rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2012-02-22
rok: 2012
data dokumentu: 2012-02-22
rok: 2012
sygnatury akt.:
KIO 267/12
KIO 267/12
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 lutego 2012 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 lutego 2012 r. przez wykonawcęKornas
Development Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka Komandytowo-
Akcyjna z siedzibą w Kołobrzegu, ul. Św. Wojciecha 10, 78-100 Kołobrzeg, w
postępowaniu prowadzonym przez Powiat Białogardzki - Starostwo Powiatowe z
siedzibą w Białogardzie, Plac Wolności 16-17, 78-200 Białogard,
przy udziale wykonawcy: Pulikowski Lucjan Przedsiębiorstwo Instalacyjno-Budowlane
„INSTALBUD” z siedzibą w Białogardzie, ul. Wawelska 16, 78-200 Białogard,
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 lutego 2012 r. przez wykonawcęKornas
Development Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka Komandytowo-
Akcyjna z siedzibą w Kołobrzegu, ul. Św. Wojciecha 10, 78-100 Kołobrzeg, w
postępowaniu prowadzonym przez Powiat Białogardzki - Starostwo Powiatowe z
siedzibą w Białogardzie, Plac Wolności 16-17, 78-200 Białogard,
przy udziale wykonawcy: Pulikowski Lucjan Przedsiębiorstwo Instalacyjno-Budowlane
„INSTALBUD” z siedzibą w Białogardzie, ul. Wawelska 16, 78-200 Białogard,
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcęKornas Development Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnościąSpółka Komandytowo-Akcyjna z siedzibąw Kołobrzegu, ul.Św.
Wojciecha 10, 78-100 Kołobrzeg i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięćtysięcy złotych zero groszy) uiszczonąprzez wykonawcęKornas
Development Spółka z ograniczonąodpowiedzialnościąSpółka Komandytowo-
Akcyjna z siedzibąw Kołobrzegu, ul.Św. Wojciecha 10, 78-100 Kołobrzeg, tytułem
wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198bustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie
7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w
Koszalinie.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt KIO 267/12
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający Powiat Białogardzki - Starostwo Powiatowe z siedzibąw Białogardzie prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na
zaprojektowanie i wykonanie na podstawie programu funkcjonalno - użytkowego budynku Nr
3, realizowanego na potrzeby centralnego bloku operacyjnego i oddziału intensywnej terapii
w ramach inwestycji pn.: „Przebudowa i modernizacja Szpitala po byłych Jednostkach Armii
Radzieckiej na Centrum Rehabilitacji z oddziałami Szpitala Rejonowego w Białogardzie”
wraz z połączeniem z istniejącym i czynnym Centrum Rehabilitacji i bezkolizyjnym
połączeniem z istniejącąkubaturą.
Wartośćzamówienia jest mniejsza niżkwoty określone w przepisach wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8 ustawy. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w
Biuletynie ZamówieńPublicznych z dnia 27.12.2011 r., poz. 345115.
Wykonawca Kornas Development Sp. z o.o. S.K.A. z siedzibąw Kołobrzegu, zwany
„odwołującym”, zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 24 ust. 2 ust. 3 przez wykluczenie
odwołującego z postępowania, ponadto wskazał naruszenie art. 87 ust. 1, 89 ust. 1 pkt 2
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych, zwanej „ustawą” lub „Pzp”.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1) unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
2) unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego;
3) powtórzenia czynności badania i oceny ofert;
4) wezwania odwołującego do złożenia wyjaśnieńdotyczących treści złożonej oferty, na
podstawie art. 87 ust. 1 ustawy;
5) powtórzenia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej.
Odwołujący wskazał,że posiada interes wnosząc odwołanie. Jest wykonawcą, którego oferta
zawiera najniższącenęi zostałaby wybrana jako najkorzystniejsza w przypadku, gdyby
zamawiający jej nie odrzucił. Unieważnienie czynności polegającej na odrzuceniu oferty,
stworzy możliwośćodwołującemu uzyskania zamówienia.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący podał,że przedmiotem postępowania jest realizacja
robót projektowych i budowlanych wraz z infrastrukturątechniczną, w tym także dostawa
sprzętu medycznego. W załącznikach nr 10a i nr 10b do SIWZ (Szczegółowy opis
przedmiotu zamówienia), zamawiający zamieścił wykaz sprzętu medycznego wymaganego
dla potrzeb wyposażenia bloku operacyjnego i sal intensywnego nadzoru. Podał,że sposób
redakcji załącznika wskazywał na obowiązek określenia przez wykonawców (z
wykorzystaniem załącznika), iżoferowane produkty spełniająwymagania zamawiającego
(„potwierdzenie, producent, typ, numer kategorii”).
Podniósł,że zgodnie z treściąpkt 6.3 SIWZ wykonawca w celu potwierdzenia, iżoferowane
dostawy odpowiadająwymaganiom określonym przez zamawiającego, winien był dołączyć
do oferty:
1) firmowe
materiały
informacyjne
(w
języku
polskim)
lub
oświadczenie
producenta/autoryzowanego przedstawiciela producenta sprzętu w Polsce
potwierdzające zgodnośćdeklarowanych parametrów;
2) dokumenty dopuszczające urządzenie do użytkowania na terenie Polski i UE -
certyfikat CE (deklaracja zgodności);
3) wpis lub zgłoszenie do Rejestru Wyrobów Medycznych lub oświadczenie z
uzasadnieniem,że dane urządzenie nie podlega obowiązkowi wpisu do Rejestru
Wyrobów Medycznych.
Zamawiający w piśmie z dnia 3 lutego 2012 r. (zawiadomienie o wyborze oferty) zarzucił
odwołującemu, iżzłożył on nieprawdziwe informacje mogące miećwpływ na wynik
postępowania - „wykonawca podał w ofercie nieprawdziwe parametry techniczne
oferowanych lamp Kendrolux H700 produkowanych przez Kendromed”. Podniósł, iż
oferowane lampy charakteryzowane sąodmiennymi cechami technicznymi (lampa boczna i
lampa główna). Poinformował, iż„przeprowadził badanie rynku” i w tym zakresie pozyskał
katalog produktów spółki Kendromed. Następnie zamawiający porównał zamieszczone w
ofercie odwołującego informacje w zakresie lamp z informacjami podanymi w katalogu
sprzętu medycznego firmy Kendromed. Porównanie to winno skutkować, w ocenie
zamawiającego, odrzuceniem oferty odwołującego z powodu złożenia nieprawdziwych
informacji mających wpływ lub mogących miećwpływ na wynik prowadzonego
postępowania.
1. Odwołujący stwierdził, iżzamawiający rażąco naruszył art. 87 ust. 1 Pzp, zgodnie z którym
zamawiający w toku badania i oceny ofert możeżądaćod wykonawców wyjaśnień
dotyczących treści złożonych ofert. Podał,że jak słusznie podnosi sięw orzecznictwie,
biorąc pod uwagęobowiązek rzetelnego przeprowadzenia postępowania i prawidłowej oceny
ofert, wyjaśnienie jej treści przez zastosowanie art. 87 ust. 1 Pzp można uznaćza obowiązek
zamawiającego (wskazał wyroki - z dnia 13 sierpnia 2009 r. sygn. akt KIO/UZP 992/09, z
dnia 3 grudnia 2009 r. sygn. akt KIO/UZP 1519/09, KIO/UZP 1520/09 i z dnia 25 marca 2011
r. sygn. akt KIO 510/11).
Odwołujący uznał,że zamawiający przez zaniechanie wezwania do złożenia wyjaśnieńw
sprawie oferowanych lamp, naruszył rażąco art. 87 ust. 1 Pzp. Tym samym wniósł o
nakazanie przeprowadzenia tej czynności wraz z wcześniejszym unieważnieniem odrzucenia
jego oferty.
2. Odwołujący podniósł,że w toku badania i oceny oferty, zamawiający pominął kwestię,
związanąz rozstrzygnięciem, czy oferowane przez Spółkęprodukty odpowiadają
wymaganiom określonym w SIWZ. Wskazał,że zgodnie z treściąoświadczenia producenta
lamp załączonego do oferty, przedmiotem oferty jest: lampa operacyjna Kendrolux
H700/H700 opcjonalnie z dodatkowym ramieniem pod dwa monitory LCD wykonana w wersji
specjalnej. Spółka zaoferowała dostarczenie lampy Kendrolux H700/H700 wykonanej w
wersji specjalnej, w sposób dedykowany dla potrzeb zamawiającego (o cechach częściowo
odbiegających
od
cech
produktu
opisanego
w
katalogach
cytowanych
przez
zamawiającego). Odwołujący stwierdził,że jest to jednak nadal lampa Kendrolux H700/H700
(w obu przypadkach - lampa główna i boczna), gdyżwskazane oznaczenie handlowe tego
produktu nadał oferowanym lampom ich producent. Uznał,że porównywanie cech
oferowanego produktu z pozyskanymi przez zamawiającego katalogami jest bezcelowe.
Powołał sięna wyrok z dnia 16 grudnia 2011 r. sygn. akt 2571/11 w sprawie oferowanych w
postępowaniu
produktów
dedykowanych,
uwzględniających
specyficzne
potrzeby
zamawiającego.
Odwołujący wskazał na wadliwośćzałożenia zamawiającego,że w dacie składania ofert
musząistniećoferowane produkty posiadające wymagane cechy. W ocenie odwołującego,
oznacza to,że zamawiający nakłada na wykonawców nieuzasadnioneżądanie
wyprodukowania (na potrzeby złożenia oferty) wyrobów o charakterze unikatowym,
posiadających cechy szczegółowo opisane w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Wskazał,że w orzecznictwie podnosi się, iżw zakresie oceny spełniania przez oferowany
produkt, czy usługęwymagaństawianych przez zamawiającego, istotnym jest spełnianie
tych wymagańnie przez produkt rzeczywiście istniejący w dacie składania oferty, co przez
produkt jedynie oferowany (i dostarczany zamawiającemu w trakcie wykonywania umowy) –
wskazał wyroki - z dnia 8 maja 2009 r. sygn. akt KIO/UZP 527/09 i 533/09, z dnia 19 kwietnia
2011 r. sygn. akt KIO 716/11 i z dnia 6 czerwca 2011 r. sygn. akt 1078/11.
Odwołujący podniósł również, wskazując stanowisko UZP zawarte w Informatorze Urzędu
ZamówieńPublicznych nr 2/2011 str. 33,że ograniczenie opisu przedmiotu zamówienia
przezżądanie dostarczenia wyłączenie produktów jużobecnych na rynku byłoby rażącym
naruszeniem zasady uczciwej konkurencji wyrażonej w art. 7 Pzp : „Wymaganie postawione
w SIWZ przez zamawiającego,że nie dopuszcza sytuacji, w której zostanie mu zaoferowane
nowe oprogramowanie modułowe do zarządzania, stworzone na potrzeby niniejszego
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nie jest obiektywnie uzasadnione
potrzebami zamawiającego. Jeżeli oprogramowanie stworzone na potrzeby tegoż
postępowania spełniałoby wszystkie określone przez zamawiającego w SIWZ wymagania
funkcjonalne, techniczne i systemowe to nie ma powodów, aby w jakikolwiek sposób
ograniczyćmożliwośćjego zaoferowania w niniejszym postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego przez wykonawcę, który je stworzył wyłącznie na potrzeby
niniejszego postępowania. (...) Zatem poprzez wskazanie w opisie przedmiotu zamówienia -
oprogramowania modułowego do zarządzania, iż„zamawiający nie dopuszcza sytuacji
wytworzenia nowego oprogramowania na rzecz realizacji niniejszego postępowania
przetargowego”, naruszył on przepis art. 29 ust. 2 ustawy w związku z art. 7 ust 1 ustawy”.
Odwołujący uznał,że dla oceny prawdziwości informacji złożonych w ofercie rozstrzygające
znaczenie powinna miećtreśćzałączonych oświadczeń, w tym oświadczenie producenta
lamp. Stwierdził,że zamawiający odrzucając ofertęi powołując sięna fakt,że oferowane
urządzenia w katalogach producenta nie posiadająwymaganych cech, zignorował
oświadczenie producenta, iżoferuje on produkt o wymaganiach opisanych w dokumentacji
postępowania. Tym samym, w ocenie odwołującego, zarzut złożenia nieprawdziwych
informacji mających wpływ lub mogących miećwpływ na wynik prowadzonego
postępowania, jest bezzasadny. Wobec powyższego, odwołującyżądał unieważnienia
czynności odrzucenia oferty na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp.
W zawiadomieniu o wyborze oferty, zamawiający podał,że wybrał ofertęzłożonąprzez:
Przedsiębiorstwo Instalacyjno - Budowlane „INSTALBUD" z siedzibąw Białogardzie.
Wybrana oferta jest ofertąz najniższącenąspośród ofert nie podlegających odrzuceniu, jest
kompletna i spełnia warunki SIWZ.
Powołując sięna art. 92 ust. 1 pkt 2 i 3 ustawy, zamawiający zawiadomił odwołującego o
wykluczeniu z postępowania oraz odrzuceniu jego oferty na podstawie art. 24 ust. 4 ustawy.
Czynnośćswojąuzasadnił tym,że w ramach zamówienia wykonawca zobowiązany był
równieżdo dostawy i zamontowania sprzętu medycznego, stanowiącego podstawowe
wyposażenie sal operacyjnych - zgodnie z wykazem sprzętu medycznego stanowiącym
załączniki nr 10a i nr 10b do SIWZ. W załącznikach zamawiający określił podstawowe
funkcje, jakie musi posiadaćzaoferowany sprzęt medyczny oraz optymalne parametry
techniczne sprzętu medycznego, wraz ze wskazaniem w odpowiednich pozycjach,
parametrów minimalnych - min. oraz parametrów granicznych - od - do. Zamawiający
wymagał, aby wykonawca wskazał w treści oferty: producenta sprzętu medycznego, typ
sprzętu, model/typ katalogowy oraz funkcje, jakie posiada sprzęt medyczny, wraz z jego
parametrami technicznymi. W tym celu w załącznikach nr 10a i nr 10b zamawiający
zamieścił dodatkowe kolumny do wypełnienia, w których wykonawca zobowiązany był
zamieścićwymagane informacje. W celu potwierdzenia,że oferowany sprzęt medyczny
odpowiada wymaganiom określonym w SIWZ, wykonawca zobowiązany był załączyćdo
oferty firmowe materiały producenta sprzętu w języku polskim lub oświadczenie producenta
sprzętu, dokumenty dopuszczające urządzenie do użytku na terenie Polski i UE oraz wpis
lub zgłoszenie sprzętu do Rejestru Wyrobów Medycznych lub oświadczenie z
uzasadnieniem,że sprzęt nie podlega obowiązkowemu wpisowi do rejestru.
W toku oceny i badania ofert, zamawiający zwrócił uwagęna zaproponowane w ofercie
lampy operacyjne. Zgodnie z postanowieniami załącznika nr 10b do SIWZ, zamawiający
wymagał dostawy „Podwójnej sufitowej lampy operacyjnej z halogenowymźródłemświatła -
szt. 3” (zał. nr 10b, poz. 1), składającej sięz lampy głównej i lampy bocznej o różnych
funkcjach i parametrach technicznych wraz z dodatkowym ramieniem do mocowania dwóch
monitorów LCD oraz dostawy „Podwójnej sufitowej lampy operacyjnej z halogenowymźródłemświatła - szt. 1” (zał. nr 10b, poz. 2), składającej sięz lampy głównej i lampy bocznej
o różnych funkcjach i parametrach. Wykonawca zamieścił w ofercie wypełniony zgodnie z
postanowieniami SIWZ załącznik nr 10b, w którym zaoferował w pozycji 1 lampęoperacyjną
firmy Kendromed Sp. z o.o., typu Kendrolux o oznaczeniu H700/H700/2xLCDprep, w pozycji
2 lampęoperacyjnąfirmy Kendromed Sp. z o.o., typu Kendrolux o oznaczeniu H700/H700.
W obu pozycjach (1 i 2) wykonawca zaoferował lampęKendrolux H700, zarówno jako lampę
głównąjak i lampęboczną, pomimo faktu, postawienia przez zamawiającego innych
wymagańtechnicznych dla lampy głównej i lampy bocznej. W celu potwierdzenia spełnienia
parametrów technicznych oferowanych lamp, wykonawca załączył do oferty deklarację
zgodności, druk zgłoszenia sprzętu do Rejestru Wyrobów Medycznych oraz oświadczenie
producenta lamp o spełnieniu przez oferowane lampy parametrów specyfikowanych przez
zamawiającego. W trakcie analizy podanych w ofercie parametrów technicznych,
zamawiający zwrócił uwagęna fakt wskazania przez wykonawcęodmiennych parametrów
technicznych lampy Kendrolux H700 w zależności od jej zastosowania. Wykonawca w
ofercie podał inne parametry techniczne, jako lampy głównej, a inne parametry techniczne tej
samej lampy, jako lampy bocznej.
I tak:
1) Lampa główna, zał. 10b, pozycja 1.13:
Zamawiający wymagał, abyśrednica plamyświetlnej pola operacyjnego w odległości 1
metra od czoła lampy mieściła sięw zakresie 140 mm do 290 mm z tolerancją+/- 20
mm. wykonawca wskazał,że oferowana przez niego lampa Kendrolux H700 spełnia ten
warunek iśrednica plamyświetlnej pola operacyjnego w odległości 1 metra od czoła
lampy mieści sięw zakresie od 160 mm do 300 mm.
2) Lampa główna, zał. 10b, pozycja 1.14:
Zamawiający wymagał, aby wgłębnośćoświetlenia L1+L2 wynosiła min. 111 cm.
Wykonawca wskazał,że oferowana przez niego lampa Kendrolux H700 spełnia ten
warunek i wgłębnośćoświetlenia lampy wynosi 115 cm.
3) Lampa boczna, zał. 10b, pozycja 1.21:
Zamawiający wymagał, abyśrednica plamyświetlnej pola operacyjnego w odległości 1
metra od czoła lampy mieściła sięw zakresie 150 mm do 300 mm z tolerancją+/- 20
mm. Wykonawca wskazał,że oferowana przez niego lampa Kendrolux H700 spełnia ten
warunek iśrednica plamyświetlnej pola operacyjnego w odległości 1 metra od czoła
lampy mieści sięw zakresie od 170 mm do 300 mm.
4) Lampa boczna, zał. 10b, pozycja 1.22: Zamawiający wymagał, aby
wgłębnośćoświetlenia L1+L2 wynosiła min. 120 cm. Wykonawca wskazał,że oferowana
przez niego lampa Kendrolux H700 spełnia ten warunek i wgłębnośćoświetlenia lampy
wynosi 120 cm.
Zamawiający stwierdził,że wskazana została niemożliwa do zaistnienia sytuacja, w której
zaoferowana przez wykonawcęlampa operacyjna Kendrolux H700 posiadałaby różne
wzajemnie wykluczające sięparametry techniczne w zależności od miejsca jej zastosowania
- innaśrednica plamyświetlnej i inna wgłębnośćoświetlenia przy zastosowaniu lampy
Kendrolux H700, jako lampy głównej, a innaśrednica plamyświetlnej i inna wgłębność
oświetlenia przy zastosowaniu tej samej lampy, jako lampy bocznej.
Zamawiający zbadał ofertępod kątem wystąpienia przesłanek do zastosowania art. 87 ust. 2
ustawy. Przeprowadził badanie rynku sprzętu medycznego w zakresie lamp operacyjnych
oferowanych przez firmęKendromed Sp. z o.o., jak równieżposłużył siękatalogiem sprzętu
medycznego na rok 2012 tej firmy. Po analizie materiałów zamawiający stwierdził,że na
rynku nie istnieje lampa operacyjna Kendrolux H700 firmy Kendromed Sp. z o.o. o
parametrach technicznych podanych w ofercie. Ponadto, firma Kendromed Sp. z o.o. nie
posiadała na dzieńskładania ofert i nadal nie posiada w swojej ofercieżadnego modelu
lampy operacyjnej Kendrolux, który spełniałaby warunki opisane w SIWZ.
Rozbieżnośćparametrów technicznych lampy Kendrolux H700 przedstawił następująco.
I. Podwójna sufitowa lampa operacyjna z halogenowymźródłemświatła szt. 3.
Odwołujący wskazał: producent, typ, nr kat. – Kendromed Sp. z o.o., KENDROLUX
H700/H700/2xLCDprep.
1.Lampa główna:
1) poz.1.11 odwołujący potwierdził,że oferuje lampęo temperaturze barwowej 4500 [K],
przy wymaganej przez zamawiającego, co najmniej 4500 [K], zamawiający podał,że w
katalogu wskazana wartośćwynosi 4300 [K], różnica dotyczy 200 [K];
2) poz. 1.13 odwołujący potwierdził,żeśrednica plamyświetlnej pola operacyjnego w
odległości 1m od czoła lampy spełnia parametry, gdyżprzy wymogu zamawiającego od
140mm do 290 mm (+/-20mm), wynosi od 160mm do 300mm, zamawiający podał na
podstawie katalogu,że odległośćwynosi od 180mm do 300mm, różnica dotyczy 20mm;
3) poz. 1.16 odwołujący potwierdził,że oferuje lampęwyposażonąw funkcjędo operacji
endoskopowych pomagającąna przełączeniu kierunkuświatła o 180
0
w kierunku sufitu
bez repozycjonowania czaszy lampy, zamawiający stwierdził,że w katalogu brak jest
takiej funkcji.
2. Lampa boczna:
1) poz. 1.19 odwołujący potwierdził,że oferuje lampęo temperaturze barwowej 4500
[K], przy wymaganej przez zamawiającego, co najmniej 4500 [K], zamawiający podał,że w katalogu wskazano wartość4300 [K], różnica wynosi 200 [K];
2) poz. 1.21 odwołujący potwierdził,żeśrednica plamyświetlnej pola operacyjnego w
odległości 1m od czoła lampy spełnia parametry, gdyżprzy wymogu od 150mm do
300 mm (+/-20mm), wynosi od 170mm do 300mm, zamawiający podał na podstawie
katalogu,że odległośćwynosi od 180mm do 300mm, różnica wynosi 10mm;
3) poz. 1.22 wgłębnośćoświetlenia L1+L2 dla lampy głównej oferowana przez
odwołującego wynosi 120cm, przy wymaganej przez zamawiającego min. 120cm,
zamawiający podał,że zgodnie z katalogiem - głębia ostrości (L1+L2, przedział
roboczy bez konieczności dostosowania ostrości) 1150mm.
II. Podwójna sufitowa lampa operacyjna z halogenowymźródłemświatła szt. 1.
Odwołujący wskazał: producent, typ, nr kat. – Kendromed Sp. z o.o., KENDROLUX
H700/H700.
1.Lampa główna:
1) poz. 2.11 odwołujący potwierdził,że oferuje lampęo temperaturze barwowej 4500
[K], przy wymaganej przez zamawiającego, co najmniej 4500 [K], zamawiający podał,że w katalogu wskazano wartość4300 [K], różnica wynosi [200];
2) poz. 2.13 odwołujący potwierdził,żeśrednica plamyświetlnej pola operacyjnego w
odległości 1m od czoła lampy spełnia parametry, gdyżprzy wymogu od 150mm do
300 mm (+/-20mm), wynosi od 170mm do 300mm, zamawiający podał na podstawie
katalogu,że odległośćwynosi od 180mm do 300mm, różnica wynosi 10mm;
3) 2.14 wgłębnośćoświetlenia L1+L2 dla lampy głównej oferowana przez odwołującego
wynosi 120cm, przy wymaganej przez zamawiającego min. 120cm, zamawiający
podał na podstawie katalogu głębięostrości (L1+L2, przedział roboczy bez
konieczności dostosowania ostrości) 1150mm;
4) 2.16 odwołujący potwierdził,że oferuje lampęwyposażonąw funkcjędo operacji
endoskopowych pomagającąna przełączeniu kierunkuświatła o 180
0
w kierunku
sufitu bez repozycjonowania czaszy lampy, zamawiający stwierdził,że w katalogu
brak jest takiej funkcji.
2. Lampa boczna:
1) poz. 2.19 odwołujący potwierdził,że oferuje lampęo temperaturze barwowej 4500
[K], przy wymaganej przez zamawiającego, co najmniej 4500 [K], zamawiający
podał,że w katalogu wskazano wartość4300 [K], różnica wynosi 200 [K];
2) poz. 2.21 odwołujący potwierdził,żeśrednica plamyświetlnej pola operacyjnego w
odległości 1m od czoła lampy spełnia parametry, gdyżprzy wymogu od 150mm do
300 mm (+/-20mm), wynosi od 170mm do 300mm, zamawiający podał na
podstawie katalogu,że odległośćwynosi od 180mm do 300mm, różnica wynosi
10mm;
3) poz. 2.20 wgłębnośćoświetlenia L1+L2 dla lampy głównej oferowana przez
odwołującego wynosi 120cm, przy wymaganej przez zamawiającego min. 120cm,
zamawiający podał zgodnie z katalogiem głębięostrości (L1+L2, przedział roboczy
bez konieczności dostosowania ostrości) 1150mm.
Zamawiający uznał,że bezsprzecznym jest fakt, iżrzeczywiste parametry techniczne lampy
Kendrolux H700, zgodnie z danymi producenta Kendromed Sp. z o.o. zamieszczonymi w
firmowym katalogu sprzętu medycznego na rok 2012, sąinne, niżpodane w ofercie i nie
odpowiadająwymaganiom opisanym przez zamawiającego w SIWZ, co wyklucza możliwość
jej zastosowania. Zdaniem zamawiającego, wykonawca złożył w ofercie nieprawdziwe
informacje mogące miećwpływ na wynik postępowania - podał w ofercie nieprawdziwe
parametry techniczne oferowanych lamp Kendrolux H700, przez co usiłował wprowadzić
zamawiającego w błąd, co do treści oferty i uniknąćjej odrzucenia na podstawie art. 89 ust. 1
pkt 2 ustawy - zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treśćnie odpowiada treści specyfikacji
istotnych warunków zamówienia. Uznał,że zaniechanie odrzucenia oferty, której treśćnie
odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, miałoby bezpośredni wpływ
na wynik prowadzonego postępowania, ponieważmogłoby doprowadzićdo sytuacji, w której
oferta taka zostałaby wybrana jako najkorzystniejsza, co stanowiłoby naruszenie ustawy i
mogłoby naruszyćzasady zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
wykonawców.
W zaistniałej sytuacji stwierdził,że jego obowiązkiem była bezwzględna eliminacja z
postępowania wykonawcy, który złożył nieprawdziwe informacje mające wpływ lub mogące
miećwpływ na wynik prowadzonego postępowania. Zamawiający na podstawie art. 24 ust. 2
pkt 3 ustawy wykluczył wykonawcęz postępowania i odrzucił jego ofertęna podstawie ust. 4
wskazanego artykułu.
Zamawiający złożył pisemnąodpowiedźna odwołanie, w której podtrzymał swoje
stanowisko, wnosząc o oddalenie odwołania w całości jako bezzasadnego.
Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając odwołania na rozprawie ustaliła i zważyła, co
następuje.
Odwołujący posiada interes, o którym stanowi art. 179 ust. 1 ustawy, wnosząc odwołanie na
podstawie art. 180 ust. 2 pkt 2 i 3 ustawy, gdyżjest jednym z trzech wykonawców
(Wrocławskie Przedsiębiorstwo Budownictwa Przemysłowego Nr 2 „WROBIS" S.A. z
siedzibąwe Wrocławiu, Kornas Development Sp. z o.o. S.K.A. z siedzibąw Kołobrzegu i
Przedsiębiorstwo Instalacyjno - Budowlane „INSTALBUD" z siedzibąw Białogardzie), którzy
złożyli oferty i cena oferty odwołującego, będąca jedynym kryterium oceny ofert o znaczeniu
100%, jest najniższa.
Zamawiający opisał przedmiot zamówienia w zakresie dostawy spornego wyposażenia
wskazując w załącznikach do SIWZ nr 10a i 10b – Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia
– Kolumny i panele (załącznik nr 10a) oraz Lampy operacyjne (załącznik nr 10b), które
należy dostarczyći zamontowaćw ramach wykonania przedmiotu zamówienia.
Zarzut podania nieprawdziwych informacji mających lub mogących miećwpływ na wynik
postępowania, stanowiący podstawęwykluczenia odwołującego z postępowania i uznania
jego oferty za odrzuconą, wraz z ustaleniem stanu faktycznego potwierdzającego
niezgodnośćtreści oferty z treściąSIWZ, dotyczy wyłącznie lamp operacyjnych,
wyszczególnionych w załączniku nr 10b. Załącznik nr 10a nie stanowił przedmiotu objętego
odwołaniem, jak i rozpoznaniem w postępowaniu odwoławczym.
Obok opisu zawartego w spornym załączniku nr 10b, zamawiający w pkt 6.3 SIWZ (Wykaz
oświadczeńlub dokumentów, jakie majądostarczyćwykonawcy w celu potwierdzenia
spełniania warunków udziału w postępowaniu) podał,że „W celu potwierdzenia,że
oferowane dostawy odpowiadająwymaganiom określonym przez Zamawiającego - dotyczy
dostaw sprzętu medycznego zgodnie z zał. 10 do SIWZ, do oferty należy dołączyć:
-
firmowe
materiały
informacyjne
(w
języku
polskim)
lub
oświadczenie
producenta/autoryzowanego przedstawiciela producenta sprzętu w Polsce potwierdzające
zgodnośćdeklarowanych parametrów,
- dokumenty dopuszczające urządzenie do użytkowania na terenie Polski i UE - certyfikat CE
(deklaracja zgodności),
- wpis lub zgłoszenie do Rejestru Wyrobów Medycznych lub oświadczenie z uzasadnieniem,że dane urządzenie nie podlega obowiązkowi wpisu do Rejestru Wyrobów Medycznych.”
Odwołujący wypełnił załącznik nr 10b, w którym wskazał oferowanądostawę- lampę
KENDROLUX H700/H700, przedstawiając jednocześnie parametry różniące sięod
parametrów charakteryzujących takąlampę, nie podając,że oferuje lampę, która może być
dostarczona jako lampa wykonana w wersji specjalnej. Załączył wymagane dokumenty
dotyczące lampy operacyjnej KENDROLUX H700/H700. Jedynie w oświadczeniu
producenta zostało zamieszczone określenie dotyczące wersji specjalnej.
W toku badania i oceny ofert, zamawiający stwierdził niewłaściwośćopisu parametrów
lampy głównej i bocznej (odmienne parametry techniczne lampy Kendrolux H700 w
zależności od jej zastosowania, inne parametry jako lampy głównej i inne jako lampy
bocznej).
W dalszej kolejności stwierdził rozbieżności parametrów technicznych lampy Kendrolux
H700/H700, porównując opis parametrów podany przez odwołującego w załączniku do oferty
z danymi dotyczącymi parametrów sprzętu wg. Katalogu sprzętu medycznego na 2012 r.
firmy Kendromed Sp. z o. o. (wydruk załączony do dokumentacji postępowania).
Zamawiający przedstawił rozbieżności wraz ze szczegółowym uzasadnieniem w piśmie z
dnia 3 lutego 2012 r. Na rozprawie rozbieżności zostały potwierdzone przez zamawiającego i
uczestnika postępowania odwoławczego, który złożył do akt sprawy wydruki korespondencji
prowadzonej z przedstawicielem producenta lamp. Rozbieżności nie były kwestionowane
przez odwołującego, zarówno w odwołaniu, jak i na rozprawie. Odwołujący utrzymywał,że
nie sąto nieprawdziwe informacje, gdyżprodukcja lamp o wskazanych parametrach jest
możliwa, na potwierdzenie czego złożył wyjaśnienie producenta lamp z dnia 20.02.2012 r.
W wyjaśnieniach producent podał,że parametry opisane przez zamawiającego, sąto
parametry lamp operacyjnych firmy Berchtold, której przedstawicielem w latach 2008 - 2010
była spółka Kendromed. Wskazał na zależnośćparametrów lampy operacyjnej halogenowej
jako normalnegoźródłaświatła od szeregu czynników wpływających na siebie i zależnych od
siebie. Omówił temperaturębarwowąświatła i intensywnośćpromieniowania według
wskazanej w piśmie normy. Stwierdził,że podając dane katalogowe, producent jest w stanie
dla danego modelu dostarczyćlampy o parametrach różniących sięod siebie zależnie od
zastosowanych rozwiązańtechnicznych. Podał,że parametryświetlneźródełświatła w
najlepszych laboratoriach mierzone sąw tolerancji ± 5%, a przeciętnie ± 10%. Potwierdził,że
jest w stanie dostarczyćlampy według indywidualnychżyczeńzamawiającego w zakresie
temperatury barwowej i natężenia oświetlenia.
Na rozprawie odwołujący nie złożył w tym zakresie dodatkowych wyjaśnieńi nie podważył
ustaleńzamawiającego, co do stwierdzonych rozbieżności w załączniku nr 10b.
W ocenie Izby, właściwe jest ustalenie przez zamawiającego faktów w toku badania i oceny
ofert,że odwołujący zaoferował lampęH700/H700 wraz z wymaganymi potwierdzeniami w
pkt 6.3 SIWZ. W załączniku nr 10b podał nazwętej lampy, natomiast w opisie wskazał
parametry sprzeczne wewnętrznie i niezgodne z wymaganiami zamawiającego.
Zakwestionowane przez zamawiającego parametry podane w załączniku nr 10b różniąsię
od parametrów przypisanych lampie wymienionej w załączniku, jako H700/H700 – typ
sprzętu i nr katalogowy. W załączniku odwołujący nie opisał lampy H700/H700, jako wersji
specjalnej. Zatem, zamawiający słusznie uznał dając temu wyraz w piśmie z dnia 3 lutego
2012 r.,że treśćoferty nie odpowiada treści SIWZ, wskazując na przesłanki z art. 89 ust.1
pkt 2 ustawy.
Istotęzarzutu odwołującego, przy braku kwestionowania rozbieżności w parametrach,
stanowi wyeliminowanie odwołującego z postępowania, w sytuacji, gdy jego zdaniem, nie
podał nieprawdziwych informacji, a ponadto zaniechanie zwrócenia sięprzez zamawiającego
o złożenie wyjaśnień, co do treści oferty, w trybie art. 87 ust. 1 ustawy.
Przepis ten stanowi,że w toku badania i oceny ofert, zamawiający możeżądaćod
wykonawców wyjaśnieńdotyczących treści złożonych ofert.
Na podstawie porównania tego przepisu z innymi przepisami ustawy, np. art. 24, art. 26
ust.1, 3 i 4, art. 87 ust. 2, czy art. 89 ust. 1 ustawy, trudno jest uznać,że wskazane
uprawnienie należy utożsamiaćz czynnościązamawiającego o obligatoryjnym charakterze.
Przepis art. 180 ust. 1 ustawy stanowi,że odwołanie przysługuje wyłącznie od niezgodnej z
przepisami ustawy czynności zamawiającego podjętej w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego lub zaniechania czynności, do której zamawiający jest zobowiązany
na podstawie ustawy.
Zatem, z zestawienia podanych przykładowo przepisów wynika,że zaniechanieżądania
wyjaśnień, o którym mowa w art. 87 ust. 1 ustawy, nie znajduje podstawy do nakazania
zamawiającemu dokonania takiej czynności.
Podnieśćnależy,że odwołujący złożył na rozprawie wyjaśnienia producenta lamp.
Z pisma zawiadamiającego o wyborze oferty i wykluczeniu odwołującego z postępowania
oraz o uznaniu jego oferty za odrzuconą, wynika,że zamawiający dokonywał badania i
oceny oferty odwołującego na podstawieżądanych w SIWZ i załączonych do oferty
oświadczeńlub dokumentów i ostatecznie ocenił na podstawie przeprowadzonego badania
rynku sprzętu medycznego pod kątem lamp operacyjnych oferowanych przez firmę
Kendromed Sp. z o.o., jak równieżkatalogu sprzętu medycznego na rok 2012 tej firmy.
Na podstawie przedstawionych wyżej rozbieżności uznał,że odwołujący podał nieprawdziwe
informacje skutkujące wykluczeniem z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3
ustawy, co spowodowało uznaniem oferty za odrzuconąna podstawie art. 24 ust. 4 ustawy.
Podany przepis stanowi,że wykluczenie wykonawcy z postępowania jest obligatoryjne w
razie spełnienia łącznie dwóch przesłanek: stwierdzenia faktu złożenia nieprawdziwych
informacji oraz ustalenia,że nieprawdziwe informacje mająlub mogąmiećwpływ na wynik
prowadzonego postępowania.
Zgodnie z ukształtowanym orzecznictwem, przepis art. 24 ustawy stanowi zamknięty katalog
przesłanek skutkujących wykluczeniem wykonawcy z postępowania i brak jest podstaw do
rozszerzonej jego interpretacji, co powoduje,że stwierdzenie przesłanki zastosowania
przepisu powinno byćudowodnione w sposób nie budzący wątpliwości, m.in. Sąd Okręgowy
w Krakowie w wyroku z dnia 15 stycznia 2010 r. (sygn. akt XII Ga 420/09) wskazał,że
wykluczenie wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy wymaga ustalenia w
sposób nie budzący wątpliwości, iżwykonawca złożył nieprawdziwe informacje mające
wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Obowiązek należytego ustalenia i udowodnienia istnienia okoliczności zarzucanych
odwołującemu, o których mowa w art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy, obciąża zamawiającego.
Fakt złożenia nieprawdziwych informacji zamawiający winien wykazaćza pomocądowodu
wskazującego na zaistnienie zarzucanych wykonawcy zachowań, w sposób pewny, w
konkretnie stwierdzonych okolicznościach (m.in. wyrok z dnia 29 września 2011 r. sygn. akt
KIO 1999/11).
W innych orzeczeniach Izba stwierdziła, m.in. w wyroku z dnia 5 stycznia 2011 r. sygn. akt
KIO 2770/10: „wskazując na zaistnienie podstawy do wykluczenia wykonawcy z
postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 [obecnie pkt 3] Pzp, należy bezsporniełą
cznie wykazać,że składane dokumenty i oświadczenia zawierająnieprawdziwe informacje,
a ich złożenie stanowi wyrazświadomego działania mającego na celu podanie
nieprawdziwych informacji”. W wyroku z dnia 20 grudnia 2010 r. sygn. akt KIO 2649/10 Izba
stwierdziła,że „przesłanka nieprawdziwości informacji, o której mowa w art. 24 ust. 2 pkt 3
Pzp zachodzi wówczas, gdy złożone przez wykonawcęinformacje nie znajdują
potwierdzenia w rzeczywistym (obiektywnym) stanie faktycznym ustalonym w sposób pewny,
tj. niebudzącyżadnych wątpliwości.”
W komentarzu do ustawy Prawo zamówieńpublicznych, wydawnictwo C.H. Beck, wydanie 2
z 2009 r., Paweł Granecki przedstawił następujące stanowisko: (…) „nie istnieje na gruncie
ustawy domniemanie nieprawdziwości informacji składanych przez wykonawców, w związku
z czym zamawiający nie może stosowaćtego artykułu nie mając odpowiednich dowodów
nieprawdziwości informacji. W przypadku udowodnienia powyższych okoliczności
zamawiający zobowiązany jest do poinformowania organówścigania o takim zdarzeniu, gdyż
jest to przestępstwo przewidziane w K.K.”
Oceniając powyższe należało uznać,że zamawiający na etapie badania i oceny ofert nie
ustalił okoliczności zastosowania art. 24 ust. 2 pkt 3 i ust. 4 ustawy w sposób wynikający z
cytowanego orzecznictwa i doktryny, natomiast zasadnie stwierdził na podstawie ustalonego
stanu faktycznego,że treśćoferty odwołującego nie odpowiada treści SIWZ, co winno
skutkowaćzastosowaniem art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy, wobec braku możliwości poprawienia
wskazanych w załączniku nr 10b rozbieżności, na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy.
Przepis art. 192 ust. 2 ustawy stanowi,że Izba uwzględnia odwołanie jeżeli stwierdzi
naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może miećistotny wpływ na wynik
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Odmienne zakwalifikowanie prawne czynności zamawiającego, eliminujących odwołującego
z postępowania (wykluczenie i uznanie oferty za odrzuconą), nie uprawnia Izby do
uwzględnienia odwołania i nakazania powtórzenia czynności, które w konsekwencji
powodujątakie same skutki (brak wpływu naruszenia przepisów ustawy na wynik
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego) w sytuacji, gdy w ofercie odwołującego
nie została przedstawiona lampa według wymaganego załącznika nr 10b do SIWZ.
Zatem, brak jest podstaw do stwierdzenia naruszenia art. 87 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy.
Biorąc pod uwagęstan rzeczy ustalony w toku postępowania, Izba orzekła, jak w sentencji
na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy, mając na uwadze przepis ust. 2 tego artykułu.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy, stosownie do wyniku sprawy i zgodnie z § 3 pkt 1 lit. a oraz § 4 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ……………
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcęKornas Development Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnościąSpółka Komandytowo-Akcyjna z siedzibąw Kołobrzegu, ul.Św.
Wojciecha 10, 78-100 Kołobrzeg i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięćtysięcy złotych zero groszy) uiszczonąprzez wykonawcęKornas
Development Spółka z ograniczonąodpowiedzialnościąSpółka Komandytowo-
Akcyjna z siedzibąw Kołobrzegu, ul.Św. Wojciecha 10, 78-100 Kołobrzeg, tytułem
wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198bustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie
7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w
Koszalinie.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt KIO 267/12
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający Powiat Białogardzki - Starostwo Powiatowe z siedzibąw Białogardzie prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na
zaprojektowanie i wykonanie na podstawie programu funkcjonalno - użytkowego budynku Nr
3, realizowanego na potrzeby centralnego bloku operacyjnego i oddziału intensywnej terapii
w ramach inwestycji pn.: „Przebudowa i modernizacja Szpitala po byłych Jednostkach Armii
Radzieckiej na Centrum Rehabilitacji z oddziałami Szpitala Rejonowego w Białogardzie”
wraz z połączeniem z istniejącym i czynnym Centrum Rehabilitacji i bezkolizyjnym
połączeniem z istniejącąkubaturą.
Wartośćzamówienia jest mniejsza niżkwoty określone w przepisach wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8 ustawy. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w
Biuletynie ZamówieńPublicznych z dnia 27.12.2011 r., poz. 345115.
Wykonawca Kornas Development Sp. z o.o. S.K.A. z siedzibąw Kołobrzegu, zwany
„odwołującym”, zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 24 ust. 2 ust. 3 przez wykluczenie
odwołującego z postępowania, ponadto wskazał naruszenie art. 87 ust. 1, 89 ust. 1 pkt 2
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych, zwanej „ustawą” lub „Pzp”.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1) unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
2) unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego;
3) powtórzenia czynności badania i oceny ofert;
4) wezwania odwołującego do złożenia wyjaśnieńdotyczących treści złożonej oferty, na
podstawie art. 87 ust. 1 ustawy;
5) powtórzenia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej.
Odwołujący wskazał,że posiada interes wnosząc odwołanie. Jest wykonawcą, którego oferta
zawiera najniższącenęi zostałaby wybrana jako najkorzystniejsza w przypadku, gdyby
zamawiający jej nie odrzucił. Unieważnienie czynności polegającej na odrzuceniu oferty,
stworzy możliwośćodwołującemu uzyskania zamówienia.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący podał,że przedmiotem postępowania jest realizacja
robót projektowych i budowlanych wraz z infrastrukturątechniczną, w tym także dostawa
sprzętu medycznego. W załącznikach nr 10a i nr 10b do SIWZ (Szczegółowy opis
przedmiotu zamówienia), zamawiający zamieścił wykaz sprzętu medycznego wymaganego
dla potrzeb wyposażenia bloku operacyjnego i sal intensywnego nadzoru. Podał,że sposób
redakcji załącznika wskazywał na obowiązek określenia przez wykonawców (z
wykorzystaniem załącznika), iżoferowane produkty spełniająwymagania zamawiającego
(„potwierdzenie, producent, typ, numer kategorii”).
Podniósł,że zgodnie z treściąpkt 6.3 SIWZ wykonawca w celu potwierdzenia, iżoferowane
dostawy odpowiadająwymaganiom określonym przez zamawiającego, winien był dołączyć
do oferty:
1) firmowe
materiały
informacyjne
(w
języku
polskim)
lub
oświadczenie
producenta/autoryzowanego przedstawiciela producenta sprzętu w Polsce
potwierdzające zgodnośćdeklarowanych parametrów;
2) dokumenty dopuszczające urządzenie do użytkowania na terenie Polski i UE -
certyfikat CE (deklaracja zgodności);
3) wpis lub zgłoszenie do Rejestru Wyrobów Medycznych lub oświadczenie z
uzasadnieniem,że dane urządzenie nie podlega obowiązkowi wpisu do Rejestru
Wyrobów Medycznych.
Zamawiający w piśmie z dnia 3 lutego 2012 r. (zawiadomienie o wyborze oferty) zarzucił
odwołującemu, iżzłożył on nieprawdziwe informacje mogące miećwpływ na wynik
postępowania - „wykonawca podał w ofercie nieprawdziwe parametry techniczne
oferowanych lamp Kendrolux H700 produkowanych przez Kendromed”. Podniósł, iż
oferowane lampy charakteryzowane sąodmiennymi cechami technicznymi (lampa boczna i
lampa główna). Poinformował, iż„przeprowadził badanie rynku” i w tym zakresie pozyskał
katalog produktów spółki Kendromed. Następnie zamawiający porównał zamieszczone w
ofercie odwołującego informacje w zakresie lamp z informacjami podanymi w katalogu
sprzętu medycznego firmy Kendromed. Porównanie to winno skutkować, w ocenie
zamawiającego, odrzuceniem oferty odwołującego z powodu złożenia nieprawdziwych
informacji mających wpływ lub mogących miećwpływ na wynik prowadzonego
postępowania.
1. Odwołujący stwierdził, iżzamawiający rażąco naruszył art. 87 ust. 1 Pzp, zgodnie z którym
zamawiający w toku badania i oceny ofert możeżądaćod wykonawców wyjaśnień
dotyczących treści złożonych ofert. Podał,że jak słusznie podnosi sięw orzecznictwie,
biorąc pod uwagęobowiązek rzetelnego przeprowadzenia postępowania i prawidłowej oceny
ofert, wyjaśnienie jej treści przez zastosowanie art. 87 ust. 1 Pzp można uznaćza obowiązek
zamawiającego (wskazał wyroki - z dnia 13 sierpnia 2009 r. sygn. akt KIO/UZP 992/09, z
dnia 3 grudnia 2009 r. sygn. akt KIO/UZP 1519/09, KIO/UZP 1520/09 i z dnia 25 marca 2011
r. sygn. akt KIO 510/11).
Odwołujący uznał,że zamawiający przez zaniechanie wezwania do złożenia wyjaśnieńw
sprawie oferowanych lamp, naruszył rażąco art. 87 ust. 1 Pzp. Tym samym wniósł o
nakazanie przeprowadzenia tej czynności wraz z wcześniejszym unieważnieniem odrzucenia
jego oferty.
2. Odwołujący podniósł,że w toku badania i oceny oferty, zamawiający pominął kwestię,
związanąz rozstrzygnięciem, czy oferowane przez Spółkęprodukty odpowiadają
wymaganiom określonym w SIWZ. Wskazał,że zgodnie z treściąoświadczenia producenta
lamp załączonego do oferty, przedmiotem oferty jest: lampa operacyjna Kendrolux
H700/H700 opcjonalnie z dodatkowym ramieniem pod dwa monitory LCD wykonana w wersji
specjalnej. Spółka zaoferowała dostarczenie lampy Kendrolux H700/H700 wykonanej w
wersji specjalnej, w sposób dedykowany dla potrzeb zamawiającego (o cechach częściowo
odbiegających
od
cech
produktu
opisanego
w
katalogach
cytowanych
przez
zamawiającego). Odwołujący stwierdził,że jest to jednak nadal lampa Kendrolux H700/H700
(w obu przypadkach - lampa główna i boczna), gdyżwskazane oznaczenie handlowe tego
produktu nadał oferowanym lampom ich producent. Uznał,że porównywanie cech
oferowanego produktu z pozyskanymi przez zamawiającego katalogami jest bezcelowe.
Powołał sięna wyrok z dnia 16 grudnia 2011 r. sygn. akt 2571/11 w sprawie oferowanych w
postępowaniu
produktów
dedykowanych,
uwzględniających
specyficzne
potrzeby
zamawiającego.
Odwołujący wskazał na wadliwośćzałożenia zamawiającego,że w dacie składania ofert
musząistniećoferowane produkty posiadające wymagane cechy. W ocenie odwołującego,
oznacza to,że zamawiający nakłada na wykonawców nieuzasadnioneżądanie
wyprodukowania (na potrzeby złożenia oferty) wyrobów o charakterze unikatowym,
posiadających cechy szczegółowo opisane w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Wskazał,że w orzecznictwie podnosi się, iżw zakresie oceny spełniania przez oferowany
produkt, czy usługęwymagaństawianych przez zamawiającego, istotnym jest spełnianie
tych wymagańnie przez produkt rzeczywiście istniejący w dacie składania oferty, co przez
produkt jedynie oferowany (i dostarczany zamawiającemu w trakcie wykonywania umowy) –
wskazał wyroki - z dnia 8 maja 2009 r. sygn. akt KIO/UZP 527/09 i 533/09, z dnia 19 kwietnia
2011 r. sygn. akt KIO 716/11 i z dnia 6 czerwca 2011 r. sygn. akt 1078/11.
Odwołujący podniósł również, wskazując stanowisko UZP zawarte w Informatorze Urzędu
ZamówieńPublicznych nr 2/2011 str. 33,że ograniczenie opisu przedmiotu zamówienia
przezżądanie dostarczenia wyłączenie produktów jużobecnych na rynku byłoby rażącym
naruszeniem zasady uczciwej konkurencji wyrażonej w art. 7 Pzp : „Wymaganie postawione
w SIWZ przez zamawiającego,że nie dopuszcza sytuacji, w której zostanie mu zaoferowane
nowe oprogramowanie modułowe do zarządzania, stworzone na potrzeby niniejszego
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nie jest obiektywnie uzasadnione
potrzebami zamawiającego. Jeżeli oprogramowanie stworzone na potrzeby tegoż
postępowania spełniałoby wszystkie określone przez zamawiającego w SIWZ wymagania
funkcjonalne, techniczne i systemowe to nie ma powodów, aby w jakikolwiek sposób
ograniczyćmożliwośćjego zaoferowania w niniejszym postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego przez wykonawcę, który je stworzył wyłącznie na potrzeby
niniejszego postępowania. (...) Zatem poprzez wskazanie w opisie przedmiotu zamówienia -
oprogramowania modułowego do zarządzania, iż„zamawiający nie dopuszcza sytuacji
wytworzenia nowego oprogramowania na rzecz realizacji niniejszego postępowania
przetargowego”, naruszył on przepis art. 29 ust. 2 ustawy w związku z art. 7 ust 1 ustawy”.
Odwołujący uznał,że dla oceny prawdziwości informacji złożonych w ofercie rozstrzygające
znaczenie powinna miećtreśćzałączonych oświadczeń, w tym oświadczenie producenta
lamp. Stwierdził,że zamawiający odrzucając ofertęi powołując sięna fakt,że oferowane
urządzenia w katalogach producenta nie posiadająwymaganych cech, zignorował
oświadczenie producenta, iżoferuje on produkt o wymaganiach opisanych w dokumentacji
postępowania. Tym samym, w ocenie odwołującego, zarzut złożenia nieprawdziwych
informacji mających wpływ lub mogących miećwpływ na wynik prowadzonego
postępowania, jest bezzasadny. Wobec powyższego, odwołującyżądał unieważnienia
czynności odrzucenia oferty na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp.
W zawiadomieniu o wyborze oferty, zamawiający podał,że wybrał ofertęzłożonąprzez:
Przedsiębiorstwo Instalacyjno - Budowlane „INSTALBUD" z siedzibąw Białogardzie.
Wybrana oferta jest ofertąz najniższącenąspośród ofert nie podlegających odrzuceniu, jest
kompletna i spełnia warunki SIWZ.
Powołując sięna art. 92 ust. 1 pkt 2 i 3 ustawy, zamawiający zawiadomił odwołującego o
wykluczeniu z postępowania oraz odrzuceniu jego oferty na podstawie art. 24 ust. 4 ustawy.
Czynnośćswojąuzasadnił tym,że w ramach zamówienia wykonawca zobowiązany był
równieżdo dostawy i zamontowania sprzętu medycznego, stanowiącego podstawowe
wyposażenie sal operacyjnych - zgodnie z wykazem sprzętu medycznego stanowiącym
załączniki nr 10a i nr 10b do SIWZ. W załącznikach zamawiający określił podstawowe
funkcje, jakie musi posiadaćzaoferowany sprzęt medyczny oraz optymalne parametry
techniczne sprzętu medycznego, wraz ze wskazaniem w odpowiednich pozycjach,
parametrów minimalnych - min. oraz parametrów granicznych - od - do. Zamawiający
wymagał, aby wykonawca wskazał w treści oferty: producenta sprzętu medycznego, typ
sprzętu, model/typ katalogowy oraz funkcje, jakie posiada sprzęt medyczny, wraz z jego
parametrami technicznymi. W tym celu w załącznikach nr 10a i nr 10b zamawiający
zamieścił dodatkowe kolumny do wypełnienia, w których wykonawca zobowiązany był
zamieścićwymagane informacje. W celu potwierdzenia,że oferowany sprzęt medyczny
odpowiada wymaganiom określonym w SIWZ, wykonawca zobowiązany był załączyćdo
oferty firmowe materiały producenta sprzętu w języku polskim lub oświadczenie producenta
sprzętu, dokumenty dopuszczające urządzenie do użytku na terenie Polski i UE oraz wpis
lub zgłoszenie sprzętu do Rejestru Wyrobów Medycznych lub oświadczenie z
uzasadnieniem,że sprzęt nie podlega obowiązkowemu wpisowi do rejestru.
W toku oceny i badania ofert, zamawiający zwrócił uwagęna zaproponowane w ofercie
lampy operacyjne. Zgodnie z postanowieniami załącznika nr 10b do SIWZ, zamawiający
wymagał dostawy „Podwójnej sufitowej lampy operacyjnej z halogenowymźródłemświatła -
szt. 3” (zał. nr 10b, poz. 1), składającej sięz lampy głównej i lampy bocznej o różnych
funkcjach i parametrach technicznych wraz z dodatkowym ramieniem do mocowania dwóch
monitorów LCD oraz dostawy „Podwójnej sufitowej lampy operacyjnej z halogenowymźródłemświatła - szt. 1” (zał. nr 10b, poz. 2), składającej sięz lampy głównej i lampy bocznej
o różnych funkcjach i parametrach. Wykonawca zamieścił w ofercie wypełniony zgodnie z
postanowieniami SIWZ załącznik nr 10b, w którym zaoferował w pozycji 1 lampęoperacyjną
firmy Kendromed Sp. z o.o., typu Kendrolux o oznaczeniu H700/H700/2xLCDprep, w pozycji
2 lampęoperacyjnąfirmy Kendromed Sp. z o.o., typu Kendrolux o oznaczeniu H700/H700.
W obu pozycjach (1 i 2) wykonawca zaoferował lampęKendrolux H700, zarówno jako lampę
głównąjak i lampęboczną, pomimo faktu, postawienia przez zamawiającego innych
wymagańtechnicznych dla lampy głównej i lampy bocznej. W celu potwierdzenia spełnienia
parametrów technicznych oferowanych lamp, wykonawca załączył do oferty deklarację
zgodności, druk zgłoszenia sprzętu do Rejestru Wyrobów Medycznych oraz oświadczenie
producenta lamp o spełnieniu przez oferowane lampy parametrów specyfikowanych przez
zamawiającego. W trakcie analizy podanych w ofercie parametrów technicznych,
zamawiający zwrócił uwagęna fakt wskazania przez wykonawcęodmiennych parametrów
technicznych lampy Kendrolux H700 w zależności od jej zastosowania. Wykonawca w
ofercie podał inne parametry techniczne, jako lampy głównej, a inne parametry techniczne tej
samej lampy, jako lampy bocznej.
I tak:
1) Lampa główna, zał. 10b, pozycja 1.13:
Zamawiający wymagał, abyśrednica plamyświetlnej pola operacyjnego w odległości 1
metra od czoła lampy mieściła sięw zakresie 140 mm do 290 mm z tolerancją+/- 20
mm. wykonawca wskazał,że oferowana przez niego lampa Kendrolux H700 spełnia ten
warunek iśrednica plamyświetlnej pola operacyjnego w odległości 1 metra od czoła
lampy mieści sięw zakresie od 160 mm do 300 mm.
2) Lampa główna, zał. 10b, pozycja 1.14:
Zamawiający wymagał, aby wgłębnośćoświetlenia L1+L2 wynosiła min. 111 cm.
Wykonawca wskazał,że oferowana przez niego lampa Kendrolux H700 spełnia ten
warunek i wgłębnośćoświetlenia lampy wynosi 115 cm.
3) Lampa boczna, zał. 10b, pozycja 1.21:
Zamawiający wymagał, abyśrednica plamyświetlnej pola operacyjnego w odległości 1
metra od czoła lampy mieściła sięw zakresie 150 mm do 300 mm z tolerancją+/- 20
mm. Wykonawca wskazał,że oferowana przez niego lampa Kendrolux H700 spełnia ten
warunek iśrednica plamyświetlnej pola operacyjnego w odległości 1 metra od czoła
lampy mieści sięw zakresie od 170 mm do 300 mm.
4) Lampa boczna, zał. 10b, pozycja 1.22: Zamawiający wymagał, aby
wgłębnośćoświetlenia L1+L2 wynosiła min. 120 cm. Wykonawca wskazał,że oferowana
przez niego lampa Kendrolux H700 spełnia ten warunek i wgłębnośćoświetlenia lampy
wynosi 120 cm.
Zamawiający stwierdził,że wskazana została niemożliwa do zaistnienia sytuacja, w której
zaoferowana przez wykonawcęlampa operacyjna Kendrolux H700 posiadałaby różne
wzajemnie wykluczające sięparametry techniczne w zależności od miejsca jej zastosowania
- innaśrednica plamyświetlnej i inna wgłębnośćoświetlenia przy zastosowaniu lampy
Kendrolux H700, jako lampy głównej, a innaśrednica plamyświetlnej i inna wgłębność
oświetlenia przy zastosowaniu tej samej lampy, jako lampy bocznej.
Zamawiający zbadał ofertępod kątem wystąpienia przesłanek do zastosowania art. 87 ust. 2
ustawy. Przeprowadził badanie rynku sprzętu medycznego w zakresie lamp operacyjnych
oferowanych przez firmęKendromed Sp. z o.o., jak równieżposłużył siękatalogiem sprzętu
medycznego na rok 2012 tej firmy. Po analizie materiałów zamawiający stwierdził,że na
rynku nie istnieje lampa operacyjna Kendrolux H700 firmy Kendromed Sp. z o.o. o
parametrach technicznych podanych w ofercie. Ponadto, firma Kendromed Sp. z o.o. nie
posiadała na dzieńskładania ofert i nadal nie posiada w swojej ofercieżadnego modelu
lampy operacyjnej Kendrolux, który spełniałaby warunki opisane w SIWZ.
Rozbieżnośćparametrów technicznych lampy Kendrolux H700 przedstawił następująco.
I. Podwójna sufitowa lampa operacyjna z halogenowymźródłemświatła szt. 3.
Odwołujący wskazał: producent, typ, nr kat. – Kendromed Sp. z o.o., KENDROLUX
H700/H700/2xLCDprep.
1.Lampa główna:
1) poz.1.11 odwołujący potwierdził,że oferuje lampęo temperaturze barwowej 4500 [K],
przy wymaganej przez zamawiającego, co najmniej 4500 [K], zamawiający podał,że w
katalogu wskazana wartośćwynosi 4300 [K], różnica dotyczy 200 [K];
2) poz. 1.13 odwołujący potwierdził,żeśrednica plamyświetlnej pola operacyjnego w
odległości 1m od czoła lampy spełnia parametry, gdyżprzy wymogu zamawiającego od
140mm do 290 mm (+/-20mm), wynosi od 160mm do 300mm, zamawiający podał na
podstawie katalogu,że odległośćwynosi od 180mm do 300mm, różnica dotyczy 20mm;
3) poz. 1.16 odwołujący potwierdził,że oferuje lampęwyposażonąw funkcjędo operacji
endoskopowych pomagającąna przełączeniu kierunkuświatła o 180
0
w kierunku sufitu
bez repozycjonowania czaszy lampy, zamawiający stwierdził,że w katalogu brak jest
takiej funkcji.
2. Lampa boczna:
1) poz. 1.19 odwołujący potwierdził,że oferuje lampęo temperaturze barwowej 4500
[K], przy wymaganej przez zamawiającego, co najmniej 4500 [K], zamawiający podał,że w katalogu wskazano wartość4300 [K], różnica wynosi 200 [K];
2) poz. 1.21 odwołujący potwierdził,żeśrednica plamyświetlnej pola operacyjnego w
odległości 1m od czoła lampy spełnia parametry, gdyżprzy wymogu od 150mm do
300 mm (+/-20mm), wynosi od 170mm do 300mm, zamawiający podał na podstawie
katalogu,że odległośćwynosi od 180mm do 300mm, różnica wynosi 10mm;
3) poz. 1.22 wgłębnośćoświetlenia L1+L2 dla lampy głównej oferowana przez
odwołującego wynosi 120cm, przy wymaganej przez zamawiającego min. 120cm,
zamawiający podał,że zgodnie z katalogiem - głębia ostrości (L1+L2, przedział
roboczy bez konieczności dostosowania ostrości) 1150mm.
II. Podwójna sufitowa lampa operacyjna z halogenowymźródłemświatła szt. 1.
Odwołujący wskazał: producent, typ, nr kat. – Kendromed Sp. z o.o., KENDROLUX
H700/H700.
1.Lampa główna:
1) poz. 2.11 odwołujący potwierdził,że oferuje lampęo temperaturze barwowej 4500
[K], przy wymaganej przez zamawiającego, co najmniej 4500 [K], zamawiający podał,że w katalogu wskazano wartość4300 [K], różnica wynosi [200];
2) poz. 2.13 odwołujący potwierdził,żeśrednica plamyświetlnej pola operacyjnego w
odległości 1m od czoła lampy spełnia parametry, gdyżprzy wymogu od 150mm do
300 mm (+/-20mm), wynosi od 170mm do 300mm, zamawiający podał na podstawie
katalogu,że odległośćwynosi od 180mm do 300mm, różnica wynosi 10mm;
3) 2.14 wgłębnośćoświetlenia L1+L2 dla lampy głównej oferowana przez odwołującego
wynosi 120cm, przy wymaganej przez zamawiającego min. 120cm, zamawiający
podał na podstawie katalogu głębięostrości (L1+L2, przedział roboczy bez
konieczności dostosowania ostrości) 1150mm;
4) 2.16 odwołujący potwierdził,że oferuje lampęwyposażonąw funkcjędo operacji
endoskopowych pomagającąna przełączeniu kierunkuświatła o 180
0
w kierunku
sufitu bez repozycjonowania czaszy lampy, zamawiający stwierdził,że w katalogu
brak jest takiej funkcji.
2. Lampa boczna:
1) poz. 2.19 odwołujący potwierdził,że oferuje lampęo temperaturze barwowej 4500
[K], przy wymaganej przez zamawiającego, co najmniej 4500 [K], zamawiający
podał,że w katalogu wskazano wartość4300 [K], różnica wynosi 200 [K];
2) poz. 2.21 odwołujący potwierdził,żeśrednica plamyświetlnej pola operacyjnego w
odległości 1m od czoła lampy spełnia parametry, gdyżprzy wymogu od 150mm do
300 mm (+/-20mm), wynosi od 170mm do 300mm, zamawiający podał na
podstawie katalogu,że odległośćwynosi od 180mm do 300mm, różnica wynosi
10mm;
3) poz. 2.20 wgłębnośćoświetlenia L1+L2 dla lampy głównej oferowana przez
odwołującego wynosi 120cm, przy wymaganej przez zamawiającego min. 120cm,
zamawiający podał zgodnie z katalogiem głębięostrości (L1+L2, przedział roboczy
bez konieczności dostosowania ostrości) 1150mm.
Zamawiający uznał,że bezsprzecznym jest fakt, iżrzeczywiste parametry techniczne lampy
Kendrolux H700, zgodnie z danymi producenta Kendromed Sp. z o.o. zamieszczonymi w
firmowym katalogu sprzętu medycznego na rok 2012, sąinne, niżpodane w ofercie i nie
odpowiadająwymaganiom opisanym przez zamawiającego w SIWZ, co wyklucza możliwość
jej zastosowania. Zdaniem zamawiającego, wykonawca złożył w ofercie nieprawdziwe
informacje mogące miećwpływ na wynik postępowania - podał w ofercie nieprawdziwe
parametry techniczne oferowanych lamp Kendrolux H700, przez co usiłował wprowadzić
zamawiającego w błąd, co do treści oferty i uniknąćjej odrzucenia na podstawie art. 89 ust. 1
pkt 2 ustawy - zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treśćnie odpowiada treści specyfikacji
istotnych warunków zamówienia. Uznał,że zaniechanie odrzucenia oferty, której treśćnie
odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, miałoby bezpośredni wpływ
na wynik prowadzonego postępowania, ponieważmogłoby doprowadzićdo sytuacji, w której
oferta taka zostałaby wybrana jako najkorzystniejsza, co stanowiłoby naruszenie ustawy i
mogłoby naruszyćzasady zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
wykonawców.
W zaistniałej sytuacji stwierdził,że jego obowiązkiem była bezwzględna eliminacja z
postępowania wykonawcy, który złożył nieprawdziwe informacje mające wpływ lub mogące
miećwpływ na wynik prowadzonego postępowania. Zamawiający na podstawie art. 24 ust. 2
pkt 3 ustawy wykluczył wykonawcęz postępowania i odrzucił jego ofertęna podstawie ust. 4
wskazanego artykułu.
Zamawiający złożył pisemnąodpowiedźna odwołanie, w której podtrzymał swoje
stanowisko, wnosząc o oddalenie odwołania w całości jako bezzasadnego.
Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając odwołania na rozprawie ustaliła i zważyła, co
następuje.
Odwołujący posiada interes, o którym stanowi art. 179 ust. 1 ustawy, wnosząc odwołanie na
podstawie art. 180 ust. 2 pkt 2 i 3 ustawy, gdyżjest jednym z trzech wykonawców
(Wrocławskie Przedsiębiorstwo Budownictwa Przemysłowego Nr 2 „WROBIS" S.A. z
siedzibąwe Wrocławiu, Kornas Development Sp. z o.o. S.K.A. z siedzibąw Kołobrzegu i
Przedsiębiorstwo Instalacyjno - Budowlane „INSTALBUD" z siedzibąw Białogardzie), którzy
złożyli oferty i cena oferty odwołującego, będąca jedynym kryterium oceny ofert o znaczeniu
100%, jest najniższa.
Zamawiający opisał przedmiot zamówienia w zakresie dostawy spornego wyposażenia
wskazując w załącznikach do SIWZ nr 10a i 10b – Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia
– Kolumny i panele (załącznik nr 10a) oraz Lampy operacyjne (załącznik nr 10b), które
należy dostarczyći zamontowaćw ramach wykonania przedmiotu zamówienia.
Zarzut podania nieprawdziwych informacji mających lub mogących miećwpływ na wynik
postępowania, stanowiący podstawęwykluczenia odwołującego z postępowania i uznania
jego oferty za odrzuconą, wraz z ustaleniem stanu faktycznego potwierdzającego
niezgodnośćtreści oferty z treściąSIWZ, dotyczy wyłącznie lamp operacyjnych,
wyszczególnionych w załączniku nr 10b. Załącznik nr 10a nie stanowił przedmiotu objętego
odwołaniem, jak i rozpoznaniem w postępowaniu odwoławczym.
Obok opisu zawartego w spornym załączniku nr 10b, zamawiający w pkt 6.3 SIWZ (Wykaz
oświadczeńlub dokumentów, jakie majądostarczyćwykonawcy w celu potwierdzenia
spełniania warunków udziału w postępowaniu) podał,że „W celu potwierdzenia,że
oferowane dostawy odpowiadająwymaganiom określonym przez Zamawiającego - dotyczy
dostaw sprzętu medycznego zgodnie z zał. 10 do SIWZ, do oferty należy dołączyć:
-
firmowe
materiały
informacyjne
(w
języku
polskim)
lub
oświadczenie
producenta/autoryzowanego przedstawiciela producenta sprzętu w Polsce potwierdzające
zgodnośćdeklarowanych parametrów,
- dokumenty dopuszczające urządzenie do użytkowania na terenie Polski i UE - certyfikat CE
(deklaracja zgodności),
- wpis lub zgłoszenie do Rejestru Wyrobów Medycznych lub oświadczenie z uzasadnieniem,że dane urządzenie nie podlega obowiązkowi wpisu do Rejestru Wyrobów Medycznych.”
Odwołujący wypełnił załącznik nr 10b, w którym wskazał oferowanądostawę- lampę
KENDROLUX H700/H700, przedstawiając jednocześnie parametry różniące sięod
parametrów charakteryzujących takąlampę, nie podając,że oferuje lampę, która może być
dostarczona jako lampa wykonana w wersji specjalnej. Załączył wymagane dokumenty
dotyczące lampy operacyjnej KENDROLUX H700/H700. Jedynie w oświadczeniu
producenta zostało zamieszczone określenie dotyczące wersji specjalnej.
W toku badania i oceny ofert, zamawiający stwierdził niewłaściwośćopisu parametrów
lampy głównej i bocznej (odmienne parametry techniczne lampy Kendrolux H700 w
zależności od jej zastosowania, inne parametry jako lampy głównej i inne jako lampy
bocznej).
W dalszej kolejności stwierdził rozbieżności parametrów technicznych lampy Kendrolux
H700/H700, porównując opis parametrów podany przez odwołującego w załączniku do oferty
z danymi dotyczącymi parametrów sprzętu wg. Katalogu sprzętu medycznego na 2012 r.
firmy Kendromed Sp. z o. o. (wydruk załączony do dokumentacji postępowania).
Zamawiający przedstawił rozbieżności wraz ze szczegółowym uzasadnieniem w piśmie z
dnia 3 lutego 2012 r. Na rozprawie rozbieżności zostały potwierdzone przez zamawiającego i
uczestnika postępowania odwoławczego, który złożył do akt sprawy wydruki korespondencji
prowadzonej z przedstawicielem producenta lamp. Rozbieżności nie były kwestionowane
przez odwołującego, zarówno w odwołaniu, jak i na rozprawie. Odwołujący utrzymywał,że
nie sąto nieprawdziwe informacje, gdyżprodukcja lamp o wskazanych parametrach jest
możliwa, na potwierdzenie czego złożył wyjaśnienie producenta lamp z dnia 20.02.2012 r.
W wyjaśnieniach producent podał,że parametry opisane przez zamawiającego, sąto
parametry lamp operacyjnych firmy Berchtold, której przedstawicielem w latach 2008 - 2010
była spółka Kendromed. Wskazał na zależnośćparametrów lampy operacyjnej halogenowej
jako normalnegoźródłaświatła od szeregu czynników wpływających na siebie i zależnych od
siebie. Omówił temperaturębarwowąświatła i intensywnośćpromieniowania według
wskazanej w piśmie normy. Stwierdził,że podając dane katalogowe, producent jest w stanie
dla danego modelu dostarczyćlampy o parametrach różniących sięod siebie zależnie od
zastosowanych rozwiązańtechnicznych. Podał,że parametryświetlneźródełświatła w
najlepszych laboratoriach mierzone sąw tolerancji ± 5%, a przeciętnie ± 10%. Potwierdził,że
jest w stanie dostarczyćlampy według indywidualnychżyczeńzamawiającego w zakresie
temperatury barwowej i natężenia oświetlenia.
Na rozprawie odwołujący nie złożył w tym zakresie dodatkowych wyjaśnieńi nie podważył
ustaleńzamawiającego, co do stwierdzonych rozbieżności w załączniku nr 10b.
W ocenie Izby, właściwe jest ustalenie przez zamawiającego faktów w toku badania i oceny
ofert,że odwołujący zaoferował lampęH700/H700 wraz z wymaganymi potwierdzeniami w
pkt 6.3 SIWZ. W załączniku nr 10b podał nazwętej lampy, natomiast w opisie wskazał
parametry sprzeczne wewnętrznie i niezgodne z wymaganiami zamawiającego.
Zakwestionowane przez zamawiającego parametry podane w załączniku nr 10b różniąsię
od parametrów przypisanych lampie wymienionej w załączniku, jako H700/H700 – typ
sprzętu i nr katalogowy. W załączniku odwołujący nie opisał lampy H700/H700, jako wersji
specjalnej. Zatem, zamawiający słusznie uznał dając temu wyraz w piśmie z dnia 3 lutego
2012 r.,że treśćoferty nie odpowiada treści SIWZ, wskazując na przesłanki z art. 89 ust.1
pkt 2 ustawy.
Istotęzarzutu odwołującego, przy braku kwestionowania rozbieżności w parametrach,
stanowi wyeliminowanie odwołującego z postępowania, w sytuacji, gdy jego zdaniem, nie
podał nieprawdziwych informacji, a ponadto zaniechanie zwrócenia sięprzez zamawiającego
o złożenie wyjaśnień, co do treści oferty, w trybie art. 87 ust. 1 ustawy.
Przepis ten stanowi,że w toku badania i oceny ofert, zamawiający możeżądaćod
wykonawców wyjaśnieńdotyczących treści złożonych ofert.
Na podstawie porównania tego przepisu z innymi przepisami ustawy, np. art. 24, art. 26
ust.1, 3 i 4, art. 87 ust. 2, czy art. 89 ust. 1 ustawy, trudno jest uznać,że wskazane
uprawnienie należy utożsamiaćz czynnościązamawiającego o obligatoryjnym charakterze.
Przepis art. 180 ust. 1 ustawy stanowi,że odwołanie przysługuje wyłącznie od niezgodnej z
przepisami ustawy czynności zamawiającego podjętej w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego lub zaniechania czynności, do której zamawiający jest zobowiązany
na podstawie ustawy.
Zatem, z zestawienia podanych przykładowo przepisów wynika,że zaniechanieżądania
wyjaśnień, o którym mowa w art. 87 ust. 1 ustawy, nie znajduje podstawy do nakazania
zamawiającemu dokonania takiej czynności.
Podnieśćnależy,że odwołujący złożył na rozprawie wyjaśnienia producenta lamp.
Z pisma zawiadamiającego o wyborze oferty i wykluczeniu odwołującego z postępowania
oraz o uznaniu jego oferty za odrzuconą, wynika,że zamawiający dokonywał badania i
oceny oferty odwołującego na podstawieżądanych w SIWZ i załączonych do oferty
oświadczeńlub dokumentów i ostatecznie ocenił na podstawie przeprowadzonego badania
rynku sprzętu medycznego pod kątem lamp operacyjnych oferowanych przez firmę
Kendromed Sp. z o.o., jak równieżkatalogu sprzętu medycznego na rok 2012 tej firmy.
Na podstawie przedstawionych wyżej rozbieżności uznał,że odwołujący podał nieprawdziwe
informacje skutkujące wykluczeniem z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3
ustawy, co spowodowało uznaniem oferty za odrzuconąna podstawie art. 24 ust. 4 ustawy.
Podany przepis stanowi,że wykluczenie wykonawcy z postępowania jest obligatoryjne w
razie spełnienia łącznie dwóch przesłanek: stwierdzenia faktu złożenia nieprawdziwych
informacji oraz ustalenia,że nieprawdziwe informacje mająlub mogąmiećwpływ na wynik
prowadzonego postępowania.
Zgodnie z ukształtowanym orzecznictwem, przepis art. 24 ustawy stanowi zamknięty katalog
przesłanek skutkujących wykluczeniem wykonawcy z postępowania i brak jest podstaw do
rozszerzonej jego interpretacji, co powoduje,że stwierdzenie przesłanki zastosowania
przepisu powinno byćudowodnione w sposób nie budzący wątpliwości, m.in. Sąd Okręgowy
w Krakowie w wyroku z dnia 15 stycznia 2010 r. (sygn. akt XII Ga 420/09) wskazał,że
wykluczenie wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy wymaga ustalenia w
sposób nie budzący wątpliwości, iżwykonawca złożył nieprawdziwe informacje mające
wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Obowiązek należytego ustalenia i udowodnienia istnienia okoliczności zarzucanych
odwołującemu, o których mowa w art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy, obciąża zamawiającego.
Fakt złożenia nieprawdziwych informacji zamawiający winien wykazaćza pomocądowodu
wskazującego na zaistnienie zarzucanych wykonawcy zachowań, w sposób pewny, w
konkretnie stwierdzonych okolicznościach (m.in. wyrok z dnia 29 września 2011 r. sygn. akt
KIO 1999/11).
W innych orzeczeniach Izba stwierdziła, m.in. w wyroku z dnia 5 stycznia 2011 r. sygn. akt
KIO 2770/10: „wskazując na zaistnienie podstawy do wykluczenia wykonawcy z
postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 [obecnie pkt 3] Pzp, należy bezsporniełą
cznie wykazać,że składane dokumenty i oświadczenia zawierająnieprawdziwe informacje,
a ich złożenie stanowi wyrazświadomego działania mającego na celu podanie
nieprawdziwych informacji”. W wyroku z dnia 20 grudnia 2010 r. sygn. akt KIO 2649/10 Izba
stwierdziła,że „przesłanka nieprawdziwości informacji, o której mowa w art. 24 ust. 2 pkt 3
Pzp zachodzi wówczas, gdy złożone przez wykonawcęinformacje nie znajdują
potwierdzenia w rzeczywistym (obiektywnym) stanie faktycznym ustalonym w sposób pewny,
tj. niebudzącyżadnych wątpliwości.”
W komentarzu do ustawy Prawo zamówieńpublicznych, wydawnictwo C.H. Beck, wydanie 2
z 2009 r., Paweł Granecki przedstawił następujące stanowisko: (…) „nie istnieje na gruncie
ustawy domniemanie nieprawdziwości informacji składanych przez wykonawców, w związku
z czym zamawiający nie może stosowaćtego artykułu nie mając odpowiednich dowodów
nieprawdziwości informacji. W przypadku udowodnienia powyższych okoliczności
zamawiający zobowiązany jest do poinformowania organówścigania o takim zdarzeniu, gdyż
jest to przestępstwo przewidziane w K.K.”
Oceniając powyższe należało uznać,że zamawiający na etapie badania i oceny ofert nie
ustalił okoliczności zastosowania art. 24 ust. 2 pkt 3 i ust. 4 ustawy w sposób wynikający z
cytowanego orzecznictwa i doktryny, natomiast zasadnie stwierdził na podstawie ustalonego
stanu faktycznego,że treśćoferty odwołującego nie odpowiada treści SIWZ, co winno
skutkowaćzastosowaniem art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy, wobec braku możliwości poprawienia
wskazanych w załączniku nr 10b rozbieżności, na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy.
Przepis art. 192 ust. 2 ustawy stanowi,że Izba uwzględnia odwołanie jeżeli stwierdzi
naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może miećistotny wpływ na wynik
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Odmienne zakwalifikowanie prawne czynności zamawiającego, eliminujących odwołującego
z postępowania (wykluczenie i uznanie oferty za odrzuconą), nie uprawnia Izby do
uwzględnienia odwołania i nakazania powtórzenia czynności, które w konsekwencji
powodujątakie same skutki (brak wpływu naruszenia przepisów ustawy na wynik
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego) w sytuacji, gdy w ofercie odwołującego
nie została przedstawiona lampa według wymaganego załącznika nr 10b do SIWZ.
Zatem, brak jest podstaw do stwierdzenia naruszenia art. 87 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy.
Biorąc pod uwagęstan rzeczy ustalony w toku postępowania, Izba orzekła, jak w sentencji
na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy, mając na uwadze przepis ust. 2 tego artykułu.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy, stosownie do wyniku sprawy i zgodnie z § 3 pkt 1 lit. a oraz § 4 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ……………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
