rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2012-02-21
rok: 2012
data dokumentu: 2012-02-21
rok: 2012
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 252/12
KIO 252/12
po rozpoznaniu na rozprawie w dniach 14 lutego 2012 r. oraz 20 lutego 2012 r. w Warszawie
odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 lutego 2012 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia KancelarięRadców
Prawnych Korczyński & Grochalski Spółka Partnerska w Mysłowicach oraz KancelarięRadcy
Prawnego Iwona Ładowska - Gałka w Sosnowcu w postępowaniu prowadzonym przez
Miasto Zabrze w Zabrzu
przy udziale wykonawcy Kancelaria Radcy Prawnego prof. dr. hab. Bogdan Dolnicki
w Bielsku - Białej, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego - po stronie
Zamawiającego,
odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 lutego 2012 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia KancelarięRadców
Prawnych Korczyński & Grochalski Spółka Partnerska w Mysłowicach oraz KancelarięRadcy
Prawnego Iwona Ładowska - Gałka w Sosnowcu w postępowaniu prowadzonym przez
Miasto Zabrze w Zabrzu
przy udziale wykonawcy Kancelaria Radcy Prawnego prof. dr. hab. Bogdan Dolnicki
w Bielsku - Białej, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego - po stronie
Zamawiającego,
orzeka:
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża Odwołującego wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia KancelarięRadców Prawnych Korczyński & Grochalski Spółka
Partnerska w Mysłowicach oraz KancelarięRadcy Prawnego Iwona Ładowska – Gałka
w Sosnowcu, i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnastu tysięcy złotych, zero groszy) uiszczonąprzez wykonawców
wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia KancelarięRadców Prawnych
Korczyński & Grochalski Spółka Partnerska w Mysłowicach oraz KancelarięRadcy
Prawnego Iwona Ładowska - Gałka w Sosnowcu tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Odwołującego wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie
zamówienia KancelarięRadców Prawnych Korczyński & Grochalski Spółka
Partnerska w Mysłowicach oraz KancelarięRadcy Prawnego Iwona Ładowska -
Gałka w Sosnowcu na rzecz Zamawiającego Miasta Zabrze kwotę3 600 zł 00 gr
(słownie: trzech tysięcy sześciuset złotych, zero groszy) stanowiącąkoszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.), na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gliwicach.
Przewodniczący:
Sygn. akt: KIO 252/12
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie
przetargu nieograniczonego, którego przedmiotem sąusługi niepriorytetowe - „Kompleksowa
obsługa prawna Miasta Zabrze”, z zastosowaniem przepisów ustawy z dnia 29 stycznia
2004r. Prawo zamówieńpublicznych (tekst jednolity: Dz.U. z 2010, Nr 113, poz. 759 ze zm.)
wymaganych przy procedurze, kiedy wartośćszacunkowa zamówienia przekracza kwoty
określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień
publicznych – wartośćzamówienia ustalona przez Zamawiającego wynosi 4 000 000 zł.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 29 grudnia 2011 r.
w Dzienniku Urzędowym Wspólnot Europejskich pod nr 2011/S 250-40853.
Zamawiający w dniu 30 stycznia 2012 r., za pomocąfaksu powiadomił Odwołującego
o wyniku postępowania oraz przyznanej łącznej punktacji. W dniu 6 lutego 2012 r.
Odwołujący wniósł odwołanie.
Odwołujący wykonawcy wspólnie ubiegający sięo udzielenie zamówienia Kancelaria
Radców Prawnych Korczyński & Grochalski Spółka Partnerska w Mysłowicach oraz
Kancelaria Radcy Prawnego Iwona Ładowska - Gałka w Sosnowcu zakwestionował
czynnośćoceny oferty Odwołującego oraz wyboru oferty Kancelarii Radcy Prawnego Prof. dr
hab. Bogdana Dolnickiego jako rzekomo najkorzystniejszej w postępowaniu oraz
zaniechanie wyjaśnienia uzasadnionych wątpliwości treści oferty Kancelarii Radcy Prawnego
Prof. dr hab. Bogdana Dolnickiego w zakresie usług przedstawionych do oceny w ramach
kryterium Doświadczenie i kompetencje. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu:
1) niewłaściwe zastosowanie przepisu art. 91 ust. 1 w związku z art. 7 ustawy - Prawo
zamówieńpublicznych, poprzez uznanie, iżusługi podlegające ocenie w ramach
kryterium Doświadczenie i kompetencje nie zostały przez Wykonawcępotwierdzone,
podczas gdy przedłożone przez Wykonawcęlisty referencyjne potwierdzały
prawidłowe wykonanie kompleksowoświadczonej obsługi prawnej wymienionych
w nich podmiotów, a zatem równieżi usług objętych przedmiotem oceny - co zresztą
zostało uszczegółowione stosownąadnotacjąWykonawcy w ofercie. Błąd uczyniony
przez Zamawiającego w zakresie oceny tego kryterium względem oferty Wykonawcy
skutkował nieprawidłowąocenąpunktowąobu złożonych w tym postępowaniu ofert.
Tym samym wybór oferty najkorzystniejszej równieżzostał dokonany błędnie;
2) zaniechanie wykluczenia przez Zamawiającego wykonawcy w osobie Kancelarii
Radcy Prawnego Prof. dr hab. Bogdana Dolnickiego i uznania jego oferty za
odrzuconą(art. 24 ust. 2 pkt 1 i ust. 4 ustawy - Prawo zamówieńpublicznych),
z uwagi na posługiwanie sięprzez tego wykonawcęosobąuczestniczącą
w czynnościach związanych z przygotowaniem prowadzonego postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego.
Odwołujący – w oparciu o tak wyartykułowane zarzuty - wniósł o nakazanie
Zamawiającemu:
1) unieważnienia czynności wy bom oferty najkorzystniejszej;
2) dokonania ponownego badania i oceny ofert z uwzględnieniemżądań
wskazanych w niniejszym odwołaniu przez odwołującego sięWykonawcę;
3) dokonania ponownie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej na zadanie pn.
„Kompleksowa obsługa prawna Miasta Zabrze";
W uzasadnieniu odwołania, Odwołujący argumentuje, iżzgodnie z treścią
zawiadomienia, w wyniku oceny obu złożonych w postępowaniu ofert oferta wygrywająca
otrzymała aż92,46 pkt natomiast oferta Odwołującego - zaledwie 65,73 pkt. Przyczynątak
niskiej oceny oferty Wykonawcy była - po pierwsze sama konstrukcja specyfikacji istotnych
warunków zamówienia w zakresie oceny doświadczenia, zaśpo drugie uznanie przez
Zamawiającego, iżOdwołujący w ramach kryterium Doświadczenie i kompetencje, nie
potwierdził wykonania szeregu usług podlegających ocenie, co - w ocenie Zamawiającego
uniemożliwiało przyznanie Wykonawcy punktów w tym kryterium. Automatycznie - niska
ocena punktowa w tym kryterium przyznana ofercie Wykonawcy skutkowała zawyżeniem
oceny oferty konkurencyjnej, zgodnie ze wzorem zastosowanym przez Zamawiającego.
Odwołujący podniósł, iżtakie postępowanie Zamawiającego było kontrowersyjne
nawet dla niego samego: z protokołu komisji przetargowej wynika,że trzech członków
komisji,
bezżadnego
uzasadnienia
merytorycznego,
po
prostu
przegłosowało
przewodniczącego komisji (piąty członek komisji był wówczas nieobecny), który wskazywał
tym trzem, iżorzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej jest w dyskutowanym podówczas
zakresie jednoznaczne - referencje potwierdzaćmająjedynie należyte wykonanie usługi na
rzecz konkretnego zamawiającego; nie musi z nich wynikaćto jakie konkretne czynności na
rzecz tego zamawiającego w ramachświadczonej usługi były wykonywane. Taki wynik
głosowania, zdaniem Odwołującego, całkowicie wypaczył wynik postępowania. Odwołujący
złożył ofertę, w której podał wszystkie dane objęte załącznikiem nr 3 (wykaz
wykonanych/wykonywanych zamówieńoraz wykaz zrealizowanych usług podlegających
ocenie punktowej) oraz załączył listy referencyjne potwierdzające prawidłowe wykonanieświadczonych przez niego usług. Wypełnił zatem wymagania określone w pkt 5.2.2.
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, jak i warunek Zamawiającego wskazany w pkt
10.6.2.B (oznaczony zgodnie ze „Spisem zawartości oferty" jako „Dokumenty
potwierdzające,że usługi te zostały wykonane lub sąwykonywane należycie"). Wykaz
zrealizowanych usług podlegających ocenie punktowej objęty załącznikiem nr 3 miał
podlegaćocenie na podstawie dokumentów potwierdzających należyte wykonanie usług -
czyli np. listów referencyjnych. Odwołujący podkreślił, iżw wyniku dokonanej przez trzech
merytorycznych członków Komisji przetargowej Zamawiającego oceny ofert w kryterium
Doświadczenie i kompetencje ofercie Odwołującego przyznana została następująca
punktacja:
a) wykazanie posiadania wiedzy i doświadczenia w zakresie wykonywania przedmiotu
zamówienia polegającym na wykonaniu w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu
składania ofert, usług polegających na doradztwie jednostkom samorządu terytorialnego przy
realizacji projektów dotyczących poprawy gospodarki wodno-ściekowej – 3 pkt;
b) wykazanie posiadania wiedzy i doświadczenia w zakresie reprezentacji jednostek
samorządu terytorialnego lub Skarbu Państwa w postępowaniu sądowym lub arbitrażowym o
wartości sporu co najmniej 30.000.000 złotych w okresie ostatnich 3 lat przed upływem
terminu składania ofert – 0 pkt;
c) wykazanie posiadania wiedzy i doświadczenia w zakresie wykonania przedmiotu
zamówienia polegająca na reprezentacji gminy w co najmniej 200 postępowaniach
sądowych przed sądami powszechnymi rocznie, w okresie ostatnich 3 lat przed upływem
terminu składania ofert - 6.35 pkt;
d) wykazanie posiadania wiedzy i doświadczenia w zakresie wykonania przedmiotu
zamówienia polegającym na reprezentacji jednostki samorządu terytorialnego w co najmniej
3 postępowaniach przed KrajowąIzbąOdwoławcząprzy Prezesie Urzędu Zamówień
Publicznych w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert - 0 pkt;
e) wykazanie posiadania wiedzy i doświadczenia w zakresie wykonania przedmiotu
zamówienia polegającym na doradztwie gminie w co najmniej 3 postępowaniach o udzielenie
zamówienia publicznego na roboty budowlane. którego wartośćwynosiła co najmniej
3.000.000 złotych w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert - 1.92 pkt;
f) wykazanie posiadania wiedzy i doświadczenia w zakresie wykonania przedmiotu
zamówienia polegającym na doradztwie gminie w przygotowaniu i realizacji co najmniej
1 zadania inwestycyjnego, którego wartośćwynosiła co najmniej 30.000.000 euro w okresie
ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert - 6 pkt.Łą
cznie w tym kryterium ocena punktowa Wykonawcy wyniosła 17,27 punktów na
maksymalnie 40 punktów możliwych do zdobycia. Niska ocena punktowa wynikała ze
przyjęcia przez Zamawiającego stanowiska, iżWykonawca rzekomo nie potwierdził
załączonymi dokumentami określonymi w specyfikacji istotnych warunków zamówienia
wykazu zrealizowanych usług.
Zgodnie z treściąspecyfikacji istotnych warunków zamówienia (pkt 5.2.2.) wykonawca był
zobligowany do przedstawienia w formie załączników dokumentów potwierdzających,że
usługi wymienione w załączniku nr 3 zostały wykonane lub sąwykonywane należycie.
Odwołujący podkreślił, iżmożliwośćżądania przez Zamawiającego w prowadzonym
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego dokumentów dotyczy wyłącznie takich,
które zostały objęte Rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r.
w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz
form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. Nr 226, poz. 1817). Zamawiający
może zatemżądaćjedynie takich dokumentów które zostały wymienione w w/w
rozporządzeniu. Dopuszczając możliwośćdokumentowania prawidłowego wykonania
określonych usług (np. w formie referencji - jak to ma miejsce w niniejszym postępowaniu)
ustawodawca nie przewidział szczegółowych treści takich dokumentów uznając jedynie, iż
wynikaćz nich winno wyłącznie należyte wykonanie określonej usługi. Tym samym
zamawiający nie jest uprawniony do uszczegóławiania wymagaństawianych referencjom
przedkładanym przez wykonawcę. Argumentacja powyższa zgodna jest z orzecznictwem
Krajowej Izby Odwoławczej. W wyroku z dnia 26 kwietnia 2011 r. sygn. KIO 744/11 Krajowa
Izba Odwoławcza uznała, iż: „referencje nie służą potwierdzaniu warunków udziału w
postępowaniu, bowiem ten potwierdza sam wykonawca w składanym oświadczeniu
(wykazie), zaś referencji mają za zadanie potwierdzać jedynie, że usługi zostały
zrealizowane. Podkreślić również należy, że referencje nie są wystawiane na potrzeby
konkretnego postępowania, ale mają charakter ogólny, nie można więc wymagać
i egzekwować od Wykonawcy, aby z ich treści wynikało spełnienie, konkretnego
i zindywidualizowanego, na potrzeby danego postępowania, warunku udziału a także aby
wynikłą z nich wskazany przez uczestnika postępowania odwoławczego katalog informacji".
Podobne stanowisko zostało wyrażone w wyroku z dnia 19 kwietnia 2011 r. sygn. KIO
700/11: „Celem referencji jest wyłącznie potwierdzenie należytego wykonania usługi, zatem
nie ma konieczności wskazywania w treści referencji zarówno wartości usługi. jak i terminu
jej realizacji", czy w wyroku z dnia 7 września 2009 r. sygn. KIO/UZP 1092/09: „Dokument
referencji nie służy potwierdzeniu spełniania warunku udziału w postępowaniu. ale
potwierdzeniu należytego wykonania zamówienia". Tym samym nie można oczekiwać, aby
treśćreferencji przywoływała określone dane, albowiem jej jedynym zadaniem jest
potwierdzenie
prawidłowego
wykonania
usług
wymienionych
przez
wykonawcę
w stosownym wykazie.
Odwołujący argumentuje,że przyjęcie w niniejszym postępowaniu przez Zamawiającego
warunku, iżprzedłożone przez wykonawców referencje mająpotwierdzaćnależyte
wykonanie określonych usług przyjętych do oceny merytorycznej (punktowej) nie zmienia
wżaden sposób charakteru tego dokumentu - a co za tym idzie wymogów mu stawianym.
Tymczasem Zamawiający stwierdził - w oparciu o treśćprzedstawionych dokumentów,że
Wykonawca nie spełnił warunku umożliwiającego dokonanie oceny merytorycznej jego oferty
w zakresie przyznania punktacji. Nie uwzględnił przy tym Zamawiający (de facto owych
trzech członków komisji przetargowej) tego, iżzadaniem referencji jest jedynie
udokumentowanie należytego wykonania określonych zadań. Uszło też, zdaniem
Odwołującego, uwadze Zamawiającego (a de facio trzem członkom komisji) to,że
Odwołujący zaznaczył w ofercie,że wskazane przez niego usługi (podlegające punktacji)
były realizowane w ramach stałej, kompleksowej obsługi wskazanych w ofercie jednostek
samorządu terytorialnego. Oświadczenia tego Zamawiający nie kwestionował (wskazuje na
to zapis protokołu komisji przetargowej), a mimo to odmówił uwzględnienia wskazanych
przez odwołującego sięWykonawcęusług podlegających punktacji. Tymczasem
przedłożone referencje potwierdzały należyte wykonanie kompleksowej usługi jakąjest
obsługa prawna określonego podmiotu, zaśz oferty Wykonawcy wynikało,że podlegające
ocenie Zamawiającego usługi były realizowane w ramach kompleksowej obsługi prawnej
wskazanych jednostek samorządu terytorialnego. Wiadomym powszechnie jest, iżzakresem
tak szeroko ujętej obsługi prawnej jest równieżm.in. zastępstwo procesowe, zastępstwo
przed organami administracji czy nadzór prawny nad inwestycjami prowadzonymi przez dany
podmiot, co zgodne jest ze znaczeniem pojęcia „kompleksowy” jako „obejmujący całość
elementów lub zagadnień, a nie tylko ich fragment" (za słownikiem języka polskiego PWN).
Chcąc pozostaćw zgodzie z obowiązującym prawem nie sposób było zatem uznać, aby
przedłożone przez odwołującego sięWykonawcęreferencje nie potwierdzały wymienionych
przez niego w wykazie poszczególnych usług. Odwołujący podkreślił, iżpowyższą
argumentacjępotwierdziła na etapie oceny ofert przewodnicząca komisji przetargowej.
Podniósł także Odwołujący niekonsekwencjętrzech członków komisji przetargowej, którzy
nie uwzględnili zrealizowanej przez odwołującego sięWykonawcęi potwierdzonej wprost
przedłożonymi referencjami usługiświadczonej na rzecz Gminy Mysłowice w zakresie usług
polegających na doradztwie jednostkom samorządu terytorialnego przy realizacji projektów
dotyczących poprawy gospodarki wodno-ściekowej. Wykonawca wykazał tu dwie usługi:
jednąświadczonąna rzecz Gminy Dąbrowa Górnicza (tęuznano) orazświadczonąna rzecz
Gminy Mysłowice (tej nie wiedziećczemu nie uznano); obie te usługi były natomiast wprost
opisane w przedłożonych referencjach jako wykonane należycie. Bazując na powyższych
ustaleniach Odwołujący wskazał,że obaj wykonawcy wykazali następujące usługi
podlegające punktacji w zakresie kryterium Wiedza i kompetencje:
Nazwa i rodzaj usługi
Konsorcjum: Kancelaria
Radców Prawnych
Korczyński & Grochalski
sp.p. Kancelaria Radcy
Prawnego Iwona Ładowska -
Kancelaria Radcy prawnego
Prof. dr hab. Bogdan Dolnicki
Gałka
wykazanie posiadania wiedzy
i doświadczenia w zakresie
wykonywania
przedmiotu
zamówienia polegającym na
wykonaniu
w
okresie
ostatnich
3
lat
przed
upływem terminu składania
ofert, usług polegających na
doradztwie
jednostkom
samorządu
terytorialnego
przy
realizacji
projektów
dotyczących
poprawy
gospodarki wodno-ściekowej
2
2
wykazanie
posiadania
wiedzy i doświadczenia w
zakresie
reprezentacji
jednostek
samorządu
terytorialnego lub Skarbu
Państwa w postępowaniu
sądowym lub arbitrażowym o
wartości sporu co najmniej
30.000.000 złotych w okresie
ostatnich
3
lat
przed
upływem terminu składania
ofert
2
1
wykazanie
posiadania
wiedzy i doświadczenia w
zakresie
wykonania
przedmiotu
zamówienia
polegająca na reprezentacji
gminy w co najmniej 200
postępowaniach
sądowych
przed sądami powszechnymi
rocznie, w okresie ostatnich
3 lat przed upływem terminu
składania ofert
6
3
wykazanie
posiadania
wiedzy i doświadczenia w
zakresie
wykonania
przedmiotu
zamówienia
polegającym na reprezentacji
jednostki
samorządu
terytorialnego w co najmniej
3
postępowaniach
przed
KrajowąIzbąOdwoławczą
przy
Prezesie
Urzędu
Zamówień
Publicznych
w
okresie ostatnich 3 lat przed
5
7
wykazanie
posiadania
wiedzy i doświadczenia w
zakresie
wykonania
przedmiotu
zamówienia
polegającym na doradztwie
gminie w co najmniej 3
postępowaniach o udzielenie
zamówienia publicznego na
roboty budowlane. którego
wartośćwynosiła co najmniej
3.000.000 złotych w okresie
ostatnich
3
lat
przed
upływem terminu składania
20
26
wykazanie
posiadania
wiedzy i doświadczenia w
zakresie
wykonania
przedmiotu
zamówienia
polegającym na doradztwie
gminie w przygotowaniu i
realizacji
co
najmniej
1
zadania
inwestycyjnego,
którego wartośćwynosiła co
najmniej 30.000.000 euro w
okresie ostatnich 3 lat przed
upływem terminu składania
2
1
Odwołujący podał, iżz uwagi na sposób obliczania punktów w analizowanym kryterium na
podstawie określonego przez Zamawiającego wzoru matematycznego, punktacja w jednej
ofercie mogła mieć(i w tym przypadku miała) wpływ na ocenępunktowądrugiej oferty.
Wykonawca który wykazywał większąilośćpunktowanych usług otrzymywał maksymalną
ilośćpunktów; drugi wykonawca otrzymywał odpowiednio (wedle wzorów opracowanych
przez Zamawiającego) mniejsząilośćpunktów. Prawidłowy sposób obliczenia punktacji
obrazuje – zdaniem Odwołującego, tabela:
Nazwa i rodzaj usługi
Maksymalna ilośćpunktów w
tym kryterium
Konsorcjum:
Kancelaria Radców Prawnych
Korczyński & Grochalski sp.p.
Kancelaria Radcy Prawnego
Iwona
Ładowska - Gałka
Kancelaria
Radcy
Prawnego Prof. drhab.
Bogdan Dolnicki
wykazana ilośćusług: 2
wykazana ilośćusług: 2
wykazanie posiadania wiedzy
i doświadczenia w zakresie
wykonywania
przedmiotu
zamówienia polegającym na
wykonaniu w okresie ostatnich
3 lat przed upływem terminu
składania
ofert,
usług
polegających na doradztwie
jednostkom
samorządu
terytorialnego przy realizacji
projektów
dotyczących
poprawy gospodarki wodno-ściekowej 6 punktów
ilośćpunktów: 6
ilośćpunktów: 6
wykazanie posiadania wiedzy
i doświadczenia w zakresie
reprezentacji
jednostek
samorządu terytorialnego lub
Skarbu
Państwa
w
postępowaniu sądowym lub
wykazana ilośćusług: 2
wykazana ilośćusług: 1
ilośćpunktów: 8
ilośćpunktów: 4
wykazana ilośćusług: O
wykazana ilośćusług: 3
wykazanie posiadania wiedzy
i doświadczenia w zakresie
wykonania
przedmiotu
zamówienia polegająca na
reprezentacji gminy w co
najmniej 200 postępowaniach
sądowych
przed
sądami
powszechnymi
rocznie,
w
okresie ostatnich 3 lat przed
upływem terminu składania
ofert 8 punktów
ilośćpunktów: 8
ilośćpunktów: 4
wykazana ilośćusług: 5
wykazana ilośćusług: 7
ilośćpunktów: 4,28
ilośćpunktów: 6
wykazana ilośćusług: 20
wykazana ilośćusług: 26
ilośćpunktów: 4,61
ilośćpunktów: 6
wykazana ilośćusług: 2
wykazana ilośćusług: 1
ilośćpunktów: 6
ilośćpunktów: 3
wykazanie posiadania wiedzy
i doświadczenia w zakresie
wykonania
przedmiotu
zamówienia polegającym na
reprezentacji
jednostki
samorządu terytorialnego w
co
najmniej
3
postępowaniach
przed
Krajową
Izbą
Odwoławczą
przy
Prezesie
Urzędu
Zamówień
Publicznych
w
okresie ostatnich 3 lat przed
upływem terminu składania
ofert 6 punktówŁą
cznie punktów: 37,89Łą
cznie punktów: 29
Przy uwzględnieniu argumentacji Odwołującego, oraz punktacji wynikającej z pozostałych
dwóch kryteriów, oferta Odwołującego jest najkorzystniejszą.
Odwołujący podniósł, iżtrzech członków komisji przetargowej najpewniej nawet nie
analizowało wykazu usług przedłożonego przez drugiego wykonawcę. Zamawiający domagał
sięwykazania posiadania wiedzy i doświadczenia w zakresie wykonania przedmiotu
zamówienia polegającym na doradztwie gminie w co najmniej 3 postępowaniach o udzielenie
zamówienia publicznego na roboty budowlane, którego wartośćwynosiła co najmniej
3.000.000 złotych w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert.
Zamawiający w sposób jasny określił,że interesujągo tylko postępowania o udzielenie
zamówieńpublicznych związane z. robotami budowlanymi. Z wykazu przedstawionego przez
KancelarięRadcy Prawnego Prof. dr hab. Bogdan Dolnicki (notabene sporządzonego na
formularzu niezgodnym z oczekiwaniami zamawiającego - miast to przedstawiono wydruk
rejestru umów - najpewniej z systemów komputerowych Urzędu Miejskiego w Zabrzu; ten
sam dokument „podpięto" pod referencje) wynika,że kontrahentem Gminy Zabrze
w zakresie robót budowlanych było m.in. SovereignFund TF1 S.A. Tymczasem tenże
kontrahent nie mógł byćwykonawcążadnych robót budowlanych albowiem jak wynika z jego
strony internetowej: „jest pierwszą w Polsce instytucją finansową, której działalność
koncentruje się na inwestycjach prowadzonych przez jednostki samorządu terytorialnego
i podległe im podmioty. Jednym z głównych zadań SovereignFund TFI S.A. jest dostarczenie
jednostkom samorządu terytorialnego takich źródeł finansowania, które umożliwią im
zwiększenie nakładów inwestycyjnych bez konieczności zwiększania stanu zadłużenia".
Odwołujący nie ma podstaw do twierdzenia,że Kancelaria Radcy Prawnego Prof. dr hab.
Bogdan Dolnicki nie obsługiwała pod względem prawnym procedury zawarcia przez Gminę
Zabrze umowy z SovereignFund TFI S.A., jednakże umowa tażadnąmiarąnie mogła
dotyczyćwykonywanych przez tegożkontrahenta robót budowlanych; mogła co najwyżej
dotyczyćfinansowania robót budowlanych, ale nie ich samych. Tymczasem Zamawiający
domagał sięwykazania usług polegających na doradztwie gminie w co najmniej
3 postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego na roboty budowlane. Ten aspekt
sprawy został przez Zamawiającego całkowicie pominięty, choćwinien był tu Zamawiający
zawezwaćKancelarięRadcy Prawnego Prof. dr hab. Bogdan Dolnickiego do złożenia
stosownych wyjaśnień. Wyjaśnieńwymagało także to dlaczego jako kontrahentów Gminy
Zabrze (w domyśle wykonawców robót budowlanych) wskazano: ZabytkowąKopalnięWęgla
Kamiennego GUIDO w Zabrzu (pozycja 14 i 18) będącąinstytucjąkultury. Urząd
Marszałkowski WojewództwaŚląskiego (pozycja 17), Urząd Miejski w Gliwicach (pozycja
20 wykazu) czy teżSP ZOZ Szpital Rejonowy w Zabrzu (pozycja 26). Charakterystycznej
jest tu to,że w tym samym wykazie, w tej samej tabeli (kontrahent) wpisano firmy (nazwy)
przedsiębiorców stricte budowlanych. Przyjmując,że przynajmniej częśćz wykazanych
przez KancelarięRadcy Prawnego Prof. dr hab. Bogdan Dolnicki usług nie mogła być
uwzględniona w ocenie (jako niespełniająca postawionego przez Zamawiającego kryterium)
uznaćtrzeba,że mogło to miećwpływ na ostatecznąwartośćpunktowąw tym kryterium,
przy czym ów wpływ mógł nastąpićtylko w jednym kierunku - korzystnym dla Odwołującego.
Odwołujący podniósł zarzut dotyczący wykonywania przez osobęz ramienia kancelarii
Przystępującego usługi na rzecz Zamawiającego. Odwołujący wskazał osobę, która jako
radca prawny parafowała wzór umowy stanowiący załącznik do specyfikacji istotnych
warunków zamówienia - wykonała zatem czynnośćw postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego; nie złożyła przy tym stosownego oświadczenia w zakresie podlegania
wykluczeniu z postępowania. Osoba ta nie mogła zatem - w ocenie Odwołującego - być
osobą, którąKancelaria Radcy Prawnego Prof. dr hab. Bogdan Dolnicki wskazała jako
osobę, która będzie wykonywaćzamówienie. Co więcej - osoba ta nie mogła być
uwzględniona przy ocenie ofert w zakresie kryterium „zasoby". Wedle wiedzy Odwołującego
osoba ta w dacie parafowania załącznika specyfikacji istotnych warunków zamówienia
wykonywała z ramienia Kancelarii Radcy Prawnego Prof. dr hab. Bogdan Dolnicki czynności
z zakresu powierzonych tejże Kancelarii obsługi prawnej Urzędu Miejskiego w Zabrzu.
Oznaczałoby to,że wykonawca w osobie Kancelarii Radcy Prawnego Prof. dr hab. Bogdan
Dolnicki poprzez wskazanąosobęwykonał czynnośćzwiązanąz przygotowaniem
prowadzonego postępowania (tu: zaopiniowanie pod względem prawnym umowy na obsługę
prawnąbędącąprzedmiotem zamówienia) oraz posłużył sięw celu sporządzenia oferty
osobami uczestniczącymi w dokonywaniu tych czynności (wykazano w ofercie tęosobę).
Odwołujący podkreślił,że celem przepisu art. 24 ust. 2 pkt 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych jest wyeliminowanie z postępowania takich wykonawców, którzy nabyli w trakcie
uczestnictwa w przygotowaniu postępowania wiedzę, która stawia ich w lepszej pozycji
w stosunku do pozostałych wykonawców uczestniczących w postępowaniu (por. wyrok
Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 29 marca 2011 r. sygn. KIO 530/11). Odwołujący
podkreślił,że zgodnie z zapisami wzorca umowy, realizacja przedmiotu zamówienia winna
byćprzez wykonawcęrealizowana przy uwzględnieniu warunków określonych w specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, stanowiących załącznik do niniejszej umowy (§ 1 ust. 3 pkt
b wzorca umowy). Zapis ten sugeruje, iżakceptacja wzoru umowy wymuszała zapoznanie
sięopiniującego z postanowieniami specyfikacji postępowania, a zatem równieżw zakresie
m.in. warunków udziału w postępowaniu czy sposobu oceny złożonych ofert. Posiadanie
takiej wiedzy przed wszczęciem postępowania z pewnościąstawiało w uprzywilejowanej
pozycji wykonawcęskładającego ofertę, skoro wcześniej aniżeli inni wykonawcy wiedział
o przesłankach wymaganych przez Zamawiającego warunkujących udział w postępowaniu,
czy o sposobach liczenia punktów w poszczególnych kryteriach wyznaczonych przez tego
Zamawiającego. Powyższe oznacza, zdaniem Odwołującego, iżposługując sięprzy
sporządzeniu oferty osobąopiniującądokument postępowania, wykonawca Kancelaria
Radcy Prawnego Prof. dr hab. Bogdan Dolnicki znalazła sięw uprzywilejowanej pozycji
względem innych wykonawców uczestniczących w postępowaniu, co uzasadnia przynajmniej
rozważenie zastosowaniaśrodka przewidzianego w art. 24 ust. 2 pkt 1 ustawy - Prawo
zamówieńpublicznych.
Do postępowania odwoławczego przystąpił wykonawca Kancelaria Radcy Prawnego
prof. dr. hab. Bogdan Dolnicki w Bielsku – Białej – po stronie Zamawiającego, wykazując
interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyśćZamawiającego.
Zamawiający złożył odpowiedźna odwołanie wnosząc o jego oddalenie.
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła i ustaliła, co następuje:
W pierwszej kolejności ustalono,że nie została wypełnionażadna z przesłanek
skutkujących odrzuceniem odwołania, o których mowa w art. 189 ust. 2 ustawy Prawo
zamówieńpublicznych.
Ustalono dalej,że wykonawca wnoszący odwołanie posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwościąponiesienia szkody w wyniku
naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1
ustawy Prawo zamówieńpublicznych, gdyżuwzględnienie odwołania w sposób postulowany
przez Odwołującego może skutkowaćuzyskaniem przez Odwołującego zamówienia.
W ramachśrodków ochrony prawnej następuje - w zakresie wyznaczonym treścią
zarzutów odwołania - kontrola poprawności działania zamawiającego (podejmowanych przez
niego czynności w postępowaniu bądźbezprawnych zaniechań), pod względem zgodności
z przepisami ustawy. Powyższe oznacza,że Krajowa Izba Odwoławcza w ramachśrodków
ochrony prawnej nie zastępuje zamawiającego w obowiązku dokonania badania i oceny
złożonych ofert i składających sięna nie dokumentów a sprawuje kontrolępoprawności
czynności i zaniechańzamawiającego, przy czym czyni to w zakresie wyznaczonym treścią
odwołania.
Zgodnie z brzmieniem art. 192 ust. 7 ustawy Prawo zamówieńpublicznych, Izba nie
może orzekaćco do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu.
Wobec powyższego, na gruncie analizowanej sprawy, ocenie podlegały
zakwestionowane w odwołaniu zaniechanie wykluczenia wykonawcy Kancelaria Radcy
Prawnego prof. dr. hab. Bogdan Dolnicki w Bielsku – Białej a także przyznana punktacja
w zakresie podkryterium doświadczenie i kompetencje obu wykonawcom decydująca
o wyborze najkorzystniejszej oferty. Nie jest kwestionowany zakres i sposób uzasadnienia
przyznanej punktacji.
I. W zakresie zarzutu zaniechania wykluczenia Przystępującego z postępowania na
podstawie art. 24 ust. 2 pkt 1 ustawy Prawo zamówieńpublicznych, stwierdzenia na wstępie
wymaga,że dla zaistnienia obowiązku wykluczenia wykonawcy, konieczne jest łączne
wystąpienie wskazanych w przepisie przesłanek. Zgodnie z tym przepisem, z postępowania
o udzielenie zamówienia wyklucza sięwykonawców, którzy wykonywali bezpośrednio
czynności związane z przygotowaniem prowadzonego postępowania lub posługiwali się
w celu sporządzenia oferty osobami uczestniczącymi w dokonywaniu tych czynności, chybaże udział tych wykonawców w postępowaniu nie utrudni uczciwej konkurencji. Powyższego
przepisu nie stosuje siędo wykonawców, którym udziela sięzamówienia na podstawie art.
62 ust. 1 pkt 2 (w trybie negocjacji bez ogłoszenia po przeprowadzeniu konkursu, o którym
mowa w art. 110, w którym nagrodąbyło zaproszenie do negocjacji bez ogłoszenia co
najmniej dwóch autorów wybranych prac konkursowych) lub art. 67 ust. 1 pkt 1 i 2 (w trybie
zamówienia z wolnej ręki, gdy zamówienie może byćświadczone tylko przez jednego
wykonawcęalbo po przeprowadzeniu konkursu, o którym mowa w art. 110, w którym
nagrodąbyło zaproszenie do negocjacji w trybie zamówienia z wolnej ręki autora wybranej
pracy konkursowej). Obowiązek wykluczenia wykonawcy aktualizuje sięzatem, gdy
wykonawca bezpośrednio wykonywał czynności związane z prowadzonym postępowaniem
albo posługiwał sięw celu sporządzenia oferty osobami uczestniczącymi w dokonywaniu
czynności związanych z prowadzonym postępowaniem. Ustawa, przez „przygotowanie
postępowania" rozumie czynności podejmowane przez zamawiającego (jego pracowników,
jednostki organizacyjne lub osoby trzecie, którym na podstawie art. 15 ust. 2 ustawy może
on powierzyćprzygotowanie postępowania) - w Rozdziale II „Przygotowanie postępowania”,
art. 29 - 38 ustawy, do których zaliczyćnależy: dokonanie opisu przedmiotu zamówienia;
w przypadku robót budowlanych - sporządzenie dokumentacji projektowej, specyfikacji
technicznej wykonania i odbioru robót budowlanych, programu funkcjonalno - użytkowego;
oszacowanie wartości przedmiotu zamówienia; w przypadku robót budowlanych poprzez
sporządzenie kosztorysu inwestorskiego; przygotowanie specyfikacji istotnych warunków
zamówienia. Wświetle dyspozycji przepisu art. 24 ust. 2 pkt 1 ustawy, dla obowiązku
wykluczenia wykonawcy z postępowania musi zachodzićbezpośredni związek pomiędzy
rezultatem pracy podmiotu uczestniczącego w postępowaniu przygotowawczym a jego
wykorzystaniem przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego.
Obowiązek wykluczenia z postępowania na mocy art. 24 ust. 2 pkt 1 ustawy nie jest
absolutny. Zamawiający nie może automatycznie wykluczyćz postępowania wykonawcy,
który wykonywał czynności związane z prowadzonym postępowaniem albo posługiwał się
w celu sporządzenia oferty osobami uczestniczącymi w dokonywaniu czynności związanych
z prowadzonym postępowaniem – konieczna jest bowiem analiza wystąpienia przesłanki
negatywnej wykluczenia z postepowania. Wystąpienie powyższych okoliczności nie może
stanowićpodstawy wykluczenia wykonawcy z postępowania, jeżeli udział tego wykonawcy
nie utrudni uczciwej konkurencji. Kierunek wykładni tej przesłanki wyraził Europejski
Trybunału Sprawiedliwości jeszcze na gruncie poprzednio obowiązującej dyrektywy, co
zachowuje aktualnośćrównieżna gruncie obecnych regulacji. Zgodnie z wyrokiem Trybunału
z dnia 3 marca 2005 r. (w sprawach połączonych C-21/03 i C-34/03 w postępowaniach
Fabricom S.A. przeciwko Państwu belgijskiemu), dyrektywy Rady odnoszące siędo
koordynacji procedur udzielania zamówieńpublicznych na usługi, dostawy, roboty
budowlane, w szczególności przepisy zobowiązujące zamawiających do zagwarantowania,że nie będzie dyskryminacji pomiędzy wykonawcami stojąna przeszkodzie zasadzie,
zgodnie z którąnie dopuszcza siędo złożenia wniosku o uczestnictwo lub złożenia oferty
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na roboty budowlane, dostawy lub
usługi przez osobę, na której spoczywa obowiązek wykonania prac o celach badawczych,
eksperymentalnych, naukowych lub rozwojowych w zakresie tych robót budowlanych,
dostaw i usług, bez umożliwienia tej osobie wykazania,że w danym przypadku zdobyte
przez niądoświadczenie nie mogło zniekształcićkonkurencji.
Tym samym, zwykle wykonawca, który przygotowywał postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego (lub przy przygotowaniu oferty posługiwał sięosobami, które
postępowanie przygotowywały) ma przewagękonkurencyjnąnad innymi wykonawcami
w tym postępowaniu, co ma miejsce zarówno wtedy, gdy np. zainspirowałby pewne
postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia, jak i wtedy, gdyby wcześniej
aniżeli inni znał jej treść. Każdorazowo konieczne jest zatem przesądzenie, czy udział
wykonawcy albo osoby, która brała udział w przygotowaniu postępowania nie utrudni
w konkretnej sytuacji uczciwej konkurencji. Jeśli więc udział takiego wykonawcy lub osób nie
utrudni uczciwej konkurencji, sam fakt uczestnictwa w fazie przygotowawczej postępowania
nie stanowi przesłanki wykluczenia. Wykluczenie może miećmiejsce jedynie wtedy, gdy
wykonawca lub osoba, którąposługuje sięon w celu sporządzenia oferty, mogły wpłynąćna
kształt opisu przedmiotu zamówienia lub innych postanowieńspecyfikacji istotnych
warunków zamówienia i jest w stosunku do pozostałych wykonawców uprzywilejowany,
zaśzamawiający nie może zrównoważyćich pozycji w postępowaniu, np. poprzez
zapewnienie wyczerpujących wyjaśnień, przedłużanie terminu składania ofert lub wniosków
albo modyfikacjęspecyfikacji istotnych warunków zamówienia, jeśli okaże się,że
rozwiązania w niej nieprzewidziane mogąspełnićwszystkie oczekiwania zamawiającego.
Ocena wpływu na utrudnienie uczciwej konkurencji udziału w postępowaniu
wykonawcy lub osób, które brały udział w przygotowaniu postepowania musi być
dokonywana w okolicznościach konkretnej sprawy. Jeżeli wiedza zdobyta w wyniku
uczestnictwa w czynnościach związanych z przygotowaniem postępowania daje przewagę
wykonawcy nad pozostałymi uczestnikami postępowania, przez co ma on możliwość
przygotowania oferty na lepszych warunkach, udział takiego wykonawcy będzie mógł być
oceniony, jako naruszający zasady uczciwej konkurencji. Nie bez znaczenia dla ustalenia
wystąpienia naruszenia konkurencji pozostaje zakres informacji pozyskanych przez
wykonawcę, jak równieżcharakter przedmiotu zamówienia.
W analizowanej sprawie, Przystępujący, którego oferta uznana została za
najkorzystniejsząwykonywał w okresie prowadzenia postępowania obsługęprawną
Zamawiającego. Zamawiający wyjaśnił na rozprawie,że nie posiada własnej obsługi
prawnej,że wykonywana jest ona przez zewnętrznąkancelarię(dotychczas: kancelarię
Przystępującego). W ramach tej obsługi, osoba działająca w imieniu Przystępującego
parafowała projekt umowy stanowiący załącznik do specyfikacji istotnych warunków
zamówienia. Postępowanie jest przygotowywane od listopada 2011 r. – z dokumentacji
postępowania wynika,że na początku listopada oszacowano wartośćzamówienia, zaś
specyfikacja istotnych warunków zamówienia ukształtowana została na początku grudnia
2011 r. Zamawiający na rozprawie podał, iżspecyfikacjęistotnych warunków zamówienia
przygotowuje wydział merytoryczny – w tej sprawie Wydział Organizacyjny, który jest
odpowiedzialny za zamówienie danej usługi, następnie projekt umowy przedkładany jest
radcy
prawnemu;
projekt
umowy
opracowuje
również
Wydział
Organizacyjny.
W przygotowaniu tego postępowania brał udział Wydział Organizacyjny. Wydział
Organizacyjny przygotowuje wniosek o przeprowadzenie postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego; specyfikacja istotnych warunków zamówienia wraz z projektem
umowy przekazywana jest do Biura ZamówieńPublicznych. Tam następuje weryfikacja
przedłożonych dokumentów i powołanie komisji przetargowej. W dacie wniosku
o przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego specyfikacja
istotnych warunków zamówienia wraz z projektem umowy jest jużopracowana, a ewentualne
zmiany brzmienia SIWZ pochodząz Wydziału Organizacyjnego. Do Centralnego Rejestru
Umów trafia projekt umowy po jego parafowaniu przez radcęprawnego. Radca prawny
parafuje projekt umowy przed złożeniem wniosku do Biura ZamówieńPublicznych, przy
czym wniosek w zakresie przedmiotowego postępowania wpłynął do Biura Zamówień
Publicznych z dniu 15 grudnia 2011 r. Z powyższego a także dat wskazanych na wniosku
o wszczęcie postępowania można wnioskować,że parafowanie projektu umowy przez radcę
prawnego wykonującego w imieniu Przystępującego obsługęprawnąnastąpiło przed
15 grudnia 2011 r.: wobec niewskazania daty tej czynności można jedynie wnioskować,że
miało to miejsce na początku grudnia 2011r. Podanie do wiadomości innym wykonawcom
treści specyfikacji oraz ogłoszenia o zamówienia nastąpiło w dniu 29 grudnia 2011 r.
Z dokumentacji nie wynika, by w następstwie czynności radcy prawnego w stosunku
do elementu składającego sięna specyfikacjęistotnych warunków zamówienia jakim jest
projekt umowy nastąpiła jej modyfikacja. W istocie, czynnośćparafowania projektu umowy
stanowi czynnośćnie tyle techniczną, co incydentalnąw postępowaniu, która nie wywołała
wpływu na kształt dokumentacji.
Rozważanie zatem ewentualnego wpływu czynności parafowania przez radcę
prawnego projektu umowy na utrudnienie uczciwej konkurencji w wyniku udziału wykonawcy,
w imieniu którego działała osoba parafująca dokument, o czym mowa w art. 24 ust. 2 pkt 1
ustawy, musi sięodbywaćw kontekście tej czynności oraz jej znaczenia dla postępowania.
Nic przy tym nie wskazuje, by Przystępujący dokonywał innych czynności, aniżeli rozważane
parafowanie projektu umowy przez radcęprawnego, które by mogły miećewentualny wpływ
na kształt specyfikacji istotnych warunków zamówienia opracowanej przez Wydział
Organizacyjny Zamawiającego. W wyniku tego parafowania, specyfikacja istotnych
warunków zamówienia nie uległa jakiejkolwiek modyfikacji.
Stąd zasadnym jest przyjęcie,że czynności Przystępującego były neutralnymi dla
kształtu postępowania, zaśewentualne utrudnienie uczciwej konkurencji może przejawiać
sięw uzyskaniu wcześniej, aniżeli inni wykonawcy wiedzy o postępowaniu, ewentualnej
możliwości wcześniejszego przygotowania siędo uczestnictwa w postępowaniu. Ta wiedza
może miećznaczenie szczególnie, gdy wcześniejsza znajomośćprzedmiotu zamówienia
pozwala na szybsze rozpoczęcie opracowania oferty – gdy oferta wymaga zaprezentowania
zamawiającemu autorskiej koncepcji wykonania zadania zgodnej ze specyfikacjąistotnych
warunków zamówienia, czy związana jest z koniecznościąopracowania kosztorysu. Owa
wiedza może w konkretnej sytuacji, gdy zamawiający stawia szczególne warunki udziału
w postępowaniu ułatwićzebranie dokumentów wymaganych dla spełnienia warunku udziału
w postępowaniu, czy – tak jak w tym postepowaniu – dokumentów potwierdzających usługi
pozwalające uzyskaćpunktacjęw kryterium innym niżcena.
Ewentualna przewaga wybranego wykonawcy, polegałaby jedynie na tym,że ze
względu na znajomośćprzedmiotu zamówienia, nie musiał sięzapoznawaćz dokumentacją
i mógł w krótszym czasie przygotowaćofertę, lecz okolicznośćta na gruncie analizowanej
sprawy nie stanowiła utrudnienia uczciwej konkurencji.
Na gruncie analizowanej sprawy przedmiot zamówienia, rozpatrywany przez pryzmat
szczególnych wymagaństawianych ofercie jest typowy i relatywnie nieskomplikowany. To
kompleksowa, kilkuletnia (do 31 stycznia 2016 r.) usługa prawna. Sporządzenie oferty nie
wymaga inwencji wykonawcy w zakresie wymagającym analizy przedmiotu zamówienia
w celu opracowania sposobu jego wykonania i zaprezentowania go Zamawiającemu.
Sporządzenie oferty sprowadza sięzatem do analizy przedmiotu zamówienia przez pryzmat
kalkulacji ceny.
Stawiane w postępowaniu warunki udziału w postępowaniu nie zostały
zakwestionowane przez wykonawców jako nieadekwatne lub nadmierne. Obaj wykonawcy je
spełnili. Podobnie nie były kwestionowane postanowienia specyfikacji istotnych warunków
zamówienia odnoszące siędo kryteriów oceny ofert. Wobec postanowieńspecyfikacji
istotnych warunków zamówienia lub ogłoszenia zagrażających interesom wykonawcy
zainteresowanego udziałem w postępowaniu przysługuje możliwośćzłożenia odwołania (art.
182 ust. 2 pkt 1 ustawy), z czegożaden wykonawca nie skorzystał.
Także ewentualna wcześniejsza wiedza Przystępującego o kształcie postępowania,
w tym o dokumentach wymaganych przez Zamawiającego na potwierdzenie spełnienia
warunków udziału w postępowaniu lub udokumentowanie usług podlegających punktacji,
skompletowanie zespołu wykonującego zamówienie nie może byćw tej konkretnej sprawie
rozpatrywana przez pryzmat utrudnienia konkurencji. Zrelatywizowanie faktu wcześniejszego
niżinni wykonawcy powzięcia informacji o postępowaniu oraz jego kształcie do treści oferty
Przystępującego prowadzi do konkluzji, iżrównieżewentualna wcześniejsza wiedza
o postępowaniu nie może byćuznana za sprzyjającątemu wykonawcy w sposób ułatwiający
przygotowanie siędo postępowania. Hipotetycznie, taka wiedza mogłaby wyrażaćsię
w posiadaniu dłuższego czasu na zawarcie umowy konsorcjum pozwalającej na zwiększenie
potencjału celem uzyskania korzystniejszej punktacji, nawiązanie relacji na podstawie
których nastąpi udostępnienie potencjału przez podmioty trzecie (art. 26 ust. 2 b ustawy), czy
udokumentowaniu większej ilości usług podlegających punktacji. W realiach analizowanej
sprawy, powyższe okoliczności wydająsięjednak nie miećżadnego znaczenia – na
podstawie analizy oferty Przystępującego jawi sięwniosek,że wykonawca występuje
samodzielnie, polega na własnym doświadczeniu oraz osobach współpracujących, na
trwających aktualnie relacjach a nie nawiązanych w związku z postępowaniem. Co istotne,
wszystkie wykazywane usługi – zarówno w celu potwierdzenia spełnienia warunku udziału
w postępowaniu jak i dla uzyskania punktacji w ramach przyjętego kryterium oceny ofert
pochodząod jednego podmiotu – Zamawiającego w tym postępowaniu. Powyższe pozwala
wnioskować,że w tej konkretnej sytuacji, czas oraz wcześniejsza wiedza o postępowaniu nie
działał w szczególny sposób na korzyśćPrzystępującego, a raczej stanowiąokoliczności
neutralne dla przygotowania oferty.
Powyższe okoliczności przemawiały za uznaniem,że nie potwierdziły się,
postulowane w odwołaniu przesłanki skutkujące obowiązkiem wykluczenia wykonawcy
Kancelaria Radcy Prawnego prof. dr. hab. Bogdan Dolnicki w Bielsku - Białej z postępowania
na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 1 ustawy Prawo zamówieńpublicznych.
II. W zakresie przyznanej obu wykonawcom punktacji w kryterium Doświadczenie
i kompetencje, decydującej o wyborze najkorzystniejszej oferty, po analizie wykazanych
usług oraz stanowisk każdej ze stron, uznano iżnie potwierdziły sięzarzuty wskazujące na
koniecznośćinnej klasyfikacji każdego z wykonawców. W postępowaniu nie jest
kwestionowany zakres i sposób uzasadnienia przyznanej punktacji.
W uzasadnieniu wyroku Sądu Okręgowego w Katowicach z dnia 28 października
2010 r. w sprawie XIX Ga 468/10 (niepubl.) zawarto następujące wytyczne dotyczące
kryterium oceny oferty złożonego z ceny oraz innych kryteriów: „Ustawodawca nie reguluje
expressis verbis sposobu oceny ofert przy zastosowaniu kilku kryteriów, nie mniej jednak
należy przyjąć, że w takiej sytuacji ma znaczenie kompleksowa analiza oferty pod kątem
spełnienia wszystkich wyznaczonych cech jako kryteria oceny ofert. Innymi słowy,
decydujące znaczenie ma sumaryczna ocena poszczególnych kryteriów oceny ofert.
Z analizy tegoż przepisu (art. 91 ust. 1 i 2 – przyp. własny) nie wynika obowiązek podawania
oceny spełnienia przez wykonawcę określonych, partykularnych cech mieszczących się
w obrębie określonego kryterium. Ustawodawca nie operuje zresztą pojęciem
„podkryterium”. Ma on jedynie ocenić ofertę wykonawcy w ramach każdego z kryteriów
i zsumować łączną ocenę. Istotne jest także to, by przy ocenie ofert nie doszło do
naruszenia przepisów prawa o zamówieniach publicznych, w tym art. 7 ust. 1 p.z.p.” a także
„Zamawiający zatem przyjął dwa kryteria oferty: cenę i zawartość merytoryczną. Wedle tego
też podziału należało dokonać oceny ofert w postępowaniu przetargowym. Sąd Okręgowy
nie zgadza się zaprezentowanym przez KIO poglądem, że Zamawiający miał obowiązek
wskazania wyników głosowania poszczególnych członków komisji przetargowej w ramach
tzw. „podkryterium”. Jak już to wcześniej stwierdzono ocenie podlegają poszczególne
kryteria, a ich suma tych ocen składa się na ocenę całej oferty. Skoro Zamawiający wskazał
dwa kryteria, toteż każde z nich podlega ocenie. Ponadto nie wymaga szerszej
argumentacji, że termin „zawartość merytoryczna oferty” jest nieostry, a w związku z tym
słusznie przyjęto dwie powyżej określone pozycje, które są dyrektywami wskazującymi, co
będzie Zamawiający rozumiał pod tym pojęciem. Inaczej rzecz ujmując, wskazano tutaj
mierniki merytorycznej oceny oferty, choć oczywiście miernikom tym przypisano różne
znaczenie. Ponadto Sąd Okręgowy prezentuje pogląd, że w toku postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego przy ocenie ofert zamawiający nie ma obowiązku dokonywać
czynności nie wynikających z przepisów. Takim obowiązkiem byłoby zobligowanie go do
dokonania poszczególnych elementów składających się na określone kryterium.”
Ocenie podlegała zatem punktacja przyznana Odwołującemu oraz Przystępującemu
w ramach jednego z trzech kryteriów, służących wyłonieniu najkorzystniejszej oferty.
Odwołujący kwestionuje przyznanąpunktacjęw ramach kryterium Doświadczenie
i kompetencje. Spośród dwóch ofert złożonych w postępowaniu, Odwołujący oraz
Przystępujący otrzymali odpowiednio punktacjęw ramach każdego z trzech podkryteriów:
- w ramach kryterium Cena (o wadze 30 %): 30 pkt – Odwołujący oraz 25,54 pkt –
Przystępujący;
- w ramach kryterium Zasoby kadrowe (o wadze 30 %): 18,26 pkt – Odwołujący oraz 26,92
pkt – Przystępujący;
- w ramach kryterium Doświadczenie i kompetencje (o wadze 40 %): 17,27 pkt – Odwołujący
oraz 40 pkt – Przystępujący.
W ramach dwóch niekwestionowanych kryteriów Przystępujący uzyskał nad Odwołującym
„przewagę” 4,2 pkt.
Zgodnie z brzmieniem art. 192 ust. 2 ustawy Prawo zamówieńpublicznych,
uwzględnienie odwołania może miećmiejsce tylko wtedy, gdy zostanie stwierdzone takie
naruszenie przepisów ustawy, które miało lub może miećistotny wpływ na wynik
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Dla stwierdzenia naruszenia przepisów
mających wpływ na wynik postępowania, w zakresie przyznanej obu wykonawcom
w postępowaniu punktacji konieczne jest zatem potwierdzenie niewłaściwego przyznania
punktacji Przystępującemu oraz niezaliczenie punktów Odwołującemu w takim zakresie,
który spowoduje,że Odwołujący uzyska wyższąpunktacjęod Przystępującego, co mogłoby
sięzaktualizowaćwyłącznie przy potwierdzeniu zarzutów wobec przyznania maksymalnej
punktacji Przystępującemu w kwestionowanym zakresie w podkryterium ilość postępowań
polegających na doradztwie gminie w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego
na roboty budowlane (co najmniej 3 postępowania), którego wartość wynosiła co najmniej
3.000.000 złotych a zarazem potwierdzeniu bezzasadnego nie przyznania Odwołującemu
punktów.
Zamawiający w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, w ramach kryterium
Doświadczenie i kompetencje wyróżnił sześćpodkryteriów, za które przyznawał odpowiednie
ilości punktów. Usługi odpowiadające tym podkryteriom należało podaćw Wykazie
zrealizowanych usług podlegających ocenie punktowej. W końcowej części tego Wykazu
zawarto postanowienie dotyczące sposobu potwierdzenia zadańprzedstawianych dla
uzyskania punktacji: Do wykazu Wykonawca powinien załączyć dokumenty potwierdzające
wykonane usługi celem obliczenia punktacji. Jeden dokument może potwierdzać wykonanie
więcej niż jednej usługi. W przypadku, gdy Wykonawca nie przedłoży przedmiotowego
potwierdzenia, zamówienie nie będzie oceniane (punktowane).
Specyfikacja istotnych warunków zamówienia została ostatecznie ukształtowana, na
obecnym etapie brak jest zatem podstaw do rewidowania jej treści. Terminy na
kwestionowanie jej brzmienia upłynęły (art. 182 ust. 2 pkt 1 ustawy), zatem obecnie wszyscy
uczestnicy sązwiązani kształtem postępowania opisanym w treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia.
Z treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, w części opisującej sposób
wykazania usług podlegających punktacji wynika, iżprzyznanie punktów uzależnione zostało
od potwierdzenia każdej usługi dokumentem odrębnym od wykazu („do wykazu należy
załączyć dokumenty”). Oznacza to, iżwbrew twierdzeniu Odwołującego, nie było
wystarczające – wobec faktu wykonywania usług w ramach kompleksowej obsługi prawnej
jednostek złożenie ogólnych referencji dotyczących całokształtuświadczonych usług. W
takim wypadku w referencjach musiało bowiem wskazanie dotyczące tych konkretnych
usług. To zresztąZamawiający przewidział w Wykazie, wskazując,że wskazanie więcej niż
jednej usługi wykazywanej dla celu punktacji może nastąpićza pomocąjednego dokumentu:
Jeden dokument może potwierdzać wykonanie więcej niż jednej usługi.
Rzeczązamawiającego, który decyduje sięna zastosowanie poza cenątakże innego
kryterium wyboru najkorzystniejszej oferty jest dobór pewnych mierników w ramach tego
kryterium oraz opisanie reguł i instrumentów, za pomocąktórych będzie badał założone
kryterium oceny ofert, inne niżcena. Kryterium to nie jest tożsame z wykazywaniem
spełnienia warunku udziału w postępowaniu. O ile pierwszy służy ustaleniu zdolności
wykonawcy do wykonania zamówienia, ma za zadanie delimitowaćdostęp do zamówienia
jedynie do wykonawców posiadających odpowiedni potencjał gwarantujący prawidłowe
wykonanie zamówienia, to kryterium wyboru najkorzystniejszej oferty („jakościowe”) ma inny
cel. Służy ustaleniu jak najwyższych cech, właściwościświadczonej usługi za pomocą
przyjętego za właściwy miernika spełnienia tych cech. Tutaj takim miernikiem – w myśl
uprawnienia wynikającego z art. 5 ust. 1 ustawy, Zamawiający uczynił właściwość
wykonawcy w postaci doświadczenia w realizacji wybranych usług. Nie można przy tym
utożsamiaćopisu sposobu dokonywania oceny spełniania warunku udziału w postępowaniu
z przyjętymi przez Zamawiającego instrumentami służącymi do weryfikacji kryterium wyboru
najkorzystniejszej oferty innego niżcena. W analizowanej sprawie, postawiony warunek
udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia krzyżuje sięw pewnym stopniu
z usługami, które wchodząw zakres punktowanych w ramach kryterium wyboru
najkorzystniejszej oferty, nadto Zamawiający przyjął dla kryterium wyboru najkorzystniejszej
oferty podobnąkonwencjęprezentowania informacji (tj. w postaci wykazu oraz dokumentu
potwierdzającego wykonanie usługi), nie oznacza to jednak,że można utożsamiaćobie
kategorie oraz sposób wykazania każdego z nich przez wykonawcę. Spełnienie warunku
udziału w postępowaniu wykazywane jest za pomocądokumentów określonych
w Rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te
dokumenty mogą być składane: wykazu usług opisującego wykonane usługi, z podaniem ich
wartości, przedmiotu, dat wykonania i odbiorców, oraz dokumentu potwierdzającego,że te
usługi zostały wykonane należycie (w praktyce: referencje od odbiorców usług).
Wykazywanie spełnienia przesłanki umożliwiającej uzyskanie punktacji w ramach kryterium
innego niżcena zostało w przedmiotowym postępowaniu ukształtowane w pewnym stopniu
podobnie do sposobu wykazywania spełnienia warunku udziału w postępowaniu: wymagane
było złożenie odrębnego Wykazu zrealizowanych usług podlegających punktacji oraz
dokumentów potwierdzających wykonane usługi. Z powyższego wynika,że warunkiem sine
qua non uzyskania punktów za to kryterium nie było złożenie Wykazu zrealizowanych usług
podlegających punktacji, ale załączenie dokumentów odnoszących siędo jednostkowych,
wykazywanych usług. Wświetle brzmienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia sam
Wykaz zdaje sięmiećznaczenie jedynie porządkujące, zaśo przyznaniu punktów za
wyspecyfikowane w ramach sześciu podkryteriów usługi decydowaćmiało potwierdzenie ich
wykonania innym dokumentem załączonym do Wykazu. Wprost wskazano bowiem,że nie
złożenie tych dokumentów będzie skutkowaćnieprzyznaniem punktów za podane Wykazie
usługi.
Zamawiający zatem, w ramach wykazywania usług dla celów przyznania punktacji
w kryterium Doświadczenie i kompetencje posiłkował sięw pewien sposób konstrukcją
właściwądla wykazywania spełnienia warunku udziału w postępowaniu (wykaz
i dopełniające go dokumenty zewnętrzne – referencje) ale niejako odwrócił zasadęwłaściwą
dla wykazywania spełnienia warunku udziału w postępowaniu, a polegającąna tym,że
zakres usługi, szczegółowe informacje jej dotyczące prezentowane sąw wykazie dostaw,
usług lub robót budowlanych, zaśdokument pochodzący co do zasady od podmiotu
trzeciego – odbiorcy zadania potwierdza należyte jego wykonanie (referencje). Tymczasem
w odniesieniu do kryterium wyboru najkorzystniejszej oferty stanowiącego Doświadczenie
i kompetencje Zamawiający postanowił,że zadanie podlegające punktacji musi wynikać
z załączonego do Wykazu dokumentu potwierdzającego wykonanąusługę.
Z tego względu nie sposób podzielićkierunku argumentacji Odwołującego (a także
w trakcie prac Komisji Przetargowej, co eksponował Odwołujący – stanowiska jednego
z członków Komisji) nawiązującego do istoty referencji oraz tego,że nie ma obowiązku, by
zawierały one informacje jak np. zakres zadania, termin wykonania lub inne elementy
dotyczące potwierdzanej usługi (dostawy, roboty budowlanej) aniżeli fakt jej należytego
wykonania, które w tej sprawie miało byćodnoszone do wykazania usług podlegających
punktacji. Jawiące sięna gruncie analizowanego postępowania podobieństwo konstrukcji
przyjętej przez Zamawiającego dla wykazania usług podlegających punktacji w ramach
kryterium innego niżcena (art. 91 ustawy) do mechanizmu wykazywania spełnienia warunku
udziału w postępowaniu (art. 22 ust. 1 i 2 ustawy, Rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów z
dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający
od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane) nie oznacza jednak,że zasady dotyczące wykazywania spełnienia warunku udziału w postępowaniu mają
zastosowanie do wykazania usług w celu uzyskania punktacji w ramach kryteriów wyboru
najkorzystniejszej oferty. W przedmiotowej sprawie Zamawiający postanowił, iżw ramach
przyjętego kryterium wyboru najkorzystniejszej oferty wykazanie zadania dla celu przyznania
punktacji ma zostaćpotwierdzone dokumentem potwierdzającym wykonane usługi. Skutkiem
niepotwierdzenia w ten sposób ma byćnieprzyznanie punktów. Zatem to ów dokument miał
potwierdzaćwykonanie usługi, z wszystkimi informacjami, jakie sąkonieczne dla
stwierdzenia,że usługa wpisuje sięw kryterium pozwalające uzyskaćpunktację. Powyższe
oznacza,że zakres usługi, taki jej opis, by wpisywała sięona w kryterium podlegające
punktacji – wświetle brzmienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia – dla jej
„zaliczenia” (przyznania punktacji) powinien wynikaćz dokumentu załączonego do Wykazu.
Zgodnie z informacjązawartąwe wzorze Wykazu, miały byćto dokumenty potwierdzające
wykonane usługi (a nie: „należyte wykonanie usług”). Taka treśćinformacji, literalnie nie
nawiązująca do dokumentu potwierdzającego należyte wykonanie usług, w rozumieniu § 1
ust. 1 pkt 3 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie rodzajów dokumentów,
jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być
składane zdaje sięwskazywać,że potwierdzenie wykonania usługi dla celów punktacji nie
musiało sięodbywaćna podstawie dokumentu potwierdzającego należyte wykonanie usług -
właściwych referencji. Przy takim brzmieniu wymagania, dopuszczalnym wydaje sięzłożenie
także innego dokumentu o odpowiedniej wiarygodności, z którego będzie wynikało
potwierdzenie wykonania usługi, jak np. referencje potwierdzające należyte wykonanie usługi
– jeśli wynika z nich opis tej usługi ale równieżodpisu wyroku wraz uzasadnieniem, jeśli w
części stanowiącej postanowienie o kosztach zawarte byłyby informacje pozwalające ustalić
stronęi reprezentującego jąpełnomocnika. Powyższe oznacza,że wświetle brzmienia
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, nie jest zasadny wniosek, by z samego
Wykazu miał wynikaćzakres zadania, a dołączony dokument służyćmiał potwierdzeniu
należytego opisanej w Wykazie usługi. Przeciwnie, to z dołączonego do Wykazu dokumentu
musiało wynikaćwykonanie usługi. W tych okolicznościach brak jest podstaw do przyjęcia,że zasady właściwe dla oceny znaczenia dokumentów potwierdzających należyte wykonanie
usług (referencji) mogły byćbezpośrednio stosowane do opisanego przez Zamawiającego
mechanizmu ustalenia punktacji w ramach kryterium wyboru najkorzystniejszej oferty.
Zamawiający wymagał dokumentu z którego będzie wynikało wykonanie usługi i ten
dokument powinien wskazywaći identyfikowaćusługę. Nie wystarcząwięc w tym zakresie
ogólne referencje dotyczące kompleksowej obsługi jednostki samorządu terytorialnego, jeśli
nie wyodrębniono w nich w jakikolwiek sposób usług podawanych w Wykazie
zrealizowanych usług podlegających ocenie punktowej. Z tych dokumentów miało wynikać
wykonanie usług w zakresie opisanym w poszczególnych podkryteriach, w taki sposób, aby
możliwe było jednoznaczne przesądzenie,że wykazywane zadanie wpisuje sięw zakres
usługi podlegającej punktacji - ze względu na odbiorcę(wymaganie by była to gmina,
jednostka samorządu terytorialnego), wartość, rodzaj usługi.
Nie jest przy tym wystarczające, postulowane przez Odwołującego na rozprawie,
złożenie oświadczenia wykonawcy w postaci Wykazu zrealizowanych usług podlegających
ocenie punktowej. Zgodzićsięnależy,że innąkategoriąsąoświadczenia, innązaś–
dokumenty. Zamawiający wyraźnie postawił wymaganie, by były to inne dokumenty aniżeli
oświadczenie w postaci Wykazu, skoro mająbyćone do tego Wykazu załączone. Stąd nie
można było uznaćzawartości merytorycznej Wykazu (ujętych w nim oświadczeń
wskazujących na wykonane usługi) za substytucyjny dokument wobec wymaganego w dla
potwierdzenia usług w celu przyznania im punktacji.
Wykonawcy, który nie złożył takich dokumentów opisujących wykazywane usługi
a polegał na samodzielnie dokonanym w Wykazie opisie usługi (w istocie: własnym
oświadczeniu), nie mogła zatem zostaćprzyznana punktacja.
Wświetle wymagania, by – dla przyznania punktacji – załączony został do Wykazu
dokument potwierdzający wykonanie usługi, w razie niepełnego udokumentowania usług
podlegających punktacji (przykładowo wskazania zadania jedynie w Wykazie, bez
jednoczesnego opatrzenia wykazu dokumentem potwierdzającym wykonanie usługi, lub
odwrotnie, lub gdy na podstawie tego dokumentu nie będzie możliwe stwierdzenie czy
usługa może byćpunktowana) nie jest dopuszczalne wezwanie do uzupełnienia dokumentu
oraz wyjaśnień. Powyższe stanowiłoby bowiem o możliwości następczego, po terminie
składania ofert modyfikacji wykazywanego zadania, czemu sprzeciwia sięwyrażona w art. 7
ust. 1 ustawy zasada uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Stąd podzielono ocenęZamawiającego,że przy przyznaniu punktacji w kryterium
Doświadczenie i kompetencje uwzględniane mogły byćtylko te usługi, które potwierdzono
odrębnym od Wykazu dokumentem.
Odwołujący kwestionuje nie przyznanie punktów w podkryteriach:
- ilo
ść
usług polegająca na doradztwie jednostkom samorządu terytorialnego przy
realizacji projektów dotyczących poprawy gospodarki wodno-ściekowej - Odwołujący
kwestionuje nie uwzględnienie przy punktacji jednej z dwóch usług, to jest usługi w drugiej
pozycji wykazu: Doradztwo prawne Gminie Gliwice – Urzędowi Miejskiemu w Mysłowicach
(przyp. wł.: omyłkowo podana Gmina Gliwice w miejsce: Gmina Mysłowice) przy realizacji
przez Spółkę gminną Miejskie Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji sp. z o.o. projektu
„Uporządkowanie gospodarki wodno - ściekowej miasta Mysłowice o wartości
przekraczającej 112 000 000 zł”; podmiot na rzecz którego wykonywano określonąusługę:
„Gmina Mysłowice – Urząd Miasta Mysłowice ul. Powstańców 1, 41-400 Mysłowice”.
- Zamawiający uzasadnił nieprzyznanie punktacji za to zadanie, wskazując,że dotyczy ono
wykonania zadania na rzecz spółki a nie na rzecz jednostki samorządu terytorialnego,że
z listu referencyjnego dotyczącego tej usługi wynikało, iżOdwołujący odpowiadał za „nadzór
prawny” nad realizacjąprzez Miejskie Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji sp. z o.o.
programu finansowanego ześrodków unijnych „Gospodarka wodno –ściekowa”.
Podzielono powyższąocenęZamawiającego: z opisu punktowanych zadańwprost wynika,że punktacja zostanie przyznana za zadania polegające na doradztwie jednostkom
samorządu terytorialnego przy realizacji projektów dotyczących poprawy gospodarki wodno-ściekowej. Zasadnie zatem Zamawiający w tym podkryterium uznał Odwołującemu tylko
jedno zadanie. W tym samym podkryterium Przystępujący wykazał dwa zadania, których
Odwołujący nie kwestionuje. Prawidłowo zatem Zamawiający przyznał w tej mierze
Przystępującemu 6 pkt i Odwołującemu 3 pkt.
- ilo
ść
spraw polegająca na reprezentacji jednostek samorządu terytorialnego lub
Skarbu Państwa w postępowaniu sądowym lub arbitrażowym o wartości sporu co
najmniej 30.000.000 złotych - Odwołujący kwestionuje nie przyznanie punktów za
wszystkie (dwie) wykazane usługi, opisane wykazie następująco:
1. Powód – Centrum Administracji sp. z o.o. p-ko Gminie Dąbrowa Górnicza, Miejski Zarząd
Ulic i Mostów sp. z o.o. w Dąbrowie Górniczej o zapłatę – sygn. akt Sądu Okręgowego
w Katowicach (I instancja) I C 497/05, sprawa zakończona w 2010”, wartośćprzedmiotu
sporu: 96 202 150 zł.
Odwołujący w ofercie zamieścił list referencyjny pochodzący z Gminy Dąbrowa Górnicza
z dnia 10 stycznia 2012 r., który na wstępie zawiera stwierdzenie,że Gmina Dąbrowa
Górnicza od 28.01.2010 r. do nadal współpracuje na podstawie umowy o świadczeniu
pomocy prawnej (…) z Kancelarią Radcy Prawnego reprezentowaną przez Iwonę Ładowską
– Gałka (…). W piśmie wskazano, iżGmina Dąbrowa Górnicza informuje, że Kancelaria
Radcy Prawnego reprezentowana przez Iwonę Ładowską – Gałka w latach 2009 – 2011
uczestniczyła w sumie w 722 sprawach sądowych; w 2009 r. w 322, w 2010 r. w 226
i w 2011 r. w 164, w tym w dwóch sprawach sądowych o wartości przedmiotu sporu ponad
30 000 000 zł.
2. Powód – Gmina Miasto Oświęcim p-ko Synthos SA oraz Energetyka Dwory Sp. z o.o. o
uznanie czynności prawnej za bezskuteczną – sygn. akt IX GC 373/07 Sądu Okręgowego
w Krakowie; sprawa zakończona prawomocnie w roku 2009”, wartośćprzedmiotu sporu:
83 114 000 zł.
Odwołujący załączył referencje z Miasta Oświęcim, z których wynika min.,że Kancelaria
odpowiada także za obsługę rozlicznych procesów sądowych Miasta tak cywilnych jak
z zakresu sporów z organami nadzoru prawnego.
Biorąc pod uwagępowyższe ustalenia, w tym stanowisko Zamawiającego
uzasadniające nie przyznanie punktów w tym kryterium, stwierdzenia wymaga, iżanaliza
treści listu referencyjnego pochodzącego z Gminy Dąbrowa Górnicza z dnia 10 stycznia
2012 r. wraz z opisem usługi w Wykazie zrealizowanych usług podlegających ocenie
punktowej wskazuje,że potwierdza on wykonanąusługęw zakresie podlegającym punktacji:
zawarto w nim stwierdzenie,
ż
e Kancelaria Radcy Prawnego reprezentowana przez Iwonę
Ładowską– Gałka w latach 2009 – 2011 reprezentowała wystawcętego listu w dwóch
sprawach sądowych o wartości przedmiotu sporu ponad 30 000 000 zł. Data usługi wynika
z jej opisu dokonanego w Wykazie zrealizowanych usług podlegających ocenie punktowej,
gdzie podano,że sprawa została zakończona w 2010 r. Zasadnie natomiast Zamawiający
nie uznał postępowania prowadzonego w imieniu Gminy Miasta Oświęcim p-ko Synthos SA
oraz Energetyka Dwory Sp. z o.o. o uznanie czynności prawnej za bezskuteczną– sygn. akt
IX GC 373/07 Sądu Okręgowego w Krakowie – postepowanie to nie zostało potwierdzone
załączonym do Wykazu dokumentem potwierdzającym wykonanąusługę.
Powyższe skutkuje uznaniem,że punktacji podlegaćpowinno w analizowanym kryterium
jedno zadanie, to jest usługa reprezentacji Gminy Dąbrowa Górnicza, Miejski Zarząd Ulic
i Mostów sp. z o.o. w Dąbrowie Górniczej w sprawie o zapłatę– sygn. akt Sądu Okręgowego
w Katowicach (I instancja) I C 497/05 o wartośćprzedmiotu sporu 96 202 150 zł (pierwsza
pozycja wykazu).
W powyższym podkryterium Przystępujący podał niekwestionowanąjednąusługę; przy czym
także Odwołującemu należało zaliczyćw powyższym zakresie jednąusługę, co powoduje,że obaj wykonawcy powinni otrzymaćpo jednakowej ilości punktów (8 pkt) – powyższe nie
skutkuje jednak zmianąwzajemnej relacji pomiędzy tymi wykonawcami.
- ilo
ść
spraw polegająca na reprezentacji gminy przed sądami powszechnymi (co
najmniej 200 postępowań sądowych)
Odwołujący wykazał łącznie dziewięćusług, z czego przyznano mu punkty za usługi
polegające na reprezentacji Gminy Dąbrowa Górnicza w roku 2009 (332 sprawy) i 2010 (226
spraw) – łącznie 558 spraw.
Odwołujący kwestionuje nie przyznanie punktów za pozostałe usługi, wskazując,że powinno
byćuznane łącznie 6 usług.
W odniesieniu do trzech zadań: reprezentacji Gminy Dąbrowa Górnicza w 2011 r. w 164
sprawach a także reprezentacji Gminy Czeladźw 2010 r. w 64 sprawach oraz 2011 r. w 149
sprawach nie został spełniony warunek reprezentacji w co najmniej 200 postępowaniach
sądowych.
Odwołujący nie kwestionuje nieprzyznania punktów za te zadania.
Ponad te usługi Odwołujący wykazał:
1. reprezentacjęGminy Czeladźw 2009 r. w 262 sprawach rocznie;
2. reprezentacjęGminy Mysłowice w 2009 r. w 344 sprawach rocznie,
3. reprezentacjęGminy Mysłowice w 2010 r. w 233 sprawach rocznie,
4. reprezentacjęGminy Mysłowice w 2011 r. w 496 sprawach rocznie.
Odwołujący złożył referencje pochodzące od Gminy Czeladźoraz Gminy Mysłowice,
które jednak nie potwierdzająwykonania usług wskazanych w celu uzyskania punktacji –
odnosząsięogólnie do wykonywanej obsługi prawnej nie nawiązując do tych konkretnych,
jednostkowych zadań.
W konsekwencji, prawidłowąbyła ocena Zamawiającego, polegająca na zaliczeniu
Odwołującemułą
cznie
558
spraw,
przy
niekwestionowanej
ilości
postępowań
Przystępującego, to jest 704. Także w tym podkryterium przyznano prawidłowąpunktację
obu wykonawcom: Przystępującemu – 8 pkt, Odwołującemu – 6,35 pkt.
- ilość spraw polegających na reprezentacji jednostki samorządu terytorialnego w co
najmniej 3 postępowaniach przed Krajową Izbą Odwoławczą przy Prezesie Urzędu
Zamówień Publicznych (co najmniej 3 postępowania)
Odwołujący postuluje, iżw omawianym kryterium powinny byćuznane wszystkie wykazane
usługi w liczbie pięciu. Zamawiający nie przyznanieżadnego punktu w tym kryterium
uzasadnił tym, iżw referencjach pochodzących od Gminy Dąbrowa Górnicza, Gminy
Czeladźoraz Gminy Gliwice nie wskazano i nie potwierdzono udziału w podanych sprawach;że w jednej sprawie Zamawiającym był Zakład Budynków Komunalnych a nie Gmina
Czeladź, zaśco do trzech połączonych spraw - niemożnościązidentyfikowania trzech
postępowańwedług ich opisu w Wykazie zrealizowanych usług podlegających ocenie
punktowej, wobec wskazania sygnatur innych aniżeli właściwe dla postępowańprzed
KrajowąIzbąOdwoławczą(sygnatury wezwań); wskazał takżeże z uwagi na tożsamość
zamawiającego trzech kolejnych postępowańnależy powyższe traktowaćjako jedno
postępowanie. Zamawiający argumentował też,że wykazane jako drugie zadanie w tej
części – na rzecz Gminy Czeladź– Zakładu Budynków Komunalnych nie wpisuje się
w wymaganie reprezentacji jednostki samorządu terytorialnego, za którąnie można uznać
Zakładu Budynków Komunalnych.
Podzielono ocenęZamawiającego, zgodnie z którąOdwołujący nie złożył
dokumentów potwierdzających wykonanie podanych pięciu usług, co skutkowało
nieprzyznaniem punktacji, przy niekwestionowanej punktacji Przystępującego 6 pkt.
- ilo
ść
postępowań polegających na doradztwie gminie w postępowaniach o udzielenie
zamówienia publicznego na roboty budowlane (co najmniej 3 postępowania), którego
wartość wynosiła co najmniej 3.000.000 złotych
Odwołujący podał w Wykazie 20 usług, z czego Zamawiający uznał osiem wykonanych na
rzecz Gminy Dąbrowa Górnicza (pierwsze osiem pozycji w powyższym kryterium), zaśco do
pozostałych usług, wobec nie przedłożenia dokumentów potwierdzających ich wykonanie –
nie przyznał punktów. Podzielono powyższąocenęZamawiającego – z treści załączonych
do oferty dokumentów nie wynika potwierdzenie wykonania wskazanych usług.
Zamawiający uznał wszystkie zadania wykazane przez Przystępującego (pozycje 1 - 2 oraz
5 - 26 Wykazu), poza usługąrzecz Miasta Zabrze na kwotę239 808,30 zł. Podzielono
argumentacjęprezentowanąw odwołaniu, zgodnie z którączęśćusług uznanych
Przystępującemu nie została potwierdzona w taki sposób, by możliwe było przesądzenie,że
wpisuje sięw charakter punktowanego zakresu: doradztwo gminie w postępowaniach
o udzielenie zamówienia publicznego na roboty budowlane. Usługi na rzecz SovereignFund
TF1 S.A.; Zabytkowej Kopalni Węgla Kamiennego GUIDO w Zabrzu; Urzędu
Marszałkowskiego WojewództwaŚląskiego; Urzędu Miejskiego w Gliwicach SP ZOZ
Szpitalu Rejonowego w Zabrzu, wobec treści potwierdzającego dokumentu powinny zostać
uznane za wywołujące wątpliwości. Nie jest przy tym wystarczające przekonanie
Zamawiającego,że skoro te dokumenty pochodząod Niego, to nie mogąbyć
kwestionowane. Nietypowy opis zadania, w tym wskazanie jako podmiotu na rzecz którego
wykonano usługęinnej jednostki, aniżeli wystawca dokumentu potwierdzającego wykonanie
usługi determinuje koniecznośćszczególnej staranności przy opisie zadania w dokumencie
potwierdzającym jego wykonanie, zaśbrak takiego opisu pozwalającego na jednoznaczne
przesądzenie odbiorcy usługi obciąża wykonawcę, który siętym dokumentem posługuje.
Usługa pozwalająca na uzyskanie punktacji w tym podkryterium została czytelnie opisana –
to: doradztwo gminie w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego na roboty
budowlane. Nie sposób tak zakreślonego przez Zamawiającego zakresu rozpatrywać
rozszerzająco czy traktowaćw kategorii „życzliwej” dla wykonawców interpretacji - ta ocena
winna odbywaćsięw ramach wyłącznie informacji podanych przez wykonawcęw złożonym
na potwierdzenie wykonania usługi dokumencie. W zakresie podkryteriów ilość usług
polegająca na doradztwie jednostkom samorządu terytorialnego przy realizacji projektów
dotyczących poprawy gospodarki wodno-ściekowej Zamawiający przyjął dosłowną
interpretacjępojęcia jednostki samorządu terytorialnego, nie uznając zadania wykonanego
na rzecz spółki miejskiej. Równa starannośćpowinna przyświecaćtakże ocenie
dokonywanej w ramach innych podkryteriów.
Przystępujący w pisemnym stanowisku z dnia 13 lutego 2012 r. zaprezentował
pogląd, zgodnie z którym, wobec zawartej w Kodeksie cywilnym definicji umowy o roboty
budowlane, oraz katalogu usług które mogąbyćświadczone przez prawnika w zakresie
realizacji procesów budowlanych przez gminę, roląprawnika jest: reprezentowanie interesów
gminy na etapie poszukiwania źródeł finansowania bez naruszenia dyscypliny finansów
publicznych na sfinansowanie projektów budowlanych, opiniowanie projektów umów
projektowych oraz o roboty budowlane, udzielanie porad w zakresie sposobu egzekwowania
uprawnień gminy i obowiązków wykonawcy wynikających o roboty budowlane. Przystępujący
argumentuje,że proces przebudowy stadionu im. Ernesta Pohla w Zabrzu został rozpoczęty
w 2009 r. i uczestniczyła w nim Jego kancelaria, przy czym doradztwo Gminie Zabrze przy
wyborze modelu finansowania dalszego etapu robót budowlanych stanowiło logiczną
konsekwencję tego samego procesu budowlanego. Dostrzeżenia jednak wymaga,że
podkryterium, w ramach którego przyznawana jest punktacja jednoznacznie precyzuje
zakres usługi: doradztwo gminie w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego na
roboty budowlane. Postępowanie o zamówienie publiczne ma swądefinicjęw ustawie Prawo
zamówieńpublicznych, podobnie postępowanie którego przedmiotem sąroboty budowlane
(art. 2 pkt 7a i 8 ustawy). Sama umowa o roboty budowlane także znajduje definicjęw prawie
cywilnym. Wświetle powyższego, doradztwo w zakresie umów dotyczących finansowania
inwestycji nie mieści sięw dokonanym przez Zamawiającego opisie usług podlegających
punktacji. Opis ten jednoznacznie nawiązuje do postępowańo udzielenie zamówienia
publicznego na roboty budowlane, nie wskazując na możliwośćszerszej interpretacji
obejmującej ogół zadańpozostających w dalszym związku z takim postępowaniem, czy
finansowania robót budowlanych. Stąd usługi doradztwa przy zawieraniu umów
z SovereignFund TF1 S.A., jeśli nawet dotycząfinansowania inwestycji stanowiącej
wykonanie robót budowalnych, nie powinny byćuznane jako punktowane w tym
podkryterium.
Niezależnie od powyższego, nie mogło to miećznaczenia dla ogólnego bilansu
punktacji obu wykonawców uczestniczących w postępowaniu. Jakakolwiek redukcja
wykazanych przez Przystępującego zadańw tym podkryterium (przy czym należy zwrócić
uwagę,że to jedyne podkryterium, w którym punktacjęprzyznanąPrzystępującemu
zakwestionowano w odwołaniu) nie mogła zmienićwzajemnej relacji punktacji obu
wykonawców, wobec uzyskania w pozostałych podkryteriach większej ilości punktów przez
Przystępującego lub takiej samej – w odniesieniu do dwóch z ich, oraz wobec uzyskania
przez Przystępującego w ramach kryteriów Cena oraz zasoby kadrowe przewagi
w wysokości 4,2 pkt.
- ilo
ść
zadań polegająca na doradztwie gminie w przygotowaniu i realizacji zadania
inwestycyjnego, którego wartość wynosiła co najmniej 30.000.000 (co najmniej
1 zadanie)
Odwołujący podał dwie usługi w Wykazie, z czego Zamawiający uznał jedną, nie uznając
usługi na rzecz Gminy Gliwice „Budowa hali widowiskowo - sportowej „Podium" z uwagi na
nieprzedłożenie dokumentów mogących potwierdzićwykonanie usługi. Podzielono powyższą
ocenęZamawiającego, skoro brak jest dokumentu potwierdzającego to zadanie.
Zamawiający uznał przy tym wszystkie usługi wykazane przez Przystępującego, to
jest jednąusługę, czego Odwołujący nie kwestionuje. Obaj wykonawcy – prawidłowo –
otrzymali w tym podkryterium po 6 pkt.
Biorąc powyższe pod uwagę, w ramach przyznanej każdemu z wykonawców
uczestniczących w postępowaniu punktacji na podstawie wykazanych zadań, ofercie
Przystępującego należało przyznaćwiększąilośćpunktów, aniżeli ofercie Odwołującego.
Z opisanych wyżej względów, zarzuty stawiane w odwołaniu nie mogły wywołać
skutku w postaci uwzględnienia odwołania. Niedoskonałości oceny wykazywanych usług
oraz przyznanej punktacji pozostająbez wpływu na wynik postępowania, o którym mowa
w art. 192 ust. 2 ustawy Prawo zamówieńpublicznych.
Odwołanie podlegało zatem oddaleniu.
Z powyższych względów orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Prawo zamówieńpublicznych oraz w oparciu o przepisy
§ 5 ust. 4 w zw. z § 3 pkt 1) i 2) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca
2010r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. Nr 41 poz. 238).
Przewodniczący:
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża Odwołującego wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia KancelarięRadców Prawnych Korczyński & Grochalski Spółka
Partnerska w Mysłowicach oraz KancelarięRadcy Prawnego Iwona Ładowska – Gałka
w Sosnowcu, i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnastu tysięcy złotych, zero groszy) uiszczonąprzez wykonawców
wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia KancelarięRadców Prawnych
Korczyński & Grochalski Spółka Partnerska w Mysłowicach oraz KancelarięRadcy
Prawnego Iwona Ładowska - Gałka w Sosnowcu tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Odwołującego wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie
zamówienia KancelarięRadców Prawnych Korczyński & Grochalski Spółka
Partnerska w Mysłowicach oraz KancelarięRadcy Prawnego Iwona Ładowska -
Gałka w Sosnowcu na rzecz Zamawiającego Miasta Zabrze kwotę3 600 zł 00 gr
(słownie: trzech tysięcy sześciuset złotych, zero groszy) stanowiącąkoszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.), na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gliwicach.
Przewodniczący:
Sygn. akt: KIO 252/12
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie
przetargu nieograniczonego, którego przedmiotem sąusługi niepriorytetowe - „Kompleksowa
obsługa prawna Miasta Zabrze”, z zastosowaniem przepisów ustawy z dnia 29 stycznia
2004r. Prawo zamówieńpublicznych (tekst jednolity: Dz.U. z 2010, Nr 113, poz. 759 ze zm.)
wymaganych przy procedurze, kiedy wartośćszacunkowa zamówienia przekracza kwoty
określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień
publicznych – wartośćzamówienia ustalona przez Zamawiającego wynosi 4 000 000 zł.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 29 grudnia 2011 r.
w Dzienniku Urzędowym Wspólnot Europejskich pod nr 2011/S 250-40853.
Zamawiający w dniu 30 stycznia 2012 r., za pomocąfaksu powiadomił Odwołującego
o wyniku postępowania oraz przyznanej łącznej punktacji. W dniu 6 lutego 2012 r.
Odwołujący wniósł odwołanie.
Odwołujący wykonawcy wspólnie ubiegający sięo udzielenie zamówienia Kancelaria
Radców Prawnych Korczyński & Grochalski Spółka Partnerska w Mysłowicach oraz
Kancelaria Radcy Prawnego Iwona Ładowska - Gałka w Sosnowcu zakwestionował
czynnośćoceny oferty Odwołującego oraz wyboru oferty Kancelarii Radcy Prawnego Prof. dr
hab. Bogdana Dolnickiego jako rzekomo najkorzystniejszej w postępowaniu oraz
zaniechanie wyjaśnienia uzasadnionych wątpliwości treści oferty Kancelarii Radcy Prawnego
Prof. dr hab. Bogdana Dolnickiego w zakresie usług przedstawionych do oceny w ramach
kryterium Doświadczenie i kompetencje. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu:
1) niewłaściwe zastosowanie przepisu art. 91 ust. 1 w związku z art. 7 ustawy - Prawo
zamówieńpublicznych, poprzez uznanie, iżusługi podlegające ocenie w ramach
kryterium Doświadczenie i kompetencje nie zostały przez Wykonawcępotwierdzone,
podczas gdy przedłożone przez Wykonawcęlisty referencyjne potwierdzały
prawidłowe wykonanie kompleksowoświadczonej obsługi prawnej wymienionych
w nich podmiotów, a zatem równieżi usług objętych przedmiotem oceny - co zresztą
zostało uszczegółowione stosownąadnotacjąWykonawcy w ofercie. Błąd uczyniony
przez Zamawiającego w zakresie oceny tego kryterium względem oferty Wykonawcy
skutkował nieprawidłowąocenąpunktowąobu złożonych w tym postępowaniu ofert.
Tym samym wybór oferty najkorzystniejszej równieżzostał dokonany błędnie;
2) zaniechanie wykluczenia przez Zamawiającego wykonawcy w osobie Kancelarii
Radcy Prawnego Prof. dr hab. Bogdana Dolnickiego i uznania jego oferty za
odrzuconą(art. 24 ust. 2 pkt 1 i ust. 4 ustawy - Prawo zamówieńpublicznych),
z uwagi na posługiwanie sięprzez tego wykonawcęosobąuczestniczącą
w czynnościach związanych z przygotowaniem prowadzonego postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego.
Odwołujący – w oparciu o tak wyartykułowane zarzuty - wniósł o nakazanie
Zamawiającemu:
1) unieważnienia czynności wy bom oferty najkorzystniejszej;
2) dokonania ponownego badania i oceny ofert z uwzględnieniemżądań
wskazanych w niniejszym odwołaniu przez odwołującego sięWykonawcę;
3) dokonania ponownie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej na zadanie pn.
„Kompleksowa obsługa prawna Miasta Zabrze";
W uzasadnieniu odwołania, Odwołujący argumentuje, iżzgodnie z treścią
zawiadomienia, w wyniku oceny obu złożonych w postępowaniu ofert oferta wygrywająca
otrzymała aż92,46 pkt natomiast oferta Odwołującego - zaledwie 65,73 pkt. Przyczynątak
niskiej oceny oferty Wykonawcy była - po pierwsze sama konstrukcja specyfikacji istotnych
warunków zamówienia w zakresie oceny doświadczenia, zaśpo drugie uznanie przez
Zamawiającego, iżOdwołujący w ramach kryterium Doświadczenie i kompetencje, nie
potwierdził wykonania szeregu usług podlegających ocenie, co - w ocenie Zamawiającego
uniemożliwiało przyznanie Wykonawcy punktów w tym kryterium. Automatycznie - niska
ocena punktowa w tym kryterium przyznana ofercie Wykonawcy skutkowała zawyżeniem
oceny oferty konkurencyjnej, zgodnie ze wzorem zastosowanym przez Zamawiającego.
Odwołujący podniósł, iżtakie postępowanie Zamawiającego było kontrowersyjne
nawet dla niego samego: z protokołu komisji przetargowej wynika,że trzech członków
komisji,
bezżadnego
uzasadnienia
merytorycznego,
po
prostu
przegłosowało
przewodniczącego komisji (piąty członek komisji był wówczas nieobecny), który wskazywał
tym trzem, iżorzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej jest w dyskutowanym podówczas
zakresie jednoznaczne - referencje potwierdzaćmająjedynie należyte wykonanie usługi na
rzecz konkretnego zamawiającego; nie musi z nich wynikaćto jakie konkretne czynności na
rzecz tego zamawiającego w ramachświadczonej usługi były wykonywane. Taki wynik
głosowania, zdaniem Odwołującego, całkowicie wypaczył wynik postępowania. Odwołujący
złożył ofertę, w której podał wszystkie dane objęte załącznikiem nr 3 (wykaz
wykonanych/wykonywanych zamówieńoraz wykaz zrealizowanych usług podlegających
ocenie punktowej) oraz załączył listy referencyjne potwierdzające prawidłowe wykonanieświadczonych przez niego usług. Wypełnił zatem wymagania określone w pkt 5.2.2.
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, jak i warunek Zamawiającego wskazany w pkt
10.6.2.B (oznaczony zgodnie ze „Spisem zawartości oferty" jako „Dokumenty
potwierdzające,że usługi te zostały wykonane lub sąwykonywane należycie"). Wykaz
zrealizowanych usług podlegających ocenie punktowej objęty załącznikiem nr 3 miał
podlegaćocenie na podstawie dokumentów potwierdzających należyte wykonanie usług -
czyli np. listów referencyjnych. Odwołujący podkreślił, iżw wyniku dokonanej przez trzech
merytorycznych członków Komisji przetargowej Zamawiającego oceny ofert w kryterium
Doświadczenie i kompetencje ofercie Odwołującego przyznana została następująca
punktacja:
a) wykazanie posiadania wiedzy i doświadczenia w zakresie wykonywania przedmiotu
zamówienia polegającym na wykonaniu w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu
składania ofert, usług polegających na doradztwie jednostkom samorządu terytorialnego przy
realizacji projektów dotyczących poprawy gospodarki wodno-ściekowej – 3 pkt;
b) wykazanie posiadania wiedzy i doświadczenia w zakresie reprezentacji jednostek
samorządu terytorialnego lub Skarbu Państwa w postępowaniu sądowym lub arbitrażowym o
wartości sporu co najmniej 30.000.000 złotych w okresie ostatnich 3 lat przed upływem
terminu składania ofert – 0 pkt;
c) wykazanie posiadania wiedzy i doświadczenia w zakresie wykonania przedmiotu
zamówienia polegająca na reprezentacji gminy w co najmniej 200 postępowaniach
sądowych przed sądami powszechnymi rocznie, w okresie ostatnich 3 lat przed upływem
terminu składania ofert - 6.35 pkt;
d) wykazanie posiadania wiedzy i doświadczenia w zakresie wykonania przedmiotu
zamówienia polegającym na reprezentacji jednostki samorządu terytorialnego w co najmniej
3 postępowaniach przed KrajowąIzbąOdwoławcząprzy Prezesie Urzędu Zamówień
Publicznych w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert - 0 pkt;
e) wykazanie posiadania wiedzy i doświadczenia w zakresie wykonania przedmiotu
zamówienia polegającym na doradztwie gminie w co najmniej 3 postępowaniach o udzielenie
zamówienia publicznego na roboty budowlane. którego wartośćwynosiła co najmniej
3.000.000 złotych w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert - 1.92 pkt;
f) wykazanie posiadania wiedzy i doświadczenia w zakresie wykonania przedmiotu
zamówienia polegającym na doradztwie gminie w przygotowaniu i realizacji co najmniej
1 zadania inwestycyjnego, którego wartośćwynosiła co najmniej 30.000.000 euro w okresie
ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert - 6 pkt.Łą
cznie w tym kryterium ocena punktowa Wykonawcy wyniosła 17,27 punktów na
maksymalnie 40 punktów możliwych do zdobycia. Niska ocena punktowa wynikała ze
przyjęcia przez Zamawiającego stanowiska, iżWykonawca rzekomo nie potwierdził
załączonymi dokumentami określonymi w specyfikacji istotnych warunków zamówienia
wykazu zrealizowanych usług.
Zgodnie z treściąspecyfikacji istotnych warunków zamówienia (pkt 5.2.2.) wykonawca był
zobligowany do przedstawienia w formie załączników dokumentów potwierdzających,że
usługi wymienione w załączniku nr 3 zostały wykonane lub sąwykonywane należycie.
Odwołujący podkreślił, iżmożliwośćżądania przez Zamawiającego w prowadzonym
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego dokumentów dotyczy wyłącznie takich,
które zostały objęte Rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r.
w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz
form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. Nr 226, poz. 1817). Zamawiający
może zatemżądaćjedynie takich dokumentów które zostały wymienione w w/w
rozporządzeniu. Dopuszczając możliwośćdokumentowania prawidłowego wykonania
określonych usług (np. w formie referencji - jak to ma miejsce w niniejszym postępowaniu)
ustawodawca nie przewidział szczegółowych treści takich dokumentów uznając jedynie, iż
wynikaćz nich winno wyłącznie należyte wykonanie określonej usługi. Tym samym
zamawiający nie jest uprawniony do uszczegóławiania wymagaństawianych referencjom
przedkładanym przez wykonawcę. Argumentacja powyższa zgodna jest z orzecznictwem
Krajowej Izby Odwoławczej. W wyroku z dnia 26 kwietnia 2011 r. sygn. KIO 744/11 Krajowa
Izba Odwoławcza uznała, iż: „referencje nie służą potwierdzaniu warunków udziału w
postępowaniu, bowiem ten potwierdza sam wykonawca w składanym oświadczeniu
(wykazie), zaś referencji mają za zadanie potwierdzać jedynie, że usługi zostały
zrealizowane. Podkreślić również należy, że referencje nie są wystawiane na potrzeby
konkretnego postępowania, ale mają charakter ogólny, nie można więc wymagać
i egzekwować od Wykonawcy, aby z ich treści wynikało spełnienie, konkretnego
i zindywidualizowanego, na potrzeby danego postępowania, warunku udziału a także aby
wynikłą z nich wskazany przez uczestnika postępowania odwoławczego katalog informacji".
Podobne stanowisko zostało wyrażone w wyroku z dnia 19 kwietnia 2011 r. sygn. KIO
700/11: „Celem referencji jest wyłącznie potwierdzenie należytego wykonania usługi, zatem
nie ma konieczności wskazywania w treści referencji zarówno wartości usługi. jak i terminu
jej realizacji", czy w wyroku z dnia 7 września 2009 r. sygn. KIO/UZP 1092/09: „Dokument
referencji nie służy potwierdzeniu spełniania warunku udziału w postępowaniu. ale
potwierdzeniu należytego wykonania zamówienia". Tym samym nie można oczekiwać, aby
treśćreferencji przywoływała określone dane, albowiem jej jedynym zadaniem jest
potwierdzenie
prawidłowego
wykonania
usług
wymienionych
przez
wykonawcę
w stosownym wykazie.
Odwołujący argumentuje,że przyjęcie w niniejszym postępowaniu przez Zamawiającego
warunku, iżprzedłożone przez wykonawców referencje mająpotwierdzaćnależyte
wykonanie określonych usług przyjętych do oceny merytorycznej (punktowej) nie zmienia
wżaden sposób charakteru tego dokumentu - a co za tym idzie wymogów mu stawianym.
Tymczasem Zamawiający stwierdził - w oparciu o treśćprzedstawionych dokumentów,że
Wykonawca nie spełnił warunku umożliwiającego dokonanie oceny merytorycznej jego oferty
w zakresie przyznania punktacji. Nie uwzględnił przy tym Zamawiający (de facto owych
trzech członków komisji przetargowej) tego, iżzadaniem referencji jest jedynie
udokumentowanie należytego wykonania określonych zadań. Uszło też, zdaniem
Odwołującego, uwadze Zamawiającego (a de facio trzem członkom komisji) to,że
Odwołujący zaznaczył w ofercie,że wskazane przez niego usługi (podlegające punktacji)
były realizowane w ramach stałej, kompleksowej obsługi wskazanych w ofercie jednostek
samorządu terytorialnego. Oświadczenia tego Zamawiający nie kwestionował (wskazuje na
to zapis protokołu komisji przetargowej), a mimo to odmówił uwzględnienia wskazanych
przez odwołującego sięWykonawcęusług podlegających punktacji. Tymczasem
przedłożone referencje potwierdzały należyte wykonanie kompleksowej usługi jakąjest
obsługa prawna określonego podmiotu, zaśz oferty Wykonawcy wynikało,że podlegające
ocenie Zamawiającego usługi były realizowane w ramach kompleksowej obsługi prawnej
wskazanych jednostek samorządu terytorialnego. Wiadomym powszechnie jest, iżzakresem
tak szeroko ujętej obsługi prawnej jest równieżm.in. zastępstwo procesowe, zastępstwo
przed organami administracji czy nadzór prawny nad inwestycjami prowadzonymi przez dany
podmiot, co zgodne jest ze znaczeniem pojęcia „kompleksowy” jako „obejmujący całość
elementów lub zagadnień, a nie tylko ich fragment" (za słownikiem języka polskiego PWN).
Chcąc pozostaćw zgodzie z obowiązującym prawem nie sposób było zatem uznać, aby
przedłożone przez odwołującego sięWykonawcęreferencje nie potwierdzały wymienionych
przez niego w wykazie poszczególnych usług. Odwołujący podkreślił, iżpowyższą
argumentacjępotwierdziła na etapie oceny ofert przewodnicząca komisji przetargowej.
Podniósł także Odwołujący niekonsekwencjętrzech członków komisji przetargowej, którzy
nie uwzględnili zrealizowanej przez odwołującego sięWykonawcęi potwierdzonej wprost
przedłożonymi referencjami usługiświadczonej na rzecz Gminy Mysłowice w zakresie usług
polegających na doradztwie jednostkom samorządu terytorialnego przy realizacji projektów
dotyczących poprawy gospodarki wodno-ściekowej. Wykonawca wykazał tu dwie usługi:
jednąświadczonąna rzecz Gminy Dąbrowa Górnicza (tęuznano) orazświadczonąna rzecz
Gminy Mysłowice (tej nie wiedziećczemu nie uznano); obie te usługi były natomiast wprost
opisane w przedłożonych referencjach jako wykonane należycie. Bazując na powyższych
ustaleniach Odwołujący wskazał,że obaj wykonawcy wykazali następujące usługi
podlegające punktacji w zakresie kryterium Wiedza i kompetencje:
Nazwa i rodzaj usługi
Konsorcjum: Kancelaria
Radców Prawnych
Korczyński & Grochalski
sp.p. Kancelaria Radcy
Prawnego Iwona Ładowska -
Kancelaria Radcy prawnego
Prof. dr hab. Bogdan Dolnicki
Gałka
wykazanie posiadania wiedzy
i doświadczenia w zakresie
wykonywania
przedmiotu
zamówienia polegającym na
wykonaniu
w
okresie
ostatnich
3
lat
przed
upływem terminu składania
ofert, usług polegających na
doradztwie
jednostkom
samorządu
terytorialnego
przy
realizacji
projektów
dotyczących
poprawy
gospodarki wodno-ściekowej
2
2
wykazanie
posiadania
wiedzy i doświadczenia w
zakresie
reprezentacji
jednostek
samorządu
terytorialnego lub Skarbu
Państwa w postępowaniu
sądowym lub arbitrażowym o
wartości sporu co najmniej
30.000.000 złotych w okresie
ostatnich
3
lat
przed
upływem terminu składania
ofert
2
1
wykazanie
posiadania
wiedzy i doświadczenia w
zakresie
wykonania
przedmiotu
zamówienia
polegająca na reprezentacji
gminy w co najmniej 200
postępowaniach
sądowych
przed sądami powszechnymi
rocznie, w okresie ostatnich
3 lat przed upływem terminu
składania ofert
6
3
wykazanie
posiadania
wiedzy i doświadczenia w
zakresie
wykonania
przedmiotu
zamówienia
polegającym na reprezentacji
jednostki
samorządu
terytorialnego w co najmniej
3
postępowaniach
przed
KrajowąIzbąOdwoławczą
przy
Prezesie
Urzędu
Zamówień
Publicznych
w
okresie ostatnich 3 lat przed
5
7
wykazanie
posiadania
wiedzy i doświadczenia w
zakresie
wykonania
przedmiotu
zamówienia
polegającym na doradztwie
gminie w co najmniej 3
postępowaniach o udzielenie
zamówienia publicznego na
roboty budowlane. którego
wartośćwynosiła co najmniej
3.000.000 złotych w okresie
ostatnich
3
lat
przed
upływem terminu składania
20
26
wykazanie
posiadania
wiedzy i doświadczenia w
zakresie
wykonania
przedmiotu
zamówienia
polegającym na doradztwie
gminie w przygotowaniu i
realizacji
co
najmniej
1
zadania
inwestycyjnego,
którego wartośćwynosiła co
najmniej 30.000.000 euro w
okresie ostatnich 3 lat przed
upływem terminu składania
2
1
Odwołujący podał, iżz uwagi na sposób obliczania punktów w analizowanym kryterium na
podstawie określonego przez Zamawiającego wzoru matematycznego, punktacja w jednej
ofercie mogła mieć(i w tym przypadku miała) wpływ na ocenępunktowądrugiej oferty.
Wykonawca który wykazywał większąilośćpunktowanych usług otrzymywał maksymalną
ilośćpunktów; drugi wykonawca otrzymywał odpowiednio (wedle wzorów opracowanych
przez Zamawiającego) mniejsząilośćpunktów. Prawidłowy sposób obliczenia punktacji
obrazuje – zdaniem Odwołującego, tabela:
Nazwa i rodzaj usługi
Maksymalna ilośćpunktów w
tym kryterium
Konsorcjum:
Kancelaria Radców Prawnych
Korczyński & Grochalski sp.p.
Kancelaria Radcy Prawnego
Iwona
Ładowska - Gałka
Kancelaria
Radcy
Prawnego Prof. drhab.
Bogdan Dolnicki
wykazana ilośćusług: 2
wykazana ilośćusług: 2
wykazanie posiadania wiedzy
i doświadczenia w zakresie
wykonywania
przedmiotu
zamówienia polegającym na
wykonaniu w okresie ostatnich
3 lat przed upływem terminu
składania
ofert,
usług
polegających na doradztwie
jednostkom
samorządu
terytorialnego przy realizacji
projektów
dotyczących
poprawy gospodarki wodno-ściekowej 6 punktów
ilośćpunktów: 6
ilośćpunktów: 6
wykazanie posiadania wiedzy
i doświadczenia w zakresie
reprezentacji
jednostek
samorządu terytorialnego lub
Skarbu
Państwa
w
postępowaniu sądowym lub
wykazana ilośćusług: 2
wykazana ilośćusług: 1
ilośćpunktów: 8
ilośćpunktów: 4
wykazana ilośćusług: O
wykazana ilośćusług: 3
wykazanie posiadania wiedzy
i doświadczenia w zakresie
wykonania
przedmiotu
zamówienia polegająca na
reprezentacji gminy w co
najmniej 200 postępowaniach
sądowych
przed
sądami
powszechnymi
rocznie,
w
okresie ostatnich 3 lat przed
upływem terminu składania
ofert 8 punktów
ilośćpunktów: 8
ilośćpunktów: 4
wykazana ilośćusług: 5
wykazana ilośćusług: 7
ilośćpunktów: 4,28
ilośćpunktów: 6
wykazana ilośćusług: 20
wykazana ilośćusług: 26
ilośćpunktów: 4,61
ilośćpunktów: 6
wykazana ilośćusług: 2
wykazana ilośćusług: 1
ilośćpunktów: 6
ilośćpunktów: 3
wykazanie posiadania wiedzy
i doświadczenia w zakresie
wykonania
przedmiotu
zamówienia polegającym na
reprezentacji
jednostki
samorządu terytorialnego w
co
najmniej
3
postępowaniach
przed
Krajową
Izbą
Odwoławczą
przy
Prezesie
Urzędu
Zamówień
Publicznych
w
okresie ostatnich 3 lat przed
upływem terminu składania
ofert 6 punktówŁą
cznie punktów: 37,89Łą
cznie punktów: 29
Przy uwzględnieniu argumentacji Odwołującego, oraz punktacji wynikającej z pozostałych
dwóch kryteriów, oferta Odwołującego jest najkorzystniejszą.
Odwołujący podniósł, iżtrzech członków komisji przetargowej najpewniej nawet nie
analizowało wykazu usług przedłożonego przez drugiego wykonawcę. Zamawiający domagał
sięwykazania posiadania wiedzy i doświadczenia w zakresie wykonania przedmiotu
zamówienia polegającym na doradztwie gminie w co najmniej 3 postępowaniach o udzielenie
zamówienia publicznego na roboty budowlane, którego wartośćwynosiła co najmniej
3.000.000 złotych w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert.
Zamawiający w sposób jasny określił,że interesujągo tylko postępowania o udzielenie
zamówieńpublicznych związane z. robotami budowlanymi. Z wykazu przedstawionego przez
KancelarięRadcy Prawnego Prof. dr hab. Bogdan Dolnicki (notabene sporządzonego na
formularzu niezgodnym z oczekiwaniami zamawiającego - miast to przedstawiono wydruk
rejestru umów - najpewniej z systemów komputerowych Urzędu Miejskiego w Zabrzu; ten
sam dokument „podpięto" pod referencje) wynika,że kontrahentem Gminy Zabrze
w zakresie robót budowlanych było m.in. SovereignFund TF1 S.A. Tymczasem tenże
kontrahent nie mógł byćwykonawcążadnych robót budowlanych albowiem jak wynika z jego
strony internetowej: „jest pierwszą w Polsce instytucją finansową, której działalność
koncentruje się na inwestycjach prowadzonych przez jednostki samorządu terytorialnego
i podległe im podmioty. Jednym z głównych zadań SovereignFund TFI S.A. jest dostarczenie
jednostkom samorządu terytorialnego takich źródeł finansowania, które umożliwią im
zwiększenie nakładów inwestycyjnych bez konieczności zwiększania stanu zadłużenia".
Odwołujący nie ma podstaw do twierdzenia,że Kancelaria Radcy Prawnego Prof. dr hab.
Bogdan Dolnicki nie obsługiwała pod względem prawnym procedury zawarcia przez Gminę
Zabrze umowy z SovereignFund TFI S.A., jednakże umowa tażadnąmiarąnie mogła
dotyczyćwykonywanych przez tegożkontrahenta robót budowlanych; mogła co najwyżej
dotyczyćfinansowania robót budowlanych, ale nie ich samych. Tymczasem Zamawiający
domagał sięwykazania usług polegających na doradztwie gminie w co najmniej
3 postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego na roboty budowlane. Ten aspekt
sprawy został przez Zamawiającego całkowicie pominięty, choćwinien był tu Zamawiający
zawezwaćKancelarięRadcy Prawnego Prof. dr hab. Bogdan Dolnickiego do złożenia
stosownych wyjaśnień. Wyjaśnieńwymagało także to dlaczego jako kontrahentów Gminy
Zabrze (w domyśle wykonawców robót budowlanych) wskazano: ZabytkowąKopalnięWęgla
Kamiennego GUIDO w Zabrzu (pozycja 14 i 18) będącąinstytucjąkultury. Urząd
Marszałkowski WojewództwaŚląskiego (pozycja 17), Urząd Miejski w Gliwicach (pozycja
20 wykazu) czy teżSP ZOZ Szpital Rejonowy w Zabrzu (pozycja 26). Charakterystycznej
jest tu to,że w tym samym wykazie, w tej samej tabeli (kontrahent) wpisano firmy (nazwy)
przedsiębiorców stricte budowlanych. Przyjmując,że przynajmniej częśćz wykazanych
przez KancelarięRadcy Prawnego Prof. dr hab. Bogdan Dolnicki usług nie mogła być
uwzględniona w ocenie (jako niespełniająca postawionego przez Zamawiającego kryterium)
uznaćtrzeba,że mogło to miećwpływ na ostatecznąwartośćpunktowąw tym kryterium,
przy czym ów wpływ mógł nastąpićtylko w jednym kierunku - korzystnym dla Odwołującego.
Odwołujący podniósł zarzut dotyczący wykonywania przez osobęz ramienia kancelarii
Przystępującego usługi na rzecz Zamawiającego. Odwołujący wskazał osobę, która jako
radca prawny parafowała wzór umowy stanowiący załącznik do specyfikacji istotnych
warunków zamówienia - wykonała zatem czynnośćw postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego; nie złożyła przy tym stosownego oświadczenia w zakresie podlegania
wykluczeniu z postępowania. Osoba ta nie mogła zatem - w ocenie Odwołującego - być
osobą, którąKancelaria Radcy Prawnego Prof. dr hab. Bogdan Dolnicki wskazała jako
osobę, która będzie wykonywaćzamówienie. Co więcej - osoba ta nie mogła być
uwzględniona przy ocenie ofert w zakresie kryterium „zasoby". Wedle wiedzy Odwołującego
osoba ta w dacie parafowania załącznika specyfikacji istotnych warunków zamówienia
wykonywała z ramienia Kancelarii Radcy Prawnego Prof. dr hab. Bogdan Dolnicki czynności
z zakresu powierzonych tejże Kancelarii obsługi prawnej Urzędu Miejskiego w Zabrzu.
Oznaczałoby to,że wykonawca w osobie Kancelarii Radcy Prawnego Prof. dr hab. Bogdan
Dolnicki poprzez wskazanąosobęwykonał czynnośćzwiązanąz przygotowaniem
prowadzonego postępowania (tu: zaopiniowanie pod względem prawnym umowy na obsługę
prawnąbędącąprzedmiotem zamówienia) oraz posłużył sięw celu sporządzenia oferty
osobami uczestniczącymi w dokonywaniu tych czynności (wykazano w ofercie tęosobę).
Odwołujący podkreślił,że celem przepisu art. 24 ust. 2 pkt 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych jest wyeliminowanie z postępowania takich wykonawców, którzy nabyli w trakcie
uczestnictwa w przygotowaniu postępowania wiedzę, która stawia ich w lepszej pozycji
w stosunku do pozostałych wykonawców uczestniczących w postępowaniu (por. wyrok
Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 29 marca 2011 r. sygn. KIO 530/11). Odwołujący
podkreślił,że zgodnie z zapisami wzorca umowy, realizacja przedmiotu zamówienia winna
byćprzez wykonawcęrealizowana przy uwzględnieniu warunków określonych w specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, stanowiących załącznik do niniejszej umowy (§ 1 ust. 3 pkt
b wzorca umowy). Zapis ten sugeruje, iżakceptacja wzoru umowy wymuszała zapoznanie
sięopiniującego z postanowieniami specyfikacji postępowania, a zatem równieżw zakresie
m.in. warunków udziału w postępowaniu czy sposobu oceny złożonych ofert. Posiadanie
takiej wiedzy przed wszczęciem postępowania z pewnościąstawiało w uprzywilejowanej
pozycji wykonawcęskładającego ofertę, skoro wcześniej aniżeli inni wykonawcy wiedział
o przesłankach wymaganych przez Zamawiającego warunkujących udział w postępowaniu,
czy o sposobach liczenia punktów w poszczególnych kryteriach wyznaczonych przez tego
Zamawiającego. Powyższe oznacza, zdaniem Odwołującego, iżposługując sięprzy
sporządzeniu oferty osobąopiniującądokument postępowania, wykonawca Kancelaria
Radcy Prawnego Prof. dr hab. Bogdan Dolnicki znalazła sięw uprzywilejowanej pozycji
względem innych wykonawców uczestniczących w postępowaniu, co uzasadnia przynajmniej
rozważenie zastosowaniaśrodka przewidzianego w art. 24 ust. 2 pkt 1 ustawy - Prawo
zamówieńpublicznych.
Do postępowania odwoławczego przystąpił wykonawca Kancelaria Radcy Prawnego
prof. dr. hab. Bogdan Dolnicki w Bielsku – Białej – po stronie Zamawiającego, wykazując
interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyśćZamawiającego.
Zamawiający złożył odpowiedźna odwołanie wnosząc o jego oddalenie.
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła i ustaliła, co następuje:
W pierwszej kolejności ustalono,że nie została wypełnionażadna z przesłanek
skutkujących odrzuceniem odwołania, o których mowa w art. 189 ust. 2 ustawy Prawo
zamówieńpublicznych.
Ustalono dalej,że wykonawca wnoszący odwołanie posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwościąponiesienia szkody w wyniku
naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1
ustawy Prawo zamówieńpublicznych, gdyżuwzględnienie odwołania w sposób postulowany
przez Odwołującego może skutkowaćuzyskaniem przez Odwołującego zamówienia.
W ramachśrodków ochrony prawnej następuje - w zakresie wyznaczonym treścią
zarzutów odwołania - kontrola poprawności działania zamawiającego (podejmowanych przez
niego czynności w postępowaniu bądźbezprawnych zaniechań), pod względem zgodności
z przepisami ustawy. Powyższe oznacza,że Krajowa Izba Odwoławcza w ramachśrodków
ochrony prawnej nie zastępuje zamawiającego w obowiązku dokonania badania i oceny
złożonych ofert i składających sięna nie dokumentów a sprawuje kontrolępoprawności
czynności i zaniechańzamawiającego, przy czym czyni to w zakresie wyznaczonym treścią
odwołania.
Zgodnie z brzmieniem art. 192 ust. 7 ustawy Prawo zamówieńpublicznych, Izba nie
może orzekaćco do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu.
Wobec powyższego, na gruncie analizowanej sprawy, ocenie podlegały
zakwestionowane w odwołaniu zaniechanie wykluczenia wykonawcy Kancelaria Radcy
Prawnego prof. dr. hab. Bogdan Dolnicki w Bielsku – Białej a także przyznana punktacja
w zakresie podkryterium doświadczenie i kompetencje obu wykonawcom decydująca
o wyborze najkorzystniejszej oferty. Nie jest kwestionowany zakres i sposób uzasadnienia
przyznanej punktacji.
I. W zakresie zarzutu zaniechania wykluczenia Przystępującego z postępowania na
podstawie art. 24 ust. 2 pkt 1 ustawy Prawo zamówieńpublicznych, stwierdzenia na wstępie
wymaga,że dla zaistnienia obowiązku wykluczenia wykonawcy, konieczne jest łączne
wystąpienie wskazanych w przepisie przesłanek. Zgodnie z tym przepisem, z postępowania
o udzielenie zamówienia wyklucza sięwykonawców, którzy wykonywali bezpośrednio
czynności związane z przygotowaniem prowadzonego postępowania lub posługiwali się
w celu sporządzenia oferty osobami uczestniczącymi w dokonywaniu tych czynności, chybaże udział tych wykonawców w postępowaniu nie utrudni uczciwej konkurencji. Powyższego
przepisu nie stosuje siędo wykonawców, którym udziela sięzamówienia na podstawie art.
62 ust. 1 pkt 2 (w trybie negocjacji bez ogłoszenia po przeprowadzeniu konkursu, o którym
mowa w art. 110, w którym nagrodąbyło zaproszenie do negocjacji bez ogłoszenia co
najmniej dwóch autorów wybranych prac konkursowych) lub art. 67 ust. 1 pkt 1 i 2 (w trybie
zamówienia z wolnej ręki, gdy zamówienie może byćświadczone tylko przez jednego
wykonawcęalbo po przeprowadzeniu konkursu, o którym mowa w art. 110, w którym
nagrodąbyło zaproszenie do negocjacji w trybie zamówienia z wolnej ręki autora wybranej
pracy konkursowej). Obowiązek wykluczenia wykonawcy aktualizuje sięzatem, gdy
wykonawca bezpośrednio wykonywał czynności związane z prowadzonym postępowaniem
albo posługiwał sięw celu sporządzenia oferty osobami uczestniczącymi w dokonywaniu
czynności związanych z prowadzonym postępowaniem. Ustawa, przez „przygotowanie
postępowania" rozumie czynności podejmowane przez zamawiającego (jego pracowników,
jednostki organizacyjne lub osoby trzecie, którym na podstawie art. 15 ust. 2 ustawy może
on powierzyćprzygotowanie postępowania) - w Rozdziale II „Przygotowanie postępowania”,
art. 29 - 38 ustawy, do których zaliczyćnależy: dokonanie opisu przedmiotu zamówienia;
w przypadku robót budowlanych - sporządzenie dokumentacji projektowej, specyfikacji
technicznej wykonania i odbioru robót budowlanych, programu funkcjonalno - użytkowego;
oszacowanie wartości przedmiotu zamówienia; w przypadku robót budowlanych poprzez
sporządzenie kosztorysu inwestorskiego; przygotowanie specyfikacji istotnych warunków
zamówienia. Wświetle dyspozycji przepisu art. 24 ust. 2 pkt 1 ustawy, dla obowiązku
wykluczenia wykonawcy z postępowania musi zachodzićbezpośredni związek pomiędzy
rezultatem pracy podmiotu uczestniczącego w postępowaniu przygotowawczym a jego
wykorzystaniem przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego.
Obowiązek wykluczenia z postępowania na mocy art. 24 ust. 2 pkt 1 ustawy nie jest
absolutny. Zamawiający nie może automatycznie wykluczyćz postępowania wykonawcy,
który wykonywał czynności związane z prowadzonym postępowaniem albo posługiwał się
w celu sporządzenia oferty osobami uczestniczącymi w dokonywaniu czynności związanych
z prowadzonym postępowaniem – konieczna jest bowiem analiza wystąpienia przesłanki
negatywnej wykluczenia z postepowania. Wystąpienie powyższych okoliczności nie może
stanowićpodstawy wykluczenia wykonawcy z postępowania, jeżeli udział tego wykonawcy
nie utrudni uczciwej konkurencji. Kierunek wykładni tej przesłanki wyraził Europejski
Trybunału Sprawiedliwości jeszcze na gruncie poprzednio obowiązującej dyrektywy, co
zachowuje aktualnośćrównieżna gruncie obecnych regulacji. Zgodnie z wyrokiem Trybunału
z dnia 3 marca 2005 r. (w sprawach połączonych C-21/03 i C-34/03 w postępowaniach
Fabricom S.A. przeciwko Państwu belgijskiemu), dyrektywy Rady odnoszące siędo
koordynacji procedur udzielania zamówieńpublicznych na usługi, dostawy, roboty
budowlane, w szczególności przepisy zobowiązujące zamawiających do zagwarantowania,że nie będzie dyskryminacji pomiędzy wykonawcami stojąna przeszkodzie zasadzie,
zgodnie z którąnie dopuszcza siędo złożenia wniosku o uczestnictwo lub złożenia oferty
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na roboty budowlane, dostawy lub
usługi przez osobę, na której spoczywa obowiązek wykonania prac o celach badawczych,
eksperymentalnych, naukowych lub rozwojowych w zakresie tych robót budowlanych,
dostaw i usług, bez umożliwienia tej osobie wykazania,że w danym przypadku zdobyte
przez niądoświadczenie nie mogło zniekształcićkonkurencji.
Tym samym, zwykle wykonawca, który przygotowywał postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego (lub przy przygotowaniu oferty posługiwał sięosobami, które
postępowanie przygotowywały) ma przewagękonkurencyjnąnad innymi wykonawcami
w tym postępowaniu, co ma miejsce zarówno wtedy, gdy np. zainspirowałby pewne
postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia, jak i wtedy, gdyby wcześniej
aniżeli inni znał jej treść. Każdorazowo konieczne jest zatem przesądzenie, czy udział
wykonawcy albo osoby, która brała udział w przygotowaniu postępowania nie utrudni
w konkretnej sytuacji uczciwej konkurencji. Jeśli więc udział takiego wykonawcy lub osób nie
utrudni uczciwej konkurencji, sam fakt uczestnictwa w fazie przygotowawczej postępowania
nie stanowi przesłanki wykluczenia. Wykluczenie może miećmiejsce jedynie wtedy, gdy
wykonawca lub osoba, którąposługuje sięon w celu sporządzenia oferty, mogły wpłynąćna
kształt opisu przedmiotu zamówienia lub innych postanowieńspecyfikacji istotnych
warunków zamówienia i jest w stosunku do pozostałych wykonawców uprzywilejowany,
zaśzamawiający nie może zrównoważyćich pozycji w postępowaniu, np. poprzez
zapewnienie wyczerpujących wyjaśnień, przedłużanie terminu składania ofert lub wniosków
albo modyfikacjęspecyfikacji istotnych warunków zamówienia, jeśli okaże się,że
rozwiązania w niej nieprzewidziane mogąspełnićwszystkie oczekiwania zamawiającego.
Ocena wpływu na utrudnienie uczciwej konkurencji udziału w postępowaniu
wykonawcy lub osób, które brały udział w przygotowaniu postepowania musi być
dokonywana w okolicznościach konkretnej sprawy. Jeżeli wiedza zdobyta w wyniku
uczestnictwa w czynnościach związanych z przygotowaniem postępowania daje przewagę
wykonawcy nad pozostałymi uczestnikami postępowania, przez co ma on możliwość
przygotowania oferty na lepszych warunkach, udział takiego wykonawcy będzie mógł być
oceniony, jako naruszający zasady uczciwej konkurencji. Nie bez znaczenia dla ustalenia
wystąpienia naruszenia konkurencji pozostaje zakres informacji pozyskanych przez
wykonawcę, jak równieżcharakter przedmiotu zamówienia.
W analizowanej sprawie, Przystępujący, którego oferta uznana została za
najkorzystniejsząwykonywał w okresie prowadzenia postępowania obsługęprawną
Zamawiającego. Zamawiający wyjaśnił na rozprawie,że nie posiada własnej obsługi
prawnej,że wykonywana jest ona przez zewnętrznąkancelarię(dotychczas: kancelarię
Przystępującego). W ramach tej obsługi, osoba działająca w imieniu Przystępującego
parafowała projekt umowy stanowiący załącznik do specyfikacji istotnych warunków
zamówienia. Postępowanie jest przygotowywane od listopada 2011 r. – z dokumentacji
postępowania wynika,że na początku listopada oszacowano wartośćzamówienia, zaś
specyfikacja istotnych warunków zamówienia ukształtowana została na początku grudnia
2011 r. Zamawiający na rozprawie podał, iżspecyfikacjęistotnych warunków zamówienia
przygotowuje wydział merytoryczny – w tej sprawie Wydział Organizacyjny, który jest
odpowiedzialny za zamówienie danej usługi, następnie projekt umowy przedkładany jest
radcy
prawnemu;
projekt
umowy
opracowuje
również
Wydział
Organizacyjny.
W przygotowaniu tego postępowania brał udział Wydział Organizacyjny. Wydział
Organizacyjny przygotowuje wniosek o przeprowadzenie postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego; specyfikacja istotnych warunków zamówienia wraz z projektem
umowy przekazywana jest do Biura ZamówieńPublicznych. Tam następuje weryfikacja
przedłożonych dokumentów i powołanie komisji przetargowej. W dacie wniosku
o przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego specyfikacja
istotnych warunków zamówienia wraz z projektem umowy jest jużopracowana, a ewentualne
zmiany brzmienia SIWZ pochodząz Wydziału Organizacyjnego. Do Centralnego Rejestru
Umów trafia projekt umowy po jego parafowaniu przez radcęprawnego. Radca prawny
parafuje projekt umowy przed złożeniem wniosku do Biura ZamówieńPublicznych, przy
czym wniosek w zakresie przedmiotowego postępowania wpłynął do Biura Zamówień
Publicznych z dniu 15 grudnia 2011 r. Z powyższego a także dat wskazanych na wniosku
o wszczęcie postępowania można wnioskować,że parafowanie projektu umowy przez radcę
prawnego wykonującego w imieniu Przystępującego obsługęprawnąnastąpiło przed
15 grudnia 2011 r.: wobec niewskazania daty tej czynności można jedynie wnioskować,że
miało to miejsce na początku grudnia 2011r. Podanie do wiadomości innym wykonawcom
treści specyfikacji oraz ogłoszenia o zamówienia nastąpiło w dniu 29 grudnia 2011 r.
Z dokumentacji nie wynika, by w następstwie czynności radcy prawnego w stosunku
do elementu składającego sięna specyfikacjęistotnych warunków zamówienia jakim jest
projekt umowy nastąpiła jej modyfikacja. W istocie, czynnośćparafowania projektu umowy
stanowi czynnośćnie tyle techniczną, co incydentalnąw postępowaniu, która nie wywołała
wpływu na kształt dokumentacji.
Rozważanie zatem ewentualnego wpływu czynności parafowania przez radcę
prawnego projektu umowy na utrudnienie uczciwej konkurencji w wyniku udziału wykonawcy,
w imieniu którego działała osoba parafująca dokument, o czym mowa w art. 24 ust. 2 pkt 1
ustawy, musi sięodbywaćw kontekście tej czynności oraz jej znaczenia dla postępowania.
Nic przy tym nie wskazuje, by Przystępujący dokonywał innych czynności, aniżeli rozważane
parafowanie projektu umowy przez radcęprawnego, które by mogły miećewentualny wpływ
na kształt specyfikacji istotnych warunków zamówienia opracowanej przez Wydział
Organizacyjny Zamawiającego. W wyniku tego parafowania, specyfikacja istotnych
warunków zamówienia nie uległa jakiejkolwiek modyfikacji.
Stąd zasadnym jest przyjęcie,że czynności Przystępującego były neutralnymi dla
kształtu postępowania, zaśewentualne utrudnienie uczciwej konkurencji może przejawiać
sięw uzyskaniu wcześniej, aniżeli inni wykonawcy wiedzy o postępowaniu, ewentualnej
możliwości wcześniejszego przygotowania siędo uczestnictwa w postępowaniu. Ta wiedza
może miećznaczenie szczególnie, gdy wcześniejsza znajomośćprzedmiotu zamówienia
pozwala na szybsze rozpoczęcie opracowania oferty – gdy oferta wymaga zaprezentowania
zamawiającemu autorskiej koncepcji wykonania zadania zgodnej ze specyfikacjąistotnych
warunków zamówienia, czy związana jest z koniecznościąopracowania kosztorysu. Owa
wiedza może w konkretnej sytuacji, gdy zamawiający stawia szczególne warunki udziału
w postępowaniu ułatwićzebranie dokumentów wymaganych dla spełnienia warunku udziału
w postępowaniu, czy – tak jak w tym postepowaniu – dokumentów potwierdzających usługi
pozwalające uzyskaćpunktacjęw kryterium innym niżcena.
Ewentualna przewaga wybranego wykonawcy, polegałaby jedynie na tym,że ze
względu na znajomośćprzedmiotu zamówienia, nie musiał sięzapoznawaćz dokumentacją
i mógł w krótszym czasie przygotowaćofertę, lecz okolicznośćta na gruncie analizowanej
sprawy nie stanowiła utrudnienia uczciwej konkurencji.
Na gruncie analizowanej sprawy przedmiot zamówienia, rozpatrywany przez pryzmat
szczególnych wymagaństawianych ofercie jest typowy i relatywnie nieskomplikowany. To
kompleksowa, kilkuletnia (do 31 stycznia 2016 r.) usługa prawna. Sporządzenie oferty nie
wymaga inwencji wykonawcy w zakresie wymagającym analizy przedmiotu zamówienia
w celu opracowania sposobu jego wykonania i zaprezentowania go Zamawiającemu.
Sporządzenie oferty sprowadza sięzatem do analizy przedmiotu zamówienia przez pryzmat
kalkulacji ceny.
Stawiane w postępowaniu warunki udziału w postępowaniu nie zostały
zakwestionowane przez wykonawców jako nieadekwatne lub nadmierne. Obaj wykonawcy je
spełnili. Podobnie nie były kwestionowane postanowienia specyfikacji istotnych warunków
zamówienia odnoszące siędo kryteriów oceny ofert. Wobec postanowieńspecyfikacji
istotnych warunków zamówienia lub ogłoszenia zagrażających interesom wykonawcy
zainteresowanego udziałem w postępowaniu przysługuje możliwośćzłożenia odwołania (art.
182 ust. 2 pkt 1 ustawy), z czegożaden wykonawca nie skorzystał.
Także ewentualna wcześniejsza wiedza Przystępującego o kształcie postępowania,
w tym o dokumentach wymaganych przez Zamawiającego na potwierdzenie spełnienia
warunków udziału w postępowaniu lub udokumentowanie usług podlegających punktacji,
skompletowanie zespołu wykonującego zamówienie nie może byćw tej konkretnej sprawie
rozpatrywana przez pryzmat utrudnienia konkurencji. Zrelatywizowanie faktu wcześniejszego
niżinni wykonawcy powzięcia informacji o postępowaniu oraz jego kształcie do treści oferty
Przystępującego prowadzi do konkluzji, iżrównieżewentualna wcześniejsza wiedza
o postępowaniu nie może byćuznana za sprzyjającątemu wykonawcy w sposób ułatwiający
przygotowanie siędo postępowania. Hipotetycznie, taka wiedza mogłaby wyrażaćsię
w posiadaniu dłuższego czasu na zawarcie umowy konsorcjum pozwalającej na zwiększenie
potencjału celem uzyskania korzystniejszej punktacji, nawiązanie relacji na podstawie
których nastąpi udostępnienie potencjału przez podmioty trzecie (art. 26 ust. 2 b ustawy), czy
udokumentowaniu większej ilości usług podlegających punktacji. W realiach analizowanej
sprawy, powyższe okoliczności wydająsięjednak nie miećżadnego znaczenia – na
podstawie analizy oferty Przystępującego jawi sięwniosek,że wykonawca występuje
samodzielnie, polega na własnym doświadczeniu oraz osobach współpracujących, na
trwających aktualnie relacjach a nie nawiązanych w związku z postępowaniem. Co istotne,
wszystkie wykazywane usługi – zarówno w celu potwierdzenia spełnienia warunku udziału
w postępowaniu jak i dla uzyskania punktacji w ramach przyjętego kryterium oceny ofert
pochodząod jednego podmiotu – Zamawiającego w tym postępowaniu. Powyższe pozwala
wnioskować,że w tej konkretnej sytuacji, czas oraz wcześniejsza wiedza o postępowaniu nie
działał w szczególny sposób na korzyśćPrzystępującego, a raczej stanowiąokoliczności
neutralne dla przygotowania oferty.
Powyższe okoliczności przemawiały za uznaniem,że nie potwierdziły się,
postulowane w odwołaniu przesłanki skutkujące obowiązkiem wykluczenia wykonawcy
Kancelaria Radcy Prawnego prof. dr. hab. Bogdan Dolnicki w Bielsku - Białej z postępowania
na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 1 ustawy Prawo zamówieńpublicznych.
II. W zakresie przyznanej obu wykonawcom punktacji w kryterium Doświadczenie
i kompetencje, decydującej o wyborze najkorzystniejszej oferty, po analizie wykazanych
usług oraz stanowisk każdej ze stron, uznano iżnie potwierdziły sięzarzuty wskazujące na
koniecznośćinnej klasyfikacji każdego z wykonawców. W postępowaniu nie jest
kwestionowany zakres i sposób uzasadnienia przyznanej punktacji.
W uzasadnieniu wyroku Sądu Okręgowego w Katowicach z dnia 28 października
2010 r. w sprawie XIX Ga 468/10 (niepubl.) zawarto następujące wytyczne dotyczące
kryterium oceny oferty złożonego z ceny oraz innych kryteriów: „Ustawodawca nie reguluje
expressis verbis sposobu oceny ofert przy zastosowaniu kilku kryteriów, nie mniej jednak
należy przyjąć, że w takiej sytuacji ma znaczenie kompleksowa analiza oferty pod kątem
spełnienia wszystkich wyznaczonych cech jako kryteria oceny ofert. Innymi słowy,
decydujące znaczenie ma sumaryczna ocena poszczególnych kryteriów oceny ofert.
Z analizy tegoż przepisu (art. 91 ust. 1 i 2 – przyp. własny) nie wynika obowiązek podawania
oceny spełnienia przez wykonawcę określonych, partykularnych cech mieszczących się
w obrębie określonego kryterium. Ustawodawca nie operuje zresztą pojęciem
„podkryterium”. Ma on jedynie ocenić ofertę wykonawcy w ramach każdego z kryteriów
i zsumować łączną ocenę. Istotne jest także to, by przy ocenie ofert nie doszło do
naruszenia przepisów prawa o zamówieniach publicznych, w tym art. 7 ust. 1 p.z.p.” a także
„Zamawiający zatem przyjął dwa kryteria oferty: cenę i zawartość merytoryczną. Wedle tego
też podziału należało dokonać oceny ofert w postępowaniu przetargowym. Sąd Okręgowy
nie zgadza się zaprezentowanym przez KIO poglądem, że Zamawiający miał obowiązek
wskazania wyników głosowania poszczególnych członków komisji przetargowej w ramach
tzw. „podkryterium”. Jak już to wcześniej stwierdzono ocenie podlegają poszczególne
kryteria, a ich suma tych ocen składa się na ocenę całej oferty. Skoro Zamawiający wskazał
dwa kryteria, toteż każde z nich podlega ocenie. Ponadto nie wymaga szerszej
argumentacji, że termin „zawartość merytoryczna oferty” jest nieostry, a w związku z tym
słusznie przyjęto dwie powyżej określone pozycje, które są dyrektywami wskazującymi, co
będzie Zamawiający rozumiał pod tym pojęciem. Inaczej rzecz ujmując, wskazano tutaj
mierniki merytorycznej oceny oferty, choć oczywiście miernikom tym przypisano różne
znaczenie. Ponadto Sąd Okręgowy prezentuje pogląd, że w toku postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego przy ocenie ofert zamawiający nie ma obowiązku dokonywać
czynności nie wynikających z przepisów. Takim obowiązkiem byłoby zobligowanie go do
dokonania poszczególnych elementów składających się na określone kryterium.”
Ocenie podlegała zatem punktacja przyznana Odwołującemu oraz Przystępującemu
w ramach jednego z trzech kryteriów, służących wyłonieniu najkorzystniejszej oferty.
Odwołujący kwestionuje przyznanąpunktacjęw ramach kryterium Doświadczenie
i kompetencje. Spośród dwóch ofert złożonych w postępowaniu, Odwołujący oraz
Przystępujący otrzymali odpowiednio punktacjęw ramach każdego z trzech podkryteriów:
- w ramach kryterium Cena (o wadze 30 %): 30 pkt – Odwołujący oraz 25,54 pkt –
Przystępujący;
- w ramach kryterium Zasoby kadrowe (o wadze 30 %): 18,26 pkt – Odwołujący oraz 26,92
pkt – Przystępujący;
- w ramach kryterium Doświadczenie i kompetencje (o wadze 40 %): 17,27 pkt – Odwołujący
oraz 40 pkt – Przystępujący.
W ramach dwóch niekwestionowanych kryteriów Przystępujący uzyskał nad Odwołującym
„przewagę” 4,2 pkt.
Zgodnie z brzmieniem art. 192 ust. 2 ustawy Prawo zamówieńpublicznych,
uwzględnienie odwołania może miećmiejsce tylko wtedy, gdy zostanie stwierdzone takie
naruszenie przepisów ustawy, które miało lub może miećistotny wpływ na wynik
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Dla stwierdzenia naruszenia przepisów
mających wpływ na wynik postępowania, w zakresie przyznanej obu wykonawcom
w postępowaniu punktacji konieczne jest zatem potwierdzenie niewłaściwego przyznania
punktacji Przystępującemu oraz niezaliczenie punktów Odwołującemu w takim zakresie,
który spowoduje,że Odwołujący uzyska wyższąpunktacjęod Przystępującego, co mogłoby
sięzaktualizowaćwyłącznie przy potwierdzeniu zarzutów wobec przyznania maksymalnej
punktacji Przystępującemu w kwestionowanym zakresie w podkryterium ilość postępowań
polegających na doradztwie gminie w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego
na roboty budowlane (co najmniej 3 postępowania), którego wartość wynosiła co najmniej
3.000.000 złotych a zarazem potwierdzeniu bezzasadnego nie przyznania Odwołującemu
punktów.
Zamawiający w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, w ramach kryterium
Doświadczenie i kompetencje wyróżnił sześćpodkryteriów, za które przyznawał odpowiednie
ilości punktów. Usługi odpowiadające tym podkryteriom należało podaćw Wykazie
zrealizowanych usług podlegających ocenie punktowej. W końcowej części tego Wykazu
zawarto postanowienie dotyczące sposobu potwierdzenia zadańprzedstawianych dla
uzyskania punktacji: Do wykazu Wykonawca powinien załączyć dokumenty potwierdzające
wykonane usługi celem obliczenia punktacji. Jeden dokument może potwierdzać wykonanie
więcej niż jednej usługi. W przypadku, gdy Wykonawca nie przedłoży przedmiotowego
potwierdzenia, zamówienie nie będzie oceniane (punktowane).
Specyfikacja istotnych warunków zamówienia została ostatecznie ukształtowana, na
obecnym etapie brak jest zatem podstaw do rewidowania jej treści. Terminy na
kwestionowanie jej brzmienia upłynęły (art. 182 ust. 2 pkt 1 ustawy), zatem obecnie wszyscy
uczestnicy sązwiązani kształtem postępowania opisanym w treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia.
Z treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, w części opisującej sposób
wykazania usług podlegających punktacji wynika, iżprzyznanie punktów uzależnione zostało
od potwierdzenia każdej usługi dokumentem odrębnym od wykazu („do wykazu należy
załączyć dokumenty”). Oznacza to, iżwbrew twierdzeniu Odwołującego, nie było
wystarczające – wobec faktu wykonywania usług w ramach kompleksowej obsługi prawnej
jednostek złożenie ogólnych referencji dotyczących całokształtuświadczonych usług. W
takim wypadku w referencjach musiało bowiem wskazanie dotyczące tych konkretnych
usług. To zresztąZamawiający przewidział w Wykazie, wskazując,że wskazanie więcej niż
jednej usługi wykazywanej dla celu punktacji może nastąpićza pomocąjednego dokumentu:
Jeden dokument może potwierdzać wykonanie więcej niż jednej usługi.
Rzeczązamawiającego, który decyduje sięna zastosowanie poza cenątakże innego
kryterium wyboru najkorzystniejszej oferty jest dobór pewnych mierników w ramach tego
kryterium oraz opisanie reguł i instrumentów, za pomocąktórych będzie badał założone
kryterium oceny ofert, inne niżcena. Kryterium to nie jest tożsame z wykazywaniem
spełnienia warunku udziału w postępowaniu. O ile pierwszy służy ustaleniu zdolności
wykonawcy do wykonania zamówienia, ma za zadanie delimitowaćdostęp do zamówienia
jedynie do wykonawców posiadających odpowiedni potencjał gwarantujący prawidłowe
wykonanie zamówienia, to kryterium wyboru najkorzystniejszej oferty („jakościowe”) ma inny
cel. Służy ustaleniu jak najwyższych cech, właściwościświadczonej usługi za pomocą
przyjętego za właściwy miernika spełnienia tych cech. Tutaj takim miernikiem – w myśl
uprawnienia wynikającego z art. 5 ust. 1 ustawy, Zamawiający uczynił właściwość
wykonawcy w postaci doświadczenia w realizacji wybranych usług. Nie można przy tym
utożsamiaćopisu sposobu dokonywania oceny spełniania warunku udziału w postępowaniu
z przyjętymi przez Zamawiającego instrumentami służącymi do weryfikacji kryterium wyboru
najkorzystniejszej oferty innego niżcena. W analizowanej sprawie, postawiony warunek
udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia krzyżuje sięw pewnym stopniu
z usługami, które wchodząw zakres punktowanych w ramach kryterium wyboru
najkorzystniejszej oferty, nadto Zamawiający przyjął dla kryterium wyboru najkorzystniejszej
oferty podobnąkonwencjęprezentowania informacji (tj. w postaci wykazu oraz dokumentu
potwierdzającego wykonanie usługi), nie oznacza to jednak,że można utożsamiaćobie
kategorie oraz sposób wykazania każdego z nich przez wykonawcę. Spełnienie warunku
udziału w postępowaniu wykazywane jest za pomocądokumentów określonych
w Rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te
dokumenty mogą być składane: wykazu usług opisującego wykonane usługi, z podaniem ich
wartości, przedmiotu, dat wykonania i odbiorców, oraz dokumentu potwierdzającego,że te
usługi zostały wykonane należycie (w praktyce: referencje od odbiorców usług).
Wykazywanie spełnienia przesłanki umożliwiającej uzyskanie punktacji w ramach kryterium
innego niżcena zostało w przedmiotowym postępowaniu ukształtowane w pewnym stopniu
podobnie do sposobu wykazywania spełnienia warunku udziału w postępowaniu: wymagane
było złożenie odrębnego Wykazu zrealizowanych usług podlegających punktacji oraz
dokumentów potwierdzających wykonane usługi. Z powyższego wynika,że warunkiem sine
qua non uzyskania punktów za to kryterium nie było złożenie Wykazu zrealizowanych usług
podlegających punktacji, ale załączenie dokumentów odnoszących siędo jednostkowych,
wykazywanych usług. Wświetle brzmienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia sam
Wykaz zdaje sięmiećznaczenie jedynie porządkujące, zaśo przyznaniu punktów za
wyspecyfikowane w ramach sześciu podkryteriów usługi decydowaćmiało potwierdzenie ich
wykonania innym dokumentem załączonym do Wykazu. Wprost wskazano bowiem,że nie
złożenie tych dokumentów będzie skutkowaćnieprzyznaniem punktów za podane Wykazie
usługi.
Zamawiający zatem, w ramach wykazywania usług dla celów przyznania punktacji
w kryterium Doświadczenie i kompetencje posiłkował sięw pewien sposób konstrukcją
właściwądla wykazywania spełnienia warunku udziału w postępowaniu (wykaz
i dopełniające go dokumenty zewnętrzne – referencje) ale niejako odwrócił zasadęwłaściwą
dla wykazywania spełnienia warunku udziału w postępowaniu, a polegającąna tym,że
zakres usługi, szczegółowe informacje jej dotyczące prezentowane sąw wykazie dostaw,
usług lub robót budowlanych, zaśdokument pochodzący co do zasady od podmiotu
trzeciego – odbiorcy zadania potwierdza należyte jego wykonanie (referencje). Tymczasem
w odniesieniu do kryterium wyboru najkorzystniejszej oferty stanowiącego Doświadczenie
i kompetencje Zamawiający postanowił,że zadanie podlegające punktacji musi wynikać
z załączonego do Wykazu dokumentu potwierdzającego wykonanąusługę.
Z tego względu nie sposób podzielićkierunku argumentacji Odwołującego (a także
w trakcie prac Komisji Przetargowej, co eksponował Odwołujący – stanowiska jednego
z członków Komisji) nawiązującego do istoty referencji oraz tego,że nie ma obowiązku, by
zawierały one informacje jak np. zakres zadania, termin wykonania lub inne elementy
dotyczące potwierdzanej usługi (dostawy, roboty budowlanej) aniżeli fakt jej należytego
wykonania, które w tej sprawie miało byćodnoszone do wykazania usług podlegających
punktacji. Jawiące sięna gruncie analizowanego postępowania podobieństwo konstrukcji
przyjętej przez Zamawiającego dla wykazania usług podlegających punktacji w ramach
kryterium innego niżcena (art. 91 ustawy) do mechanizmu wykazywania spełnienia warunku
udziału w postępowaniu (art. 22 ust. 1 i 2 ustawy, Rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów z
dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający
od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane) nie oznacza jednak,że zasady dotyczące wykazywania spełnienia warunku udziału w postępowaniu mają
zastosowanie do wykazania usług w celu uzyskania punktacji w ramach kryteriów wyboru
najkorzystniejszej oferty. W przedmiotowej sprawie Zamawiający postanowił, iżw ramach
przyjętego kryterium wyboru najkorzystniejszej oferty wykazanie zadania dla celu przyznania
punktacji ma zostaćpotwierdzone dokumentem potwierdzającym wykonane usługi. Skutkiem
niepotwierdzenia w ten sposób ma byćnieprzyznanie punktów. Zatem to ów dokument miał
potwierdzaćwykonanie usługi, z wszystkimi informacjami, jakie sąkonieczne dla
stwierdzenia,że usługa wpisuje sięw kryterium pozwalające uzyskaćpunktację. Powyższe
oznacza,że zakres usługi, taki jej opis, by wpisywała sięona w kryterium podlegające
punktacji – wświetle brzmienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia – dla jej
„zaliczenia” (przyznania punktacji) powinien wynikaćz dokumentu załączonego do Wykazu.
Zgodnie z informacjązawartąwe wzorze Wykazu, miały byćto dokumenty potwierdzające
wykonane usługi (a nie: „należyte wykonanie usług”). Taka treśćinformacji, literalnie nie
nawiązująca do dokumentu potwierdzającego należyte wykonanie usług, w rozumieniu § 1
ust. 1 pkt 3 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie rodzajów dokumentów,
jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być
składane zdaje sięwskazywać,że potwierdzenie wykonania usługi dla celów punktacji nie
musiało sięodbywaćna podstawie dokumentu potwierdzającego należyte wykonanie usług -
właściwych referencji. Przy takim brzmieniu wymagania, dopuszczalnym wydaje sięzłożenie
także innego dokumentu o odpowiedniej wiarygodności, z którego będzie wynikało
potwierdzenie wykonania usługi, jak np. referencje potwierdzające należyte wykonanie usługi
– jeśli wynika z nich opis tej usługi ale równieżodpisu wyroku wraz uzasadnieniem, jeśli w
części stanowiącej postanowienie o kosztach zawarte byłyby informacje pozwalające ustalić
stronęi reprezentującego jąpełnomocnika. Powyższe oznacza,że wświetle brzmienia
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, nie jest zasadny wniosek, by z samego
Wykazu miał wynikaćzakres zadania, a dołączony dokument służyćmiał potwierdzeniu
należytego opisanej w Wykazie usługi. Przeciwnie, to z dołączonego do Wykazu dokumentu
musiało wynikaćwykonanie usługi. W tych okolicznościach brak jest podstaw do przyjęcia,że zasady właściwe dla oceny znaczenia dokumentów potwierdzających należyte wykonanie
usług (referencji) mogły byćbezpośrednio stosowane do opisanego przez Zamawiającego
mechanizmu ustalenia punktacji w ramach kryterium wyboru najkorzystniejszej oferty.
Zamawiający wymagał dokumentu z którego będzie wynikało wykonanie usługi i ten
dokument powinien wskazywaći identyfikowaćusługę. Nie wystarcząwięc w tym zakresie
ogólne referencje dotyczące kompleksowej obsługi jednostki samorządu terytorialnego, jeśli
nie wyodrębniono w nich w jakikolwiek sposób usług podawanych w Wykazie
zrealizowanych usług podlegających ocenie punktowej. Z tych dokumentów miało wynikać
wykonanie usług w zakresie opisanym w poszczególnych podkryteriach, w taki sposób, aby
możliwe było jednoznaczne przesądzenie,że wykazywane zadanie wpisuje sięw zakres
usługi podlegającej punktacji - ze względu na odbiorcę(wymaganie by była to gmina,
jednostka samorządu terytorialnego), wartość, rodzaj usługi.
Nie jest przy tym wystarczające, postulowane przez Odwołującego na rozprawie,
złożenie oświadczenia wykonawcy w postaci Wykazu zrealizowanych usług podlegających
ocenie punktowej. Zgodzićsięnależy,że innąkategoriąsąoświadczenia, innązaś–
dokumenty. Zamawiający wyraźnie postawił wymaganie, by były to inne dokumenty aniżeli
oświadczenie w postaci Wykazu, skoro mająbyćone do tego Wykazu załączone. Stąd nie
można było uznaćzawartości merytorycznej Wykazu (ujętych w nim oświadczeń
wskazujących na wykonane usługi) za substytucyjny dokument wobec wymaganego w dla
potwierdzenia usług w celu przyznania im punktacji.
Wykonawcy, który nie złożył takich dokumentów opisujących wykazywane usługi
a polegał na samodzielnie dokonanym w Wykazie opisie usługi (w istocie: własnym
oświadczeniu), nie mogła zatem zostaćprzyznana punktacja.
Wświetle wymagania, by – dla przyznania punktacji – załączony został do Wykazu
dokument potwierdzający wykonanie usługi, w razie niepełnego udokumentowania usług
podlegających punktacji (przykładowo wskazania zadania jedynie w Wykazie, bez
jednoczesnego opatrzenia wykazu dokumentem potwierdzającym wykonanie usługi, lub
odwrotnie, lub gdy na podstawie tego dokumentu nie będzie możliwe stwierdzenie czy
usługa może byćpunktowana) nie jest dopuszczalne wezwanie do uzupełnienia dokumentu
oraz wyjaśnień. Powyższe stanowiłoby bowiem o możliwości następczego, po terminie
składania ofert modyfikacji wykazywanego zadania, czemu sprzeciwia sięwyrażona w art. 7
ust. 1 ustawy zasada uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Stąd podzielono ocenęZamawiającego,że przy przyznaniu punktacji w kryterium
Doświadczenie i kompetencje uwzględniane mogły byćtylko te usługi, które potwierdzono
odrębnym od Wykazu dokumentem.
Odwołujący kwestionuje nie przyznanie punktów w podkryteriach:
- ilo
ść
usług polegająca na doradztwie jednostkom samorządu terytorialnego przy
realizacji projektów dotyczących poprawy gospodarki wodno-ściekowej - Odwołujący
kwestionuje nie uwzględnienie przy punktacji jednej z dwóch usług, to jest usługi w drugiej
pozycji wykazu: Doradztwo prawne Gminie Gliwice – Urzędowi Miejskiemu w Mysłowicach
(przyp. wł.: omyłkowo podana Gmina Gliwice w miejsce: Gmina Mysłowice) przy realizacji
przez Spółkę gminną Miejskie Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji sp. z o.o. projektu
„Uporządkowanie gospodarki wodno - ściekowej miasta Mysłowice o wartości
przekraczającej 112 000 000 zł”; podmiot na rzecz którego wykonywano określonąusługę:
„Gmina Mysłowice – Urząd Miasta Mysłowice ul. Powstańców 1, 41-400 Mysłowice”.
- Zamawiający uzasadnił nieprzyznanie punktacji za to zadanie, wskazując,że dotyczy ono
wykonania zadania na rzecz spółki a nie na rzecz jednostki samorządu terytorialnego,że
z listu referencyjnego dotyczącego tej usługi wynikało, iżOdwołujący odpowiadał za „nadzór
prawny” nad realizacjąprzez Miejskie Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji sp. z o.o.
programu finansowanego ześrodków unijnych „Gospodarka wodno –ściekowa”.
Podzielono powyższąocenęZamawiającego: z opisu punktowanych zadańwprost wynika,że punktacja zostanie przyznana za zadania polegające na doradztwie jednostkom
samorządu terytorialnego przy realizacji projektów dotyczących poprawy gospodarki wodno-ściekowej. Zasadnie zatem Zamawiający w tym podkryterium uznał Odwołującemu tylko
jedno zadanie. W tym samym podkryterium Przystępujący wykazał dwa zadania, których
Odwołujący nie kwestionuje. Prawidłowo zatem Zamawiający przyznał w tej mierze
Przystępującemu 6 pkt i Odwołującemu 3 pkt.
- ilo
ść
spraw polegająca na reprezentacji jednostek samorządu terytorialnego lub
Skarbu Państwa w postępowaniu sądowym lub arbitrażowym o wartości sporu co
najmniej 30.000.000 złotych - Odwołujący kwestionuje nie przyznanie punktów za
wszystkie (dwie) wykazane usługi, opisane wykazie następująco:
1. Powód – Centrum Administracji sp. z o.o. p-ko Gminie Dąbrowa Górnicza, Miejski Zarząd
Ulic i Mostów sp. z o.o. w Dąbrowie Górniczej o zapłatę – sygn. akt Sądu Okręgowego
w Katowicach (I instancja) I C 497/05, sprawa zakończona w 2010”, wartośćprzedmiotu
sporu: 96 202 150 zł.
Odwołujący w ofercie zamieścił list referencyjny pochodzący z Gminy Dąbrowa Górnicza
z dnia 10 stycznia 2012 r., który na wstępie zawiera stwierdzenie,że Gmina Dąbrowa
Górnicza od 28.01.2010 r. do nadal współpracuje na podstawie umowy o świadczeniu
pomocy prawnej (…) z Kancelarią Radcy Prawnego reprezentowaną przez Iwonę Ładowską
– Gałka (…). W piśmie wskazano, iżGmina Dąbrowa Górnicza informuje, że Kancelaria
Radcy Prawnego reprezentowana przez Iwonę Ładowską – Gałka w latach 2009 – 2011
uczestniczyła w sumie w 722 sprawach sądowych; w 2009 r. w 322, w 2010 r. w 226
i w 2011 r. w 164, w tym w dwóch sprawach sądowych o wartości przedmiotu sporu ponad
30 000 000 zł.
2. Powód – Gmina Miasto Oświęcim p-ko Synthos SA oraz Energetyka Dwory Sp. z o.o. o
uznanie czynności prawnej za bezskuteczną – sygn. akt IX GC 373/07 Sądu Okręgowego
w Krakowie; sprawa zakończona prawomocnie w roku 2009”, wartośćprzedmiotu sporu:
83 114 000 zł.
Odwołujący załączył referencje z Miasta Oświęcim, z których wynika min.,że Kancelaria
odpowiada także za obsługę rozlicznych procesów sądowych Miasta tak cywilnych jak
z zakresu sporów z organami nadzoru prawnego.
Biorąc pod uwagępowyższe ustalenia, w tym stanowisko Zamawiającego
uzasadniające nie przyznanie punktów w tym kryterium, stwierdzenia wymaga, iżanaliza
treści listu referencyjnego pochodzącego z Gminy Dąbrowa Górnicza z dnia 10 stycznia
2012 r. wraz z opisem usługi w Wykazie zrealizowanych usług podlegających ocenie
punktowej wskazuje,że potwierdza on wykonanąusługęw zakresie podlegającym punktacji:
zawarto w nim stwierdzenie,
ż
e Kancelaria Radcy Prawnego reprezentowana przez Iwonę
Ładowską– Gałka w latach 2009 – 2011 reprezentowała wystawcętego listu w dwóch
sprawach sądowych o wartości przedmiotu sporu ponad 30 000 000 zł. Data usługi wynika
z jej opisu dokonanego w Wykazie zrealizowanych usług podlegających ocenie punktowej,
gdzie podano,że sprawa została zakończona w 2010 r. Zasadnie natomiast Zamawiający
nie uznał postępowania prowadzonego w imieniu Gminy Miasta Oświęcim p-ko Synthos SA
oraz Energetyka Dwory Sp. z o.o. o uznanie czynności prawnej za bezskuteczną– sygn. akt
IX GC 373/07 Sądu Okręgowego w Krakowie – postepowanie to nie zostało potwierdzone
załączonym do Wykazu dokumentem potwierdzającym wykonanąusługę.
Powyższe skutkuje uznaniem,że punktacji podlegaćpowinno w analizowanym kryterium
jedno zadanie, to jest usługa reprezentacji Gminy Dąbrowa Górnicza, Miejski Zarząd Ulic
i Mostów sp. z o.o. w Dąbrowie Górniczej w sprawie o zapłatę– sygn. akt Sądu Okręgowego
w Katowicach (I instancja) I C 497/05 o wartośćprzedmiotu sporu 96 202 150 zł (pierwsza
pozycja wykazu).
W powyższym podkryterium Przystępujący podał niekwestionowanąjednąusługę; przy czym
także Odwołującemu należało zaliczyćw powyższym zakresie jednąusługę, co powoduje,że obaj wykonawcy powinni otrzymaćpo jednakowej ilości punktów (8 pkt) – powyższe nie
skutkuje jednak zmianąwzajemnej relacji pomiędzy tymi wykonawcami.
- ilo
ść
spraw polegająca na reprezentacji gminy przed sądami powszechnymi (co
najmniej 200 postępowań sądowych)
Odwołujący wykazał łącznie dziewięćusług, z czego przyznano mu punkty za usługi
polegające na reprezentacji Gminy Dąbrowa Górnicza w roku 2009 (332 sprawy) i 2010 (226
spraw) – łącznie 558 spraw.
Odwołujący kwestionuje nie przyznanie punktów za pozostałe usługi, wskazując,że powinno
byćuznane łącznie 6 usług.
W odniesieniu do trzech zadań: reprezentacji Gminy Dąbrowa Górnicza w 2011 r. w 164
sprawach a także reprezentacji Gminy Czeladźw 2010 r. w 64 sprawach oraz 2011 r. w 149
sprawach nie został spełniony warunek reprezentacji w co najmniej 200 postępowaniach
sądowych.
Odwołujący nie kwestionuje nieprzyznania punktów za te zadania.
Ponad te usługi Odwołujący wykazał:
1. reprezentacjęGminy Czeladźw 2009 r. w 262 sprawach rocznie;
2. reprezentacjęGminy Mysłowice w 2009 r. w 344 sprawach rocznie,
3. reprezentacjęGminy Mysłowice w 2010 r. w 233 sprawach rocznie,
4. reprezentacjęGminy Mysłowice w 2011 r. w 496 sprawach rocznie.
Odwołujący złożył referencje pochodzące od Gminy Czeladźoraz Gminy Mysłowice,
które jednak nie potwierdzająwykonania usług wskazanych w celu uzyskania punktacji –
odnosząsięogólnie do wykonywanej obsługi prawnej nie nawiązując do tych konkretnych,
jednostkowych zadań.
W konsekwencji, prawidłowąbyła ocena Zamawiającego, polegająca na zaliczeniu
Odwołującemułą
cznie
558
spraw,
przy
niekwestionowanej
ilości
postępowań
Przystępującego, to jest 704. Także w tym podkryterium przyznano prawidłowąpunktację
obu wykonawcom: Przystępującemu – 8 pkt, Odwołującemu – 6,35 pkt.
- ilość spraw polegających na reprezentacji jednostki samorządu terytorialnego w co
najmniej 3 postępowaniach przed Krajową Izbą Odwoławczą przy Prezesie Urzędu
Zamówień Publicznych (co najmniej 3 postępowania)
Odwołujący postuluje, iżw omawianym kryterium powinny byćuznane wszystkie wykazane
usługi w liczbie pięciu. Zamawiający nie przyznanieżadnego punktu w tym kryterium
uzasadnił tym, iżw referencjach pochodzących od Gminy Dąbrowa Górnicza, Gminy
Czeladźoraz Gminy Gliwice nie wskazano i nie potwierdzono udziału w podanych sprawach;że w jednej sprawie Zamawiającym był Zakład Budynków Komunalnych a nie Gmina
Czeladź, zaśco do trzech połączonych spraw - niemożnościązidentyfikowania trzech
postępowańwedług ich opisu w Wykazie zrealizowanych usług podlegających ocenie
punktowej, wobec wskazania sygnatur innych aniżeli właściwe dla postępowańprzed
KrajowąIzbąOdwoławczą(sygnatury wezwań); wskazał takżeże z uwagi na tożsamość
zamawiającego trzech kolejnych postępowańnależy powyższe traktowaćjako jedno
postępowanie. Zamawiający argumentował też,że wykazane jako drugie zadanie w tej
części – na rzecz Gminy Czeladź– Zakładu Budynków Komunalnych nie wpisuje się
w wymaganie reprezentacji jednostki samorządu terytorialnego, za którąnie można uznać
Zakładu Budynków Komunalnych.
Podzielono ocenęZamawiającego, zgodnie z którąOdwołujący nie złożył
dokumentów potwierdzających wykonanie podanych pięciu usług, co skutkowało
nieprzyznaniem punktacji, przy niekwestionowanej punktacji Przystępującego 6 pkt.
- ilo
ść
postępowań polegających na doradztwie gminie w postępowaniach o udzielenie
zamówienia publicznego na roboty budowlane (co najmniej 3 postępowania), którego
wartość wynosiła co najmniej 3.000.000 złotych
Odwołujący podał w Wykazie 20 usług, z czego Zamawiający uznał osiem wykonanych na
rzecz Gminy Dąbrowa Górnicza (pierwsze osiem pozycji w powyższym kryterium), zaśco do
pozostałych usług, wobec nie przedłożenia dokumentów potwierdzających ich wykonanie –
nie przyznał punktów. Podzielono powyższąocenęZamawiającego – z treści załączonych
do oferty dokumentów nie wynika potwierdzenie wykonania wskazanych usług.
Zamawiający uznał wszystkie zadania wykazane przez Przystępującego (pozycje 1 - 2 oraz
5 - 26 Wykazu), poza usługąrzecz Miasta Zabrze na kwotę239 808,30 zł. Podzielono
argumentacjęprezentowanąw odwołaniu, zgodnie z którączęśćusług uznanych
Przystępującemu nie została potwierdzona w taki sposób, by możliwe było przesądzenie,że
wpisuje sięw charakter punktowanego zakresu: doradztwo gminie w postępowaniach
o udzielenie zamówienia publicznego na roboty budowlane. Usługi na rzecz SovereignFund
TF1 S.A.; Zabytkowej Kopalni Węgla Kamiennego GUIDO w Zabrzu; Urzędu
Marszałkowskiego WojewództwaŚląskiego; Urzędu Miejskiego w Gliwicach SP ZOZ
Szpitalu Rejonowego w Zabrzu, wobec treści potwierdzającego dokumentu powinny zostać
uznane za wywołujące wątpliwości. Nie jest przy tym wystarczające przekonanie
Zamawiającego,że skoro te dokumenty pochodząod Niego, to nie mogąbyć
kwestionowane. Nietypowy opis zadania, w tym wskazanie jako podmiotu na rzecz którego
wykonano usługęinnej jednostki, aniżeli wystawca dokumentu potwierdzającego wykonanie
usługi determinuje koniecznośćszczególnej staranności przy opisie zadania w dokumencie
potwierdzającym jego wykonanie, zaśbrak takiego opisu pozwalającego na jednoznaczne
przesądzenie odbiorcy usługi obciąża wykonawcę, który siętym dokumentem posługuje.
Usługa pozwalająca na uzyskanie punktacji w tym podkryterium została czytelnie opisana –
to: doradztwo gminie w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego na roboty
budowlane. Nie sposób tak zakreślonego przez Zamawiającego zakresu rozpatrywać
rozszerzająco czy traktowaćw kategorii „życzliwej” dla wykonawców interpretacji - ta ocena
winna odbywaćsięw ramach wyłącznie informacji podanych przez wykonawcęw złożonym
na potwierdzenie wykonania usługi dokumencie. W zakresie podkryteriów ilość usług
polegająca na doradztwie jednostkom samorządu terytorialnego przy realizacji projektów
dotyczących poprawy gospodarki wodno-ściekowej Zamawiający przyjął dosłowną
interpretacjępojęcia jednostki samorządu terytorialnego, nie uznając zadania wykonanego
na rzecz spółki miejskiej. Równa starannośćpowinna przyświecaćtakże ocenie
dokonywanej w ramach innych podkryteriów.
Przystępujący w pisemnym stanowisku z dnia 13 lutego 2012 r. zaprezentował
pogląd, zgodnie z którym, wobec zawartej w Kodeksie cywilnym definicji umowy o roboty
budowlane, oraz katalogu usług które mogąbyćświadczone przez prawnika w zakresie
realizacji procesów budowlanych przez gminę, roląprawnika jest: reprezentowanie interesów
gminy na etapie poszukiwania źródeł finansowania bez naruszenia dyscypliny finansów
publicznych na sfinansowanie projektów budowlanych, opiniowanie projektów umów
projektowych oraz o roboty budowlane, udzielanie porad w zakresie sposobu egzekwowania
uprawnień gminy i obowiązków wykonawcy wynikających o roboty budowlane. Przystępujący
argumentuje,że proces przebudowy stadionu im. Ernesta Pohla w Zabrzu został rozpoczęty
w 2009 r. i uczestniczyła w nim Jego kancelaria, przy czym doradztwo Gminie Zabrze przy
wyborze modelu finansowania dalszego etapu robót budowlanych stanowiło logiczną
konsekwencję tego samego procesu budowlanego. Dostrzeżenia jednak wymaga,że
podkryterium, w ramach którego przyznawana jest punktacja jednoznacznie precyzuje
zakres usługi: doradztwo gminie w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego na
roboty budowlane. Postępowanie o zamówienie publiczne ma swądefinicjęw ustawie Prawo
zamówieńpublicznych, podobnie postępowanie którego przedmiotem sąroboty budowlane
(art. 2 pkt 7a i 8 ustawy). Sama umowa o roboty budowlane także znajduje definicjęw prawie
cywilnym. Wświetle powyższego, doradztwo w zakresie umów dotyczących finansowania
inwestycji nie mieści sięw dokonanym przez Zamawiającego opisie usług podlegających
punktacji. Opis ten jednoznacznie nawiązuje do postępowańo udzielenie zamówienia
publicznego na roboty budowlane, nie wskazując na możliwośćszerszej interpretacji
obejmującej ogół zadańpozostających w dalszym związku z takim postępowaniem, czy
finansowania robót budowlanych. Stąd usługi doradztwa przy zawieraniu umów
z SovereignFund TF1 S.A., jeśli nawet dotycząfinansowania inwestycji stanowiącej
wykonanie robót budowalnych, nie powinny byćuznane jako punktowane w tym
podkryterium.
Niezależnie od powyższego, nie mogło to miećznaczenia dla ogólnego bilansu
punktacji obu wykonawców uczestniczących w postępowaniu. Jakakolwiek redukcja
wykazanych przez Przystępującego zadańw tym podkryterium (przy czym należy zwrócić
uwagę,że to jedyne podkryterium, w którym punktacjęprzyznanąPrzystępującemu
zakwestionowano w odwołaniu) nie mogła zmienićwzajemnej relacji punktacji obu
wykonawców, wobec uzyskania w pozostałych podkryteriach większej ilości punktów przez
Przystępującego lub takiej samej – w odniesieniu do dwóch z ich, oraz wobec uzyskania
przez Przystępującego w ramach kryteriów Cena oraz zasoby kadrowe przewagi
w wysokości 4,2 pkt.
- ilo
ść
zadań polegająca na doradztwie gminie w przygotowaniu i realizacji zadania
inwestycyjnego, którego wartość wynosiła co najmniej 30.000.000 (co najmniej
1 zadanie)
Odwołujący podał dwie usługi w Wykazie, z czego Zamawiający uznał jedną, nie uznając
usługi na rzecz Gminy Gliwice „Budowa hali widowiskowo - sportowej „Podium" z uwagi na
nieprzedłożenie dokumentów mogących potwierdzićwykonanie usługi. Podzielono powyższą
ocenęZamawiającego, skoro brak jest dokumentu potwierdzającego to zadanie.
Zamawiający uznał przy tym wszystkie usługi wykazane przez Przystępującego, to
jest jednąusługę, czego Odwołujący nie kwestionuje. Obaj wykonawcy – prawidłowo –
otrzymali w tym podkryterium po 6 pkt.
Biorąc powyższe pod uwagę, w ramach przyznanej każdemu z wykonawców
uczestniczących w postępowaniu punktacji na podstawie wykazanych zadań, ofercie
Przystępującego należało przyznaćwiększąilośćpunktów, aniżeli ofercie Odwołującego.
Z opisanych wyżej względów, zarzuty stawiane w odwołaniu nie mogły wywołać
skutku w postaci uwzględnienia odwołania. Niedoskonałości oceny wykazywanych usług
oraz przyznanej punktacji pozostająbez wpływu na wynik postępowania, o którym mowa
w art. 192 ust. 2 ustawy Prawo zamówieńpublicznych.
Odwołanie podlegało zatem oddaleniu.
Z powyższych względów orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Prawo zamówieńpublicznych oraz w oparciu o przepisy
§ 5 ust. 4 w zw. z § 3 pkt 1) i 2) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca
2010r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. Nr 41 poz. 238).
Przewodniczący:
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
