w poufności zastrzegając w piśmie przewodnim do wyjaśnieńtajemnicęwskazanych
załączników, jak równieżponawiając to zastrzeżenie w samej treści wyjaśnień. Informacje te dotyczą
w większości umów z osobami prywatnymi. W ocenie Izby podjęte działania sąwystarczające do
zachowania poufności. Mając to na uwadze, Izba uznała,że w odniesieniu do załączników od nr 2 a
do 11b w ramach załącznika nr 1 oraz w odniesieniu do załącznika nr 42 i 44 w ramach załącznika nr
4 ustawy zamawiający naruszył art. 8 ust. 1 ustawy w związku z art. 8 ust. 3 ustawy dokonując
weryfikacji oświadczenia przystępującego o zastrzeżeniu tajemnicy przedsiębiorstwa w sposób
nieprawidłowy.
Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 3 i art. 7 ust. 1 ustawy poprzez
niezachowanie zasady uczciwej konkurencji i zasady równego traktowania wykonawców w toku
postępowania poprzez zaoferowanie przez wykonawcęwybranego ceny rażąco niskiej w stosunku do
przedmiotu zamówienia w zakresie nadzoru autorskiego, wykonania koncepcji programowej i
dodatkowych badańgeologicznych i brak odrzucenia tej oferty przy jednoczesnym uznaniu
zasadności utajnienia dokumentacji mającej stanowićwyjaśnienie wysokości ceny ofertowej
wykonawcy wybranego.
Zarzut nie zasługuje na uwzględnienie. Zgodnie z art. 15 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 roku o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, czynem nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie innym
przedsiębiorcom dostępu do rynku w szczególności przez sprzedażtowarów lub usług poniżej
kosztów ich wytworzenia lubświadczenia w celu eliminacji innych przedsiębiorców. W przedmiotowym
postępowaniu zarzut zaoferowania usługi nadzoru autorskiego poniżej kosztówświadczenia nie
potwierdził się. Cena zaoferowana przez przystępującego za sprawowanie czynności nadzoru
autorskiego jest niska, jednakże przystępujący przedstawił dowody na potwierdzenie,że posiada
osoby, które sąskłonne zaświadczyćtęusługęza cenę, która pozwoliła przystępującemu na
skalkulowanie oferty na przedstawionym poziomie. Ponadto aby zamawiający mógł dokonać
odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy musi wykazać,że zaniżenie ceny za nadzór
autorski utrudniło innym przedsiębiorcom dostęp do rynku tego typu usług i było działaniem celowym
prowadzącym do eliminacji innych przedsiębiorców. Przy czym Izba zwraca uwagęna treśćart. 15
ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji zacytowanego przez odwołującego w odwołaniu, otóż
przepis ten wskazuje na dwa zasadnicze elementy, które muszązajść, aby była możliwość
postawienia zarzutu nieuczciwej konkurencji musi istniećgrupa przedsiębiorców innych niż
popełniający czyn przedsiębiorca – ustawodawca wyraźnie posłużył siępojęciem „innych
przedsiębiorców” w liczbie mnogiej, co w ocenie Izby należy rozumieć, jako takąilość
przedsiębiorców, którym ograniczenie dostępu do rynku zapewni popełniającemu czyn rzeczywistą
przewag konkurencyjną. Oczywiście w skrajnym przypadku, gdy na rynku konkuruje ze sobąjedynie
dwóch przedsiębiorców taki czyn może odnosićsiędo grupy składającej sięz jednego przedsiębiorcy.
Ponadto w przepisie mowa jest o rynku, a więc do potencjalnych inwestorów, który nabywają
określone towary i usługi, a więc nie wąsko pojmowanego rynku zamówieńpublicznych czy rynku
jednego postępowania o zamówienie publiczne. Nadto Działanie sprawcy musi byćdziałaniemświadomym z zamiarem bezpośrednim, albo przynajmniej ewentualnym wyeliminowania innych
przedsiębiorców z tego rynku. Przez wyeliminowanie Izba rozumie co najmniej utratęzdolności
konkurowania na danym rynku. W ocenie Izby tych przesłanek odwołujący nie udowodnił, a swoje
przekonanie o popełnieniu czynu nieuczciwej konkurencji oparł wyłącznie na analizie przedmiotowego
postępowania, wytycznych zawodowych i jednego postępowania o zamówienie publiczne, w którym
brał udział i w którym zaoferowano zbliżonego do jego oferty ceny za wykonywanie nadzoru
autorskiego. Izba uznała zarzut za nieudowodniony i nie dopatrzyła sięw działaniach zamawiającego
naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy poprzez zaniechanie odrzucenia oferty przystępującego jako
oferty, której złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji.
Uwzględnienie częściowe zarzutu naruszenia art. 8 ust. 3 ustawy nie może skutkować
uwzględnieniem odwołania, gdyżzgodnie z art. 192 ust. 2 ustawy Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli
stwierdzone naruszenia miało wpływ lub mogło miećistotny wpływ na wynik postępowania. Izba
dokonała oceny wyjaśnieńprzystępującego uwzględniając całośćich treści i dokonała analizy ich
prawidłowości przez pryzmat załączonych dowodów zarówno zawartych w części skutecznie
zastrzeżonej jako tajemnica przedsiębiorstwa, jak i w części, która nie mogła takiej tajemnicy
stanowić. Izba uznała,że wszystkie załączone dowody stanowiąuzasadnienie stanowiska
przystępującego,że jego oferta nie jest ofertąz rażąco niskąceną, ale w szczególności uznała,że
dokumenty prawidłowo zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa, a dotyczące pozyskanych ofert,
umów z podwykonawcami potwierdzająprawidłowośćczynności zamawiającego jakąbyła ocena
wyjaśnieńprzystępującego oraz prawidłowośćuznania przez zamawiającego,że oferta
przystępującego nie podlega odrzuceniu. Tym samym dla odwołującego nie ma wpływ na wynik
postępowania stwierdzone naruszenie, gdyżnie mógłby on zaprzeczyćprawdziwości czy
wiarygodności dokumentów, na których oparł sięgłównie zamawiający, a które były prawidłowo
zastrzeżone przez przystępującego. Z tych względów pomimo uwzględnienia powyższego zarzutu
odwołanie należało oddalić.
Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji na podstawie art. 192 ust. 1 i 2
ustawy.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy. Odwołanie zostało oddalone przez Izbę, kosztami postępowania w sprawie
należało więc obciążyćodwołującego.
Przewodniczący ……………….
Członkowie : ……………….
……………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
