rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2012-03-13
rok: 2012
data dokumentu: 2012-03-13
rok: 2012
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 401/12
KIO 401/12
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 marca 2012 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 lutego 2012 r.
przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: „Lider
Trading” spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, 01-100 Warszawa, ul. Znana 4B
(pełnomocnik wykonawców) oraz Blue Line spółka z ograniczoną odpowiedzialnością,
01-991 Warszawa, ul. Heroldów 5A
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym przez zamawiającego:
Miasto Siedlce, 08-110 Siedlce, Skwer Niepodległości 2
przy udziale wykonawców zgłaszających swoje przystąpienia do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego:
A. „EvoBus Polska” spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, 05-830 Wolica, al.
Katowicka 46
B. MAN Truck & Bus Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, Wolica,
05-830 Nadarzyn, al. Katowicka 9
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 lutego 2012 r.
przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: „Lider
Trading” spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, 01-100 Warszawa, ul. Znana 4B
(pełnomocnik wykonawców) oraz Blue Line spółka z ograniczoną odpowiedzialnością,
01-991 Warszawa, ul. Heroldów 5A
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym przez zamawiającego:
Miasto Siedlce, 08-110 Siedlce, Skwer Niepodległości 2
przy udziale wykonawców zgłaszających swoje przystąpienia do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego:
A. „EvoBus Polska” spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, 05-830 Wolica, al.
Katowicka 46
B. MAN Truck & Bus Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, Wolica,
05-830 Nadarzyn, al. Katowicka 9
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności
wyboru najkorzystniejszej oferty, wykluczenie z postępowania wykonawcy MAN
Truck & Bus Polska spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Wolicy
oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, z uwzględnieniem wezwania
wykonawcy EvoBus Polska spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w
Wolicy do uzupełnienia odpisu świadectwa homologacyjnego potwierdzającego
spełnianie normy EEV przez zespół napędowy zamontowany w oferowanym
pojeździe.
Sygn. akt KIO 401/12
2. Kosztami postępowania obciąża Miasto Siedlce i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę15000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczonąprzez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: „Lider Trading” spółkę z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie oraz Blue Line
spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie – tytułem
wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Miasta Siedlce na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się
o
udzielenie
zamówienia:
„Lider
Trading”
spółki
z
ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie oraz Blue Line spółki z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie kwoty 18600 zł 00 gr
(słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy), stanowiącąkoszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu uiszczonego wpisu od odwołania
oraz uzasadnionych kosztów strony obejmujących wynagrodzenie pełnomocnika.
Stosownie do art. 198 a i 198 b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, z późn. zm.) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Siedlcach.
Przewodniczący: ………………………………
Sygn. akt KIO 401/12
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Miasto Siedlce – prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego,
na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówieńpublicznych (tekst
jednolity Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759; zwanej dalej również„ustawąpzp” lub „pzp”),
postępowanie o udzielenie zamówienia na dostawy pn. Dostawa 11 szt. fabrycznie nowych
autobusów miejskich niskopodłogowych, przystosowanych do zasilania ekologicznymi
biopaliwami, wyposażonych w automatyczne urządzenia detekcji i gaszenia pożaru w
komorze silnika i komorze dodatkowego urządzenia grzewczego w ramach projektu
„Poprawa funkcjonowania transportu miejskiego jako element projektu realizowanego w
ramach RPO WM 2007-2013 Działanie 5.1 – „Poprawa funkcjonowania transportu
miejskiego w Siedlcach – III etap” (Nr sprawy F-RZP.271.93.2011).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane jako obligatoryjne w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej z 24 grudnia 2011 r. pod nr 2011/S_248-403490, z tym,że 22
grudnia 2011 r. Zamawiający zamieścił ogłoszenie o zamówieniu w swojej siedzibie na
tablicy ogłoszeńoraz na swojej stronie internetowej (www.bip.siedlce.pl), na której udostępnił
równieżspecyfikacjęistotnych warunków zamówienia (dalej zwanąw skrócie „s.i.w.z.” lub
„SIWZ”).
Wartośćzamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych
na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp.
16 lutego 2012 r. (pismem z 15 lutego 2012 r.) Zamawiający przekazał drogąfaksową
Odwołującemu – wykonawcom wspólnie ubiegającym sięo udzielenie zamówienia: „Lider
Trading” spółka z o.o. z siedzibąw Warszawie oraz Blue Line spółka z o.o. z siedzibąw
Warszawie – zawiadomienie o wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez EvoBus
Polska spółka z o.o. z siedzibąw Wolicy (dalej zwanej równieżw skrócie „EvoBus”) oraz o
odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp. Zawiadomienie
obejmowało równieżnastępujące informacje dotyczące pozostałych dwóch złożonych w
postępowaniu ofert: oferta złożonej przez Volvo Bus Corporation (Volvo Bussar Aktiebolag) z
siedzibąw Göteborgu (Szwecja) – została odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 pzp,
natomiast oferta złożona przez MAN Truck & Bus Polska spółkęz o.o. z siedzibąw Wolicy
(dalej zwanąrównieżw skrócie „MAN”) – została sklasyfikowana według kryteriów oceny
ofert nieodrzuconych na drugim miejscu.
27 lutego 2012 r. (pismem z tej daty) Odwołujący wniósł do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej odwołanie (zachowując wymóg przekazania jego kopii Zamawiającemu) od
czynności i zaniechańZamawiającego, które naruszająnastępujące przepisy ustawy pzp:
Sygn. akt KIO 401/12
1. Art. 7 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 – poprzez bezpodstawne odrzucenie oferty
Odwołującego.
2. Art. 7 ust. 1 i art. 91 ust. 1 – poprzez wybór oferty EvoBus jako najkorzystniejszej, w tym
poprzez nieuzasadnione przyznanie tej ofercie punktów w kryterium Parametry
techniczno-eksploatacyjne – kryterium P2 Odległość od siedziby Zamawiającego
(Operatora) do autoryzowanego serwisu Wykonawcy.
3. Art. 89 ust. 1 pkt 2 – poprzez zaniechanie odrzucenia oferty EvoBus jako
nieodpowiadającej treści s.i.w.z.
4. Art. 24 ust. 2 pkt 2 – poprzez zaniechanie wykluczenia MAN z postępowania z uwagi na
niewniesienie wadium.
5. Art. 89 ust. 1 pkt 2 – poprzez zaniechanie odrzucenia oferty MAN jako
nieodpowiadającej treści s.i.w.z.
6. Art. 24 ust. 2 pkt 4 – poprzez zaniechanie wykluczenia Volvo z uwagi na niewykazanie
spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie posiadaniaśrodków
finansowych lub zdolności kredytowej w wymaganej wysokości.
7. Art. 24 ust. 2 pkt 4 oraz § 4 ust. 1 pkt 1 lit. c i § 4 ust. 3 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądać
zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogąbyćskładane (dalej
zwanego jako „rozporządzeniem w sprawie dokumentów”) – poprzez zaniechanie
wykluczenia Volvo z postępowania, z uwagi na niewykazanie spełnienia warunków
udziału w postępowaniu, tj. niewykazanie braku podstaw do wykluczenia z postępowania
o udzielenie zamówienia wykonawcy w okolicznościach, o których mowa w art. 24 ust. 1
pkt 9 pzp.
8. Art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z § 1 ust. 2 rozporządzenia w sprawie dokumentów oraz pkt
4.7 s.i.w.z. – poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy Volvo z postępowania, z
uwagi na niewykazanie spełnienia warunków udziału w postępowaniu, tj. z uwagi na
niezłożenie wszystkich wymaganych dokumentów dotyczących podmiotu trzeciego –
brak
złożenia
czterech
zaświadczeń
właściwego
organu
sądowego
lub
administracyjnego miejsca zamieszkania osoby w zakresie określonym w art. 24 ust. 1
pkt 4 – 8 pzp.
9. Art. 24 ust. 2 pkt 2 – poprzez zaniechanie wykluczenia Volvo z postępowania z uwagi na
niewniesienie wadium.
10. Art. 89 ust. 1 pkt 2 – poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Volvo jako
nieodpowiadającej treści s.i.w.z.
11. Art. 26 ust. 3 – poprzez zaniechanie wezwania poszczególnych wykonawców do
uzupełnienia brakujących lub wadliwych dokumentów – jako alternatywny zarzut w
stosunku do pkt. 3, 5, 6, 7, 8 i 10.
Sygn. akt KIO 401/12
W związku z podniesionymi zarzutami Odwołujący wniósł o nakazanie
Zamawiającemu:
1. Unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego.
2. Unieważnienia czynności wyboru oferty EvoBus jako najkorzystniejszej.
3. Odrzucenia oferty EvoBus.
4. Wykluczenia MAN i Volvo z postępowania oraz odrzucenia ofert tych Wykonawców.
5. Dokonania powtórnej oceny ofert.
6. Dokonania czynności wyboru oferty najkorzystniejszej (oferty Odwołującego).
Odwołujący wskazał następujące okoliczności prawne i faktyczne uzasadniające
wniesienie odwołania:
[Ad. 1 – zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp przez odrzucenie oferty
Odwołującego]
Podstawąodrzucenia oferty było zaoferowanie, zdaniem Zamawiającego, przez
Odwołującego silnika o pojemności 6692 cm
3
, natomiast Zamawiający dopuścił rozwiązania
z silnikiem o pojemności min. 6,7 dm
3
.
Bezsporna w sprawie jest okolicznośćzmiany przez Zamawiającego wymagań
s.i.w.z. w zakresie pojemności silnika w piśmie z 13 stycznia 2012 r.: Odpowiedzi na
Zapytanie II do SIWZ Ad. 1 Zamawiający dopuszcza rozwiązania z zastosowaniem silnika o
pojemności min. 6,7 dm
3
. Zmiana SIWZ. Odpowiedzi na Zapytanie III do SIWZ Ad. 2.
Zamawiający nie dopuszcza takiego rozwiązania. Przy czym, zgodnie z odpowiedzią na
Zapytanie II do SIWZ dopuszczalny zakres pojemności silnika wynosi 6,7 dm
3
– 10,7 dm
3
.
Odpowiedzi na Zapytanie IV do SIWZ Ad. 1 Zgodnie z odpowiedzią na Zapytanie II do SIWZ
dopuszczalny zakres pojemności silnika wynosi 6,7 dm
3
-10,7dm
3
.
Odwołujący nie zgadza sięjednak z twierdzeniem, iżzaoferowany przez niego silnik
autobusu nie spełnia tak opisanych w treści s.i.w.z. wymagań. Wskazaćnależy,że w treści
s.i.w.z., jak równieżw udzielanych odpowiedziach, Zamawiający nigdzie nie sprecyzował
pojęcia pojemności silnika. Tymczasem pojemnośćsilnika może przybieraćróżne znaczenia
np. pojemności cylindrów, pojemności komór spalania czy pojemności całkowitej silnika.
Pojemnośćsilnika stanowi także umowny symbol pojemności, używany do celów
handlowych, czy zakres pojemności używany na potrzeby niektórych systemów
podatkowych. Odwołujący nie może ponosićz tego tytułu negatywnych konsekwencji, w
szczególności tak daleko idących, jak odrzucenie oferty, która w rzeczywistości jest dla
Zamawiającego – wświetle przyjętych kryteriów oceny ofert – ofertąnajkorzystniejszą.
W uzasadnieniu faktycznym odrzucenia oferty Zamawiający odwołuje siędo
zaoferowania silnika o pojemności 6692 cm
3
. Wartośćta stanowi w przypadku silnika
oferowanego autobusu objętość skokową silnika, używanądo celów homologacyjnych. W
Sygn. akt KIO 401/12
zakresie pojemności silnika oferowanego autobusu należy odwołaćsiędo informacji
podawanych producenta tego silnika – firmy Cummins Ltd., na stronach 89-92 oferty
znajduje siękarta charakterystyki silnika ISB6.7EV285B [w rzeczywistości dokument ten
znajduje się na stronach 79-82 jako załącznik nr 17oferty Odwołującego], w której jego
pojemnośćzostała wprost określona na 6,7 litra. Nie ulega zatem wątpliwości, iżpojemność
oferowanego silnika odpowiada powołanym wyżej odpowiedziom oraz zmianom
Zamawiającego i spełniażądanąpojemność6,7 dm
3
– całkowita pojemnośćoferowanego
silnika wynosi bowiem 7105 cm
3
.
W związku z powyższym należy przyjąć,że Zamawiający błędnie zakwalifikował
wartość6692 cm
3
jako pojemnośćoferowanego silnika. Brak precyzji po stronie
Zamawiającego w zakresie opisania parametru pojemności silnika, którego spełnienia
oczekiwał w ofercie, nie może pociągaćza sobąnegatywnych konsekwencji dla Wykonawcy.
[Ad. 2 zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i art. 91 ust. 1 pzp przez wybór oferty EvoBus jako
najkorzystniejszej, w tym nieuzasadnione przyznanie punktów w kryterium P2]
Jednym z kryteriów oceny ofert, opisanych w pkt 10.2.4 s.i.w.z., jest kryterium P2 –
Odległość od siedziby Zamawiającego (Operatora) do autoryzowanego serwisu Wykonawcy.
Zgodnie z uzasadnieniem podanym przez Zamawiającego, w kryterium tym, ze względu na
olbrzymią złożoność technologiczną autobusów, premiowane są marki, co do których czas
dostępności do pomocy fachowej w zakresie wiedzy i dostępności do zaplecza technicznego
jest najkrótszy. Podana odległość obejmuje obszar działania Operatora. (s. 28 s.i.w.z.)
Jak wynika z przekazanego Odwołującemu zestawienia punktacji przyznanej ofertom,
oferta EvoBus w kryterium P Parametry techniczno-eksploatacyjne otrzymała 18 pkt, co
jednoznacznie wskazuje, iżZamawiający przyznał ofercie EvoBus punkty w kryterium P2.
Tymczasem, zdaniem Odwołującego, złożona przez EvoBus w Załączniku A do oferty
deklaracja nie powinna skutkowaćprzyznaniem tej ofercie punktów za kryterium P2.
Wykonawca oświadczył,że nie posiada autoryzowanego serwisu, bowiem serwis ten jest
obecnie w budowie, zaśjego otwarcie nastąpi w drugiej połowie 2012 r.
W ocenie Odwołującego Zamawiający z naruszeniem wyrażonej w art. 7 ust. 1 pzp
zasady równego traktowania wykonawców przyznał ofercie EvoBus punkty w
przedmiotowym kryterium. Wykonawca ten jest preferowany w stosunku do pozostałych
wykonawców, którzy posiadająaktualnie autoryzowane stacje i złożyli stosowne deklaracje w
swoich ofertach. Wybudowanie a następnie oddanie do użytku autoryzowanego serwisu
należy ocenićjako zdarzenie przyszłe i niepewne, Zamawiający nie posiadażadnej
gwarancji, iżautoryzowany serwis wykonawcy będzie w ogóle wybudowany w deklarowanym
terminie. W związku z powyższym przyznana ofercie EvoBus w kryterium Parametry
techniczno-eksploatacyjne punktacja została w sposób nieuprawniony zawyżona.
Sygn. akt KIO 401/12
[Ad. 3 zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty EvoBus
jako nieodpowiadającej treści s.i.w.z.]
Zamawiający w pkt 4.3.2 s.i.w.z.żądał od wykonawców, aby złożyli wraz z ofertą
aktualne świadectwo homologacji wraz z załącznikami oferowanego typu pojazdu wydane
przez właściwego ministra. Aktualność tego świadectwa określa rozporządzenie Ministra
Infrastruktury z dnia 24 października 2005 r. w sprawie homologacji pojazdów
samochodowych i przyczep (Dz.U. z 2005 r. Nr 238, poz. 2010). Zgodnie z pkt 2.4 ppkt 2.1
(opis przedmiotu zamówienia) s.i.w.z. Zamawiający wymagał silnika spełniającego normę
czystości spalin min. EEV (norma wyższa niżEURO 4 i EURO 5), jednocześnie wymagał
dostarczenia wraz z ofertąodpisuświadectwa homologacyjnego potwierdzającego
spełnienie tej normy przez zespół napędowy zamontowany w pojeździe.
Wykonawca EvoBus zaoferował Zamawiającemu autobus marki Mercedes-Benz typ
628 Conecto LF. Na stronie 33 oferty znajduje siękopiaświadectwa homologacji z 27
września 2007 r., z którego wprost wynika (zarówno z treści wiersza Powód rozszerzenia, jak
i z zamieszczonych na dalszych stronach opisów technicznych),że dokument dotyczy tylko i
wyłącznie pojazdów z silnikami spełniającymi normęEURO 4 i EURO 5.
W związku z powyższym należy uznać, iżtreśćoferty EvoBus jest niezgodna z
wymaganiami s.i.w.z., albowiem nie zawiera aktualnegoświadectwa homologacji wraz z
załącznikami potwierdzającego spełnienie normy EEV, zatem powinna zostaćodrzucona na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp. Jednocześnie, w razie uznania, iżświadectwo homologacji
zalicza siędo dokumentów podlegających uzupełnieniu – Zamawiający naruszył przepisu
art. 26 ust. 3 pzp, poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy EvoBus do uzupełnieniaświadectwa homologacyjnego potwierdzającego spełnienie normy min. EEV.
W ofercie złożonej przez EvoBus (s. 7, tabela – pozycja Silnik) podano,że autobus
typu 628 Conecto LF spełnia wymagania normy emisji spalin EEV. W przedstawionej dalej
homologacji PL*0242*04 dla tego typu pojazdu nie występuje w ogóle silnik o parametrach
spełniających normęEEV. Załącznikiem do tej homologacji sąwyniki badań(s. 50-52 oferty).
Na stronie 50 w tabeli widnieje zapis: A30 – OM926LA.V/2 Euro5, zatem nie jest to silnik
spełniający normęEEV. Ponadto, wartości z tabeli na stronie 52 oferty EvoBus [wynik
badania ETC] sąnastępujące (w zależności od użytego katalizatora) dla PT [Masa cząstek
stałych] – 0,024 - 0,022 g/kWh. Wartośćemisji cząstek stałych nie spełnia wymaganej w
s.i.w.z. normy EEV, bez względu na to, jaki katalizator zostanie użyty. Wartośćdopuszczalna
0,02 g/kWh wynika z Tabeli 2. – dyrektywy 2005/55/WE [DYREKTYWA 2005/55/WE
PARLAMENTU EUROPEJSKIEGO I RADY z dnia 28 września 2005 r. w sprawie zbliżenia
ustawodawstw Państw Członkowskich odnoszących się do działań, które należy podjąć
przeciwko emisji zanieczyszczeń gazowych i cząstek stałych przez silniki wysokoprężne
stosowane w pojazdach oraz emisji zanieczyszczeń gazowych z silników o zapłonie
Sygn. akt KIO 401/12
iskrowym zasilanych gazem ziemnym lub gazem płynnym stosowanych w pojazdach]
Tabela 2 Wartości graniczne – badania: ETC [wyciąg z tabeli z kolumnami: „Wiersz” i „Masa
cząstek stałych (PT) g/kWh] A (2000)
0,16
0,21 (J)
B 1 (2005)
0,03
B 2 (2008)
0.03
C (EEV)
0.02
W opracowaniu ITS NR 10483 Opracowanie poradnika ustalania czynników
energetyczno emisyjnych w zamówieniach publicznych na zakup pojazdów drogowych,
zostały przedstawione testy jakie sąwykonywane dla silników spalinowych. W skład
typowych badańhomologacyjnych silników na normęeuro V wchodzątrzy testy badawcze:
1. ELR (European Load Responce); 2. ESC (European Steady State Cycle); 3. ETC
(European Transient Cycle). Pierwszy z nich (ELR) dotyczy zadymienia spalin, zaśdwa
pozostałe określająemisje jednostkowe zanieczyszczeńw warunkach trzynastofazowego
testu stacjonarnego (ESC) i testu w warunkach dynamicznych (ETC). W normie Euro 6 testy
ESC i ETC zostały zastąpione odpowiednio przez testy WHSC (World Harmonized Steady
Cycle) i WHTC (World Harmonized Transient Cycle), różniące sięwarunkami pracy silnika.
Jeśli organizator przetargu zamierza – do czego jest zobowiązany – w klasyfikacji ofert
wykorzystaćwartości emisji zmierzone w badaniach homologacyjnych, powinien określić
test, którego wyniki stanowićbędąkryterium do kwalifikacji (tzn. ESC czy ETC dla Euro 5 i
WHSC lub WHTC dla Euro 6). Autorzy niniejszego opracowania sugerują, aby testem tym
był test ETC lub WHTC jako lepiej odzwierciedlający rzeczywiste warunki pracy silnika
panujące w ruchu drogowym i proponująaby przyjmowaćzasadęekwiwalentności i
wzajemnego uznawania wyników tych testów. W takim przypadku w specyfikacji przetargu
powinien znaleźćsięzapis mówiący o uznawaniu np. wyników badańw teście ETC, jak i – w
przypadku braku takich wyników – w teście WHTC. Do obliczeńkosztów emisji Wykonawca
EvoBus przyjął test stacjonarny ESC, ponieważtylko w tym teście wyniki mieszcząsięw
normach EEV. Sugerowany w Opracowaniu przez ITS test dynamiczny ETC dla obliczeń,
jako lepiej odzwierciedlający rzeczywiste warunki pracy silnika w pojeździe podczas jazdy,
nie spełnia wymogów normy emisji EEV.
Dla rozróżnienia poziomu emisji spalin przyjęto oznaczanie w dyrektywie 2005/55/WE
dodatkowąliterąod A do K. Silnik OM 926 LA.V/2 Euro 5 posiada homologację
el*2005/55*2006/51G*0756*01. Zgodnie z tabeląnr 4 załączonąw dyrektywie 2006/51/WE z
dnia 6 czerwca 2006 r., zmieniająca w celu dostosowania do postępu technicznego załącznik
I do dyrektywy 2005/55/WE [Tabela przedstawiająca litery, które mają być używane zgodnie
z różnymi dalami wdrożenia okręconymi w dyrektywie 2005/55/WE ], litera G oznacza wiersz
B 2 z tabeli nr 2 (dyr. 2005/55/WE), o której mowa była powyżej, czyli nie jest to EEV. Jest to
norma emisji Euro 5, co więcej sam EvoBus podaje to w nazwie silnika. Dla silnika
Sygn. akt KIO 401/12
spełniającego wymogi przetargu w numerze homologacji powinna pojawićsięlitera K.
W związku z powyższym treśćoferty EvoBus nie odpowiada treści s.i.w.z., albowiem
silnik oferowanego autobusu marki Mercedes-Benz nie spełnia wymaganej w pkt 2.4 ppkt 2.1
s.i.w.z. normy czystości spalin min. EEV, co powinno skutkowaćodrzuceniem tej oferty na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp.
[Ad. 4 zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 2 pzp przez zaniechanie wykluczenia MAN z uwagi
na niewniesienie wadium]
Zgodnie z postanowieniami s.i.w.z. Zamawiający wymagał w postępowaniu
wniesienia wadium przez wykonawcęw kwocie 200 000 zł. Przed upływem terminu
składania ofert jeden z wykonawców skierował do Zamawiającego pytanie (faksem 2
stycznia 2012 r.): Dot. Ogłoszenia i SIWZ. Ponieważ w ogłoszeniu i specyfikacji przetargowej
pojawiają się różne nazwy Zamawiającego (Prezydent Miasta Siedlce,/ Miasto Siedlce,/
Urząd Miasta Siedlce) prosimy o jednoznaczne sprecyzowanie nazwy Zamawiającego,
niezbędnej do prawidłowego zaadresowania oferty i wystawienia dokumentu opinii bankowej.
W odpowiedzi na to pytanie, Zamawiający pismem z 13 stycznia 2012 r. udzielił następującej
odpowiedzi: Zamawiającym jest Miasto Siedlce, reprezentowane przez Prezydenta Miasta z
siedzibą: Urząd Miasta, Skwer Niepodległości 2, 08-110 Siedlce.
W złożonej przez WykonawcęMAN gwarancji wadialnej nr 144/12/WAR z dnia
26.01.2012 r., jej Beneficjent został błędnie oznaczony jako Urząd Miasta, co jest wprost
niezgodne z wymaganiami Zamawiającego. Niezależnie od powyższego treśćtej gwarancji
wadialnej została wadliwie skonstruowana w ten sposób,że Bank zobowiązał siędo wypłaty
wadium, na pierwsze pisemneżądanie stwierdzające,że Wykonawca wygrał przetarg i w
odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych. Powyższa konstrukcja gwarancji wskazuje wprost,że w przypadku zaistnienia
przesłanki z art. 46 ust. 4a pzp, wypłata wadium na rzecz Zamawiającego nastąpi tylko i
wyłącznie w sytuacji, gdy MAN wygra niniejszy przetarg. Takie postanowienia gwarancji
wadialnej sąwprost niezgodne z przepisem art. 46 ust. 4a pzp.
W związku z powyższym należy uznać,że Wykonawca MAN nie wniósł wadium w
postępowaniu i podlega wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 pzp.
[Ad. 5 zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty MAN
jako nieodpowiadającej treści s.i.w.z.]
Zamawiający w treści SIWZ – Opis przedmiotu zamówienia, pkt 4.1 Nadwozie,
wymagał, aby oferowany autobus posiadał okna boczne pojedyncze z szybami przesuwnymi
(minimum 50% okien bocznych na każdej stronie pojazdu musi posiadaćgórnącześć
przesuwaną) – nie dotyczy to okna w kabinie prowadzącego pojazd.
Z zamieszczonego na końcu oferty MAN rysunku oferowanego autobusu wynika
Sygn. akt KIO 401/12
wprost,że autobus posiada 7 okien bocznych (nie licząc okna kierowcy) po lewej stronie
autobusu, w tym 3 okna posiadające górnączęśćprzesuwanąoraz 5 okien bocznych (okno
kierowcy nie występuje) po prawej stronie autobusu, w tym 2 okna posiadające górnączęść
przesuwaną. Powyższy rysunek potwierdza zatem, iżoferta MAN pozostaje niezgodna z
wymaganiami s.i.w.z., albowiem min. 50% okien bocznych na każdej stronie pojazdu nie
posiada górnej części przesuwanej. W konsekwencji oferta MAN powinna podlegać
odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp.
[Ad. 6 zarzutu naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 pzp, przez zaniechanie wykluczenia
Wykonawcy Volvo z uwagi na niewykazanie spełnienia warunku udziału w postępowaniu w
zakresie posiadaniaśrodków finansowych lub zdolności kredytowej w wymaganej wysokości]
Zamawiający w pkt 3.1.4 s.i.w.z. określił warunek udziału w postępowaniu w zakresie
posiadania przez wykonawcęśrodków finansowych lub zdolności kredytowej nie mniejszej
niż4.500.000,00 zł.
Wykonawca Volvo złożył wraz z ofertą(s. 30-31) informacjęwystawionąprzez
Skandinaviska Enskilda Banken AB z 20 stycznia 2012 r. Odwołujący zwraca uwagę,że w
treści tego dokumentu brak jest jakichkolwiek informacji na temat wysokości posiadanychśrodków finansowych czy teżzdolności kredytowej Wykonawcy. Natomiast znajdująca sięna
stronie 98 oferty Volvo Opinia Bankowa z 3 lutego 2012 r. nie może byćbrana pod uwagę
przy ocenie spełniania powyższego warunku udziału w postępowaniu, albowiem dotyczy ona
Volvo Polska sp. z o.o., zatem spółki nie będącej wykonawcą, który złożył ofertęw
niniejszym postępowaniu. Brak jest równieżw ofercie jakiegokolwiek pisemnego
zobowiązania, o którym mowa w art. 26 ust. 2b pzp, wskazującego na udostępnienie
wykonawcy Volvo przez Volvo Polska sp. z o.o. zdolności finansowych.
Jednocześnie, na wypadek nie potwierdzenia siępodniesionych dalej w odwołaniu
(pkt 9 i 10 uzasadnienia odwołania) zarzutów skutkujących bezpośrednim wykluczeniem
Wykonawcy Volvo z postępowania lub odrzuceniem jego oferty Volvo – Odwołujący stawia
Zamawiającemu zarzut naruszenia przepisu art. 26 ust. 3 pzp, poprzez zaniechanie
wezwania Wykonawcy Volvo do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnienie
warunku dot. posiadania wymaganychśrodków finansowych lub zdolności kredytowej.
[Ad. 7 zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 pzp oraz § 4 ust. 1 pkt 1 lit.c i § 4 ust. 3
rozporządzenia w sprawie dokumentów przez zaniechanie wykluczenia Wykonawcy Volvo z
uwagi na niewykazanie braku podstaw do wykluczenia z postępowania w okolicznościach, o
których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 9 pzp]
Wykonawcąubiegającym sięo udzielenie niniejszego zamówienia, zgodnie z
informacjami podanymi w Formularzu Oferty, jest Volvo Bus Corporation z siedzibąSE-
40508 Góteborg. W związku z tym, zgodnie z pkt 4.4 ppkt I i III s.i.w.z. – Wykonawca
Sygn. akt KIO 401/12
zobowiązany był złożyćdokument wystawiony w kraju, w którym ma siedzibę,
potwierdzający,że nie orzeczono wobec niego zakazu ubiegania sięo zamówienie. W
przypadku, gdy w kraju, w którym wykonawca ma siedzibę, nie wydaje siętakiego
dokumentu, winien on zostaćzastąpiony dokumentem zawierającym oświadczenie złożone
przed notariuszem.
W pierwszej kolejności – do oferty nie został załączony jakikolwiek dokument
potwierdzający,że wobec Volvo Bus Corporation nie orzeczono zakazu ubiegania sięo
udzielenie zamówienia. Po drugie, gdyby nawet przyjąć, iżw Szwecjiżaden z organów
sądowych lub administracyjnych nie wydaje przedmiotowych dokumentów, to złożone na
stronach 59-60 oferty oświadczenie z 3 lutego 2012 r. nie czyni zadośćwymaganiom s.i.w.z.
i rozporządzenia w sprawie dokumentów, bowiem nie zostało złożone przed notariuszem.
Jednocześnie, na wypadek nie potwierdzenia siępodniesionych dalej w odwołaniu
(pkt 9 i 10 uzasadnienia odwołania) zarzutów skutkujących bezpośrednim wykluczeniem
Wykonawcy Volvo z postępowania lub odrzuceniem jego oferty – Odwołujący stawia
Zamawiającemu zarzut naruszenia przepisu art. 26 ust. 3 pzp przez zaniechanie wezwania
Wykonawcy Volvo do uzupełnienia dokumentu wystawionego w Szwecji potwierdzającego
brak orzeczenia wobec Volvo zakazu ubiegania sięo zamówienie, a jeżeli w Szwecji nie
wydaje sięprzedmiotowego dokumentu – do uzupełnienia dokumentu zawierającego
oświadczenie złożone przed notariuszem.
[Ad. 8 – zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 pzp w zw. z § 1 ust. 2 rozporządzenia w
sprawie dokumentów oraz pkt 4.7 s.i.w.z. przez zaniechanie wykluczenia wykonawcy Volvo z
uwagi na nie wykazanie spełnienia warunków udziału w postępowaniu, tj. niezłożenie
wszystkich wymaganych dokumentów dotyczących podmiotu trzeciego – brak czterech
zaświadczeńwłaściwego organu sądowego lub administracyjnego miejsca zamieszkania
osoby w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 4-8 pzp]
Zamawiający w treści pkt 4.7 s.i.w.z. wymagał, aby wykonawca powołujący sięprzy
wykazywaniu spełniania warunków udziału w postępowaniu na potencjał innych podmiotów,
które będąbrały udział w realizacji części zamówienia, przedłożył dokumenty dotyczące tego
podmiotu w zakresie wymaganym dla wykonawcy, określonym w pkt 4.2. W treści oferty
Volvo, strona 74, znajduje sięoświadczenie Volvo Polska sp. z o.o. z 24 stycznia 2012 r.,
zgodnie z którym spółka ta zobowiązała sięudostępnićWykonawcy Volvo niezbędne zasoby
(wiedza, potencjał techniczny, osoby zdolne do wykonania zamówienia). Jednocześnie w
Formularzu Oferty wskazano Volvo Polska sp. z o.o. jako podwykonawcę.
W treści oferty znajdująsięinformacje z KRK dla członków zarządu Volvo Polska sp.
z o.o. Z dokumentów tych wynika jednak, iż: p. Otto Christian Frommeit jest obywatelem
Lichtensteinu i posiada miejsce zamieszkania w Austrii, p. Jorn Staffan Kullberg, p. Lars Arje
Sygn. akt KIO 401/12
Lewin p. Lena Elisabeth Odelberg sąobywatelami Szwecji z miejscem zamieszkania w
Szwecji. W odniesieniu do tych członków zarządu Volvo Polska sp. z o.o. powinny zostać
załączone zaświadczenia właściwego organu sądowego lub administracyjnego miejsca
zamieszkania osoby w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 4 - 8 pzp. W ofercie Volvo
brak jest przedmiotowych zaświadczeń.
Jednocześnie, na wypadek niepotwierdzenia siępodniesionych dalej w odwołaniu
(pkt 9 i 10 uzasadnienia odwołania) zarzutów skutkujących bezpośrednim wykluczeniem
Wykonawcy Volvo z postępowania lub odrzuceniem tej oferty – Odwołujący stawia
Zamawiającemu zarzut naruszenia przepisu art. 26 ust. 3 pzp przez zaniechanie wezwania
Wykonawcy Volvo do uzupełnienia tych brakujących zaświadczeń.
[Ad. 9 – zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 2 przez zaniechanie wykluczenia Volvo z uwagi
na niewniesienie wadium]
Jak powyżej wskazano, wnoszone przez wykonawców wadium winno byćwystawione
na Zamawiającego, którym jest Miasto Siedlce. W złożonej przez WykonawcęVolvo
gwarancji bankowej Nr 5434 531 7731 z 2 lutego 2012 r., jej Beneficjent został błędnie
oznaczony jako Urząd Miasta, co jest wprost niezgodne z wymaganiami opisanymi przez
Zamawiającego.
W związku z powyższym należy uznać,że Wykonawca Volvo nie wniósł wadium w
postępowaniu i podlega wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 pzp.
[Ad. 10 – zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty
Volvo jako nieodpowiadającej treści s.i.w.z.]
Zamawiający w pkt. 4.3.6 s.i.w.z. wymagał od wykonawców złożenia wraz z ofertą
Testu SORT 2 dla autobusu jak w przedmiocie zamówienia. Odwołujący wskazuje,że
przedmiotem zamówienia, jak równieżoczywiście przedmiotem oferty Volvo, sąautobusy
wyposażone w silnik spełniający normęczystości spalin min. EEV (wymaganie z pkt 2.4 ppkt
2.1 s.i.w.z.). Tymczasem złożony wraz z ofertąwynik testu SORT 2 nie dotyczy oferowanego
autobusu (jak w przedmiocie zamówienia), ale pojazdu z innym silnikiem tj. silnikiem
spełniającym niższąnormęEURO 5 (s. 118-121 oferty Volvo). Jednocześnie złożone na s.
122 oferty Volvo oświadczenie o wartościach SORT 2 dla autobusu w oferowanej
konfiguracji nie jest skuteczne, albowiem Zamawiający wżadnym postanowieniu s.i.w.z. nie
dopuścił możliwości zastąpienia wymaganego dokumentu (TEST SORT 2) – oświadczeniem
wykonawcy. Uwzględnienie przez Zamawiającego w toku badania i oceny ofert złożonego
przez Volvo oświadczenia wskazuje na nierówne traktowanie wykonawców, albowiem inni
wykonawcy sprostali wymaganiom s.i.w.z. i przedłożyli w tym zakresie stosowny dokument.
W związku z powyższym należy uznać, iżtreśćoferty Volvo jest niezgodna z
wymaganiami s.i.w.z., albowiem nie zawiera dokumentu – Testu SORT 2 dla autobusu jak w
Sygn. akt KIO 401/12
przedmiocie zamówienia, zatem powinna zostaćodrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2
pzp.
Jednocześnie, w razie uznania, iżtest SORT 2 zalicza siędo dokumentów
podlegających uzupełnieniu – Zamawiający zarzut naruszył przepisu art. 26 ust. 3 pzp, przez
zaniechanie wezwania Wykonawcy Volvo do uzupełnienia Testu SORT 2 dla autobusu jak w
przedmiocie zamówienia, tj. autobusu z silnikiem spełniającym normęmin. EEV.
12 marca 2012 r. Zamawiający wniósł drogąfaksowądo Izby pisemnąodpowiedźna
odwołanie – wnosząc o oddalenie odwołania i w następujący sposób uzasadniając swoje
stanowisko.
[Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp poprzez bezpodstawne
odrzucenie oferty Odwołującego]
Pierwotne zapisy s.i.w.z. w pkt 2 Opis przedmiotu zamówienia i czas realizacji
opisywały pojemnośćsilnika w przedziale 7100 – 10700 cm
3
. 2 stycznia 2012 r. Odwołujący
wystosował zapytanie, wnosząc o zmianętreści s.i.w.z. poprzez dopuszczenie m.in. silników
o pojemności 6,7 dm
3
. W obszernym uzasadnieniu Odwołujący nie podnosił braku precyzji w
zwrocie pojemność silnika, nie prosił równieżo sprecyzowanie tego pojęcia, wręcz sam pisał
wprost o pojemności skokowej silnika. Powszechnie przez pojemność silnika rozumie się
pojemność skokową silnika, jest to skrót lub uproszczenie pełnej nazwy. Często używa się
określeńzamiennych jak objętość skokowa silnika lub objętość silnika. Wszystkie te
określenia sątożsame i opisujądokładnie ten sam parametr. W oparciu o treśćskładanych
do Zamawiającego zapytaństwierdzićnależy,żeżaden z Oferentów do upływu terminu
składania ofert nie miał wątpliwości, co do znaczenia omawianego pojęcia.
Zamawiający wślad za zapytaniem Wykonawcy udzielił odpowiedzi dopuszczającżądanąpojemność– jednocześnie zmieniono zapisy s.i.w.z. w zakresie przedmiotu
zamówienia, określając pojemnośćsilnika w przedziale 6700 – 10700 cm
3
(zmiana s.i.w.z.
dokonana przez Zamawiającego 13 stycznia 2012 r.) Zamawiający od początku
postępowania przetargowego pojemnośćsilnika określał w cm
3
. Powyższe wymaganie jest
zgodne z rozporządzeniem Ministra Infrastruktury z dnia 27 września 2003 r. w sprawie
szczegółowych czynności organów w sprawach związanych z dopuszczeniem pojazdu do
ruchu oraz wzorów dokumentów w tych sprawach (Dz. U. 2007 r. Nr 137, poz. 968, z póżn.
zm.). Według załącznika nr 1 do tego rozporządzenia – Instrukcja w sprawie rejestracji
pojazdów – w dowodzie rejestracyjnym wpisuje siępojemnośćsilnika wyrażonąw cm
3
(§ 11
ust. 2 pkt 17). Podstawowym dokumentem, który określa parametry techniczne pojazdu i
jego dopuszczenie do ruchu jest homologacja. Dane z homologacji wpisuje sięw dowód
rejestracyjny. Zeświadectwa homologacji dołączonego do oferty Odwołującego (strona 51
Sygn. akt KIO 401/12
dokumentów oferty, pkt. 3.2.1.3) – jednoznacznie wynika,że pojemnośćsilnika oferowanego
przez Odwołującego wynosi 6692 cm
3
.
[Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 oraz art. 91 ust. 1 przez wybór oferty EvoBus jako
najkorzystniejszej, w tym poprzez nieuzasadnione przyznanie EvoBus punktów w kryterium
Parametry techniczno-eksploatacyjne – kryterium P2 „Odległość od siedziby Zamawiającego
(Operatora) do autoryzowanego serwisu wykonawcy]
W opinii Komisji Europejskiej [Kontrola zamówień publicznych. Wskazówki dla
beneficjentów Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Mazowieckiego 2007-
2013, Warszawa, październik 2010 r.] narusza zasadęrównego traktowania i
proporcjonalności wymóg posiadania przez oferenta określonego potencjału technicznego
jużna etapie procedury przetargowej. Zamawiający możeżądaćjedynie, by oferenci
dowiedli,że będądysponowali określonymi urządzeniami na moment realizacji zamówienia.
Z uwagi na powyższe Zamawiający nie wymagał w s.i.w.z. dysponowania serwisem w
odległości poniżej 25 km od siedziby Zamawiającego jużna etapie składania ofert –świadczenie usług gwarancyjnych nastąpi dopiero od momentu dostawy przedmiotu
zamówienia (6 miesięcy od dnia podpisania umowy). Zgodnie z zapisami § 7 ust. 3 wzoru
umowy, ...umowa serwisowa (gwarancyjna) musi zostać dostarczona Operatorowi najpóźniej
w dniu odbioru technicznego autobusu. Projekt umowy serwisowej jest załącznikiem do
SIWZ.
W swojej ofercie EvoBus wskazał, ze będzie dysponował serwisem w odległości nie
większej niż25 km od siedziby Zamawiającego i wyjaśnił,że autoryzowany serwis jest
obecnie w budowie na terenie miasta Siedlce przy ul. Ujrzanów 32A, otwarcie: w drugiej
połowie 2012 r. Zdaniem Zamawiającego deklaracja ta – w obliczu wytycznych KE – jest
wystarczająca, aby przyznaćEvoBus punkty we wskazanym powyżej kryterium.
[Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty EvoBus jako
nieodpowiadającej treści s.i.w.z. z uwagi na fakt, iżzaoferowany silnik nie spełnia normy
czystości spalin min. EEV]
Zamawiający do oceny spełniania przez oferowane pojazdy normy czystości spalin
EEV przyjął deklaracjęWykonawcy złożonąw ofercie – Opis techniczny z parametrami
techniczno-eksploatacyjnymi oferowanych autobusów – Załącznik B do Oferty oraz
oświadczenie EvoBus ze strony 32 oferty o posiadaniu polskiego i unijnegoświadectwa
homologacji.
[Zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 2 pzp przez zaniechanie wykluczenia Wykonawcy MAN
z postępowania z uwagi na niewniesienie wadium]
MAN wniósł wadium w formie gwarancji bankowej 6 lutego 2012 r. w wymaganej
kwocie 200 000,00 zł. Określenie Beneficjenta gwarancji jako Urząd Miasta Siedlce a nie, jak
Sygn. akt KIO 401/12
wskazuje Odwołujący, Miasto Siedlce – nie powoduje utraty ważności gwarancji i nie czyni
jej nieważną, gdyżZamawiający będzie mógł zaspokoićswoje roszczenia z powyższej
gwarancji. Powyższe potwierdza m in. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 10 maja 2011 r.
(sygn. akt KIO 883/11).
Ponadto przedłożona gwarancja wadialna Nr 144/12/WAR spełniała warunki
skuteczności wystawianej gwarancji wadialnej pod względem przedmiotowym, tj. zawiera
zobowiązanie sięgwaranta do zapłaty określonej sumy pieniędzy nieodwołalnie,
bezwarunkowo oraz na pierwsze pisemne żądanie, na wypadek wystąpienia okoliczności, o
których mowa w art. 46 ust. 4a i 5 ustawy pzp. Została ona równieżwystawiona w
określonym celu i w konkretnych okolicznościach, które znalazły odzwierciedlenie w jej treści,
tj. każdorazowo BNP Paribas wystawiający gwarancję, zobowiązał siędo zapłaty sumy
gwarantowanej na rzecz beneficjenta gwarancji, w konkretnym i wskazanym postępowaniu
(z przywołaniem przedmiotu zamówienia), w okolicznościach i na zasadach przewidzianych
adekwatnymi przepisami ustawy, we właściwych dla wskazanego przetargu terminach
związania ofertą.
[Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty MAN jako
nieodpowiadającej treści s.i.w.z.]
Odwołujący podnosi, iżzamieszczony na końcu oferty MAN rysunek oferowanego
autobusu wskazuje,że oferta MAN pozostaje niezgodna z wymogami s.i.w.z, albowiem min.
50% okien bocznych na każdej stronie pojazdu nie posiada górnej części przesuwnej.
Zamawiający, zgodnie z pkt 4.3 s.i.w.z., wymagał załączenia do oferty rysunku
rozplanowania przestrzeni pasażerskiej – celem oceny rozmieszczenia siedzeńpasażerskich
oraz rysunku zawierającego wymiary zewnętrzne autobusu (przód, tył, strona lewa i strona
prawa), natomiast nie wymagał załączania rysunku potwierdzającego rozplanowanie okien.
[Zarzuty dotyczące oferty Volvo Bus Corboration]
PonieważZamawiający w rozstrzygnięciu postępowania przetargowego z 15 lutego
2012 r. poinformował o odrzuceniu oferty Volvo na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 pzp, w
związku z brzmieniem art. 26 ust. 3 pzp nie miał obowiązku wzywania do złożenia
brakujących lub wadliwych oświadczeńlub dokumentów.
Zamawiający wniósł nadto o nierozpatrywanie zarzutów odwołania dotyczących
Wykonawców MAN i Volvo, gdyżoferta Volvo została odrzucona, a oferta MAN, najdroższa
złożona w postępowaniu – uzyskała najmniejsząilośćpunktów. Zdaniem Zamawiającego
rozpatrywanie zarzutów dotyczących tych ofert pozostaje bez wpływu na wynik
postępowania i nie zmienia rankingu ofert.
Wskutek wezwania przez Zamawiającego 28 lutego 2012 r. (z przekazaniem kopii
Sygn. akt KIO 401/12
odwołania) pozostałych wykonawców uczestniczących w prowadzonym postępowaniu o
udzielenie zamówienia do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym, do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej swoje przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego zgłosili:
– EvoBus – 1 marca 2012 r. – wnosząc o oddalenie odwołania;
– MAN – 2 marca 2012 r. – wnosząc o oddalenie odwołania.
Wobec braku zgłoszenia opozycji przez Strony oraz dokonania zgłoszenia
przystąpienia do postępowania odwoławczego w ustawowym terminie i z zachowaniem
wymogu przekazania jego kopii Stronom postępowania (art. 185 ust. 2 pzp) – Izba nie
stwierdziła podstaw do niedopuszczenia wskazanych powyżej Wykonawców do udziału w
postępowaniu odwoławczym po stronie Zamawiającego, jako uczestników tego
postępowania (Przystępujących).
Ponieważodwołanie nie zawierało braków formalnych i wpis został przez
Odwołującego uiszczony – podlegało rozpoznaniu przez Izbę.
Wobec ustalenia w toku czynności formalnoprawnych i sprawdzających, iżnie została
wypełnionażadna przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, o których mowa w art.
189 ust. 2 pzp i braku w tym zakresie odmiennych wniosków Stron na posiedzeniu, Izba
przeprowadziła rozprawę, podczas której Strony i Przystępujący podtrzymali swoje
dotychczasowe stanowiska.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Uczestników postępowania (Stron i
Przystępujących), uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc
pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron i Przystępujących zawarte w odwołaniu,
odpowiedzi
na
odwołanie,
zgłoszeniach
przystąpienia
do
postępowania
odwoławczego i dalszych pismach, a także wyrażone na rozprawie ustnie do
protokołu, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Zgodnie z przepisem art. 179 ust. 1 pzp odwołującemu przysługuje legitymacja do
wniesienia odwołania, gdy ma (lub miał) interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść
szkodęw wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. W ocenie Izby
Odwołujący legitymuje sięinteresem w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, gdyżzarzuty
złożonego odwołania zmierzająnie tylko do zniweczenia czynności odrzucenia jego oferty,
ale i do wyeliminowania z postępowania ofert Przystępujących, w tym oferty uznanej za
najkorzystniejszą. Jednocześnie podjęte przez Zamawiającego czynności i zaniechania
objęte zarzutami odwołania narażająOdwołującego na szkodęz powodu nieuzyskania
odpłatnego zamówienia publicznego, na co mógłby w przeciwnym razie liczyć.
Sygn. akt KIO 401/12
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania o
zamówienie publiczne, która została równieżprzekazana Izbie w formie kopii poświadczonej
za zgodnośćz oryginałem przez Zamawiającego, w szczególności zaśprzeprowadziła
dowody z następujących dokumentów: ogłoszenia o zamówieniu, s.i.w.z., pytańzadawanych
przez wykonawców, odpowiedzi na pytania do s.i.w.z. z 13 i 17 stycznia 2012 r. wraz ze
zmianami s.i.w.z. z tych dat, protokołów z posiedzeńkomisji przetargowej, oferty
Odwołującego oraz ofert Przystępujących EvoBus i MAN. Izba wzięła równieżpod uwagę
inne pisma oraz dokumenty składane w toku postępowania odwoławczego jako dowody
wymienione, dokonując odpowiedniej oceny ich mocy dowodowej i znaczenia dla
rozstrzygnięcia niniejszej sprawy.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy Izba wzięła równieżpod uwagę
stanowiska i oświadczenia Stron i Przystępujących wyrażone na piśmie w ramachśrodków
ochrony prawnej (a także dalszym piśmie Przystępującego EvoBus) oraz ustnie do protokołu
w toku rozprawy.
Biorąc pod uwagęzgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia
faktyczne oraz zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu, podtrzymanych na rozprawie i
podlegających rozpatrzeniu, Izby stwierdziła,że odwołanie podlega uwzględnieniu, nawet
jeżeli tylko niektóre zarzuty okazały sięzasadne.
I. Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp przez odrzucenie oferty
Odwołującego – Izba uznała za niezasadny.
Izba ustaliła, iżprzytoczone powyżej za odwołaniem odpowiedzi na pytania do treści
s.i.w.z. odpowiadająrzeczywistemu stanowi rzeczy, przy czym tzw. Zapytanie II stanowiło
zestaw pytańwystosowanych 2 stycznia 2012 r. przez Lider Trading sp. z o.o. (lidera
odwołującego siękonsorcjum). Wśród nich znalazło siępytanie 1. sformułowane w
następujący sposób [podkreślenia pochodząod Izby, pogrubienia za tekstem oryginalnym]:
Przyjęte kryterium dopuszczające silniki o minimalnej pojemności 7,1 dm
3
, ogranicza
w istotny sposób możliwość brania udziału w przetargu tych producentów, którzy oferują
silniki produkowane na terenie Unii Europejskiej, ale o mniejszej pojemności. Z uwagi na
zastosowane technologie i materiały, silniki o mniejszych pojemnościach są równie trwałe i
posiadają taką samą moc jak jednostki o wyższej pojemności. Jednocześnie, większy ciężar
preferowanych silników oznacza większe zużycie paliwa i nie pozostaje bez wpływu na
ekologię i koszty eksploatacyjne. Przyjęte przez Zamawiającego pozostałe parametry
dotyczące silników, jak również urządzeń klimatyzacyjnych, bez problemu uzyskiwane są
Sygn. akt KIO 401/12
przez silniki o pojemności ok. 6,7 dm
3
, bez uszczerbku dla ich trwałości, kultury pracy, a
dodatkowo cechują się one mniejszym zużyciem, paliwa, mniejszymi pojemnościami
układów chłodzenia, układów smarowania itd., co ma bezpośredni wpływ na koszty
eksploatacyjne. Silniki o mniejszej pojemności z dużym naddatkiem osiągają wymaganą
przez Zamawiającego minimalną moc silnika, która jest obiektywnie bardziej istotnym
parametrem silnika z punktu widzenia eksploatacji pojazdu w warunkach miejskich.
Nadto, Zamawiający punktuje wpływ na środowisko naturalne, dając tym samym
dowód dbałości o ekologię. Natomiast, czym mniejsza jest pojemność silnika w pojazdach
tym mniejsza emisja spalin (zależność obiektywna). Zatem, dopuszczenie do postępowania
pojazdów o wskazanej pojemności skokowej silnika wpisywać się również będzie w
proekologiczne pryncypia Zamawiającego. W toczącym się postępowaniu chcielibyśmy
zaproponować autobusy wyposażone w silniki o pojemności 6,7 dm
3
. Są to silniki produkcji światowego lidera, który jako jeden z nielicznych produkuje silniki specjalnie dedykowane do
ruchu miejskiego. Gwarantuje to nie tylko najbardziej ekonomiczną eksploatację
(potwierdzoną we wszystkich przypadkach w polskich miastach), ale gwarantuje również
najbardziej korzystną charakterystykę momentu obrotowego.
Wprowadzenie przez Zamawiającego kryterium pojemności 7,1 dm
3
faworyzuje tylko
tych producentów, którzy stosują duże jednostki napędowe, co narusza naczelną zasadę
uczciwej konkurencji i równego traktowania wszystkich wykonawców, a także jest wprost
sprzeczne z art. 29 ust. 2, który zakazuje opisywania przedmiotu zamówienia w sposób,
który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. Skoro bowiem Zamawiający może uzyskać
pożądane przez siebie efekty dopuszczając również pojazdy o silnikach 6,7 dm
3
. Zatem,
zaniechanie umożliwienia składania ofert z takimi silnikami, skutkować będzie bezprawnym
zawężeniem rynku wykonawców i to w zasadzie do jednego producenta.
Wnosimy o zmianę odnośnych fragmentów treści SIWZ poprzez dopuszczenie
silników o pojemności 6,7 dm
3
.
Również2 stycznia 2012 r. wpłynęły pytania od innych wykonawców oznaczone
przez Zamawiającego jako Zapytanie III i Zapytanie IV. Treśćpytania 2. z pierwszego z tych
zestawów pytańbyła następująca: Czy Zamawiający dopuści w autobusach silniki o mocy w
zakresie min.180 kW i max. 215 kW przy zachowaniu pojemności w przedziale 7 100 – 10
700 cm
3
?
Natomiast pytanie 1. z kolejnego zestawu pytańbrzmiało następująco: SIWZ w
punkcie 2 – opis przedmiotu zamówienia, ppkt 4 - parametry techniczne i wyposażenie, pkt.
2.2 silnik, pojemność silnika w przedziale 7100-10700 cm
3
.
Aktualnie na rynku autobusowym, powszechnie dostępna jest grupa autobusów różnych
producentów z montowanymi określonymi silnikami spełniającymi wymagania ekologiczne,
optymalnie skonfigurowanymi, przez producentów do napędu odpowiedniej wielkości
Sygn. akt KIO 401/12
autobusów. Z uwagi na bogate praktyczne doświadczenie rynkowe w zakresie silników
stosowanych do autobusów o długości 12 m, i z uwagi na założenie, aby dopuszczone były
wszystkie sprawdzone jednostki napędowe, które mogą być zastosowane w napędzie
oferowanych autobusów w niniejszym postępowaniu przetargowym, przy spełnieniu także
doświadczenia Zamawiającego w tym zakresie, zwracamy się z prośbą o rozważenie
rozszerzenia zakresu pojemności skokowej silników.
Mając na uwadze powyższe i w praktyce pomijalnie niewielką różnicę w pojemności
skokowej, czy Zamawiający dopuści silnik o pojemności skokowej od 6870 ccm?
W ocenie Izby z przytoczonych powyżej pytańdo treści s.i.w.z. wynika,że stawiający
je wykonawcy, w tym Odwołujący, zgodnie i niezależnie od siebie rozumieli przez opisaną
dopuszczalnym zakresem pojemnośćsilnika – jego pojemnośćskokową. Dwóch pytających,
w tym Odwołujący uznało dolnągranicętego zakresu za ustalonąna zbyt wysokim poziomie
i postulowało jej obniżenie. Jeden z wykonawców wskazał wprost i dokładnie na to,że
chciałby móc zaoferowaćsilnik o pojemności 6870 cm
3
. Natomiast Odwołujący, choćna
początku obszernego pytania wskazywał na silnik o pojemności skokowej około 6,7 dm
3
,
jako spełniający wszystkie inne wymagania Zamawiającego, to następnie stwierdził, iż
chciałby zaoferowaćsilnik o pojemności 6,7 dm
3
, w konkluzji formułując wniosek o
dopuszczenie silnika o dokładnie takiej pojemności. Nadto Odwołujący, odmiennie od dwóch
pozostałych wykonawców i treści s.i.w.z., posługujących sięjednostkami wyrażonymi w cm
3
,
wskazywał obowiązującąi postulowanądolnągranicępojemności jako wyrażonąw dm
3
.
Pytanie Odwołującego zostało chronologicznie uznane za najwcześniejsze przez
Zamawiającego, który w udzielonych odpowiedziach na wszystkie trzy pytania wyraził w dm
3
nowy, rozszerzony zakres pojemności, zgodnie z najdalej idącym wnioskiem Odwołującego
obniżając jego dolnągranicędo 6,7 dm
3
. Gdyby działania Zamawiającego sprowadzały się
wyłącznie do treści odpowiedzi zaakcentowanych w odwołaniu, można by rozważać, czy w
ten sposób dopuszczono równieżzaoferowanie silnika o pojemności około 6,7 dm
3
, np.
silnika o pojemności 6692 cm
3
, którąw zaokrągleniu można opisaćjako 6,7 dm
3
lub 6,7 l
(litrów – jak to uczynił w oczywisty sposób producent tego silnika w ramach tzw. umownego
symbolu pojemności). Jednakże Izba ustaliła,że tak, jak wskazywał to Zamawiający, a co
szczególnie podkreślał Przystępujący EvoBus, treśćopisu przedmiotu zamówienia
konsekwentnie wyrażona była w cm
3
, początkowo jako zakres od 7100 do 10700, a
ostatecznie jako zakres od 6700 do 10700. Do pisma z 13 stycznia 2012 r. zawierającego
odpowiedzi na zestawy pytańod I. do VIII., załączono bowiem równieżkompletnątreść
Opisu przedmiotu zamówienia i Załącznika B – Opis techniczny z parametrami techniczno-
eksploatacyjnymi oferowanych autobusów, w których przy silniku wskazano zakres
pojemności jako 6700 – 10700 cm
3
, wyróżniając pogrubionym drukiem nową, obniżonądolną
jego granicę. Powtórnie te elementy dokumentacji zostały załączone przez Zamawiającego
Sygn. akt KIO 401/12
17 stycznia 2012 r. do drugiej tury odpowiedzi na zestawy pytańod IX do XIII, gdzie
ponownie wskazano zakres pojemności w ten sam sposób (jużbez pogrubiania dolnego
zakresu, który nie uległ zmianie wskutek tych zestawów pytań). Zdaniem Izby w tych
okolicznościach nie sposób twierdzić,że silnik o pojemności 6692 cm
3
mieści sięw
przedziale precyzyjnie, konsekwentnie i jednoznacznie wyznaczonym w treści zmienionej
s.i.w.z. jako 6700 – 10700 cm
3
. Należy zwrócićuwagę,że Odwołujący wypełniając Załącznik
B do oferty, niejako zignorował zakres sprecyzowany przez Zamawiającego na mocy zmiany
treści s.i.w.z., wpisując ze swojej stony w wierszu Silnik: Fabrycznie nowy silnik Cummins
ISB6,7EV 285B … Pojemn. 6,7 dm
3
(pytanie i zgoda Zamawiającego). Tymczasem o ile
powszechnie przyjmuje sięw orzecznictwie,że odpowiedzi na pytania do treści s.i.w.z.
udostępnione przez Zamawiającego można uznaćza wiążące zmiany w stosunku do
dotychczasowej treści, o tyle w niniejszej sprawie nie ma tożadnego znaczenia, gdyżwślad
za tymi odpowiedziami szły konkretne zmiany treści s.i.w.z., które były starannie
inkorporowane do tekstów jednolitych dokumentów, w których wprowadzano zmiany.
W ocenie Izby Odwołujący przed terminem składania ofert zorientował się,że nie
satysfakcjonuje go treśćudzielonych przez Zamawiającego odpowiedzi i wprowadzonych do
s.i.w.z. zmian, gdyż18 stycznia 2012 r. zadał następujące pytanie: W nawiązaniu do
udzielonych przez Zamawiającego odpowiedzi, stanowiących wyjaśnienia treści SIWZ oraz
zmiany postanowień SIWZ (pismo z dnia 13.01.2012), a dotyczących pojemności silnika
oferowanego autobusu, Wykonawca zwraca uwagę, iż producenci silników oraz fachowcy w
branży definiują pojemność silnika 6,7 dm
3
jako pojemność wyrażoną w cm
3
wartościami np.
6685 cm
3
, 6690 cm
3
, 6695 cm
3
.W związku z powyższym prosimy o potwierdzenie przez
Zamawiającego interpretacji wymagań określonych w SIWZ, iż za spełniający wymagania
SIWZ zostanie uznany przez Zamawiającego silnik o pojemności min. 6692 cm
3
.
Zamawiający, korzystając z przepisu art. 38 ust. 1 pkt 1 pzp, pozostawił to pytanie bez
odpowiedzi. O ile, tak jak powyżej wskazano, nie trzeba byćfachowcem by zaokrąglić
wskazane w pytaniu wielkości do 6,7 dm
3
, o tyle obiektywnieżadna z nich nie da się
„zinterpretować” jako mieszcząca sięw ustalonym ostatecznie w treści s.i.w.z. zakresie 6700
– 7100 cm
3
, gdyżwynosząone po prostu zawsze mniej niż6700 cm
3
. Odwołujący dopiero w
tym pytaniu ujawnił przed Zamawiającym,że jest zainteresowany zaoferowaniem silnika o
pojemności 6692 cm
3
i aby było to możliwe, wymagana była co najmniej pozytywna
odpowiedźZamawiającego, która spowodowały kolejne obniżenie dolnej granicy zakresu
dopuszczalnych pojemności oferowanych silników, czyli pojemności skokowych.
Izba zważyła również,że z takiego stanu rzeczy w pełni zdawał sobie sprawę
Odwołujący, który dopiero od chwili wniesienia odwołania zaczął, po pierwsze – twierdzić,że
zaoferował silnik o pojemności 7105 cm
3
, choć, jak to przyznał na rozprawie, nigdzie takiej
pojemności nie wskazano w ofercie, po drugie – podnosićrzekomąniejednoznaczność
Sygn. akt KIO 401/12
terminu „pojemności silnika” użytego w treści s.i.w.z. Wobec tego Izba uznała za bez
znaczenia dla rozstrzygnięcia o zasadności odrzucenia oferty Odwołującego, złożone przez
niego na rozprawie dowody na poparcie tych wywiedzionych wyłącznie na potrzeby
postępowania odwoławczego twierdzeń. Bez znaczenia jest bowiem czysto teoretyczna
możliwośćróżnego definiowania pojemności silnika, skoro, jak to powyżej wskazano,żaden
z wykonawców uczestniczących w przedmiotowym postępowaniu przed upływem terminu
składania ofert, w tym Odwołujący, nie miał wątpliwości,że opisany w s.i.w.z. zakres
pojemności odnosi siędo pojemności skokowej silnika. W konsekwencji, bez znaczenia jest,że za pomocąodpowiedniego wzoru matematycznego z danej pojemności skokowej silnika
(6692 cm
3
) można wyprowadzićjego większąpojemnośćcałkowitą(7105 cm
3
). W złożonym
pisma z 24 lutego 2012 r. podpisanego przez pracownika Przedstawicielstwa w Polsce
IDIADA Automotive technology SA na podstawie homologacji firmy Cummins nr
e11*2005/55*2008/74K*2238*00, dokumentu niezałączonego zresztądo oferty, wynika
przede wszystkim potwierdzenie faktu,że silniki Cummins z rodziny ISB6.7 mająpojemność
skokową6692,6 cm
3
(pomijając przyrost o 0,6 cm
3
). Natomiast w piśmie z 21 lutego 2012 r. z
Instytutu Transportu Samochodowego, stwierdza się,że określenie „pojemność” w
odniesieniu do silnika spalinowego nie jest precyzyjne i jednoznaczne. Obejmuje różnie
zdefiniowane pojęcia, między innymi takie jak: -pojemność całkowitą cylindrów (lub komór w
przypadku silnika wankla), - pojemność komór spalania, - umowny symbol pojemności,
używany do celów handlowych, umowny zakres pojemności, używany w niektórych
systemach podatkowych, - pojemność skokową, używaną najczęściej do celów
klasyfikacyjnych i rejestracyjnych. Aby jednoznacznie określić, czego dotyczy przytoczone
pojęcie, naszym zdaniem należy jednoznacznie podać pełne określenie słowne. W ten
sposób wyjaśniło siępochodzenie wiedzy Odwołującego o możliwych teoretycznie
rozumieniach terminu pojemność silnika, odzwierciedlonej w wywodach odwołania, które
jednak nie mająznaczenia, wobec niepodważalnej okoliczności istnienia konsensusu przed
terminem składania ofert, co do tego,że w przedmiotowym postępowaniu chodziło o
pojemnośćskokowąsilnika, to jest taką, która następnie miała znaleźćodzwierciedlenie w
załączonym dokumencie homologacyjnym dotyczącym oferowanego pojazdu. Na marginesie
Izba zauważa,że trudno posądzaćZamawiającego, aby w przetargu dotyczącym zakupu
taboru dla swojego Miejskiego Przedsiębiorstwa Komunikacyjnego (tzw. Operatora),
interesowały go jakieświelkości marketingowe, zwykle zaokrąglane w górędla zrobienia
lepszego wrażenia, czy teżwielkości wskazywane dla niektórych systemów podatkowych.
Zdaniem Izby nie zawsze brak perfekcyjnej precyzji ze strony Zamawiającego w
użytych sformułowaniach (bo niewątpliwie w niniejszej sprawieżaden spór nie mógłby nawet
powstać, gdyby Zamawiający użył raz, a dobrze określenia pojemność skokowa silnika),
powoduje niejednoznaczność, na którąwykonawcy mogąsięskutecznie powołaćjako
Sygn. akt KIO 401/12
uzasadniającąprawidłowośćtreści złożonej przez siebie oferty. Popieranie przeciwnego
stanowiska, wyłącznie z powołaniem sięna ogólnązasadęwypracowanąw orzecznictwie, a
w oderwaniu od okoliczności faktycznych danej sprawy, mogłoby doprowadzićdo paraliżu
postępowańo udzielenie zamówieńpublicznych, w szczególności tych, w których
Zamawiający musi przygotowaćobszernądokumentację. Z tego teżwzględu istotne jest nie
to, czy dane sformułowanie mogło w ogóle budzićwątpliwości, gdyżtak będzie często (w grę
wchodzi tzw. czynnik ludzki, odpowiedni poziom kompetencji językowych, powtarzanie tych
samych informacji w wielu dokumentach itp.), lecz czy rzeczywiście spowodowało to
powstanie rozbieżności u wykonawców, co można ocenićmiędzy innymi na podstawie
zgłaszanych przez nich przed terminem składania ofert pytańi wątpliwości, a także
złożonych ofert. Na tym etapie wszyscy wykonawcy zainteresowani sąw równym stopniu,
przynajmniej co do zasady, jasnościąi jednoznacznościąjej sformułowań, co ulega
zasadniczej zmianie po złożeniu ofert i możliwościązapoznania sięz pozostałymi ofertami,
kiedy interesy faktyczne wykonawców rozchodząsię, w zależności od treści ofert złożonych
przez konkurentów.
Wbrew twierdzeniom odwołania, w niniejszej sprawie odrzucenie oferty nie było
konsekwencjąbraku precyzji Zamawiającego w opisie przedmiotu zamówienia, lecz braku
precyzji w sformułowanym 2 stycznia 2012 r. wniosku o zmianętreści s.i.w.z., w którym
Odwołujący wnioskował o zbyt mało, niżbyło mu w istocie niezbędne. Doprowadziło to do
paradoksalnej sytuacji,że pomimo ciężaru gatunkowego i merytorycznej zasadności
podniesionej na jego uzasadnienie argumentacji (nie w pełni zacytowanej powyżej), do której
przychylił sięZamawiający, wprowadzając wnioskowanązmianędokładnie – Odwołujący nie
uzyskał rezultatu, który oczekiwał.
PonieważOdwołujący nie zaprzeczał, a wynika to równieżze zgromadzonego
materiału dowodowego,że za opisanym w ofercie jako silnik o pojemności 6,7 dm
3
, kryje się
silnik ISB6.7EV285B marki Cummins, określany przez producenta jako silnik o pojemności
6,7 litra, którego pojemnośćskokowa wynosi de facto 6992 cm
3
, jak to wskazano wświadectwie homologacji załączonym do oferty – brak podstaw do stwierdzenia
niezasadności definitywnego odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt
2 pzp. Wobec jednoznacznej treści opisu przedmiotu zamówienia Odwołujący
bezpodstawnie zaokrąglił w górępojemnośćoferowanego silnika, którego pojemność
skokowa nie spełniała wymaganego minimum, którego miałświadomość.
II. Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i art. 91 ust. 1 pzp przez nieuzasadnione przyznanie ofercie
EvoBus punktów w kryterium P2 – Izba uznała za zasadny.
Na wstępie Izba zważyła,że sformułowany w odwołaniu zarzut, pomimo użycia
Sygn. akt KIO 401/12
sformułowania „w tym”, sprowadza sięwyłącznie do zawyżenia punktacji w kryterium
ocenianych parametrów techniczno-użytkowych (tzw. kryterium „P”), a konkretnie do
nieuzasadnionego przyznania ofercie EvoBus punktacji w ramach podkryterium odległości
od siedziby Operatora do autoryzowanego serwisu Wykonawcy – za odległośćwynoszącą
do 25 km. Jest to o tyle istotne,że Zamawiający postawił w zakresie dotyczącym serwisu
różnorakie wymagania.
Po pierwsze, Zamawiający w Szczegółowym opisie przedmiotu zamówienia,
ustalonym ostatecznie 17 stycznia 2012 r., w pkt. 2.1 Silnik, wskazał w opisie parametrów:
Autoryzowany serwis producenta silnika dostępny na terenie Polski w odległości nie większej
jak 100 km od siedziby Operatora (odległość mierzona będzie od siedziby Operatora w
Siedlcach przy ul. Starzyńskiego 20 pokonywana po drogach klasy drogi zbiorczej wg
rozporządzenia Ministra Transportu i Gospodarki Morskiej z dnia 2 marca 1999 r. w sprawie
warunków technicznych jakim powinny odpowiadać drogi publiczne i ich usytuowanie (Dz. U.
z 199 r. nr 43 poz. 430) lub wyższych).Załącznik B – Opis techniczny z parametrami
techniczno-eksploatacyjnymi oferowanych autobusów, powtarzał te informacje w ostatnim
wypunktowaniu wiersza Silnik, wypełnionej kolumny Opis parametrów wymaganych przez
Zamawiającego, pozostawiając miejsce na wpisanie przez wykonawcęstosownych
informacji w kolumnie Opis parametrów oraz typów zespołów i rozwiązań zaoferowanych
przez Wykonawcę.
Obok tego Zamawiający na potrzeby oceny wprowadzonego kryterium parametrów
techniczno-eksploatacyjnych przygotował Załącznik A do Oferty Parametry techniczno-
eksploatacyjne oferowanych autobusów podlegające ocenie, w którym dla kryterium P2
Odległość od siedziby Zamawiającego (Operatora) do autoryzowanego serwisu Wykonawcy,
wykonawcy mieli wskazaćopcjęodległość do 25 km (za co można było uzyskać10 pkt.) albo
odległość powyżej 25 km (co skutkowało przyznaniem 0 pkt.).
Z kolei w treści dwóch wzorów umów sformułowano między innymi następujące
postanowienia:
[Załącznik nr 7 – Umowa Nr F-RZP.272…2011/PR – Wzór]
§ 1 Przedmiot umowy
3. Wykonawca zobowiązany jest dostarczyć Zamawiającemu autobusy fabrycznie nowe,
wyprodukowane nie wcześniej niż 6 miesięcy przed datą dostawy, w terminie do 6 miesięcy
od dnia podpisania umowy.
§ 5 Dostawa, odbiór techniczny
3. Protokoły odbioru technicznego, odrębnie dla każdego autobusu, zostaną spisane według
załącznika nr 6 do SIWZ – protokół odbioru technicznego autobusu.
6. Dostawa autobusów może zostać podzielona na dwie części (np. pierwsza 6 szt., i druga
5 szt.), z tym, że termin dostawy jest obowiązujący dla całości dostawy. Datą wykonania
Sygn. akt KIO 401/12
dostawy jest podpisanie protokołów odbioru technicznego 11 autobusów przez operatora.
9. Datą odbioru technicznego dostawy jest ostatnia data odbioru technicznego wszystkich
autobusów.
§ 7 Gwarancja i serwis
2. Wykonawca oświadcza, że w jego imieniu obowiązki wynikające z gwarancji wykonuje
serwis … w Polsce mieszczący się w … .
3. Udzielenie przez Wykonawcę Operatorowi autoryzacji wewnętrznej na wykonywanie prac
obsługowo-naprawczych,
napraw
gwarancyjnych
dostarczonych
autobusów
oraz
szczegółowy zakres realizacji uregulowany zostanie na podstawie odrębnego dokumentu, tj.
umowy serwisowej (gwarancyjnej). Umowa serwisowa (gwarancyjna) musi zostać
dostarczona Operatorowi najpóźniej w dniu odbioru technicznego autobusu. Projekt umowy
serwisowej jest załącznikiem do SIWZ.
[Załącznik nr 8 – UMOWA SERWISOWA (warunki gwarancji i serwisu) – Wzór ]
§ 2
1. Wykonawca gwarantuje bezusterkową eksploatację autobusów lub ich naprawę w
przypadku ujawnienia się wad, zgodnie z warunkami gwarancyjnymi określonymi w niniejszej
Umowie.
2. Wykonawca oświadcza, że w jego imieniu obowiązki wynikające z gwarancji wykonuje
serwis … w Polsce mieszczący się w …
3. Wykonawca udziela Operatorowi autoryzacji wewnętrznej na wykonywanie prac
obsługowo-naprawczych,
napraw
gwarancyjnych
dostarczonych
autobusów
oraz
szczegółowy zakres realizacji uregulowany zostanie na podstawie odrębnego dokumentu, tj.
umowy serwisowej (gwarancyjnej). Umowa serwisowa (gwarancyjna) musi zostać
dostarczona Operatorowi najpóźniej w dniu odbioru technicznego autobusu. Projekt umowy
serwisowej jest załącznikiem do SIWZ.
§ 3
1. Strony zgodnie ustalają następujące zasady realizacji obowiązków wynikających z
gwarancji:
1) naprawy wad i usterek powstałych w okresie gwarancji dokonuje Operator na zasadach
określonych w umowie serwisowej,
2) w przypadku braku możliwości dokonania napraw o których mowa w pkt. 1) przez
Operatora – naprawy dokonuje serwis wykonawcy w terminie do 120 godzin od dnia
zgłoszenia,
Przystępujący EvoBus wypełniając Załącznik B w wypunktowaniu 9. Wiersza Silnik
określił odległośćautoryzowanego serwisu producenta silnika od siedziby Operatora jako nie
większąniż97,5 km oraz wpisał „tak” dla odległości do 25 km od siedziby Operatora do
autoryzowanego serwisu wykonawcy, opatrując to następującąuwagąautoryzowany serwis
Sygn. akt KIO 401/12
jest obecnie w budowie na terenie miasta Siedlce przy ul. Ujrzanów 32A Otwarcie: w drugiej
połowie 2012 roku.
Odwołujący zarzucał,że złożenie w ofercie oświadczenia o otwarciu w Siedlcach
autoryzowanego serwisu w drugiej połowie 2012 r. nie powinno skutkowaćprzyznaniem
punktów w kryterium P2, gdyżdotyczy zdarzenia przyszłego i niepewnego. Z kolei
Zamawiający i Przystępujący EvoBus zgodnie powoływali sięna to,że wymaganie
posiadania serwisu jużna etapie składania ofert, a nie podczas realizacji zamówienia,
naruszałoby zasady równego traktowania i proporcjonalności, to jest ogólne zasady zawarte
w Traktacie WE, znajdujące równieżzastosowanie przy udzielaniu zamówieńpublicznych. O
ile Izba nie podziela uzasadnienia merytorycznego zarzutu Odwołującego, o tyle
Przystępujący z kolei nie wykazał jednoznacznie w ofercie,że będzie dysponował serwisem
w Siedlcach podczas całego okresu wymaganego z punktu wiedzenia realizacji zamówienia,
a zatem Zamawiający bezpodstawnie przyznał mu za to dodatkowe punkty. Z jednej strony,
według logiki Odwołującego, równieżdostarczenie nowych autobusów w terminie 6 miesięcy
od zawarcia umowy, a więc zasadniczy przedmiot każdej ze składanych ofert, należałoby
uznaćza zdarzenie przyszłe i niepewne, w szczególności,że autobusy te mogąnie być
wyprodukowane, a zatem nie wiadomo czy powstaną, zostanąukończone i szczęśliwie
dostarczone. Z drugiej strony, wbrew twierdzeniom Przystępującego, z treści jego
oświadczenia w ofercie nie wynikało jednoznacznie,że serwis w Siedlcach będzie otwarty w
czasie, gdy realizowana będzie umowa. Przy wyznaczonym na 6 lutego 2012 r. terminie
składania ofert, nie można było wykluczyć,że umowa zostanie zawarta do końca tego
miesiąca. Termin realizacji dostawy wszystkich autobusów został wyznaczony maksymalnie
na 6 miesięcy od dnia zawarcia umowy, przy czym Zamawiający zastrzegł możliwość
wcześniejszego dostarczenia części autobusów. Co więcej, w postanowieniach umowy
zasadniczej, jak i umowy serwisowej, zastrzeżono,że ta druga umowa musi byćdostarczona
najpóźniej w dniu odbioru technicznego autobusu, a nie z datązakończenia odbioru
technicznego wszystkich autobusów, przy czym jużw umowie dostawy przewidziano miejsce
na sprecyzowanie serwisu wykonującego obowiązki z tytułu gwarancji, niezależnie od
autoryzacji udzielonej operatorowi autobusów. Zważając,że druga połowa 2012 r. obejmuje
okres począwszy od 1 lipca do 31 grudnia, oświadczenie deklarujące otwarcie serwisu w tak
szerokim i nieskonkretyzowanym przedziale czasowym, nie mogło byćuznane za wykazanie
funkcjonowania serwisu w niezbędnym zakresie na czas realizacji zamówienia, skoro nie
można było wykluczyć,że dostawa wszystkich autobusów będzie musiała byćwykonana do
końca sierpnia 2012 r.
Z uwagi na to,że podstawądo oceny punktowej przyznanej przez Zamawiającego
mógł byćtylko stan rzeczy wynikający z treści oferty złożonej przed upływem terminu
składnia ofert, bez znaczenia dla oceny prawidłowości tej oceny jest fakt,że wbrew ostrożnej
Sygn. akt KIO 401/12
deklaracji zawartej w jej treści, serwis w Ujrzanowie udało sięjednak otworzyćjużw marcu
2012 r. (na rozprawie okazano wycinek z reklamązamieszczoną11 marca 2012 r. w Nr 11
Tygodnika Siedleckiego). Przystępujący nie zobowiązał siędo takiej daty otwarcia w złożonej
ofercie, a następcza zmiana faktyczna w tym zakresie nie może byćpodstawądo zmiany
treści uprzednio złożonej oferty. Z tego względu za nieistotny dla rozstrzygnięcia o zarzucie
odwołania Izba uznała wynikły na rozprawie pomiędzy Stronami dodatkowy spór o to, czy
zakres usług tego serwisu może obejmuje równieżautobusy (Odwołujący wskazywał na to,że z reklamy wynika, iżjest to serwis samochodów ciężarowych i dostawczych, Zamawiający
złożył pismo z 8 marca 2011 r. Zaświadczenie o autoryzacji pochodzące od Mercedes-Benz
Polska sp. z o.o. z siedzibąw Warszawie, w którym Dyrektor Działu Zarządzania Siecią
Dealerskąi Opiekun Rynkowy z tego działu potwierdzili,że firma ta posiada autoryzacjęna
prowadzenie napraw serwisowych dla pojazdów użytkowych marki Mercedes-Benz w
Ujrzanowie k. Siedlec pod numerem 32A, 08-110 Siedlce). Z kolei za usiłowanie
prowadzenia sporu za wszelkącenęi ponad miarę, Izba oceniła usiłowanie wywiedzenia
nowego zarzutu, niezawartego zresztąw odwołaniu, z niezbyt szczęśliwego, bo skrótowego
sformułowania w ramach kryterium P2, iżchodzi autoryzowany serwis Wykonawcy, co
miałoby rzekomo prowadzićdo wniosku,że każdy z wykonawców składających oferty miałby
prowadzićtaki serwis, pomimo braku sprecyzowania w postępowaniużadnego warunku
udziału w postępowaniu dotyczącego potencjału technicznego. Sam Odwołujący pytany na
rozprawie, jak sięokazało, równieżnie prowadzi takiego serwisu, lecz zawarł stosowną
umowę, której nie załączył do oferty, gdyżnie było takiego wymagania. Na marginesie Izba
zauważa, iżw ofercie Przystępującego można znaleźćinformację, iżEvoBus Polska spółka z
o.o. jest przedsiębiorstwem grupy Daimler, a także tajemnicze logo z trójramiennągwiazdą
opatrzone nazwąMercedes-Benz, z dopiskiem,że oba stanowiązastrzeżony znak towarowy
grupy Daimler AG, Stuttgart, co zdaje siębyć, mimo wszystko, okolicznościąnotoryjnąnie
tylko dla uczestników postępowania odwoławczego.
III. Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty EvoBus
jako nieodpowiadającej treści s.i.w.z. – Izba uznała zasadny w zakresie naruszenia art. 26
ust. 3 pzp przez zaniechanie wezwania do uzupełnieniaświadectwa homologacyjnego
potwierdzającego spełnienie normy EEV.
Zamawiający w Szczegółowym opisie przedmiotu zamówienia, ustalonym ostatecznie
17 stycznia 2012 r., w pkt. 2.1 Silnik, wskazał w opisie parametrów: Fabrycznie nowy
czterosuwowy silnik Diesla z bezpośrednim wtryskiem paliwa i chłodzonym powietrzem
doładowującym, spełniający normę czystości spalin min EEV, osiągnięcie normy czystości
spalin systemem EGR lub SCR, wymagany odpis świadectwa homologacyjnego
Sygn. akt KIO 401/12
potwierdzającego spełnienie tej normy przez zespół napędowy zamontowany w pojeździe
dostarczony wraz z ofertą, rzędowy, chłodzony cieczą, umieszczony z tyłu pojazdu w pozycji
leżącej lub stojącej. Wyposażony w elektroniczny system sterowania i złącze diagnostyczne.
Moc minimalna 190kW maksymalna 210kW pojemność silnika w przedziale 6700 – 10700
cm³… Załącznik B – Opis techniczny z parametrami techniczno-eksploatacyjnymi
oferowanych autobusów, powtarzał te informacje w pierwszym wypunktowaniu wiersza
Silnik, wypełnionej kolumny Opis parametrów wymaganych przez Zamawiającego,
pozostawiając miejsce na wpisanie przez wykonawcęstosownych informacji w kolumnie
Opis parametrów oraz typów zespołów i rozwiązań zaoferowanych przez Wykonawcę.
Obok tego Zamawiający na potrzeby oceny wprowadzonego kryterium parametrów
techniczno-eksploatacyjnych przygotował Załącznik A do Oferty Parametry techniczno-
eksploatacyjne oferowanych autobusów podlegające ocenie, w którym dla kryterium P1
Sposób oczyszczania spalin dla osiągnięcia normy EEV, wykonawcy mieli wskazaćjednąz
trzech opcji: z zastosowaniem filtra cząstek stałych, bez dodatków chemicznych (za co
można było uzyskać20 pkt.); z zastosowaniem dodatków chemicznych, bez filtra cząstek
stałych (za co można było uzyskać15 pkt.); z zastosowaniem dodatków chemicznych i
filtrem cząstek stałych (co skutkowało przyznaniem 0 pkt.).
W pkt. 4 s.i.w.z. Wykaz oświadczeń i dokumentów, jakie mają dostarczyć wykonawcy
w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu, zamieszczono również
ppkt 4.3. W zakresie potwierdzenia, że oferowane dostawy odpowiadają określonym
wymaganiom należy przedłożyć:
4.3.1. Szczegółowy
opis
techniczny
z
parametrami
techniczno-eksploatacyjnymi
oferowanych autobusów – załącznik B do Oferty.
4.3.2. Aktualne świadectwo homologacji wraz z załącznikami oferowanego typu pojazdu
wydane przez właściwego ministra. Aktualność w/w świadectwa określa Rozporządzenie
Ministra Infrastruktury z dnia 24.10.2005r. w sprawie homologacji pojazdów samochodowych
i przyczep (Dz.U. z 2005r. nr 238 poz. 2010);
4.3.3. Oświadczenie producenta silnika o możliwości zasilania silnika biopaliwami (estry
metylowe B100 do 100% włącznie) również w okresie gwarancji;
4.3.4. Rysunek
rozplanowania
przestrzeni
pasażerskiej
(rozmieszczenia
siedzeń
pasażerskich);
4.3.5. Rysunek zawierający wymiary zewnętrzne autobusu (przód, tył, strona lewa i strona
prawa);
4.3.6. Test SORT 2 dla autobusu jak w przedmiocie zamówienia;
Przystępujący EvoBus wypełniając Załącznik B potwierdził, iżsilnik oferowanego
autobusu marki Mercedes-Benz, typ 628, Conecto LF spełnia normęczystości spalin EEV,
przy czym w treści wypełnionego Załącznika A zadeklarował osiąganie tego rezultatu z
Sygn. akt KIO 401/12
zastosowaniem filtra cząstek stałych, bez dodatków chemicznych. Oprócz tego w ofercie
znalazło siękompletne krajoweświadectwo homologacji z 27 września 2007 r. nr
PL*0242*04, a także zamieścił oświadczenie, iżoprócz niego posiada także europejskieświadectwo homologacji o nr el*2007/46/*0036*01, załączając równieżkopiępotwierdzenia
jego zgłoszenia w Ministerstwie Infrastruktury.
Izba zważyła w tak ustalonym stanie faktycznym,że o ile Przystępujący EvoBus
zaoferował dostawęautobusu z silnikiem spełniającym normęczystości spalin EEV w jeden
z wymaganych przez Zamawiającego sposób, o tyle nie potwierdził tego przez załączenie
polskiegoświadectwa homologacji. Odwołujący wykazał,że w załączonych doświadectwa
homologacji wyników badańnie wskazano typu silnika z oznaczeniem wskazującym na
spełnienie normy EEV, lecz Euro 5. Co istotniejsze, w najlepszym razie wyniki tych badańw
zakresie masy cząstek stałych (PT) spełniająwymaganie na poziomie 0,02 g/kWh jedynie
dla badania ESC, ale jużnie dla badania ETC. Niewątpliwie sformułowane przez
Zamawiającego wymaganie odsyła do Dyrektywy 2005/55/WE, w tym do Załącznika I
Zakres, definicje i skróty, wniosek o udzielenie homologacji typu WE, specyfikacje i badania
oraz zgodność produkcji. W sekcji 2 zdefiniowano między innymi: homologację typu silnika
(rodziny silników) – jako ich homologacjęze względu na poziom emisji zanieczyszczeń
gazowych i pyłowych; test ESC – jako cykl badańobejmujący 13 trybów stanu
stacjonarnego, stosowanych zgodnie z sekcją6.2 tego załącznika; test ETC – jako cykl
badańobejmujący 1800 sekundowych trybów przejściowych, stosowanych zgodnie z sekcją
6.2 tego załącznika. W sekcji tej Specyfikacje dotyczące emisji zanieczyszczeń gazowych i
pyłowych oraz zadymienia spalin, wskazanoże Dla badań homologacyjnych dla wiersza B1
lub B2 albo wiersza C tabel w sekcji 6.2.1., poziomy emisji wyznacza się w badaniach ESC,
ELR i ETC, przy czym w Tabeli 1 wartości graniczne dla badania ESC i w Tabeli 2 wartości
graniczne dla badania ETC – w przypadku EEV (wiersz „C”) dla masy cząstek stałych
wynosząwłaśnie 0,02 g/kWh. Zatem obowiązkiem Przystępującego było potwierdzenie
osiągania normy EEV, nawet jeżeli nie przez bezpośredniąhomologacjęsilnika zgodnego z
EEV, to co najmniej przez wyniki badańzałączonych doświadectwa homologacji
wskazujących na spełnienie przez silnik wymaganych przez tęnormępoziomów emisji,
zarówno według badania ESC, jak i ETC. Tymczasem w złożonych przez Przystępującego
dokumentach oferty Zamawiający nie mógł potwierdzićtej okoliczności. Zostało to już
wykazane w odwołaniu, jednak potwierdziło to równieżstanowisko Zamawiającego w
odpowiedzi na odwołanie, który przyznał,że oparł sięw tym zakresie wyłącznie na deklaracji
Przystępującego (czyli treści oświadczenia woli) oraz oświadczeniu o posiadaniu unijnegoświadectwa homologacji. Na rozprawie Zamawiający dodatkowo, acz nieco odmiennie,
wyjaśnił, iżwyczytany w dokumentach oferty numer tej homologacji umożliwił dotarcie do jej
treści w języku niemieckim i angielskim na stronach internetowych, co umożliwiło pozytywną
Sygn. akt KIO 401/12
weryfikacjęoferty Przystępującego. Niewątpliwie prowadzenie badania oferty nie na
podstawie treści dokumentów w niej złożonych, lecz na podstawie informacji ze stron
internetowych pozyskanych i przetłumaczonych we własnym zakresie przez Zamawiającego,
niezależnie
od
ich
wiarygodności,
niewiele
ma
wspólnego
z
prowadzeniem
sformalizowanego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, które, co do zasady,
jest jawne (art. 8 ust. 1 pzp), prowadzone z zachowaniem formy pisemnej (art. 9 ust. 1 pzp) i
w języku polskim (art. 9 ust. 2 pzp). Jednakże nie budzi wątpliwości,że zażądane w s.i.w.z.świadectwo homologacji, skądinąd swoisty dokument urzędowy, nie stanowi treści oferty,
lecz potwierdzenie spełniania przez oferowane dostawy wymagańokreślonych przez
Zamawiającego w zakresie spełniania przez silnik oferowanego autobusu normy EEV, a
zatem dokument wskazany na zasadzie art. 25 ust. 1 pkt. 2 pzp, który podlega uzupełnieniu
w trybie art. 26 ust. 3 pzp.
PonieważZamawiający nie wzywał w tym zakresie Przystępującego do uzupełnienia
dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 pzp, zastępując ten tryb nieformalnymi działaniami, wybór
tej oferty jako najkorzystniejszej należy uznaćza co najmniej przedwczesny. Z kolei, o ile
załączenie europejskiegoświadectwa homologacji do pisma złożonego w toku postępowania
odwoławczego wskazuje na potencjalnąmożliwośćuczynienia zadośćwymaganiom s.i.w.z.,
o tyle to nie może zastąpićzłożenia dokumentu w postępowaniu prowadzonym przez
Zamawiającego. Izba jest organem powołanym do oceny (w granicach zarzutów
przedstawionych w odwołaniu) prawidłowośćczynności podjętych przez Zamawiającego, a
nie do zastępowania go w prowadzeniu tych czynności. Wyłącznie w takim zakresie Izba
uwzględniła zastrzeżenia Odwołującego, który z jednej strony wnosił o nieuwzględnienie przy
rozstrzyganiuświadectwa homologacji załączonego do pisma Przystępującego, z drugiej
jednak strony usiłował mimo to jednocześnie z góry wykazać,że nie będzie ono mogło być
pozytywnie wzięte pod uwagęprzez Zamawiającego, gdyżdotyczy innego autobusu, niż
zaoferowany przez Przystępującego EvoBus, a nawet wywiódł z tego nowy zarzut
niewykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu dotyczącego wiedzy i
doświadczenia. W odwołaniu nie budziło wątpliwości Odwołującego,że Przystępujący
zaoferował autobus marki Mercedes-Benz, typu 628, Conecto LF, posiadający silnik
Mercedes-Benz, typu OM 926 LA. Natomiast odwołujący ad hoc usiłował wywieśćna
rozprawie,że wspólnotoweświadectwo homologacji dotyczy zupełnie innego typu pojazdu to
jest 628B01, a nazwa Conecto w nim wskazana, jako nazwa handlowa, jest nieistotna. Z
kolei dla Odwołującego było nieistotne,że o ile polskieświadectwo homologacji dotyczyło
pierwotnie niskopodłogowych autobusów o oznaczeniu handlowym Citaro, a po rozszerzeniu
typem 628 objęto równieżniskopodłogowe autobusy Conecto, o tyle okazane w toku
postępowania odwoławczego wspólnotoweświadectwo dotyczy mniejszego zbioru
desygnatów, to jest wyłącznie tej drugiej nazwy handlowej. Odwołujący, tak jak w odwołaniu,
Sygn. akt KIO 401/12
pominął jednak okoliczność,że treśćoferty została wyrażona w zakresie wymaganym przez
Zamawiającego ze strony Przystępującego przez wypełnienie Załącznika B do oferty,
natomiastświadectwo homologacji miało zostaćzałączone, w szczególności na
potwierdzenie spełnienie normy EEV przez silnik zamontowany w pojeździe, a nie odwrotnie.
Nadto, choćPrzystępujący nie załączył do oferty kompletnego wspólnotowegoświadectwa
homologacji, to jednak zawarł w dwóch miejscach informację(w tym kopięz urzędowego
zgłoszenia),że takieświadectwo posiada, wskazując dokładnie jego numer. Odwołujący nie
wykazał wżaden sposób na rozprawie, choćto na nim ciążył ciężar dowodu, na zasadzie
art. 190 ust. 1 pzp,że obaświadectwa homologacji dotycząinnych typów pojazdów, co
zważając na obszernośćdanych technicznych w nich zawartych, nie powinno nastręczać
fachowcowi większych trudności. Ostateczna ocena w tym zakresie, jeżeli takie samoświadectwo homologacji WE zostanie na wezwanie w trybie art. 26 ust 3 pzp przedstawione
przez Przystępującego, pozostaje jednak w rękach i na odpowiedzialnośćZamawiającego, a
nie Izby w niniejszym postępowaniu odwoławczym.
IV. Zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 2 pzp przez zaniechanie wykluczenia MAN z uwagi
na niewniesienie wadium – Izba uznała za zasadny.
Odwołujący podniósł w tym zakresie w istocie dwa zarzuty dotyczące złożonej przez
Przystępującego MAN gwarancji wadialnej nr 144/12/WAR wystawionej 26 stycznia 2012 r.
przez BNP Paribas Bank Polska S.A. z siedzibąw Warszawie, z których pierwszy, Izba
uznała za niezasadny. Co prawda, na skutek zadanego pytania przed terminem składania
ofert, rzeczywiście zostało udzielone przez Zamawiającego wyjaśnienie,że prawidłowe jego
określenie to Miasto Siedlce (reprezentowane przez Prezydenta Miasta z adresem siedziby
jak dla Urzędu Miasta w Siedlcach). Należy zauważyć,że ani zadane pytanie, ani udzielona
odpowiedź, nie dotyczyły wprost kwestii wadium. Przede wszystkim jednak Odwołujący nie
wskazał w jaki sposób oznaczenie w gwarancji bankowej jako beneficjenta Urzędu Miasta
Siedlce, może negatywnie wpływaćna możliwośćzaspokojenia sięz niej przez
Zamawiającego. Biorąc pod uwagęprzepisy ustrojowe ustawy z dnia 8 marca 1990 o
samorządzie gminnym (tekst jednolity Dz. U. z 2001 r., Nr 142, poz. 1591, z późn. zm.) nie
ma wątpliwości,że to wyłącznie gmina ma osobowośćprawną(art. 2 ust. 2), a prezydent
miasta jest organem wykonawczym gminy (art. 11a pkt 2 w zw. z art. 26 ust. 4), który z kolei
wykonuje swoje zadania przy pomocy urzędu gminy (art. 33 ust. 1), w tym przypadku urzędu
miasta. Z tego względu, nie ma wątpliwości,że przez wskazanie Urzędu Miasta Siedlce
rzeczywistym beneficjentem gwarancji stało sięMiasto Siedlce, reprezentowane przez
swojego Prezydenta. Izba podzieliła zatem stanowisko wyrażone na tle analogicznego stanu
faktycznego jużw wyroku Izby z 3 września 2008 r. (sygn. akt KIO/UZP 863/08).
Sygn. akt KIO 401/12
Zasadny jest jednak dotyczący zawężenia odpowiedzialności banku jako gwaranta w
stosunku do przesłanki zatrzymania wadium uregulowanej w art. 46 ust. 4a pzp. W treści
gwarancji wadialnej bank w związku ze złożeniem przez Man Truck & Bus Polska spółkęz
o.o. z siedzibąw Wolicy oferty w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego
zobowiązał sięnieodwołalnie i bezwarunkowo do zapłaty beneficjentowi kwoty 200 tys. zł, na
pierwsze pisemne żądanie stwierdzające, że Wykonawca wygrał przetarg i wystąpiła jedna
lub więcej z niżej wymienionych czynności, wskazujące tęokolicznośćlub okoliczności, które
zostały sprecyzowane następująco:
1. odmówił podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na warunkach
określonych w Ofercie;
2. nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy;
3. zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało się niemożliwe z przyczyn
leżących po stronie wykonawcy;
4. w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3 ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. „Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2004 r., Nr 19, poz. 177, z późn. zm.), nie
złożył dokumentów lub oświadczeń, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r. „Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2004 r., Nr 19, poz. 177, z późn.
zm.) lub pełnomocnictw, i nie udowodnił, że wynika to z przyczyn leżących po jego stronie.
Nieadekwatne jest stanowisko Zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie,że bank
wystawiający gwarancjęzobowiązał sięw ten sposób do zapłaty w okolicznościach i na
zasadach przewidzianych adekwatnymi przepisami, gdyżw treści gwarancji wprost został
wymieniony wyłącznie art. 26 ust. 3 pzp, natomiast pkt. 1–3 odzwierciedlająbrzmienie art. 46
ust. 5 pzp, natomiast pkt. 4 jużtylko nawiązuje w jakiśsposób do art. 46 ust. 4a pzp. Izba
podziela stanowisko doktryny i orzecznictwa,że treśćgwarancji bankowej wnoszonej jako
wadium w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego nie musi zawierać
sformułowania warunków uprawniających zamawiających dożądania wypłaty od jej
wystawcy w sposób będący dosłownym powtórzeniem brzmienia przepisów art. 46 ust. 4a i
ust. 5 pzp. Jest tak w szczególności, gdy postanowienia s.i.w.z. nie zawierajątakiego
nakazu, jak w niniejszej sprawie, choćnależy zauważyć,że Zamawiający w pkt. 7 Terminy
wpłat, wysokość oraz forma wadium, nie tylko odesłał do art. 46 ust. 4a i 5 pzp, ale
przytoczył w jednym miejscu wszystkie cztery przesłanki utraty wadium wynikające z tych
przepisów, na pierwszym miejscu opisując zresztąwyraźnie przesłankę, która została
odmiennie uregulowana w treści gwarancji wadialnej Przystępującego MAN. Gwarancja
bankowa ma swojeźródło przepisach art. 81 do art. 84 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 roku
Prawo bankowe (tekst jednolity Dz. U. z 2002 r. Nr 72, poz. 665, z późn. zm.). Przepis art. 82
ust. 1 definiuje istotęgwarancji bankowej, wskazując, iżjest ona jednostronnym
zobowiązaniem banku-gwaranta,że po spełnieniu przez podmiot uprawniony (beneficjenta
Sygn. akt KIO 401/12
gwarancji) określonych warunków zapłaty, które mogąbyćstwierdzone określonymi w tym
zapewnieniu dokumentami, jakie beneficjent załączy do sporządzonego we wskazanej formieżądania zapłaty, bank ten wykonaświadczenie pieniężne na rzecz beneficjenta gwarancji –
bezpośrednio albo za pośrednictwem innego banku. Z przepisu art. 82 ust. 2 wynika, iżdla
udzielenia i potwierdzenia gwarancji wymagana jest forma pisemna pod rygorem
nieważności. W doktrynie przeważa przy tym stanowisko, iżgwarancja bankowa jest
odrębnąumowąPrawa bankowego, która jednostronnie zobowiązuje bank. Natomiast
przepis art. 84 Prawa bankowego wskazuje, iżdo gwarancji bankowych stosuje sięprzepisy
kodeksu cywilnego, zastrzegając, iżzobowiązanie banku ma zawsze charakter pieniężny. Z
tej skromnej regulacji Prawa bankowego dotyczącej gwarancji wynika wniosek, iżprecyzyjne
ukształtowanie tego stosunku prawnego zależy od woli stron, w szczególności od gwaranta,
działającego na polecenie zleceniodawcy (wykonawcy zainteresowanego udziałem w
postępowaniu), który powinien działaćwedług wskazówek zamawiającego, który ma być
beneficjentemświadczenia pieniężnego z gwarancji. Zatem treśćdokumentu gwarancji
powinna w sposób kompletny zakres obowiązków i uprawnieństron tego stosunku
prawnego. Jednocześnie odesłanie do stosowania przepisów kodeksu cywilnego oznacza,
co do zasady, możliwośćstosowania reguł wykładni oświadczeńwoli i umów wskazanych w
art. 65 § 1 i 2 kodeksu cywilnego w odniesieniu do tej czynności prawnej.
Do odesłania do tych reguł wykładni sprowadzało sięstanowisko Przystępującego
MAN wyrażone na rozprawie, który poza tym odesłał do uzasadnienia wyroku Izby z 20
stycznia 2011 r. (sygn. akt KIO 54/110), w którym z kolei zacytowano fragment uzasadnienia
wyroku Izby z 30 lipca 2009 r. (sygn. akt KIO/UZP 930/09). Oba te orzeczenia zapadły
jednak na tle odmiennego stanu faktycznego, w którym odwołanie siędo reguł wykładni
oświadczeńwoli było konieczne z uwagi na omyłkędotyczącądaty wystawienia lub
przedłużenia gwarancji, nie służyło natomiast do zmiany brzmienia treści gwarancji w
zakresie zobowiązania gwaranta, co zostało w późniejszym z tych orzeczeńwprost
odnotowane. Z kolei w wyroku Izby z 10 maja 2011 r. (sygn. akt. KIO 883/11) odwołanie się
to tych reguł było uzasadnione wątpliwościąwynikającąz nieprecyzyjnego oznaczenia
beneficjenta gwarancji ubezpieczeniowej. Natomiast Przystępujący w ogóle nie wykazał,
jakie to okoliczności, w których zostało złożone oświadczenie gwaranta lub zasady
współżycia społecznego czy teżustalone zwyczaje pozwalająna stwierdzenie, iżprzesłanka
określona wprost w gwarancji jako wygranie przez MAN przetargu organizowanego przez
Zamawiającego, nakazywałyby odczytywaćpkt. 4 gwarancji wadialnej jako nieobjęty tym
wspólnym dla wszystkich czterech punktów zastrzeżeniem. W niniejszej sprawie literalne
brzmienie gwarancji jest bowiem jasne, zrozumiałe i nie wymaga wyinterpretowania z
okoliczności towarzyszących udzieleniu gwarancji (a to,że gwarancja została udzielona w
związku z prowadzonym przez Zamawiającego postępowaniem jest oczywiste i wprost
Sygn. akt KIO 401/12
wynika z jej treści, nie jest zatemżadnąokolicznościątowarzyszącą), czy badaniu zgodnego
zamiaru stron. Nawet jeżeli intencjąPrzystępującego było uzyskanie gwarancji obejmującej
wszystkie okoliczności objęte przepisami art. 46 ust. 4a i 5 pzp, to 26 stycznia 2012 r. nie
osiągnął w tym zakresie porozumienia z gwarantem. Jeżeli natomiast chodzi o wolę
Zamawiającego, to jest ona jasna – wymagał ażi tylko odzwierciedlenia w jej treści
przesłanek zawartych w art. 46 ust. 4 a i 5 pzp. Wobec w sposób oczywisty odmiennego
ukształtowania czwartej przesłanki wynikającej z gwarancji w stosunku do przesłanki
wynikającej z przepisu art. 46 ust. 4a, to na Odwołującym ciążył ciężar wykazania,że ta
przesłanka ustawowa w pełni objęta jest treściąprzesłanki wskazanej w gwarancji.
Przystępujący przedłożył na rozprawie oświadczenie banku z 12 marca 2012 r. o
następującej treści: Bank wyjaśnia treść gwarancji wadialnej i wskazuje, że: Bank zobowiązał
się na warunkach określonych w art. 45 i 46 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
Zamówień Publicznych (tekst jednolity z 2010 r. Dz.U. Nr 113, poz. 759 ze zm.)
nieodwołalnie i bezwarunkowo do zapłacenia Zamawiającemu (beneficjentowi gwarancji),
kwoty 200.000,00 zł na pisemne żądanie Zamawiającego (beneficjenta gwarancji),
podpisane przez osoby upoważnione do składania oświadczeń woli w imieniu Beneficjenta,
oraz stwierdzające, że Wygrał przetarg i/lub wystąpiła jedna lub więcej z niżej wymienionych
okoliczności, wskazując tę okoliczność lub okoliczności: … [treśćczterech punktów
identyczna jak w gwarancji]. Wyjaśniamy zatem, iż zobowiązanie w punkcie 4 (brak złożenia
dokumentów w odpowiedzi na wezwanie w trybie art. 26 ust. 3…) było i jest w pełni
skuteczne także w przypadku, gdy Wykonawca nie wygra przetargu. Interes Zamawiającego
jest, więc odpowiednio zabezpieczony, a Bank, zgodnie z warunkami wyżej wymienionej
gwarancji, zrealizuje żądanie Zamawiającego oparte na zobowiązaniu z punktu 4 także
wtedy, gdy Wykonawca nie wygra przetargu.
W ocenie Izby przedłożone oświadczenie wprost potwierdza,że bez zmiany
literalnego brzmienia treści gwarancji, nie obejmowała ona przesłanki wynikającej z przepisu
art. 46 ust. 4a pzp. Bank od nowa sformułował treśćgwarancji dotyczącąprzesłanek przez
zastąpienie dotychczasowej obligatoryjnej koniunkcji każdej z nich z przesłankąwygrania
przetargu – określeniem „i/lub”, stwarzając w ten sposób pozory zmiany nieistotnej (należy
jednak zauważyć,że skoro pkt. 1-3 ewidentnie odnosząsiędo sytuacji wygrania przetargu,
to przesłanka z pkt. 4 stanowi jedynąokolicznośća nie okoliczności). Pierwotne brzmienie
gwarancji, które było w pełni zrozumiałe, a językowo nawet bardziej poprawne, nie
obejmowało w pełni przesłanki opisanej przepisu art. 46 ust. 4a pzp (który nie został teżw
niej wprost wskazany) – nie sposób zatem twierdzić,że zobowiązanie gwaranta było od
początku w pełni skuteczne także wtedy, gdy Przystępujący nie wygra przetargu. Wręcz
przeciwnie pierwotne sformułowanie treści gwarancji w pełni uzależniało od dobrej woli
banku wypłatęZamawiającemuświadczenia pieniężnego. Wprowadzenie bowiem
Sygn. akt KIO 401/12
zastrzeżenia wygrania przetargu w stosunku do wykonawcy, który nie uczynił zadość
wezwaniu w trybie art. 26 ust. 3 pzp, eliminuje jakąkolwiek odpowiedzialnośćgwaranta, gdyż
w takiej sytuacji oferta wykonawca nie może zostaćuznana za najkorzystniejszą. Należy
także zauważyć,że Zamawiający oceniając skutecznośćwniesionego wadium nie mógł
dysponowaćzłożonym na rozprawie oświadczeniem, w którym takądobrąwolęten
konkretny bank wyraził. Ustawa pzp nie przewiduje zresztążadnego odrębnego trybu
„wyjaśniania” treści dokumentu gwarancji, gdyżskutecznośći zakres zabezpieczenia
wadialnego w formie gwarancji, mającej charakter zobowiązania abstrakcyjnego, odrębnego
od zobowiązania z oferty, powinna w sposób jasny, pewny i jednoznaczny wynikaćz treści
dokumentu gwarancji wskazującego w sposób właściwy okoliczności, w których zamawiający
będzie mógł skorzystaćz zabezpieczenia wadialnego oferty. Jest to szczególnie istotne w
przypadku przesłanki zatrzymania wadium z art. 46 ust. 4a pzp, która w porównaniu do
regulacji cywilistycznej służącej zabezpieczeniu zawarcia umowy, znacząco rozszerza
zakres ochrony wadialnej organizatora postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,
obejmując niąrównieżetap poprzedzający zawarcie umowy, w odniesieniu do oświadczeń,
dokumentów i pełnomocnictw podlegających uzupełnieniu na podstawie art. 26 ust. 3 pzp.
Izba podzieliła zatem w tym zakresie stanowisko uprzednio wyrażone na tle
analogicznego stanu faktycznego w wyroku Izby z 15 maja 2009 r. (sygn. akt KIO/UZP
595/09), czy teżna tle zbliżonych okoliczności faktycznych w wyroku Izby z 10 sierpnia 2009
r. (sygn. akt KIO/UZP 983/09), utrzymanego w mocy wyrokiem z 13 listopada 2009 r. przez
Sąd Okręgowy w Krakowie (sygn. akt XII Ga 350/09).
V. Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty MAN jako
nieodpowiadającej treści s.i.w.z. – Izba uznała za niezasadny.
Zamawiający w Szczegółowym opisie przedmiotu zamówienia, ustalonym ostatecznie
17 stycznia 2012 r., w pkt. 4.1 Nadwozie, wskazał w opisie parametrów: Okna boczne
pojedyncze z szybami przesuwnymi, (minimum 50% okien bocznych na każdej stronie
pojazdu musi posiadać górną część przesuwaną) nie dotyczy to okna w kabinie
prowadzącego pojazd, okna te powinny być równomiernie rozmieszczone na całej długości
pojazdu – zalecane naprzemienne rozmieszczenie okien. Część przesuwana musi
obejmować nie mniej jak 30% i nie więcej niż 60% wysokości okna. (…) Załącznik B – Opis
technicznym z parametrami techniczno-eksploatacyjnymi oferowanych autobusów, powtarzał
te informacje w dziewiątym wypunktowaniu wiersza Nadwozie wypełnionej kolumny Opis
parametrów wymaganych przez Zamawiającego, pozostawiając miejsce na wpisanie przez
wykonawcęstosownych informacji w kolumnie Opis parametrów oraz typów zespołów i
rozwiązań zaoferowanych przez Wykonawcę.
Sygn. akt KIO 401/12
Obok tego Zamawiający na potrzeby oceny wprowadzonego kryterium parametrów
techniczno-eksploatacyjnych przygotował Załącznik A do Oferty Parametry techniczno-
eksploatacyjne oferowanych autobusów podlegające ocenie, w którym dla kryterium P6
Komfort pasażera – powierzchnia okien przesuwnych, wykonawcy mieli wskazaćwpisać
wartośćprocentowąstosunku powierzchni szyb przesuwnych do całości szyb bocznych.
Wykonawca MAN wypełnił Załącznik B wpisując w dziewiątym wypunktowaniu
wiersza Nadwozie: Okna boczne pojedyncze z szybami przesuwnymi, minimum 50% okien
bocznych na każdej stronie pojazdu posiada górną część przesuwaną, za wyjątkiem okna w
kabinie kierowcy. okna te są w miarę możliwości równomiernie rozmieszczone na całej
długości pojazdu. Część przesuwana obejmuje 30% wysokości okna. Natomiast w
Załączniku A wpisał 15, 25 %. Na ostatniej stronie oferty znajduje sięRysunek ofertowy,
zawierający rzut przodu, tyłu, lewej i prawej strony autobusu wraz z opisanymi wymiarami
(długość, szerokość, wysokość, rozstaw osi, rozstaw kół, zwisy przedni i tylny) oraz jego rzut
z góry w przekroju podłużnym uwidaczniającym rozmieszczenie siedzeń. Na rysunkach
boków pojazdu uwidoczniono również, bez opisu, okna, z których większośćto duże okna,
odpowiadające mniej więcej połowie powierzchni całkowitej szyby czołowej. Od strony
kierowcy, nie licząc okna kierowcy, na trzech z sześciu tych okien, to jest w co drugim oknie,
uwidoczniono częśćprzesuwaną. Natomiast od strony prawej, znajdująsięcztery takie duże
okna, pod dwa pomiędzy trzema parami drzwi autobusu, przy czym pierwsze z każdej pary,
a tym samym co drugie, ma zaznaczonączęśćodsuwaną. Oprócz tego, za ciągiem tych
okien (z prawej strony za ostatniąparądrzwi), znajduje sięmałe okno, o powierzchni około
4-5 razy mniejszej.
Tak jak to jużpowyżej wskazano, opisanie przez wykonawców parametrów
techniczno-eksploatacyjnych oferowanych autobusów następowało przez wypełnienie
Załącznika A do Oferty i Załącznika B do oferty, w szczególności w drugim z nich należało
skonkretyzowaćparametry podzespołów lub rozwiązania jako odpowiadające lub
mieszczące sięw granicach wymagańZamawiającego. Izba zważyła,że zarzut odwołania
opiera sięzaśwyłącznie na opisanym powyżej rysunku zamieszczonym na końcu oferty
MAN. W pierwszej kolejności stwierdzićnależy, niezależnie od literalnej nazwy
przytoczonego powyżej pkt. 4.3 s.i.w.z., iżspośród tych dokumentów (wymienionych
odpowiednio w pkt. 4.3.1, 4.3.4 i 4.3.5) wyłącznie rysunki mogąbyćuznane za dokumentyżądane na zasadzie art. 25 ust. 1 pkt 2 pzp na potwierdzenie spełniania konkretnych
wymagańZamawiającego. Dalej zauważyćnależy,że owe rysunki miały dotyczyć, po
pierwsze – rozplanowania przestrzeni pasażerskiej, w szczególności rozmieszczenia siedzeń
(pkt 4.3.1), na potwierdzenie wymagania opisanego w pkt. 1.2 Liczba miejsc i drzwi, wiersz
drugi opisu przedmiotu zamówienia, w stosunku do którego w Załączniku B należało wpisać
dokładnąliczbęmiejsc siedzących, w tym dostępnych z poziomu niskiej podłogi wiersz drugi,
Sygn. akt KIO 401/12
po drugie – wymiarów zewnętrznych autobusów (przód, tył, strona lewa i strona prawa), a to
z kolei na potwierdzenie wymagańopisanych w trzech wierszach (Długość, Szerokośći
Wysokość) pkt. 1.1. Wymiary zewnętrzne opisu przedmiotu zamówienia (zastrzegającego
maksymalne wymiary wraz z odwołaniem siędo rozporządzenia w sprawie warunków
technicznych pojazdów), które należało równieżpodaćw Załączniku B dla oferowanego typu
autobusu. Wykonawca MAN skonkretyzował te parametry w odpowiednich rubrykach
wypełnionego przez siebie opisu parametrów i rozwiązańoferowanego typu pojazdu,
załączając równieżrysunki w wymaganym dla ich potwierdzenia zakresie. Wbrew
twierdzeniom Odwołującego, brak zatem podstaw nie tylko dla uznania tych rysunków w
zakresie rozmieszczenia okien za treśćoferty niezgodnąz treściąs.i.w.z., lecz nawet by
uznaćza dokument niepotwierdzający treści oferty w zakresie okien wyrażonej w sposób, w
jaki to powyżej przytoczono. Na marginesie Izba zauważa,że wbrew twierdzeniom
Odwołania, nie jest wcale oczywiste, czy z powyżej opisanych rysunków, gdyby nawet uznać
je za wiążące w zakresie rozplanowania okien przesuwanych, wynika sytuacja faktyczna
taka, jak została opisana w odwołaniu, tzn. czy do rachunku na potrzeby warunku minimum
50%... zaliczaćrównieżmałe okna z tyłu pojazdu. Tym bardziej nie sposób stwierdzić
zasadności zarzutu odwołania wskazującego wyłącznie na koniecznośćdefinitywnego
odrzucenia oferty Przystępującego na zasadzie art. 89 ust. 2 pkt 3 pzp, skoro oparty jest na
tak wątpliwych podstawach faktycznych, a do tego nie został przez Odwołującego należycie
udowodniony, choćz mocy art. 190 ust. 1 pzp i art. 6 kodeksu cywilnego to na nim
spoczywał ciężar dowodu w niniejszym postępowaniu odwoławczym.
VI. Zarzuty dotyczące oferty złożonej przez Volvo Bus Corporation – Izba pozostawiła bez
rozpatrzenia.
Na rozprawie Odwołujący, uwzględniając stan rzeczy, w którym Volvo nie odwołało
sięod odrzucenia jego oferty przez Zamawiającego na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt
6 pzp cofnął zarzuty dotyczące zaniechańZamawiającego względem tej oferty:
– naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 pzp z uwagi na niewykluczenie Volvo pomimo niewykazania
spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie posiadaniaśrodków finansowych lub
zdolności kredytowej w wymaganej wysokości;
– naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 pzp oraz § 4 ust. 1 pkt 1 lit.c i § 4 ust. 3 rozporządzenia w
sprawie dokumentów z uwagi na niewykazanie przez Volvo braku podstaw do wykluczenia z
postępowania w okolicznościach, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 9 pzp;
– naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 pzp w zw. z § 1 ust. 2 rozporządzenia w sprawie
dokumentów oraz pkt 4.7 s.i.w.z. z uwagi na niewykazanie spełnienia warunków udziału w
postępowaniu, tj. niezłożenie czterech zaświadczeńwłaściwego organu sądowego lub
administracyjnego miejsca zamieszkania osoby w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 4-
8 pzp;
Sygn. akt KIO 401/12
– naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 2 pzp z uwagi na niewniesienie wadium przez Volvo;
– zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty jako
nieodpowiadającej treści s.i.w.z. w zakresie testu SORT.
Mając powyższe na uwadze, Izba stwierdziła, iżnaruszenie przez Zamawiającego art.
89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 26 ust. 3 pzp przez zaniechanie wezwania Przystępującego
EvoBus do uzupełnienia odpisuświadectwa homologacyjnego potwierdzającego spełnianie
normy EEV przez zespół napędowy zamontowany w oferowanym pojeździe, może mieć
istotny wpływ na wynik prowadzonego przez niego postępowania o udzielenie zamówienia,
i działając na podstawie przepisów art. 192 ust. 1, 2 i ust. 3 pkt 1 ustawy pzp – orzekła jak w
sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na
podstawie przepisu art. 192 ust. 9 i 10 ustawy pzp w związku z przepisem § 5 ust. 2 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), obciążając Zamawiającego
kosztami tego postępowania, na które złożył sięwpis uiszczony przez Odwołującego oraz
jego uzasadnione koszty, w ramach których uwzględniono wynagrodzenie pełnomocnika, na
podstawie przedłożonego do akt sprawy rachunku (faktury VAT), ograniczając jego
wysokośćdo kwoty 3600 zł – zgodnie z przepisem § 3 pkt 2 lit. b przywołanego
rozporządzenia.
Przewodniczący: ………………………………
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności
wyboru najkorzystniejszej oferty, wykluczenie z postępowania wykonawcy MAN
Truck & Bus Polska spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Wolicy
oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, z uwzględnieniem wezwania
wykonawcy EvoBus Polska spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w
Wolicy do uzupełnienia odpisu świadectwa homologacyjnego potwierdzającego
spełnianie normy EEV przez zespół napędowy zamontowany w oferowanym
pojeździe.
Sygn. akt KIO 401/12
2. Kosztami postępowania obciąża Miasto Siedlce i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę15000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczonąprzez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: „Lider Trading” spółkę z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie oraz Blue Line
spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie – tytułem
wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Miasta Siedlce na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się
o
udzielenie
zamówienia:
„Lider
Trading”
spółki
z
ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie oraz Blue Line spółki z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie kwoty 18600 zł 00 gr
(słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy), stanowiącąkoszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu uiszczonego wpisu od odwołania
oraz uzasadnionych kosztów strony obejmujących wynagrodzenie pełnomocnika.
Stosownie do art. 198 a i 198 b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, z późn. zm.) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Siedlcach.
Przewodniczący: ………………………………
Sygn. akt KIO 401/12
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Miasto Siedlce – prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego,
na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówieńpublicznych (tekst
jednolity Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759; zwanej dalej również„ustawąpzp” lub „pzp”),
postępowanie o udzielenie zamówienia na dostawy pn. Dostawa 11 szt. fabrycznie nowych
autobusów miejskich niskopodłogowych, przystosowanych do zasilania ekologicznymi
biopaliwami, wyposażonych w automatyczne urządzenia detekcji i gaszenia pożaru w
komorze silnika i komorze dodatkowego urządzenia grzewczego w ramach projektu
„Poprawa funkcjonowania transportu miejskiego jako element projektu realizowanego w
ramach RPO WM 2007-2013 Działanie 5.1 – „Poprawa funkcjonowania transportu
miejskiego w Siedlcach – III etap” (Nr sprawy F-RZP.271.93.2011).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane jako obligatoryjne w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej z 24 grudnia 2011 r. pod nr 2011/S_248-403490, z tym,że 22
grudnia 2011 r. Zamawiający zamieścił ogłoszenie o zamówieniu w swojej siedzibie na
tablicy ogłoszeńoraz na swojej stronie internetowej (www.bip.siedlce.pl), na której udostępnił
równieżspecyfikacjęistotnych warunków zamówienia (dalej zwanąw skrócie „s.i.w.z.” lub
„SIWZ”).
Wartośćzamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych
na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp.
16 lutego 2012 r. (pismem z 15 lutego 2012 r.) Zamawiający przekazał drogąfaksową
Odwołującemu – wykonawcom wspólnie ubiegającym sięo udzielenie zamówienia: „Lider
Trading” spółka z o.o. z siedzibąw Warszawie oraz Blue Line spółka z o.o. z siedzibąw
Warszawie – zawiadomienie o wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez EvoBus
Polska spółka z o.o. z siedzibąw Wolicy (dalej zwanej równieżw skrócie „EvoBus”) oraz o
odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp. Zawiadomienie
obejmowało równieżnastępujące informacje dotyczące pozostałych dwóch złożonych w
postępowaniu ofert: oferta złożonej przez Volvo Bus Corporation (Volvo Bussar Aktiebolag) z
siedzibąw Göteborgu (Szwecja) – została odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 pzp,
natomiast oferta złożona przez MAN Truck & Bus Polska spółkęz o.o. z siedzibąw Wolicy
(dalej zwanąrównieżw skrócie „MAN”) – została sklasyfikowana według kryteriów oceny
ofert nieodrzuconych na drugim miejscu.
27 lutego 2012 r. (pismem z tej daty) Odwołujący wniósł do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej odwołanie (zachowując wymóg przekazania jego kopii Zamawiającemu) od
czynności i zaniechańZamawiającego, które naruszająnastępujące przepisy ustawy pzp:
Sygn. akt KIO 401/12
1. Art. 7 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 – poprzez bezpodstawne odrzucenie oferty
Odwołującego.
2. Art. 7 ust. 1 i art. 91 ust. 1 – poprzez wybór oferty EvoBus jako najkorzystniejszej, w tym
poprzez nieuzasadnione przyznanie tej ofercie punktów w kryterium Parametry
techniczno-eksploatacyjne – kryterium P2 Odległość od siedziby Zamawiającego
(Operatora) do autoryzowanego serwisu Wykonawcy.
3. Art. 89 ust. 1 pkt 2 – poprzez zaniechanie odrzucenia oferty EvoBus jako
nieodpowiadającej treści s.i.w.z.
4. Art. 24 ust. 2 pkt 2 – poprzez zaniechanie wykluczenia MAN z postępowania z uwagi na
niewniesienie wadium.
5. Art. 89 ust. 1 pkt 2 – poprzez zaniechanie odrzucenia oferty MAN jako
nieodpowiadającej treści s.i.w.z.
6. Art. 24 ust. 2 pkt 4 – poprzez zaniechanie wykluczenia Volvo z uwagi na niewykazanie
spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie posiadaniaśrodków
finansowych lub zdolności kredytowej w wymaganej wysokości.
7. Art. 24 ust. 2 pkt 4 oraz § 4 ust. 1 pkt 1 lit. c i § 4 ust. 3 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądać
zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogąbyćskładane (dalej
zwanego jako „rozporządzeniem w sprawie dokumentów”) – poprzez zaniechanie
wykluczenia Volvo z postępowania, z uwagi na niewykazanie spełnienia warunków
udziału w postępowaniu, tj. niewykazanie braku podstaw do wykluczenia z postępowania
o udzielenie zamówienia wykonawcy w okolicznościach, o których mowa w art. 24 ust. 1
pkt 9 pzp.
8. Art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z § 1 ust. 2 rozporządzenia w sprawie dokumentów oraz pkt
4.7 s.i.w.z. – poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy Volvo z postępowania, z
uwagi na niewykazanie spełnienia warunków udziału w postępowaniu, tj. z uwagi na
niezłożenie wszystkich wymaganych dokumentów dotyczących podmiotu trzeciego –
brak
złożenia
czterech
zaświadczeń
właściwego
organu
sądowego
lub
administracyjnego miejsca zamieszkania osoby w zakresie określonym w art. 24 ust. 1
pkt 4 – 8 pzp.
9. Art. 24 ust. 2 pkt 2 – poprzez zaniechanie wykluczenia Volvo z postępowania z uwagi na
niewniesienie wadium.
10. Art. 89 ust. 1 pkt 2 – poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Volvo jako
nieodpowiadającej treści s.i.w.z.
11. Art. 26 ust. 3 – poprzez zaniechanie wezwania poszczególnych wykonawców do
uzupełnienia brakujących lub wadliwych dokumentów – jako alternatywny zarzut w
stosunku do pkt. 3, 5, 6, 7, 8 i 10.
Sygn. akt KIO 401/12
W związku z podniesionymi zarzutami Odwołujący wniósł o nakazanie
Zamawiającemu:
1. Unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego.
2. Unieważnienia czynności wyboru oferty EvoBus jako najkorzystniejszej.
3. Odrzucenia oferty EvoBus.
4. Wykluczenia MAN i Volvo z postępowania oraz odrzucenia ofert tych Wykonawców.
5. Dokonania powtórnej oceny ofert.
6. Dokonania czynności wyboru oferty najkorzystniejszej (oferty Odwołującego).
Odwołujący wskazał następujące okoliczności prawne i faktyczne uzasadniające
wniesienie odwołania:
[Ad. 1 – zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp przez odrzucenie oferty
Odwołującego]
Podstawąodrzucenia oferty było zaoferowanie, zdaniem Zamawiającego, przez
Odwołującego silnika o pojemności 6692 cm
3
, natomiast Zamawiający dopuścił rozwiązania
z silnikiem o pojemności min. 6,7 dm
3
.
Bezsporna w sprawie jest okolicznośćzmiany przez Zamawiającego wymagań
s.i.w.z. w zakresie pojemności silnika w piśmie z 13 stycznia 2012 r.: Odpowiedzi na
Zapytanie II do SIWZ Ad. 1 Zamawiający dopuszcza rozwiązania z zastosowaniem silnika o
pojemności min. 6,7 dm
3
. Zmiana SIWZ. Odpowiedzi na Zapytanie III do SIWZ Ad. 2.
Zamawiający nie dopuszcza takiego rozwiązania. Przy czym, zgodnie z odpowiedzią na
Zapytanie II do SIWZ dopuszczalny zakres pojemności silnika wynosi 6,7 dm
3
– 10,7 dm
3
.
Odpowiedzi na Zapytanie IV do SIWZ Ad. 1 Zgodnie z odpowiedzią na Zapytanie II do SIWZ
dopuszczalny zakres pojemności silnika wynosi 6,7 dm
3
-10,7dm
3
.
Odwołujący nie zgadza sięjednak z twierdzeniem, iżzaoferowany przez niego silnik
autobusu nie spełnia tak opisanych w treści s.i.w.z. wymagań. Wskazaćnależy,że w treści
s.i.w.z., jak równieżw udzielanych odpowiedziach, Zamawiający nigdzie nie sprecyzował
pojęcia pojemności silnika. Tymczasem pojemnośćsilnika może przybieraćróżne znaczenia
np. pojemności cylindrów, pojemności komór spalania czy pojemności całkowitej silnika.
Pojemnośćsilnika stanowi także umowny symbol pojemności, używany do celów
handlowych, czy zakres pojemności używany na potrzeby niektórych systemów
podatkowych. Odwołujący nie może ponosićz tego tytułu negatywnych konsekwencji, w
szczególności tak daleko idących, jak odrzucenie oferty, która w rzeczywistości jest dla
Zamawiającego – wświetle przyjętych kryteriów oceny ofert – ofertąnajkorzystniejszą.
W uzasadnieniu faktycznym odrzucenia oferty Zamawiający odwołuje siędo
zaoferowania silnika o pojemności 6692 cm
3
. Wartośćta stanowi w przypadku silnika
oferowanego autobusu objętość skokową silnika, używanądo celów homologacyjnych. W
Sygn. akt KIO 401/12
zakresie pojemności silnika oferowanego autobusu należy odwołaćsiędo informacji
podawanych producenta tego silnika – firmy Cummins Ltd., na stronach 89-92 oferty
znajduje siękarta charakterystyki silnika ISB6.7EV285B [w rzeczywistości dokument ten
znajduje się na stronach 79-82 jako załącznik nr 17oferty Odwołującego], w której jego
pojemnośćzostała wprost określona na 6,7 litra. Nie ulega zatem wątpliwości, iżpojemność
oferowanego silnika odpowiada powołanym wyżej odpowiedziom oraz zmianom
Zamawiającego i spełniażądanąpojemność6,7 dm
3
– całkowita pojemnośćoferowanego
silnika wynosi bowiem 7105 cm
3
.
W związku z powyższym należy przyjąć,że Zamawiający błędnie zakwalifikował
wartość6692 cm
3
jako pojemnośćoferowanego silnika. Brak precyzji po stronie
Zamawiającego w zakresie opisania parametru pojemności silnika, którego spełnienia
oczekiwał w ofercie, nie może pociągaćza sobąnegatywnych konsekwencji dla Wykonawcy.
[Ad. 2 zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i art. 91 ust. 1 pzp przez wybór oferty EvoBus jako
najkorzystniejszej, w tym nieuzasadnione przyznanie punktów w kryterium P2]
Jednym z kryteriów oceny ofert, opisanych w pkt 10.2.4 s.i.w.z., jest kryterium P2 –
Odległość od siedziby Zamawiającego (Operatora) do autoryzowanego serwisu Wykonawcy.
Zgodnie z uzasadnieniem podanym przez Zamawiającego, w kryterium tym, ze względu na
olbrzymią złożoność technologiczną autobusów, premiowane są marki, co do których czas
dostępności do pomocy fachowej w zakresie wiedzy i dostępności do zaplecza technicznego
jest najkrótszy. Podana odległość obejmuje obszar działania Operatora. (s. 28 s.i.w.z.)
Jak wynika z przekazanego Odwołującemu zestawienia punktacji przyznanej ofertom,
oferta EvoBus w kryterium P Parametry techniczno-eksploatacyjne otrzymała 18 pkt, co
jednoznacznie wskazuje, iżZamawiający przyznał ofercie EvoBus punkty w kryterium P2.
Tymczasem, zdaniem Odwołującego, złożona przez EvoBus w Załączniku A do oferty
deklaracja nie powinna skutkowaćprzyznaniem tej ofercie punktów za kryterium P2.
Wykonawca oświadczył,że nie posiada autoryzowanego serwisu, bowiem serwis ten jest
obecnie w budowie, zaśjego otwarcie nastąpi w drugiej połowie 2012 r.
W ocenie Odwołującego Zamawiający z naruszeniem wyrażonej w art. 7 ust. 1 pzp
zasady równego traktowania wykonawców przyznał ofercie EvoBus punkty w
przedmiotowym kryterium. Wykonawca ten jest preferowany w stosunku do pozostałych
wykonawców, którzy posiadająaktualnie autoryzowane stacje i złożyli stosowne deklaracje w
swoich ofertach. Wybudowanie a następnie oddanie do użytku autoryzowanego serwisu
należy ocenićjako zdarzenie przyszłe i niepewne, Zamawiający nie posiadażadnej
gwarancji, iżautoryzowany serwis wykonawcy będzie w ogóle wybudowany w deklarowanym
terminie. W związku z powyższym przyznana ofercie EvoBus w kryterium Parametry
techniczno-eksploatacyjne punktacja została w sposób nieuprawniony zawyżona.
Sygn. akt KIO 401/12
[Ad. 3 zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty EvoBus
jako nieodpowiadającej treści s.i.w.z.]
Zamawiający w pkt 4.3.2 s.i.w.z.żądał od wykonawców, aby złożyli wraz z ofertą
aktualne świadectwo homologacji wraz z załącznikami oferowanego typu pojazdu wydane
przez właściwego ministra. Aktualność tego świadectwa określa rozporządzenie Ministra
Infrastruktury z dnia 24 października 2005 r. w sprawie homologacji pojazdów
samochodowych i przyczep (Dz.U. z 2005 r. Nr 238, poz. 2010). Zgodnie z pkt 2.4 ppkt 2.1
(opis przedmiotu zamówienia) s.i.w.z. Zamawiający wymagał silnika spełniającego normę
czystości spalin min. EEV (norma wyższa niżEURO 4 i EURO 5), jednocześnie wymagał
dostarczenia wraz z ofertąodpisuświadectwa homologacyjnego potwierdzającego
spełnienie tej normy przez zespół napędowy zamontowany w pojeździe.
Wykonawca EvoBus zaoferował Zamawiającemu autobus marki Mercedes-Benz typ
628 Conecto LF. Na stronie 33 oferty znajduje siękopiaświadectwa homologacji z 27
września 2007 r., z którego wprost wynika (zarówno z treści wiersza Powód rozszerzenia, jak
i z zamieszczonych na dalszych stronach opisów technicznych),że dokument dotyczy tylko i
wyłącznie pojazdów z silnikami spełniającymi normęEURO 4 i EURO 5.
W związku z powyższym należy uznać, iżtreśćoferty EvoBus jest niezgodna z
wymaganiami s.i.w.z., albowiem nie zawiera aktualnegoświadectwa homologacji wraz z
załącznikami potwierdzającego spełnienie normy EEV, zatem powinna zostaćodrzucona na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp. Jednocześnie, w razie uznania, iżświadectwo homologacji
zalicza siędo dokumentów podlegających uzupełnieniu – Zamawiający naruszył przepisu
art. 26 ust. 3 pzp, poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy EvoBus do uzupełnieniaświadectwa homologacyjnego potwierdzającego spełnienie normy min. EEV.
W ofercie złożonej przez EvoBus (s. 7, tabela – pozycja Silnik) podano,że autobus
typu 628 Conecto LF spełnia wymagania normy emisji spalin EEV. W przedstawionej dalej
homologacji PL*0242*04 dla tego typu pojazdu nie występuje w ogóle silnik o parametrach
spełniających normęEEV. Załącznikiem do tej homologacji sąwyniki badań(s. 50-52 oferty).
Na stronie 50 w tabeli widnieje zapis: A30 – OM926LA.V/2 Euro5, zatem nie jest to silnik
spełniający normęEEV. Ponadto, wartości z tabeli na stronie 52 oferty EvoBus [wynik
badania ETC] sąnastępujące (w zależności od użytego katalizatora) dla PT [Masa cząstek
stałych] – 0,024 - 0,022 g/kWh. Wartośćemisji cząstek stałych nie spełnia wymaganej w
s.i.w.z. normy EEV, bez względu na to, jaki katalizator zostanie użyty. Wartośćdopuszczalna
0,02 g/kWh wynika z Tabeli 2. – dyrektywy 2005/55/WE [DYREKTYWA 2005/55/WE
PARLAMENTU EUROPEJSKIEGO I RADY z dnia 28 września 2005 r. w sprawie zbliżenia
ustawodawstw Państw Członkowskich odnoszących się do działań, które należy podjąć
przeciwko emisji zanieczyszczeń gazowych i cząstek stałych przez silniki wysokoprężne
stosowane w pojazdach oraz emisji zanieczyszczeń gazowych z silników o zapłonie
Sygn. akt KIO 401/12
iskrowym zasilanych gazem ziemnym lub gazem płynnym stosowanych w pojazdach]
Tabela 2 Wartości graniczne – badania: ETC [wyciąg z tabeli z kolumnami: „Wiersz” i „Masa
cząstek stałych (PT) g/kWh] A (2000)
0,16
0,21 (J)
B 1 (2005)
0,03
B 2 (2008)
0.03
C (EEV)
0.02
W opracowaniu ITS NR 10483 Opracowanie poradnika ustalania czynników
energetyczno emisyjnych w zamówieniach publicznych na zakup pojazdów drogowych,
zostały przedstawione testy jakie sąwykonywane dla silników spalinowych. W skład
typowych badańhomologacyjnych silników na normęeuro V wchodzątrzy testy badawcze:
1. ELR (European Load Responce); 2. ESC (European Steady State Cycle); 3. ETC
(European Transient Cycle). Pierwszy z nich (ELR) dotyczy zadymienia spalin, zaśdwa
pozostałe określająemisje jednostkowe zanieczyszczeńw warunkach trzynastofazowego
testu stacjonarnego (ESC) i testu w warunkach dynamicznych (ETC). W normie Euro 6 testy
ESC i ETC zostały zastąpione odpowiednio przez testy WHSC (World Harmonized Steady
Cycle) i WHTC (World Harmonized Transient Cycle), różniące sięwarunkami pracy silnika.
Jeśli organizator przetargu zamierza – do czego jest zobowiązany – w klasyfikacji ofert
wykorzystaćwartości emisji zmierzone w badaniach homologacyjnych, powinien określić
test, którego wyniki stanowićbędąkryterium do kwalifikacji (tzn. ESC czy ETC dla Euro 5 i
WHSC lub WHTC dla Euro 6). Autorzy niniejszego opracowania sugerują, aby testem tym
był test ETC lub WHTC jako lepiej odzwierciedlający rzeczywiste warunki pracy silnika
panujące w ruchu drogowym i proponująaby przyjmowaćzasadęekwiwalentności i
wzajemnego uznawania wyników tych testów. W takim przypadku w specyfikacji przetargu
powinien znaleźćsięzapis mówiący o uznawaniu np. wyników badańw teście ETC, jak i – w
przypadku braku takich wyników – w teście WHTC. Do obliczeńkosztów emisji Wykonawca
EvoBus przyjął test stacjonarny ESC, ponieważtylko w tym teście wyniki mieszcząsięw
normach EEV. Sugerowany w Opracowaniu przez ITS test dynamiczny ETC dla obliczeń,
jako lepiej odzwierciedlający rzeczywiste warunki pracy silnika w pojeździe podczas jazdy,
nie spełnia wymogów normy emisji EEV.
Dla rozróżnienia poziomu emisji spalin przyjęto oznaczanie w dyrektywie 2005/55/WE
dodatkowąliterąod A do K. Silnik OM 926 LA.V/2 Euro 5 posiada homologację
el*2005/55*2006/51G*0756*01. Zgodnie z tabeląnr 4 załączonąw dyrektywie 2006/51/WE z
dnia 6 czerwca 2006 r., zmieniająca w celu dostosowania do postępu technicznego załącznik
I do dyrektywy 2005/55/WE [Tabela przedstawiająca litery, które mają być używane zgodnie
z różnymi dalami wdrożenia okręconymi w dyrektywie 2005/55/WE ], litera G oznacza wiersz
B 2 z tabeli nr 2 (dyr. 2005/55/WE), o której mowa była powyżej, czyli nie jest to EEV. Jest to
norma emisji Euro 5, co więcej sam EvoBus podaje to w nazwie silnika. Dla silnika
Sygn. akt KIO 401/12
spełniającego wymogi przetargu w numerze homologacji powinna pojawićsięlitera K.
W związku z powyższym treśćoferty EvoBus nie odpowiada treści s.i.w.z., albowiem
silnik oferowanego autobusu marki Mercedes-Benz nie spełnia wymaganej w pkt 2.4 ppkt 2.1
s.i.w.z. normy czystości spalin min. EEV, co powinno skutkowaćodrzuceniem tej oferty na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp.
[Ad. 4 zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 2 pzp przez zaniechanie wykluczenia MAN z uwagi
na niewniesienie wadium]
Zgodnie z postanowieniami s.i.w.z. Zamawiający wymagał w postępowaniu
wniesienia wadium przez wykonawcęw kwocie 200 000 zł. Przed upływem terminu
składania ofert jeden z wykonawców skierował do Zamawiającego pytanie (faksem 2
stycznia 2012 r.): Dot. Ogłoszenia i SIWZ. Ponieważ w ogłoszeniu i specyfikacji przetargowej
pojawiają się różne nazwy Zamawiającego (Prezydent Miasta Siedlce,/ Miasto Siedlce,/
Urząd Miasta Siedlce) prosimy o jednoznaczne sprecyzowanie nazwy Zamawiającego,
niezbędnej do prawidłowego zaadresowania oferty i wystawienia dokumentu opinii bankowej.
W odpowiedzi na to pytanie, Zamawiający pismem z 13 stycznia 2012 r. udzielił następującej
odpowiedzi: Zamawiającym jest Miasto Siedlce, reprezentowane przez Prezydenta Miasta z
siedzibą: Urząd Miasta, Skwer Niepodległości 2, 08-110 Siedlce.
W złożonej przez WykonawcęMAN gwarancji wadialnej nr 144/12/WAR z dnia
26.01.2012 r., jej Beneficjent został błędnie oznaczony jako Urząd Miasta, co jest wprost
niezgodne z wymaganiami Zamawiającego. Niezależnie od powyższego treśćtej gwarancji
wadialnej została wadliwie skonstruowana w ten sposób,że Bank zobowiązał siędo wypłaty
wadium, na pierwsze pisemneżądanie stwierdzające,że Wykonawca wygrał przetarg i w
odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych. Powyższa konstrukcja gwarancji wskazuje wprost,że w przypadku zaistnienia
przesłanki z art. 46 ust. 4a pzp, wypłata wadium na rzecz Zamawiającego nastąpi tylko i
wyłącznie w sytuacji, gdy MAN wygra niniejszy przetarg. Takie postanowienia gwarancji
wadialnej sąwprost niezgodne z przepisem art. 46 ust. 4a pzp.
W związku z powyższym należy uznać,że Wykonawca MAN nie wniósł wadium w
postępowaniu i podlega wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 pzp.
[Ad. 5 zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty MAN
jako nieodpowiadającej treści s.i.w.z.]
Zamawiający w treści SIWZ – Opis przedmiotu zamówienia, pkt 4.1 Nadwozie,
wymagał, aby oferowany autobus posiadał okna boczne pojedyncze z szybami przesuwnymi
(minimum 50% okien bocznych na każdej stronie pojazdu musi posiadaćgórnącześć
przesuwaną) – nie dotyczy to okna w kabinie prowadzącego pojazd.
Z zamieszczonego na końcu oferty MAN rysunku oferowanego autobusu wynika
Sygn. akt KIO 401/12
wprost,że autobus posiada 7 okien bocznych (nie licząc okna kierowcy) po lewej stronie
autobusu, w tym 3 okna posiadające górnączęśćprzesuwanąoraz 5 okien bocznych (okno
kierowcy nie występuje) po prawej stronie autobusu, w tym 2 okna posiadające górnączęść
przesuwaną. Powyższy rysunek potwierdza zatem, iżoferta MAN pozostaje niezgodna z
wymaganiami s.i.w.z., albowiem min. 50% okien bocznych na każdej stronie pojazdu nie
posiada górnej części przesuwanej. W konsekwencji oferta MAN powinna podlegać
odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp.
[Ad. 6 zarzutu naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 pzp, przez zaniechanie wykluczenia
Wykonawcy Volvo z uwagi na niewykazanie spełnienia warunku udziału w postępowaniu w
zakresie posiadaniaśrodków finansowych lub zdolności kredytowej w wymaganej wysokości]
Zamawiający w pkt 3.1.4 s.i.w.z. określił warunek udziału w postępowaniu w zakresie
posiadania przez wykonawcęśrodków finansowych lub zdolności kredytowej nie mniejszej
niż4.500.000,00 zł.
Wykonawca Volvo złożył wraz z ofertą(s. 30-31) informacjęwystawionąprzez
Skandinaviska Enskilda Banken AB z 20 stycznia 2012 r. Odwołujący zwraca uwagę,że w
treści tego dokumentu brak jest jakichkolwiek informacji na temat wysokości posiadanychśrodków finansowych czy teżzdolności kredytowej Wykonawcy. Natomiast znajdująca sięna
stronie 98 oferty Volvo Opinia Bankowa z 3 lutego 2012 r. nie może byćbrana pod uwagę
przy ocenie spełniania powyższego warunku udziału w postępowaniu, albowiem dotyczy ona
Volvo Polska sp. z o.o., zatem spółki nie będącej wykonawcą, który złożył ofertęw
niniejszym postępowaniu. Brak jest równieżw ofercie jakiegokolwiek pisemnego
zobowiązania, o którym mowa w art. 26 ust. 2b pzp, wskazującego na udostępnienie
wykonawcy Volvo przez Volvo Polska sp. z o.o. zdolności finansowych.
Jednocześnie, na wypadek nie potwierdzenia siępodniesionych dalej w odwołaniu
(pkt 9 i 10 uzasadnienia odwołania) zarzutów skutkujących bezpośrednim wykluczeniem
Wykonawcy Volvo z postępowania lub odrzuceniem jego oferty Volvo – Odwołujący stawia
Zamawiającemu zarzut naruszenia przepisu art. 26 ust. 3 pzp, poprzez zaniechanie
wezwania Wykonawcy Volvo do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnienie
warunku dot. posiadania wymaganychśrodków finansowych lub zdolności kredytowej.
[Ad. 7 zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 pzp oraz § 4 ust. 1 pkt 1 lit.c i § 4 ust. 3
rozporządzenia w sprawie dokumentów przez zaniechanie wykluczenia Wykonawcy Volvo z
uwagi na niewykazanie braku podstaw do wykluczenia z postępowania w okolicznościach, o
których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 9 pzp]
Wykonawcąubiegającym sięo udzielenie niniejszego zamówienia, zgodnie z
informacjami podanymi w Formularzu Oferty, jest Volvo Bus Corporation z siedzibąSE-
40508 Góteborg. W związku z tym, zgodnie z pkt 4.4 ppkt I i III s.i.w.z. – Wykonawca
Sygn. akt KIO 401/12
zobowiązany był złożyćdokument wystawiony w kraju, w którym ma siedzibę,
potwierdzający,że nie orzeczono wobec niego zakazu ubiegania sięo zamówienie. W
przypadku, gdy w kraju, w którym wykonawca ma siedzibę, nie wydaje siętakiego
dokumentu, winien on zostaćzastąpiony dokumentem zawierającym oświadczenie złożone
przed notariuszem.
W pierwszej kolejności – do oferty nie został załączony jakikolwiek dokument
potwierdzający,że wobec Volvo Bus Corporation nie orzeczono zakazu ubiegania sięo
udzielenie zamówienia. Po drugie, gdyby nawet przyjąć, iżw Szwecjiżaden z organów
sądowych lub administracyjnych nie wydaje przedmiotowych dokumentów, to złożone na
stronach 59-60 oferty oświadczenie z 3 lutego 2012 r. nie czyni zadośćwymaganiom s.i.w.z.
i rozporządzenia w sprawie dokumentów, bowiem nie zostało złożone przed notariuszem.
Jednocześnie, na wypadek nie potwierdzenia siępodniesionych dalej w odwołaniu
(pkt 9 i 10 uzasadnienia odwołania) zarzutów skutkujących bezpośrednim wykluczeniem
Wykonawcy Volvo z postępowania lub odrzuceniem jego oferty – Odwołujący stawia
Zamawiającemu zarzut naruszenia przepisu art. 26 ust. 3 pzp przez zaniechanie wezwania
Wykonawcy Volvo do uzupełnienia dokumentu wystawionego w Szwecji potwierdzającego
brak orzeczenia wobec Volvo zakazu ubiegania sięo zamówienie, a jeżeli w Szwecji nie
wydaje sięprzedmiotowego dokumentu – do uzupełnienia dokumentu zawierającego
oświadczenie złożone przed notariuszem.
[Ad. 8 – zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 pzp w zw. z § 1 ust. 2 rozporządzenia w
sprawie dokumentów oraz pkt 4.7 s.i.w.z. przez zaniechanie wykluczenia wykonawcy Volvo z
uwagi na nie wykazanie spełnienia warunków udziału w postępowaniu, tj. niezłożenie
wszystkich wymaganych dokumentów dotyczących podmiotu trzeciego – brak czterech
zaświadczeńwłaściwego organu sądowego lub administracyjnego miejsca zamieszkania
osoby w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 4-8 pzp]
Zamawiający w treści pkt 4.7 s.i.w.z. wymagał, aby wykonawca powołujący sięprzy
wykazywaniu spełniania warunków udziału w postępowaniu na potencjał innych podmiotów,
które będąbrały udział w realizacji części zamówienia, przedłożył dokumenty dotyczące tego
podmiotu w zakresie wymaganym dla wykonawcy, określonym w pkt 4.2. W treści oferty
Volvo, strona 74, znajduje sięoświadczenie Volvo Polska sp. z o.o. z 24 stycznia 2012 r.,
zgodnie z którym spółka ta zobowiązała sięudostępnićWykonawcy Volvo niezbędne zasoby
(wiedza, potencjał techniczny, osoby zdolne do wykonania zamówienia). Jednocześnie w
Formularzu Oferty wskazano Volvo Polska sp. z o.o. jako podwykonawcę.
W treści oferty znajdująsięinformacje z KRK dla członków zarządu Volvo Polska sp.
z o.o. Z dokumentów tych wynika jednak, iż: p. Otto Christian Frommeit jest obywatelem
Lichtensteinu i posiada miejsce zamieszkania w Austrii, p. Jorn Staffan Kullberg, p. Lars Arje
Sygn. akt KIO 401/12
Lewin p. Lena Elisabeth Odelberg sąobywatelami Szwecji z miejscem zamieszkania w
Szwecji. W odniesieniu do tych członków zarządu Volvo Polska sp. z o.o. powinny zostać
załączone zaświadczenia właściwego organu sądowego lub administracyjnego miejsca
zamieszkania osoby w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 4 - 8 pzp. W ofercie Volvo
brak jest przedmiotowych zaświadczeń.
Jednocześnie, na wypadek niepotwierdzenia siępodniesionych dalej w odwołaniu
(pkt 9 i 10 uzasadnienia odwołania) zarzutów skutkujących bezpośrednim wykluczeniem
Wykonawcy Volvo z postępowania lub odrzuceniem tej oferty – Odwołujący stawia
Zamawiającemu zarzut naruszenia przepisu art. 26 ust. 3 pzp przez zaniechanie wezwania
Wykonawcy Volvo do uzupełnienia tych brakujących zaświadczeń.
[Ad. 9 – zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 2 przez zaniechanie wykluczenia Volvo z uwagi
na niewniesienie wadium]
Jak powyżej wskazano, wnoszone przez wykonawców wadium winno byćwystawione
na Zamawiającego, którym jest Miasto Siedlce. W złożonej przez WykonawcęVolvo
gwarancji bankowej Nr 5434 531 7731 z 2 lutego 2012 r., jej Beneficjent został błędnie
oznaczony jako Urząd Miasta, co jest wprost niezgodne z wymaganiami opisanymi przez
Zamawiającego.
W związku z powyższym należy uznać,że Wykonawca Volvo nie wniósł wadium w
postępowaniu i podlega wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 pzp.
[Ad. 10 – zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty
Volvo jako nieodpowiadającej treści s.i.w.z.]
Zamawiający w pkt. 4.3.6 s.i.w.z. wymagał od wykonawców złożenia wraz z ofertą
Testu SORT 2 dla autobusu jak w przedmiocie zamówienia. Odwołujący wskazuje,że
przedmiotem zamówienia, jak równieżoczywiście przedmiotem oferty Volvo, sąautobusy
wyposażone w silnik spełniający normęczystości spalin min. EEV (wymaganie z pkt 2.4 ppkt
2.1 s.i.w.z.). Tymczasem złożony wraz z ofertąwynik testu SORT 2 nie dotyczy oferowanego
autobusu (jak w przedmiocie zamówienia), ale pojazdu z innym silnikiem tj. silnikiem
spełniającym niższąnormęEURO 5 (s. 118-121 oferty Volvo). Jednocześnie złożone na s.
122 oferty Volvo oświadczenie o wartościach SORT 2 dla autobusu w oferowanej
konfiguracji nie jest skuteczne, albowiem Zamawiający wżadnym postanowieniu s.i.w.z. nie
dopuścił możliwości zastąpienia wymaganego dokumentu (TEST SORT 2) – oświadczeniem
wykonawcy. Uwzględnienie przez Zamawiającego w toku badania i oceny ofert złożonego
przez Volvo oświadczenia wskazuje na nierówne traktowanie wykonawców, albowiem inni
wykonawcy sprostali wymaganiom s.i.w.z. i przedłożyli w tym zakresie stosowny dokument.
W związku z powyższym należy uznać, iżtreśćoferty Volvo jest niezgodna z
wymaganiami s.i.w.z., albowiem nie zawiera dokumentu – Testu SORT 2 dla autobusu jak w
Sygn. akt KIO 401/12
przedmiocie zamówienia, zatem powinna zostaćodrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2
pzp.
Jednocześnie, w razie uznania, iżtest SORT 2 zalicza siędo dokumentów
podlegających uzupełnieniu – Zamawiający zarzut naruszył przepisu art. 26 ust. 3 pzp, przez
zaniechanie wezwania Wykonawcy Volvo do uzupełnienia Testu SORT 2 dla autobusu jak w
przedmiocie zamówienia, tj. autobusu z silnikiem spełniającym normęmin. EEV.
12 marca 2012 r. Zamawiający wniósł drogąfaksowądo Izby pisemnąodpowiedźna
odwołanie – wnosząc o oddalenie odwołania i w następujący sposób uzasadniając swoje
stanowisko.
[Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp poprzez bezpodstawne
odrzucenie oferty Odwołującego]
Pierwotne zapisy s.i.w.z. w pkt 2 Opis przedmiotu zamówienia i czas realizacji
opisywały pojemnośćsilnika w przedziale 7100 – 10700 cm
3
. 2 stycznia 2012 r. Odwołujący
wystosował zapytanie, wnosząc o zmianętreści s.i.w.z. poprzez dopuszczenie m.in. silników
o pojemności 6,7 dm
3
. W obszernym uzasadnieniu Odwołujący nie podnosił braku precyzji w
zwrocie pojemność silnika, nie prosił równieżo sprecyzowanie tego pojęcia, wręcz sam pisał
wprost o pojemności skokowej silnika. Powszechnie przez pojemność silnika rozumie się
pojemność skokową silnika, jest to skrót lub uproszczenie pełnej nazwy. Często używa się
określeńzamiennych jak objętość skokowa silnika lub objętość silnika. Wszystkie te
określenia sątożsame i opisujądokładnie ten sam parametr. W oparciu o treśćskładanych
do Zamawiającego zapytaństwierdzićnależy,żeżaden z Oferentów do upływu terminu
składania ofert nie miał wątpliwości, co do znaczenia omawianego pojęcia.
Zamawiający wślad za zapytaniem Wykonawcy udzielił odpowiedzi dopuszczającżądanąpojemność– jednocześnie zmieniono zapisy s.i.w.z. w zakresie przedmiotu
zamówienia, określając pojemnośćsilnika w przedziale 6700 – 10700 cm
3
(zmiana s.i.w.z.
dokonana przez Zamawiającego 13 stycznia 2012 r.) Zamawiający od początku
postępowania przetargowego pojemnośćsilnika określał w cm
3
. Powyższe wymaganie jest
zgodne z rozporządzeniem Ministra Infrastruktury z dnia 27 września 2003 r. w sprawie
szczegółowych czynności organów w sprawach związanych z dopuszczeniem pojazdu do
ruchu oraz wzorów dokumentów w tych sprawach (Dz. U. 2007 r. Nr 137, poz. 968, z póżn.
zm.). Według załącznika nr 1 do tego rozporządzenia – Instrukcja w sprawie rejestracji
pojazdów – w dowodzie rejestracyjnym wpisuje siępojemnośćsilnika wyrażonąw cm
3
(§ 11
ust. 2 pkt 17). Podstawowym dokumentem, który określa parametry techniczne pojazdu i
jego dopuszczenie do ruchu jest homologacja. Dane z homologacji wpisuje sięw dowód
rejestracyjny. Zeświadectwa homologacji dołączonego do oferty Odwołującego (strona 51
Sygn. akt KIO 401/12
dokumentów oferty, pkt. 3.2.1.3) – jednoznacznie wynika,że pojemnośćsilnika oferowanego
przez Odwołującego wynosi 6692 cm
3
.
[Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 oraz art. 91 ust. 1 przez wybór oferty EvoBus jako
najkorzystniejszej, w tym poprzez nieuzasadnione przyznanie EvoBus punktów w kryterium
Parametry techniczno-eksploatacyjne – kryterium P2 „Odległość od siedziby Zamawiającego
(Operatora) do autoryzowanego serwisu wykonawcy]
W opinii Komisji Europejskiej [Kontrola zamówień publicznych. Wskazówki dla
beneficjentów Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Mazowieckiego 2007-
2013, Warszawa, październik 2010 r.] narusza zasadęrównego traktowania i
proporcjonalności wymóg posiadania przez oferenta określonego potencjału technicznego
jużna etapie procedury przetargowej. Zamawiający możeżądaćjedynie, by oferenci
dowiedli,że będądysponowali określonymi urządzeniami na moment realizacji zamówienia.
Z uwagi na powyższe Zamawiający nie wymagał w s.i.w.z. dysponowania serwisem w
odległości poniżej 25 km od siedziby Zamawiającego jużna etapie składania ofert –świadczenie usług gwarancyjnych nastąpi dopiero od momentu dostawy przedmiotu
zamówienia (6 miesięcy od dnia podpisania umowy). Zgodnie z zapisami § 7 ust. 3 wzoru
umowy, ...umowa serwisowa (gwarancyjna) musi zostać dostarczona Operatorowi najpóźniej
w dniu odbioru technicznego autobusu. Projekt umowy serwisowej jest załącznikiem do
SIWZ.
W swojej ofercie EvoBus wskazał, ze będzie dysponował serwisem w odległości nie
większej niż25 km od siedziby Zamawiającego i wyjaśnił,że autoryzowany serwis jest
obecnie w budowie na terenie miasta Siedlce przy ul. Ujrzanów 32A, otwarcie: w drugiej
połowie 2012 r. Zdaniem Zamawiającego deklaracja ta – w obliczu wytycznych KE – jest
wystarczająca, aby przyznaćEvoBus punkty we wskazanym powyżej kryterium.
[Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty EvoBus jako
nieodpowiadającej treści s.i.w.z. z uwagi na fakt, iżzaoferowany silnik nie spełnia normy
czystości spalin min. EEV]
Zamawiający do oceny spełniania przez oferowane pojazdy normy czystości spalin
EEV przyjął deklaracjęWykonawcy złożonąw ofercie – Opis techniczny z parametrami
techniczno-eksploatacyjnymi oferowanych autobusów – Załącznik B do Oferty oraz
oświadczenie EvoBus ze strony 32 oferty o posiadaniu polskiego i unijnegoświadectwa
homologacji.
[Zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 2 pzp przez zaniechanie wykluczenia Wykonawcy MAN
z postępowania z uwagi na niewniesienie wadium]
MAN wniósł wadium w formie gwarancji bankowej 6 lutego 2012 r. w wymaganej
kwocie 200 000,00 zł. Określenie Beneficjenta gwarancji jako Urząd Miasta Siedlce a nie, jak
Sygn. akt KIO 401/12
wskazuje Odwołujący, Miasto Siedlce – nie powoduje utraty ważności gwarancji i nie czyni
jej nieważną, gdyżZamawiający będzie mógł zaspokoićswoje roszczenia z powyższej
gwarancji. Powyższe potwierdza m in. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 10 maja 2011 r.
(sygn. akt KIO 883/11).
Ponadto przedłożona gwarancja wadialna Nr 144/12/WAR spełniała warunki
skuteczności wystawianej gwarancji wadialnej pod względem przedmiotowym, tj. zawiera
zobowiązanie sięgwaranta do zapłaty określonej sumy pieniędzy nieodwołalnie,
bezwarunkowo oraz na pierwsze pisemne żądanie, na wypadek wystąpienia okoliczności, o
których mowa w art. 46 ust. 4a i 5 ustawy pzp. Została ona równieżwystawiona w
określonym celu i w konkretnych okolicznościach, które znalazły odzwierciedlenie w jej treści,
tj. każdorazowo BNP Paribas wystawiający gwarancję, zobowiązał siędo zapłaty sumy
gwarantowanej na rzecz beneficjenta gwarancji, w konkretnym i wskazanym postępowaniu
(z przywołaniem przedmiotu zamówienia), w okolicznościach i na zasadach przewidzianych
adekwatnymi przepisami ustawy, we właściwych dla wskazanego przetargu terminach
związania ofertą.
[Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty MAN jako
nieodpowiadającej treści s.i.w.z.]
Odwołujący podnosi, iżzamieszczony na końcu oferty MAN rysunek oferowanego
autobusu wskazuje,że oferta MAN pozostaje niezgodna z wymogami s.i.w.z, albowiem min.
50% okien bocznych na każdej stronie pojazdu nie posiada górnej części przesuwnej.
Zamawiający, zgodnie z pkt 4.3 s.i.w.z., wymagał załączenia do oferty rysunku
rozplanowania przestrzeni pasażerskiej – celem oceny rozmieszczenia siedzeńpasażerskich
oraz rysunku zawierającego wymiary zewnętrzne autobusu (przód, tył, strona lewa i strona
prawa), natomiast nie wymagał załączania rysunku potwierdzającego rozplanowanie okien.
[Zarzuty dotyczące oferty Volvo Bus Corboration]
PonieważZamawiający w rozstrzygnięciu postępowania przetargowego z 15 lutego
2012 r. poinformował o odrzuceniu oferty Volvo na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 pzp, w
związku z brzmieniem art. 26 ust. 3 pzp nie miał obowiązku wzywania do złożenia
brakujących lub wadliwych oświadczeńlub dokumentów.
Zamawiający wniósł nadto o nierozpatrywanie zarzutów odwołania dotyczących
Wykonawców MAN i Volvo, gdyżoferta Volvo została odrzucona, a oferta MAN, najdroższa
złożona w postępowaniu – uzyskała najmniejsząilośćpunktów. Zdaniem Zamawiającego
rozpatrywanie zarzutów dotyczących tych ofert pozostaje bez wpływu na wynik
postępowania i nie zmienia rankingu ofert.
Wskutek wezwania przez Zamawiającego 28 lutego 2012 r. (z przekazaniem kopii
Sygn. akt KIO 401/12
odwołania) pozostałych wykonawców uczestniczących w prowadzonym postępowaniu o
udzielenie zamówienia do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym, do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej swoje przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego zgłosili:
– EvoBus – 1 marca 2012 r. – wnosząc o oddalenie odwołania;
– MAN – 2 marca 2012 r. – wnosząc o oddalenie odwołania.
Wobec braku zgłoszenia opozycji przez Strony oraz dokonania zgłoszenia
przystąpienia do postępowania odwoławczego w ustawowym terminie i z zachowaniem
wymogu przekazania jego kopii Stronom postępowania (art. 185 ust. 2 pzp) – Izba nie
stwierdziła podstaw do niedopuszczenia wskazanych powyżej Wykonawców do udziału w
postępowaniu odwoławczym po stronie Zamawiającego, jako uczestników tego
postępowania (Przystępujących).
Ponieważodwołanie nie zawierało braków formalnych i wpis został przez
Odwołującego uiszczony – podlegało rozpoznaniu przez Izbę.
Wobec ustalenia w toku czynności formalnoprawnych i sprawdzających, iżnie została
wypełnionażadna przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, o których mowa w art.
189 ust. 2 pzp i braku w tym zakresie odmiennych wniosków Stron na posiedzeniu, Izba
przeprowadziła rozprawę, podczas której Strony i Przystępujący podtrzymali swoje
dotychczasowe stanowiska.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Uczestników postępowania (Stron i
Przystępujących), uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc
pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron i Przystępujących zawarte w odwołaniu,
odpowiedzi
na
odwołanie,
zgłoszeniach
przystąpienia
do
postępowania
odwoławczego i dalszych pismach, a także wyrażone na rozprawie ustnie do
protokołu, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Zgodnie z przepisem art. 179 ust. 1 pzp odwołującemu przysługuje legitymacja do
wniesienia odwołania, gdy ma (lub miał) interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść
szkodęw wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. W ocenie Izby
Odwołujący legitymuje sięinteresem w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, gdyżzarzuty
złożonego odwołania zmierzająnie tylko do zniweczenia czynności odrzucenia jego oferty,
ale i do wyeliminowania z postępowania ofert Przystępujących, w tym oferty uznanej za
najkorzystniejszą. Jednocześnie podjęte przez Zamawiającego czynności i zaniechania
objęte zarzutami odwołania narażająOdwołującego na szkodęz powodu nieuzyskania
odpłatnego zamówienia publicznego, na co mógłby w przeciwnym razie liczyć.
Sygn. akt KIO 401/12
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania o
zamówienie publiczne, która została równieżprzekazana Izbie w formie kopii poświadczonej
za zgodnośćz oryginałem przez Zamawiającego, w szczególności zaśprzeprowadziła
dowody z następujących dokumentów: ogłoszenia o zamówieniu, s.i.w.z., pytańzadawanych
przez wykonawców, odpowiedzi na pytania do s.i.w.z. z 13 i 17 stycznia 2012 r. wraz ze
zmianami s.i.w.z. z tych dat, protokołów z posiedzeńkomisji przetargowej, oferty
Odwołującego oraz ofert Przystępujących EvoBus i MAN. Izba wzięła równieżpod uwagę
inne pisma oraz dokumenty składane w toku postępowania odwoławczego jako dowody
wymienione, dokonując odpowiedniej oceny ich mocy dowodowej i znaczenia dla
rozstrzygnięcia niniejszej sprawy.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy Izba wzięła równieżpod uwagę
stanowiska i oświadczenia Stron i Przystępujących wyrażone na piśmie w ramachśrodków
ochrony prawnej (a także dalszym piśmie Przystępującego EvoBus) oraz ustnie do protokołu
w toku rozprawy.
Biorąc pod uwagęzgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia
faktyczne oraz zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu, podtrzymanych na rozprawie i
podlegających rozpatrzeniu, Izby stwierdziła,że odwołanie podlega uwzględnieniu, nawet
jeżeli tylko niektóre zarzuty okazały sięzasadne.
I. Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp przez odrzucenie oferty
Odwołującego – Izba uznała za niezasadny.
Izba ustaliła, iżprzytoczone powyżej za odwołaniem odpowiedzi na pytania do treści
s.i.w.z. odpowiadająrzeczywistemu stanowi rzeczy, przy czym tzw. Zapytanie II stanowiło
zestaw pytańwystosowanych 2 stycznia 2012 r. przez Lider Trading sp. z o.o. (lidera
odwołującego siękonsorcjum). Wśród nich znalazło siępytanie 1. sformułowane w
następujący sposób [podkreślenia pochodząod Izby, pogrubienia za tekstem oryginalnym]:
Przyjęte kryterium dopuszczające silniki o minimalnej pojemności 7,1 dm
3
, ogranicza
w istotny sposób możliwość brania udziału w przetargu tych producentów, którzy oferują
silniki produkowane na terenie Unii Europejskiej, ale o mniejszej pojemności. Z uwagi na
zastosowane technologie i materiały, silniki o mniejszych pojemnościach są równie trwałe i
posiadają taką samą moc jak jednostki o wyższej pojemności. Jednocześnie, większy ciężar
preferowanych silników oznacza większe zużycie paliwa i nie pozostaje bez wpływu na
ekologię i koszty eksploatacyjne. Przyjęte przez Zamawiającego pozostałe parametry
dotyczące silników, jak również urządzeń klimatyzacyjnych, bez problemu uzyskiwane są
Sygn. akt KIO 401/12
przez silniki o pojemności ok. 6,7 dm
3
, bez uszczerbku dla ich trwałości, kultury pracy, a
dodatkowo cechują się one mniejszym zużyciem, paliwa, mniejszymi pojemnościami
układów chłodzenia, układów smarowania itd., co ma bezpośredni wpływ na koszty
eksploatacyjne. Silniki o mniejszej pojemności z dużym naddatkiem osiągają wymaganą
przez Zamawiającego minimalną moc silnika, która jest obiektywnie bardziej istotnym
parametrem silnika z punktu widzenia eksploatacji pojazdu w warunkach miejskich.
Nadto, Zamawiający punktuje wpływ na środowisko naturalne, dając tym samym
dowód dbałości o ekologię. Natomiast, czym mniejsza jest pojemność silnika w pojazdach
tym mniejsza emisja spalin (zależność obiektywna). Zatem, dopuszczenie do postępowania
pojazdów o wskazanej pojemności skokowej silnika wpisywać się również będzie w
proekologiczne pryncypia Zamawiającego. W toczącym się postępowaniu chcielibyśmy
zaproponować autobusy wyposażone w silniki o pojemności 6,7 dm
3
. Są to silniki produkcji światowego lidera, który jako jeden z nielicznych produkuje silniki specjalnie dedykowane do
ruchu miejskiego. Gwarantuje to nie tylko najbardziej ekonomiczną eksploatację
(potwierdzoną we wszystkich przypadkach w polskich miastach), ale gwarantuje również
najbardziej korzystną charakterystykę momentu obrotowego.
Wprowadzenie przez Zamawiającego kryterium pojemności 7,1 dm
3
faworyzuje tylko
tych producentów, którzy stosują duże jednostki napędowe, co narusza naczelną zasadę
uczciwej konkurencji i równego traktowania wszystkich wykonawców, a także jest wprost
sprzeczne z art. 29 ust. 2, który zakazuje opisywania przedmiotu zamówienia w sposób,
który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. Skoro bowiem Zamawiający może uzyskać
pożądane przez siebie efekty dopuszczając również pojazdy o silnikach 6,7 dm
3
. Zatem,
zaniechanie umożliwienia składania ofert z takimi silnikami, skutkować będzie bezprawnym
zawężeniem rynku wykonawców i to w zasadzie do jednego producenta.
Wnosimy o zmianę odnośnych fragmentów treści SIWZ poprzez dopuszczenie
silników o pojemności 6,7 dm
3
.
Również2 stycznia 2012 r. wpłynęły pytania od innych wykonawców oznaczone
przez Zamawiającego jako Zapytanie III i Zapytanie IV. Treśćpytania 2. z pierwszego z tych
zestawów pytańbyła następująca: Czy Zamawiający dopuści w autobusach silniki o mocy w
zakresie min.180 kW i max. 215 kW przy zachowaniu pojemności w przedziale 7 100 – 10
700 cm
3
?
Natomiast pytanie 1. z kolejnego zestawu pytańbrzmiało następująco: SIWZ w
punkcie 2 – opis przedmiotu zamówienia, ppkt 4 - parametry techniczne i wyposażenie, pkt.
2.2 silnik, pojemność silnika w przedziale 7100-10700 cm
3
.
Aktualnie na rynku autobusowym, powszechnie dostępna jest grupa autobusów różnych
producentów z montowanymi określonymi silnikami spełniającymi wymagania ekologiczne,
optymalnie skonfigurowanymi, przez producentów do napędu odpowiedniej wielkości
Sygn. akt KIO 401/12
autobusów. Z uwagi na bogate praktyczne doświadczenie rynkowe w zakresie silników
stosowanych do autobusów o długości 12 m, i z uwagi na założenie, aby dopuszczone były
wszystkie sprawdzone jednostki napędowe, które mogą być zastosowane w napędzie
oferowanych autobusów w niniejszym postępowaniu przetargowym, przy spełnieniu także
doświadczenia Zamawiającego w tym zakresie, zwracamy się z prośbą o rozważenie
rozszerzenia zakresu pojemności skokowej silników.
Mając na uwadze powyższe i w praktyce pomijalnie niewielką różnicę w pojemności
skokowej, czy Zamawiający dopuści silnik o pojemności skokowej od 6870 ccm?
W ocenie Izby z przytoczonych powyżej pytańdo treści s.i.w.z. wynika,że stawiający
je wykonawcy, w tym Odwołujący, zgodnie i niezależnie od siebie rozumieli przez opisaną
dopuszczalnym zakresem pojemnośćsilnika – jego pojemnośćskokową. Dwóch pytających,
w tym Odwołujący uznało dolnągranicętego zakresu za ustalonąna zbyt wysokim poziomie
i postulowało jej obniżenie. Jeden z wykonawców wskazał wprost i dokładnie na to,że
chciałby móc zaoferowaćsilnik o pojemności 6870 cm
3
. Natomiast Odwołujący, choćna
początku obszernego pytania wskazywał na silnik o pojemności skokowej około 6,7 dm
3
,
jako spełniający wszystkie inne wymagania Zamawiającego, to następnie stwierdził, iż
chciałby zaoferowaćsilnik o pojemności 6,7 dm
3
, w konkluzji formułując wniosek o
dopuszczenie silnika o dokładnie takiej pojemności. Nadto Odwołujący, odmiennie od dwóch
pozostałych wykonawców i treści s.i.w.z., posługujących sięjednostkami wyrażonymi w cm
3
,
wskazywał obowiązującąi postulowanądolnągranicępojemności jako wyrażonąw dm
3
.
Pytanie Odwołującego zostało chronologicznie uznane za najwcześniejsze przez
Zamawiającego, który w udzielonych odpowiedziach na wszystkie trzy pytania wyraził w dm
3
nowy, rozszerzony zakres pojemności, zgodnie z najdalej idącym wnioskiem Odwołującego
obniżając jego dolnągranicędo 6,7 dm
3
. Gdyby działania Zamawiającego sprowadzały się
wyłącznie do treści odpowiedzi zaakcentowanych w odwołaniu, można by rozważać, czy w
ten sposób dopuszczono równieżzaoferowanie silnika o pojemności około 6,7 dm
3
, np.
silnika o pojemności 6692 cm
3
, którąw zaokrągleniu można opisaćjako 6,7 dm
3
lub 6,7 l
(litrów – jak to uczynił w oczywisty sposób producent tego silnika w ramach tzw. umownego
symbolu pojemności). Jednakże Izba ustaliła,że tak, jak wskazywał to Zamawiający, a co
szczególnie podkreślał Przystępujący EvoBus, treśćopisu przedmiotu zamówienia
konsekwentnie wyrażona była w cm
3
, początkowo jako zakres od 7100 do 10700, a
ostatecznie jako zakres od 6700 do 10700. Do pisma z 13 stycznia 2012 r. zawierającego
odpowiedzi na zestawy pytańod I. do VIII., załączono bowiem równieżkompletnątreść
Opisu przedmiotu zamówienia i Załącznika B – Opis techniczny z parametrami techniczno-
eksploatacyjnymi oferowanych autobusów, w których przy silniku wskazano zakres
pojemności jako 6700 – 10700 cm
3
, wyróżniając pogrubionym drukiem nową, obniżonądolną
jego granicę. Powtórnie te elementy dokumentacji zostały załączone przez Zamawiającego
Sygn. akt KIO 401/12
17 stycznia 2012 r. do drugiej tury odpowiedzi na zestawy pytańod IX do XIII, gdzie
ponownie wskazano zakres pojemności w ten sam sposób (jużbez pogrubiania dolnego
zakresu, który nie uległ zmianie wskutek tych zestawów pytań). Zdaniem Izby w tych
okolicznościach nie sposób twierdzić,że silnik o pojemności 6692 cm
3
mieści sięw
przedziale precyzyjnie, konsekwentnie i jednoznacznie wyznaczonym w treści zmienionej
s.i.w.z. jako 6700 – 10700 cm
3
. Należy zwrócićuwagę,że Odwołujący wypełniając Załącznik
B do oferty, niejako zignorował zakres sprecyzowany przez Zamawiającego na mocy zmiany
treści s.i.w.z., wpisując ze swojej stony w wierszu Silnik: Fabrycznie nowy silnik Cummins
ISB6,7EV 285B … Pojemn. 6,7 dm
3
(pytanie i zgoda Zamawiającego). Tymczasem o ile
powszechnie przyjmuje sięw orzecznictwie,że odpowiedzi na pytania do treści s.i.w.z.
udostępnione przez Zamawiającego można uznaćza wiążące zmiany w stosunku do
dotychczasowej treści, o tyle w niniejszej sprawie nie ma tożadnego znaczenia, gdyżwślad
za tymi odpowiedziami szły konkretne zmiany treści s.i.w.z., które były starannie
inkorporowane do tekstów jednolitych dokumentów, w których wprowadzano zmiany.
W ocenie Izby Odwołujący przed terminem składania ofert zorientował się,że nie
satysfakcjonuje go treśćudzielonych przez Zamawiającego odpowiedzi i wprowadzonych do
s.i.w.z. zmian, gdyż18 stycznia 2012 r. zadał następujące pytanie: W nawiązaniu do
udzielonych przez Zamawiającego odpowiedzi, stanowiących wyjaśnienia treści SIWZ oraz
zmiany postanowień SIWZ (pismo z dnia 13.01.2012), a dotyczących pojemności silnika
oferowanego autobusu, Wykonawca zwraca uwagę, iż producenci silników oraz fachowcy w
branży definiują pojemność silnika 6,7 dm
3
jako pojemność wyrażoną w cm
3
wartościami np.
6685 cm
3
, 6690 cm
3
, 6695 cm
3
.W związku z powyższym prosimy o potwierdzenie przez
Zamawiającego interpretacji wymagań określonych w SIWZ, iż za spełniający wymagania
SIWZ zostanie uznany przez Zamawiającego silnik o pojemności min. 6692 cm
3
.
Zamawiający, korzystając z przepisu art. 38 ust. 1 pkt 1 pzp, pozostawił to pytanie bez
odpowiedzi. O ile, tak jak powyżej wskazano, nie trzeba byćfachowcem by zaokrąglić
wskazane w pytaniu wielkości do 6,7 dm
3
, o tyle obiektywnieżadna z nich nie da się
„zinterpretować” jako mieszcząca sięw ustalonym ostatecznie w treści s.i.w.z. zakresie 6700
– 7100 cm
3
, gdyżwynosząone po prostu zawsze mniej niż6700 cm
3
. Odwołujący dopiero w
tym pytaniu ujawnił przed Zamawiającym,że jest zainteresowany zaoferowaniem silnika o
pojemności 6692 cm
3
i aby było to możliwe, wymagana była co najmniej pozytywna
odpowiedźZamawiającego, która spowodowały kolejne obniżenie dolnej granicy zakresu
dopuszczalnych pojemności oferowanych silników, czyli pojemności skokowych.
Izba zważyła również,że z takiego stanu rzeczy w pełni zdawał sobie sprawę
Odwołujący, który dopiero od chwili wniesienia odwołania zaczął, po pierwsze – twierdzić,że
zaoferował silnik o pojemności 7105 cm
3
, choć, jak to przyznał na rozprawie, nigdzie takiej
pojemności nie wskazano w ofercie, po drugie – podnosićrzekomąniejednoznaczność
Sygn. akt KIO 401/12
terminu „pojemności silnika” użytego w treści s.i.w.z. Wobec tego Izba uznała za bez
znaczenia dla rozstrzygnięcia o zasadności odrzucenia oferty Odwołującego, złożone przez
niego na rozprawie dowody na poparcie tych wywiedzionych wyłącznie na potrzeby
postępowania odwoławczego twierdzeń. Bez znaczenia jest bowiem czysto teoretyczna
możliwośćróżnego definiowania pojemności silnika, skoro, jak to powyżej wskazano,żaden
z wykonawców uczestniczących w przedmiotowym postępowaniu przed upływem terminu
składania ofert, w tym Odwołujący, nie miał wątpliwości,że opisany w s.i.w.z. zakres
pojemności odnosi siędo pojemności skokowej silnika. W konsekwencji, bez znaczenia jest,że za pomocąodpowiedniego wzoru matematycznego z danej pojemności skokowej silnika
(6692 cm
3
) można wyprowadzićjego większąpojemnośćcałkowitą(7105 cm
3
). W złożonym
pisma z 24 lutego 2012 r. podpisanego przez pracownika Przedstawicielstwa w Polsce
IDIADA Automotive technology SA na podstawie homologacji firmy Cummins nr
e11*2005/55*2008/74K*2238*00, dokumentu niezałączonego zresztądo oferty, wynika
przede wszystkim potwierdzenie faktu,że silniki Cummins z rodziny ISB6.7 mająpojemność
skokową6692,6 cm
3
(pomijając przyrost o 0,6 cm
3
). Natomiast w piśmie z 21 lutego 2012 r. z
Instytutu Transportu Samochodowego, stwierdza się,że określenie „pojemność” w
odniesieniu do silnika spalinowego nie jest precyzyjne i jednoznaczne. Obejmuje różnie
zdefiniowane pojęcia, między innymi takie jak: -pojemność całkowitą cylindrów (lub komór w
przypadku silnika wankla), - pojemność komór spalania, - umowny symbol pojemności,
używany do celów handlowych, umowny zakres pojemności, używany w niektórych
systemach podatkowych, - pojemność skokową, używaną najczęściej do celów
klasyfikacyjnych i rejestracyjnych. Aby jednoznacznie określić, czego dotyczy przytoczone
pojęcie, naszym zdaniem należy jednoznacznie podać pełne określenie słowne. W ten
sposób wyjaśniło siępochodzenie wiedzy Odwołującego o możliwych teoretycznie
rozumieniach terminu pojemność silnika, odzwierciedlonej w wywodach odwołania, które
jednak nie mająznaczenia, wobec niepodważalnej okoliczności istnienia konsensusu przed
terminem składania ofert, co do tego,że w przedmiotowym postępowaniu chodziło o
pojemnośćskokowąsilnika, to jest taką, która następnie miała znaleźćodzwierciedlenie w
załączonym dokumencie homologacyjnym dotyczącym oferowanego pojazdu. Na marginesie
Izba zauważa,że trudno posądzaćZamawiającego, aby w przetargu dotyczącym zakupu
taboru dla swojego Miejskiego Przedsiębiorstwa Komunikacyjnego (tzw. Operatora),
interesowały go jakieświelkości marketingowe, zwykle zaokrąglane w górędla zrobienia
lepszego wrażenia, czy teżwielkości wskazywane dla niektórych systemów podatkowych.
Zdaniem Izby nie zawsze brak perfekcyjnej precyzji ze strony Zamawiającego w
użytych sformułowaniach (bo niewątpliwie w niniejszej sprawieżaden spór nie mógłby nawet
powstać, gdyby Zamawiający użył raz, a dobrze określenia pojemność skokowa silnika),
powoduje niejednoznaczność, na którąwykonawcy mogąsięskutecznie powołaćjako
Sygn. akt KIO 401/12
uzasadniającąprawidłowośćtreści złożonej przez siebie oferty. Popieranie przeciwnego
stanowiska, wyłącznie z powołaniem sięna ogólnązasadęwypracowanąw orzecznictwie, a
w oderwaniu od okoliczności faktycznych danej sprawy, mogłoby doprowadzićdo paraliżu
postępowańo udzielenie zamówieńpublicznych, w szczególności tych, w których
Zamawiający musi przygotowaćobszernądokumentację. Z tego teżwzględu istotne jest nie
to, czy dane sformułowanie mogło w ogóle budzićwątpliwości, gdyżtak będzie często (w grę
wchodzi tzw. czynnik ludzki, odpowiedni poziom kompetencji językowych, powtarzanie tych
samych informacji w wielu dokumentach itp.), lecz czy rzeczywiście spowodowało to
powstanie rozbieżności u wykonawców, co można ocenićmiędzy innymi na podstawie
zgłaszanych przez nich przed terminem składania ofert pytańi wątpliwości, a także
złożonych ofert. Na tym etapie wszyscy wykonawcy zainteresowani sąw równym stopniu,
przynajmniej co do zasady, jasnościąi jednoznacznościąjej sformułowań, co ulega
zasadniczej zmianie po złożeniu ofert i możliwościązapoznania sięz pozostałymi ofertami,
kiedy interesy faktyczne wykonawców rozchodząsię, w zależności od treści ofert złożonych
przez konkurentów.
Wbrew twierdzeniom odwołania, w niniejszej sprawie odrzucenie oferty nie było
konsekwencjąbraku precyzji Zamawiającego w opisie przedmiotu zamówienia, lecz braku
precyzji w sformułowanym 2 stycznia 2012 r. wniosku o zmianętreści s.i.w.z., w którym
Odwołujący wnioskował o zbyt mało, niżbyło mu w istocie niezbędne. Doprowadziło to do
paradoksalnej sytuacji,że pomimo ciężaru gatunkowego i merytorycznej zasadności
podniesionej na jego uzasadnienie argumentacji (nie w pełni zacytowanej powyżej), do której
przychylił sięZamawiający, wprowadzając wnioskowanązmianędokładnie – Odwołujący nie
uzyskał rezultatu, który oczekiwał.
PonieważOdwołujący nie zaprzeczał, a wynika to równieżze zgromadzonego
materiału dowodowego,że za opisanym w ofercie jako silnik o pojemności 6,7 dm
3
, kryje się
silnik ISB6.7EV285B marki Cummins, określany przez producenta jako silnik o pojemności
6,7 litra, którego pojemnośćskokowa wynosi de facto 6992 cm
3
, jak to wskazano wświadectwie homologacji załączonym do oferty – brak podstaw do stwierdzenia
niezasadności definitywnego odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt
2 pzp. Wobec jednoznacznej treści opisu przedmiotu zamówienia Odwołujący
bezpodstawnie zaokrąglił w górępojemnośćoferowanego silnika, którego pojemność
skokowa nie spełniała wymaganego minimum, którego miałświadomość.
II. Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i art. 91 ust. 1 pzp przez nieuzasadnione przyznanie ofercie
EvoBus punktów w kryterium P2 – Izba uznała za zasadny.
Na wstępie Izba zważyła,że sformułowany w odwołaniu zarzut, pomimo użycia
Sygn. akt KIO 401/12
sformułowania „w tym”, sprowadza sięwyłącznie do zawyżenia punktacji w kryterium
ocenianych parametrów techniczno-użytkowych (tzw. kryterium „P”), a konkretnie do
nieuzasadnionego przyznania ofercie EvoBus punktacji w ramach podkryterium odległości
od siedziby Operatora do autoryzowanego serwisu Wykonawcy – za odległośćwynoszącą
do 25 km. Jest to o tyle istotne,że Zamawiający postawił w zakresie dotyczącym serwisu
różnorakie wymagania.
Po pierwsze, Zamawiający w Szczegółowym opisie przedmiotu zamówienia,
ustalonym ostatecznie 17 stycznia 2012 r., w pkt. 2.1 Silnik, wskazał w opisie parametrów:
Autoryzowany serwis producenta silnika dostępny na terenie Polski w odległości nie większej
jak 100 km od siedziby Operatora (odległość mierzona będzie od siedziby Operatora w
Siedlcach przy ul. Starzyńskiego 20 pokonywana po drogach klasy drogi zbiorczej wg
rozporządzenia Ministra Transportu i Gospodarki Morskiej z dnia 2 marca 1999 r. w sprawie
warunków technicznych jakim powinny odpowiadać drogi publiczne i ich usytuowanie (Dz. U.
z 199 r. nr 43 poz. 430) lub wyższych).Załącznik B – Opis techniczny z parametrami
techniczno-eksploatacyjnymi oferowanych autobusów, powtarzał te informacje w ostatnim
wypunktowaniu wiersza Silnik, wypełnionej kolumny Opis parametrów wymaganych przez
Zamawiającego, pozostawiając miejsce na wpisanie przez wykonawcęstosownych
informacji w kolumnie Opis parametrów oraz typów zespołów i rozwiązań zaoferowanych
przez Wykonawcę.
Obok tego Zamawiający na potrzeby oceny wprowadzonego kryterium parametrów
techniczno-eksploatacyjnych przygotował Załącznik A do Oferty Parametry techniczno-
eksploatacyjne oferowanych autobusów podlegające ocenie, w którym dla kryterium P2
Odległość od siedziby Zamawiającego (Operatora) do autoryzowanego serwisu Wykonawcy,
wykonawcy mieli wskazaćopcjęodległość do 25 km (za co można było uzyskać10 pkt.) albo
odległość powyżej 25 km (co skutkowało przyznaniem 0 pkt.).
Z kolei w treści dwóch wzorów umów sformułowano między innymi następujące
postanowienia:
[Załącznik nr 7 – Umowa Nr F-RZP.272…2011/PR – Wzór]
§ 1 Przedmiot umowy
3. Wykonawca zobowiązany jest dostarczyć Zamawiającemu autobusy fabrycznie nowe,
wyprodukowane nie wcześniej niż 6 miesięcy przed datą dostawy, w terminie do 6 miesięcy
od dnia podpisania umowy.
§ 5 Dostawa, odbiór techniczny
3. Protokoły odbioru technicznego, odrębnie dla każdego autobusu, zostaną spisane według
załącznika nr 6 do SIWZ – protokół odbioru technicznego autobusu.
6. Dostawa autobusów może zostać podzielona na dwie części (np. pierwsza 6 szt., i druga
5 szt.), z tym, że termin dostawy jest obowiązujący dla całości dostawy. Datą wykonania
Sygn. akt KIO 401/12
dostawy jest podpisanie protokołów odbioru technicznego 11 autobusów przez operatora.
9. Datą odbioru technicznego dostawy jest ostatnia data odbioru technicznego wszystkich
autobusów.
§ 7 Gwarancja i serwis
2. Wykonawca oświadcza, że w jego imieniu obowiązki wynikające z gwarancji wykonuje
serwis … w Polsce mieszczący się w … .
3. Udzielenie przez Wykonawcę Operatorowi autoryzacji wewnętrznej na wykonywanie prac
obsługowo-naprawczych,
napraw
gwarancyjnych
dostarczonych
autobusów
oraz
szczegółowy zakres realizacji uregulowany zostanie na podstawie odrębnego dokumentu, tj.
umowy serwisowej (gwarancyjnej). Umowa serwisowa (gwarancyjna) musi zostać
dostarczona Operatorowi najpóźniej w dniu odbioru technicznego autobusu. Projekt umowy
serwisowej jest załącznikiem do SIWZ.
[Załącznik nr 8 – UMOWA SERWISOWA (warunki gwarancji i serwisu) – Wzór ]
§ 2
1. Wykonawca gwarantuje bezusterkową eksploatację autobusów lub ich naprawę w
przypadku ujawnienia się wad, zgodnie z warunkami gwarancyjnymi określonymi w niniejszej
Umowie.
2. Wykonawca oświadcza, że w jego imieniu obowiązki wynikające z gwarancji wykonuje
serwis … w Polsce mieszczący się w …
3. Wykonawca udziela Operatorowi autoryzacji wewnętrznej na wykonywanie prac
obsługowo-naprawczych,
napraw
gwarancyjnych
dostarczonych
autobusów
oraz
szczegółowy zakres realizacji uregulowany zostanie na podstawie odrębnego dokumentu, tj.
umowy serwisowej (gwarancyjnej). Umowa serwisowa (gwarancyjna) musi zostać
dostarczona Operatorowi najpóźniej w dniu odbioru technicznego autobusu. Projekt umowy
serwisowej jest załącznikiem do SIWZ.
§ 3
1. Strony zgodnie ustalają następujące zasady realizacji obowiązków wynikających z
gwarancji:
1) naprawy wad i usterek powstałych w okresie gwarancji dokonuje Operator na zasadach
określonych w umowie serwisowej,
2) w przypadku braku możliwości dokonania napraw o których mowa w pkt. 1) przez
Operatora – naprawy dokonuje serwis wykonawcy w terminie do 120 godzin od dnia
zgłoszenia,
Przystępujący EvoBus wypełniając Załącznik B w wypunktowaniu 9. Wiersza Silnik
określił odległośćautoryzowanego serwisu producenta silnika od siedziby Operatora jako nie
większąniż97,5 km oraz wpisał „tak” dla odległości do 25 km od siedziby Operatora do
autoryzowanego serwisu wykonawcy, opatrując to następującąuwagąautoryzowany serwis
Sygn. akt KIO 401/12
jest obecnie w budowie na terenie miasta Siedlce przy ul. Ujrzanów 32A Otwarcie: w drugiej
połowie 2012 roku.
Odwołujący zarzucał,że złożenie w ofercie oświadczenia o otwarciu w Siedlcach
autoryzowanego serwisu w drugiej połowie 2012 r. nie powinno skutkowaćprzyznaniem
punktów w kryterium P2, gdyżdotyczy zdarzenia przyszłego i niepewnego. Z kolei
Zamawiający i Przystępujący EvoBus zgodnie powoływali sięna to,że wymaganie
posiadania serwisu jużna etapie składania ofert, a nie podczas realizacji zamówienia,
naruszałoby zasady równego traktowania i proporcjonalności, to jest ogólne zasady zawarte
w Traktacie WE, znajdujące równieżzastosowanie przy udzielaniu zamówieńpublicznych. O
ile Izba nie podziela uzasadnienia merytorycznego zarzutu Odwołującego, o tyle
Przystępujący z kolei nie wykazał jednoznacznie w ofercie,że będzie dysponował serwisem
w Siedlcach podczas całego okresu wymaganego z punktu wiedzenia realizacji zamówienia,
a zatem Zamawiający bezpodstawnie przyznał mu za to dodatkowe punkty. Z jednej strony,
według logiki Odwołującego, równieżdostarczenie nowych autobusów w terminie 6 miesięcy
od zawarcia umowy, a więc zasadniczy przedmiot każdej ze składanych ofert, należałoby
uznaćza zdarzenie przyszłe i niepewne, w szczególności,że autobusy te mogąnie być
wyprodukowane, a zatem nie wiadomo czy powstaną, zostanąukończone i szczęśliwie
dostarczone. Z drugiej strony, wbrew twierdzeniom Przystępującego, z treści jego
oświadczenia w ofercie nie wynikało jednoznacznie,że serwis w Siedlcach będzie otwarty w
czasie, gdy realizowana będzie umowa. Przy wyznaczonym na 6 lutego 2012 r. terminie
składania ofert, nie można było wykluczyć,że umowa zostanie zawarta do końca tego
miesiąca. Termin realizacji dostawy wszystkich autobusów został wyznaczony maksymalnie
na 6 miesięcy od dnia zawarcia umowy, przy czym Zamawiający zastrzegł możliwość
wcześniejszego dostarczenia części autobusów. Co więcej, w postanowieniach umowy
zasadniczej, jak i umowy serwisowej, zastrzeżono,że ta druga umowa musi byćdostarczona
najpóźniej w dniu odbioru technicznego autobusu, a nie z datązakończenia odbioru
technicznego wszystkich autobusów, przy czym jużw umowie dostawy przewidziano miejsce
na sprecyzowanie serwisu wykonującego obowiązki z tytułu gwarancji, niezależnie od
autoryzacji udzielonej operatorowi autobusów. Zważając,że druga połowa 2012 r. obejmuje
okres począwszy od 1 lipca do 31 grudnia, oświadczenie deklarujące otwarcie serwisu w tak
szerokim i nieskonkretyzowanym przedziale czasowym, nie mogło byćuznane za wykazanie
funkcjonowania serwisu w niezbędnym zakresie na czas realizacji zamówienia, skoro nie
można było wykluczyć,że dostawa wszystkich autobusów będzie musiała byćwykonana do
końca sierpnia 2012 r.
Z uwagi na to,że podstawądo oceny punktowej przyznanej przez Zamawiającego
mógł byćtylko stan rzeczy wynikający z treści oferty złożonej przed upływem terminu
składnia ofert, bez znaczenia dla oceny prawidłowości tej oceny jest fakt,że wbrew ostrożnej
Sygn. akt KIO 401/12
deklaracji zawartej w jej treści, serwis w Ujrzanowie udało sięjednak otworzyćjużw marcu
2012 r. (na rozprawie okazano wycinek z reklamązamieszczoną11 marca 2012 r. w Nr 11
Tygodnika Siedleckiego). Przystępujący nie zobowiązał siędo takiej daty otwarcia w złożonej
ofercie, a następcza zmiana faktyczna w tym zakresie nie może byćpodstawądo zmiany
treści uprzednio złożonej oferty. Z tego względu za nieistotny dla rozstrzygnięcia o zarzucie
odwołania Izba uznała wynikły na rozprawie pomiędzy Stronami dodatkowy spór o to, czy
zakres usług tego serwisu może obejmuje równieżautobusy (Odwołujący wskazywał na to,że z reklamy wynika, iżjest to serwis samochodów ciężarowych i dostawczych, Zamawiający
złożył pismo z 8 marca 2011 r. Zaświadczenie o autoryzacji pochodzące od Mercedes-Benz
Polska sp. z o.o. z siedzibąw Warszawie, w którym Dyrektor Działu Zarządzania Siecią
Dealerskąi Opiekun Rynkowy z tego działu potwierdzili,że firma ta posiada autoryzacjęna
prowadzenie napraw serwisowych dla pojazdów użytkowych marki Mercedes-Benz w
Ujrzanowie k. Siedlec pod numerem 32A, 08-110 Siedlce). Z kolei za usiłowanie
prowadzenia sporu za wszelkącenęi ponad miarę, Izba oceniła usiłowanie wywiedzenia
nowego zarzutu, niezawartego zresztąw odwołaniu, z niezbyt szczęśliwego, bo skrótowego
sformułowania w ramach kryterium P2, iżchodzi autoryzowany serwis Wykonawcy, co
miałoby rzekomo prowadzićdo wniosku,że każdy z wykonawców składających oferty miałby
prowadzićtaki serwis, pomimo braku sprecyzowania w postępowaniużadnego warunku
udziału w postępowaniu dotyczącego potencjału technicznego. Sam Odwołujący pytany na
rozprawie, jak sięokazało, równieżnie prowadzi takiego serwisu, lecz zawarł stosowną
umowę, której nie załączył do oferty, gdyżnie było takiego wymagania. Na marginesie Izba
zauważa, iżw ofercie Przystępującego można znaleźćinformację, iżEvoBus Polska spółka z
o.o. jest przedsiębiorstwem grupy Daimler, a także tajemnicze logo z trójramiennągwiazdą
opatrzone nazwąMercedes-Benz, z dopiskiem,że oba stanowiązastrzeżony znak towarowy
grupy Daimler AG, Stuttgart, co zdaje siębyć, mimo wszystko, okolicznościąnotoryjnąnie
tylko dla uczestników postępowania odwoławczego.
III. Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty EvoBus
jako nieodpowiadającej treści s.i.w.z. – Izba uznała zasadny w zakresie naruszenia art. 26
ust. 3 pzp przez zaniechanie wezwania do uzupełnieniaświadectwa homologacyjnego
potwierdzającego spełnienie normy EEV.
Zamawiający w Szczegółowym opisie przedmiotu zamówienia, ustalonym ostatecznie
17 stycznia 2012 r., w pkt. 2.1 Silnik, wskazał w opisie parametrów: Fabrycznie nowy
czterosuwowy silnik Diesla z bezpośrednim wtryskiem paliwa i chłodzonym powietrzem
doładowującym, spełniający normę czystości spalin min EEV, osiągnięcie normy czystości
spalin systemem EGR lub SCR, wymagany odpis świadectwa homologacyjnego
Sygn. akt KIO 401/12
potwierdzającego spełnienie tej normy przez zespół napędowy zamontowany w pojeździe
dostarczony wraz z ofertą, rzędowy, chłodzony cieczą, umieszczony z tyłu pojazdu w pozycji
leżącej lub stojącej. Wyposażony w elektroniczny system sterowania i złącze diagnostyczne.
Moc minimalna 190kW maksymalna 210kW pojemność silnika w przedziale 6700 – 10700
cm³… Załącznik B – Opis techniczny z parametrami techniczno-eksploatacyjnymi
oferowanych autobusów, powtarzał te informacje w pierwszym wypunktowaniu wiersza
Silnik, wypełnionej kolumny Opis parametrów wymaganych przez Zamawiającego,
pozostawiając miejsce na wpisanie przez wykonawcęstosownych informacji w kolumnie
Opis parametrów oraz typów zespołów i rozwiązań zaoferowanych przez Wykonawcę.
Obok tego Zamawiający na potrzeby oceny wprowadzonego kryterium parametrów
techniczno-eksploatacyjnych przygotował Załącznik A do Oferty Parametry techniczno-
eksploatacyjne oferowanych autobusów podlegające ocenie, w którym dla kryterium P1
Sposób oczyszczania spalin dla osiągnięcia normy EEV, wykonawcy mieli wskazaćjednąz
trzech opcji: z zastosowaniem filtra cząstek stałych, bez dodatków chemicznych (za co
można było uzyskać20 pkt.); z zastosowaniem dodatków chemicznych, bez filtra cząstek
stałych (za co można było uzyskać15 pkt.); z zastosowaniem dodatków chemicznych i
filtrem cząstek stałych (co skutkowało przyznaniem 0 pkt.).
W pkt. 4 s.i.w.z. Wykaz oświadczeń i dokumentów, jakie mają dostarczyć wykonawcy
w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu, zamieszczono również
ppkt 4.3. W zakresie potwierdzenia, że oferowane dostawy odpowiadają określonym
wymaganiom należy przedłożyć:
4.3.1. Szczegółowy
opis
techniczny
z
parametrami
techniczno-eksploatacyjnymi
oferowanych autobusów – załącznik B do Oferty.
4.3.2. Aktualne świadectwo homologacji wraz z załącznikami oferowanego typu pojazdu
wydane przez właściwego ministra. Aktualność w/w świadectwa określa Rozporządzenie
Ministra Infrastruktury z dnia 24.10.2005r. w sprawie homologacji pojazdów samochodowych
i przyczep (Dz.U. z 2005r. nr 238 poz. 2010);
4.3.3. Oświadczenie producenta silnika o możliwości zasilania silnika biopaliwami (estry
metylowe B100 do 100% włącznie) również w okresie gwarancji;
4.3.4. Rysunek
rozplanowania
przestrzeni
pasażerskiej
(rozmieszczenia
siedzeń
pasażerskich);
4.3.5. Rysunek zawierający wymiary zewnętrzne autobusu (przód, tył, strona lewa i strona
prawa);
4.3.6. Test SORT 2 dla autobusu jak w przedmiocie zamówienia;
Przystępujący EvoBus wypełniając Załącznik B potwierdził, iżsilnik oferowanego
autobusu marki Mercedes-Benz, typ 628, Conecto LF spełnia normęczystości spalin EEV,
przy czym w treści wypełnionego Załącznika A zadeklarował osiąganie tego rezultatu z
Sygn. akt KIO 401/12
zastosowaniem filtra cząstek stałych, bez dodatków chemicznych. Oprócz tego w ofercie
znalazło siękompletne krajoweświadectwo homologacji z 27 września 2007 r. nr
PL*0242*04, a także zamieścił oświadczenie, iżoprócz niego posiada także europejskieświadectwo homologacji o nr el*2007/46/*0036*01, załączając równieżkopiępotwierdzenia
jego zgłoszenia w Ministerstwie Infrastruktury.
Izba zważyła w tak ustalonym stanie faktycznym,że o ile Przystępujący EvoBus
zaoferował dostawęautobusu z silnikiem spełniającym normęczystości spalin EEV w jeden
z wymaganych przez Zamawiającego sposób, o tyle nie potwierdził tego przez załączenie
polskiegoświadectwa homologacji. Odwołujący wykazał,że w załączonych doświadectwa
homologacji wyników badańnie wskazano typu silnika z oznaczeniem wskazującym na
spełnienie normy EEV, lecz Euro 5. Co istotniejsze, w najlepszym razie wyniki tych badańw
zakresie masy cząstek stałych (PT) spełniająwymaganie na poziomie 0,02 g/kWh jedynie
dla badania ESC, ale jużnie dla badania ETC. Niewątpliwie sformułowane przez
Zamawiającego wymaganie odsyła do Dyrektywy 2005/55/WE, w tym do Załącznika I
Zakres, definicje i skróty, wniosek o udzielenie homologacji typu WE, specyfikacje i badania
oraz zgodność produkcji. W sekcji 2 zdefiniowano między innymi: homologację typu silnika
(rodziny silników) – jako ich homologacjęze względu na poziom emisji zanieczyszczeń
gazowych i pyłowych; test ESC – jako cykl badańobejmujący 13 trybów stanu
stacjonarnego, stosowanych zgodnie z sekcją6.2 tego załącznika; test ETC – jako cykl
badańobejmujący 1800 sekundowych trybów przejściowych, stosowanych zgodnie z sekcją
6.2 tego załącznika. W sekcji tej Specyfikacje dotyczące emisji zanieczyszczeń gazowych i
pyłowych oraz zadymienia spalin, wskazanoże Dla badań homologacyjnych dla wiersza B1
lub B2 albo wiersza C tabel w sekcji 6.2.1., poziomy emisji wyznacza się w badaniach ESC,
ELR i ETC, przy czym w Tabeli 1 wartości graniczne dla badania ESC i w Tabeli 2 wartości
graniczne dla badania ETC – w przypadku EEV (wiersz „C”) dla masy cząstek stałych
wynosząwłaśnie 0,02 g/kWh. Zatem obowiązkiem Przystępującego było potwierdzenie
osiągania normy EEV, nawet jeżeli nie przez bezpośredniąhomologacjęsilnika zgodnego z
EEV, to co najmniej przez wyniki badańzałączonych doświadectwa homologacji
wskazujących na spełnienie przez silnik wymaganych przez tęnormępoziomów emisji,
zarówno według badania ESC, jak i ETC. Tymczasem w złożonych przez Przystępującego
dokumentach oferty Zamawiający nie mógł potwierdzićtej okoliczności. Zostało to już
wykazane w odwołaniu, jednak potwierdziło to równieżstanowisko Zamawiającego w
odpowiedzi na odwołanie, który przyznał,że oparł sięw tym zakresie wyłącznie na deklaracji
Przystępującego (czyli treści oświadczenia woli) oraz oświadczeniu o posiadaniu unijnegoświadectwa homologacji. Na rozprawie Zamawiający dodatkowo, acz nieco odmiennie,
wyjaśnił, iżwyczytany w dokumentach oferty numer tej homologacji umożliwił dotarcie do jej
treści w języku niemieckim i angielskim na stronach internetowych, co umożliwiło pozytywną
Sygn. akt KIO 401/12
weryfikacjęoferty Przystępującego. Niewątpliwie prowadzenie badania oferty nie na
podstawie treści dokumentów w niej złożonych, lecz na podstawie informacji ze stron
internetowych pozyskanych i przetłumaczonych we własnym zakresie przez Zamawiającego,
niezależnie
od
ich
wiarygodności,
niewiele
ma
wspólnego
z
prowadzeniem
sformalizowanego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, które, co do zasady,
jest jawne (art. 8 ust. 1 pzp), prowadzone z zachowaniem formy pisemnej (art. 9 ust. 1 pzp) i
w języku polskim (art. 9 ust. 2 pzp). Jednakże nie budzi wątpliwości,że zażądane w s.i.w.z.świadectwo homologacji, skądinąd swoisty dokument urzędowy, nie stanowi treści oferty,
lecz potwierdzenie spełniania przez oferowane dostawy wymagańokreślonych przez
Zamawiającego w zakresie spełniania przez silnik oferowanego autobusu normy EEV, a
zatem dokument wskazany na zasadzie art. 25 ust. 1 pkt. 2 pzp, który podlega uzupełnieniu
w trybie art. 26 ust. 3 pzp.
PonieważZamawiający nie wzywał w tym zakresie Przystępującego do uzupełnienia
dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 pzp, zastępując ten tryb nieformalnymi działaniami, wybór
tej oferty jako najkorzystniejszej należy uznaćza co najmniej przedwczesny. Z kolei, o ile
załączenie europejskiegoświadectwa homologacji do pisma złożonego w toku postępowania
odwoławczego wskazuje na potencjalnąmożliwośćuczynienia zadośćwymaganiom s.i.w.z.,
o tyle to nie może zastąpićzłożenia dokumentu w postępowaniu prowadzonym przez
Zamawiającego. Izba jest organem powołanym do oceny (w granicach zarzutów
przedstawionych w odwołaniu) prawidłowośćczynności podjętych przez Zamawiającego, a
nie do zastępowania go w prowadzeniu tych czynności. Wyłącznie w takim zakresie Izba
uwzględniła zastrzeżenia Odwołującego, który z jednej strony wnosił o nieuwzględnienie przy
rozstrzyganiuświadectwa homologacji załączonego do pisma Przystępującego, z drugiej
jednak strony usiłował mimo to jednocześnie z góry wykazać,że nie będzie ono mogło być
pozytywnie wzięte pod uwagęprzez Zamawiającego, gdyżdotyczy innego autobusu, niż
zaoferowany przez Przystępującego EvoBus, a nawet wywiódł z tego nowy zarzut
niewykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu dotyczącego wiedzy i
doświadczenia. W odwołaniu nie budziło wątpliwości Odwołującego,że Przystępujący
zaoferował autobus marki Mercedes-Benz, typu 628, Conecto LF, posiadający silnik
Mercedes-Benz, typu OM 926 LA. Natomiast odwołujący ad hoc usiłował wywieśćna
rozprawie,że wspólnotoweświadectwo homologacji dotyczy zupełnie innego typu pojazdu to
jest 628B01, a nazwa Conecto w nim wskazana, jako nazwa handlowa, jest nieistotna. Z
kolei dla Odwołującego było nieistotne,że o ile polskieświadectwo homologacji dotyczyło
pierwotnie niskopodłogowych autobusów o oznaczeniu handlowym Citaro, a po rozszerzeniu
typem 628 objęto równieżniskopodłogowe autobusy Conecto, o tyle okazane w toku
postępowania odwoławczego wspólnotoweświadectwo dotyczy mniejszego zbioru
desygnatów, to jest wyłącznie tej drugiej nazwy handlowej. Odwołujący, tak jak w odwołaniu,
Sygn. akt KIO 401/12
pominął jednak okoliczność,że treśćoferty została wyrażona w zakresie wymaganym przez
Zamawiającego ze strony Przystępującego przez wypełnienie Załącznika B do oferty,
natomiastświadectwo homologacji miało zostaćzałączone, w szczególności na
potwierdzenie spełnienie normy EEV przez silnik zamontowany w pojeździe, a nie odwrotnie.
Nadto, choćPrzystępujący nie załączył do oferty kompletnego wspólnotowegoświadectwa
homologacji, to jednak zawarł w dwóch miejscach informację(w tym kopięz urzędowego
zgłoszenia),że takieświadectwo posiada, wskazując dokładnie jego numer. Odwołujący nie
wykazał wżaden sposób na rozprawie, choćto na nim ciążył ciężar dowodu, na zasadzie
art. 190 ust. 1 pzp,że obaświadectwa homologacji dotycząinnych typów pojazdów, co
zważając na obszernośćdanych technicznych w nich zawartych, nie powinno nastręczać
fachowcowi większych trudności. Ostateczna ocena w tym zakresie, jeżeli takie samoświadectwo homologacji WE zostanie na wezwanie w trybie art. 26 ust 3 pzp przedstawione
przez Przystępującego, pozostaje jednak w rękach i na odpowiedzialnośćZamawiającego, a
nie Izby w niniejszym postępowaniu odwoławczym.
IV. Zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 2 pzp przez zaniechanie wykluczenia MAN z uwagi
na niewniesienie wadium – Izba uznała za zasadny.
Odwołujący podniósł w tym zakresie w istocie dwa zarzuty dotyczące złożonej przez
Przystępującego MAN gwarancji wadialnej nr 144/12/WAR wystawionej 26 stycznia 2012 r.
przez BNP Paribas Bank Polska S.A. z siedzibąw Warszawie, z których pierwszy, Izba
uznała za niezasadny. Co prawda, na skutek zadanego pytania przed terminem składania
ofert, rzeczywiście zostało udzielone przez Zamawiającego wyjaśnienie,że prawidłowe jego
określenie to Miasto Siedlce (reprezentowane przez Prezydenta Miasta z adresem siedziby
jak dla Urzędu Miasta w Siedlcach). Należy zauważyć,że ani zadane pytanie, ani udzielona
odpowiedź, nie dotyczyły wprost kwestii wadium. Przede wszystkim jednak Odwołujący nie
wskazał w jaki sposób oznaczenie w gwarancji bankowej jako beneficjenta Urzędu Miasta
Siedlce, może negatywnie wpływaćna możliwośćzaspokojenia sięz niej przez
Zamawiającego. Biorąc pod uwagęprzepisy ustrojowe ustawy z dnia 8 marca 1990 o
samorządzie gminnym (tekst jednolity Dz. U. z 2001 r., Nr 142, poz. 1591, z późn. zm.) nie
ma wątpliwości,że to wyłącznie gmina ma osobowośćprawną(art. 2 ust. 2), a prezydent
miasta jest organem wykonawczym gminy (art. 11a pkt 2 w zw. z art. 26 ust. 4), który z kolei
wykonuje swoje zadania przy pomocy urzędu gminy (art. 33 ust. 1), w tym przypadku urzędu
miasta. Z tego względu, nie ma wątpliwości,że przez wskazanie Urzędu Miasta Siedlce
rzeczywistym beneficjentem gwarancji stało sięMiasto Siedlce, reprezentowane przez
swojego Prezydenta. Izba podzieliła zatem stanowisko wyrażone na tle analogicznego stanu
faktycznego jużw wyroku Izby z 3 września 2008 r. (sygn. akt KIO/UZP 863/08).
Sygn. akt KIO 401/12
Zasadny jest jednak dotyczący zawężenia odpowiedzialności banku jako gwaranta w
stosunku do przesłanki zatrzymania wadium uregulowanej w art. 46 ust. 4a pzp. W treści
gwarancji wadialnej bank w związku ze złożeniem przez Man Truck & Bus Polska spółkęz
o.o. z siedzibąw Wolicy oferty w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego
zobowiązał sięnieodwołalnie i bezwarunkowo do zapłaty beneficjentowi kwoty 200 tys. zł, na
pierwsze pisemne żądanie stwierdzające, że Wykonawca wygrał przetarg i wystąpiła jedna
lub więcej z niżej wymienionych czynności, wskazujące tęokolicznośćlub okoliczności, które
zostały sprecyzowane następująco:
1. odmówił podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na warunkach
określonych w Ofercie;
2. nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy;
3. zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało się niemożliwe z przyczyn
leżących po stronie wykonawcy;
4. w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3 ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. „Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2004 r., Nr 19, poz. 177, z późn. zm.), nie
złożył dokumentów lub oświadczeń, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r. „Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2004 r., Nr 19, poz. 177, z późn.
zm.) lub pełnomocnictw, i nie udowodnił, że wynika to z przyczyn leżących po jego stronie.
Nieadekwatne jest stanowisko Zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie,że bank
wystawiający gwarancjęzobowiązał sięw ten sposób do zapłaty w okolicznościach i na
zasadach przewidzianych adekwatnymi przepisami, gdyżw treści gwarancji wprost został
wymieniony wyłącznie art. 26 ust. 3 pzp, natomiast pkt. 1–3 odzwierciedlająbrzmienie art. 46
ust. 5 pzp, natomiast pkt. 4 jużtylko nawiązuje w jakiśsposób do art. 46 ust. 4a pzp. Izba
podziela stanowisko doktryny i orzecznictwa,że treśćgwarancji bankowej wnoszonej jako
wadium w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego nie musi zawierać
sformułowania warunków uprawniających zamawiających dożądania wypłaty od jej
wystawcy w sposób będący dosłownym powtórzeniem brzmienia przepisów art. 46 ust. 4a i
ust. 5 pzp. Jest tak w szczególności, gdy postanowienia s.i.w.z. nie zawierajątakiego
nakazu, jak w niniejszej sprawie, choćnależy zauważyć,że Zamawiający w pkt. 7 Terminy
wpłat, wysokość oraz forma wadium, nie tylko odesłał do art. 46 ust. 4a i 5 pzp, ale
przytoczył w jednym miejscu wszystkie cztery przesłanki utraty wadium wynikające z tych
przepisów, na pierwszym miejscu opisując zresztąwyraźnie przesłankę, która została
odmiennie uregulowana w treści gwarancji wadialnej Przystępującego MAN. Gwarancja
bankowa ma swojeźródło przepisach art. 81 do art. 84 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 roku
Prawo bankowe (tekst jednolity Dz. U. z 2002 r. Nr 72, poz. 665, z późn. zm.). Przepis art. 82
ust. 1 definiuje istotęgwarancji bankowej, wskazując, iżjest ona jednostronnym
zobowiązaniem banku-gwaranta,że po spełnieniu przez podmiot uprawniony (beneficjenta
Sygn. akt KIO 401/12
gwarancji) określonych warunków zapłaty, które mogąbyćstwierdzone określonymi w tym
zapewnieniu dokumentami, jakie beneficjent załączy do sporządzonego we wskazanej formieżądania zapłaty, bank ten wykonaświadczenie pieniężne na rzecz beneficjenta gwarancji –
bezpośrednio albo za pośrednictwem innego banku. Z przepisu art. 82 ust. 2 wynika, iżdla
udzielenia i potwierdzenia gwarancji wymagana jest forma pisemna pod rygorem
nieważności. W doktrynie przeważa przy tym stanowisko, iżgwarancja bankowa jest
odrębnąumowąPrawa bankowego, która jednostronnie zobowiązuje bank. Natomiast
przepis art. 84 Prawa bankowego wskazuje, iżdo gwarancji bankowych stosuje sięprzepisy
kodeksu cywilnego, zastrzegając, iżzobowiązanie banku ma zawsze charakter pieniężny. Z
tej skromnej regulacji Prawa bankowego dotyczącej gwarancji wynika wniosek, iżprecyzyjne
ukształtowanie tego stosunku prawnego zależy od woli stron, w szczególności od gwaranta,
działającego na polecenie zleceniodawcy (wykonawcy zainteresowanego udziałem w
postępowaniu), który powinien działaćwedług wskazówek zamawiającego, który ma być
beneficjentemświadczenia pieniężnego z gwarancji. Zatem treśćdokumentu gwarancji
powinna w sposób kompletny zakres obowiązków i uprawnieństron tego stosunku
prawnego. Jednocześnie odesłanie do stosowania przepisów kodeksu cywilnego oznacza,
co do zasady, możliwośćstosowania reguł wykładni oświadczeńwoli i umów wskazanych w
art. 65 § 1 i 2 kodeksu cywilnego w odniesieniu do tej czynności prawnej.
Do odesłania do tych reguł wykładni sprowadzało sięstanowisko Przystępującego
MAN wyrażone na rozprawie, który poza tym odesłał do uzasadnienia wyroku Izby z 20
stycznia 2011 r. (sygn. akt KIO 54/110), w którym z kolei zacytowano fragment uzasadnienia
wyroku Izby z 30 lipca 2009 r. (sygn. akt KIO/UZP 930/09). Oba te orzeczenia zapadły
jednak na tle odmiennego stanu faktycznego, w którym odwołanie siędo reguł wykładni
oświadczeńwoli było konieczne z uwagi na omyłkędotyczącądaty wystawienia lub
przedłużenia gwarancji, nie służyło natomiast do zmiany brzmienia treści gwarancji w
zakresie zobowiązania gwaranta, co zostało w późniejszym z tych orzeczeńwprost
odnotowane. Z kolei w wyroku Izby z 10 maja 2011 r. (sygn. akt. KIO 883/11) odwołanie się
to tych reguł było uzasadnione wątpliwościąwynikającąz nieprecyzyjnego oznaczenia
beneficjenta gwarancji ubezpieczeniowej. Natomiast Przystępujący w ogóle nie wykazał,
jakie to okoliczności, w których zostało złożone oświadczenie gwaranta lub zasady
współżycia społecznego czy teżustalone zwyczaje pozwalająna stwierdzenie, iżprzesłanka
określona wprost w gwarancji jako wygranie przez MAN przetargu organizowanego przez
Zamawiającego, nakazywałyby odczytywaćpkt. 4 gwarancji wadialnej jako nieobjęty tym
wspólnym dla wszystkich czterech punktów zastrzeżeniem. W niniejszej sprawie literalne
brzmienie gwarancji jest bowiem jasne, zrozumiałe i nie wymaga wyinterpretowania z
okoliczności towarzyszących udzieleniu gwarancji (a to,że gwarancja została udzielona w
związku z prowadzonym przez Zamawiającego postępowaniem jest oczywiste i wprost
Sygn. akt KIO 401/12
wynika z jej treści, nie jest zatemżadnąokolicznościątowarzyszącą), czy badaniu zgodnego
zamiaru stron. Nawet jeżeli intencjąPrzystępującego było uzyskanie gwarancji obejmującej
wszystkie okoliczności objęte przepisami art. 46 ust. 4a i 5 pzp, to 26 stycznia 2012 r. nie
osiągnął w tym zakresie porozumienia z gwarantem. Jeżeli natomiast chodzi o wolę
Zamawiającego, to jest ona jasna – wymagał ażi tylko odzwierciedlenia w jej treści
przesłanek zawartych w art. 46 ust. 4 a i 5 pzp. Wobec w sposób oczywisty odmiennego
ukształtowania czwartej przesłanki wynikającej z gwarancji w stosunku do przesłanki
wynikającej z przepisu art. 46 ust. 4a, to na Odwołującym ciążył ciężar wykazania,że ta
przesłanka ustawowa w pełni objęta jest treściąprzesłanki wskazanej w gwarancji.
Przystępujący przedłożył na rozprawie oświadczenie banku z 12 marca 2012 r. o
następującej treści: Bank wyjaśnia treść gwarancji wadialnej i wskazuje, że: Bank zobowiązał
się na warunkach określonych w art. 45 i 46 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
Zamówień Publicznych (tekst jednolity z 2010 r. Dz.U. Nr 113, poz. 759 ze zm.)
nieodwołalnie i bezwarunkowo do zapłacenia Zamawiającemu (beneficjentowi gwarancji),
kwoty 200.000,00 zł na pisemne żądanie Zamawiającego (beneficjenta gwarancji),
podpisane przez osoby upoważnione do składania oświadczeń woli w imieniu Beneficjenta,
oraz stwierdzające, że Wygrał przetarg i/lub wystąpiła jedna lub więcej z niżej wymienionych
okoliczności, wskazując tę okoliczność lub okoliczności: … [treśćczterech punktów
identyczna jak w gwarancji]. Wyjaśniamy zatem, iż zobowiązanie w punkcie 4 (brak złożenia
dokumentów w odpowiedzi na wezwanie w trybie art. 26 ust. 3…) było i jest w pełni
skuteczne także w przypadku, gdy Wykonawca nie wygra przetargu. Interes Zamawiającego
jest, więc odpowiednio zabezpieczony, a Bank, zgodnie z warunkami wyżej wymienionej
gwarancji, zrealizuje żądanie Zamawiającego oparte na zobowiązaniu z punktu 4 także
wtedy, gdy Wykonawca nie wygra przetargu.
W ocenie Izby przedłożone oświadczenie wprost potwierdza,że bez zmiany
literalnego brzmienia treści gwarancji, nie obejmowała ona przesłanki wynikającej z przepisu
art. 46 ust. 4a pzp. Bank od nowa sformułował treśćgwarancji dotyczącąprzesłanek przez
zastąpienie dotychczasowej obligatoryjnej koniunkcji każdej z nich z przesłankąwygrania
przetargu – określeniem „i/lub”, stwarzając w ten sposób pozory zmiany nieistotnej (należy
jednak zauważyć,że skoro pkt. 1-3 ewidentnie odnosząsiędo sytuacji wygrania przetargu,
to przesłanka z pkt. 4 stanowi jedynąokolicznośća nie okoliczności). Pierwotne brzmienie
gwarancji, które było w pełni zrozumiałe, a językowo nawet bardziej poprawne, nie
obejmowało w pełni przesłanki opisanej przepisu art. 46 ust. 4a pzp (który nie został teżw
niej wprost wskazany) – nie sposób zatem twierdzić,że zobowiązanie gwaranta było od
początku w pełni skuteczne także wtedy, gdy Przystępujący nie wygra przetargu. Wręcz
przeciwnie pierwotne sformułowanie treści gwarancji w pełni uzależniało od dobrej woli
banku wypłatęZamawiającemuświadczenia pieniężnego. Wprowadzenie bowiem
Sygn. akt KIO 401/12
zastrzeżenia wygrania przetargu w stosunku do wykonawcy, który nie uczynił zadość
wezwaniu w trybie art. 26 ust. 3 pzp, eliminuje jakąkolwiek odpowiedzialnośćgwaranta, gdyż
w takiej sytuacji oferta wykonawca nie może zostaćuznana za najkorzystniejszą. Należy
także zauważyć,że Zamawiający oceniając skutecznośćwniesionego wadium nie mógł
dysponowaćzłożonym na rozprawie oświadczeniem, w którym takądobrąwolęten
konkretny bank wyraził. Ustawa pzp nie przewiduje zresztążadnego odrębnego trybu
„wyjaśniania” treści dokumentu gwarancji, gdyżskutecznośći zakres zabezpieczenia
wadialnego w formie gwarancji, mającej charakter zobowiązania abstrakcyjnego, odrębnego
od zobowiązania z oferty, powinna w sposób jasny, pewny i jednoznaczny wynikaćz treści
dokumentu gwarancji wskazującego w sposób właściwy okoliczności, w których zamawiający
będzie mógł skorzystaćz zabezpieczenia wadialnego oferty. Jest to szczególnie istotne w
przypadku przesłanki zatrzymania wadium z art. 46 ust. 4a pzp, która w porównaniu do
regulacji cywilistycznej służącej zabezpieczeniu zawarcia umowy, znacząco rozszerza
zakres ochrony wadialnej organizatora postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,
obejmując niąrównieżetap poprzedzający zawarcie umowy, w odniesieniu do oświadczeń,
dokumentów i pełnomocnictw podlegających uzupełnieniu na podstawie art. 26 ust. 3 pzp.
Izba podzieliła zatem w tym zakresie stanowisko uprzednio wyrażone na tle
analogicznego stanu faktycznego w wyroku Izby z 15 maja 2009 r. (sygn. akt KIO/UZP
595/09), czy teżna tle zbliżonych okoliczności faktycznych w wyroku Izby z 10 sierpnia 2009
r. (sygn. akt KIO/UZP 983/09), utrzymanego w mocy wyrokiem z 13 listopada 2009 r. przez
Sąd Okręgowy w Krakowie (sygn. akt XII Ga 350/09).
V. Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty MAN jako
nieodpowiadającej treści s.i.w.z. – Izba uznała za niezasadny.
Zamawiający w Szczegółowym opisie przedmiotu zamówienia, ustalonym ostatecznie
17 stycznia 2012 r., w pkt. 4.1 Nadwozie, wskazał w opisie parametrów: Okna boczne
pojedyncze z szybami przesuwnymi, (minimum 50% okien bocznych na każdej stronie
pojazdu musi posiadać górną część przesuwaną) nie dotyczy to okna w kabinie
prowadzącego pojazd, okna te powinny być równomiernie rozmieszczone na całej długości
pojazdu – zalecane naprzemienne rozmieszczenie okien. Część przesuwana musi
obejmować nie mniej jak 30% i nie więcej niż 60% wysokości okna. (…) Załącznik B – Opis
technicznym z parametrami techniczno-eksploatacyjnymi oferowanych autobusów, powtarzał
te informacje w dziewiątym wypunktowaniu wiersza Nadwozie wypełnionej kolumny Opis
parametrów wymaganych przez Zamawiającego, pozostawiając miejsce na wpisanie przez
wykonawcęstosownych informacji w kolumnie Opis parametrów oraz typów zespołów i
rozwiązań zaoferowanych przez Wykonawcę.
Sygn. akt KIO 401/12
Obok tego Zamawiający na potrzeby oceny wprowadzonego kryterium parametrów
techniczno-eksploatacyjnych przygotował Załącznik A do Oferty Parametry techniczno-
eksploatacyjne oferowanych autobusów podlegające ocenie, w którym dla kryterium P6
Komfort pasażera – powierzchnia okien przesuwnych, wykonawcy mieli wskazaćwpisać
wartośćprocentowąstosunku powierzchni szyb przesuwnych do całości szyb bocznych.
Wykonawca MAN wypełnił Załącznik B wpisując w dziewiątym wypunktowaniu
wiersza Nadwozie: Okna boczne pojedyncze z szybami przesuwnymi, minimum 50% okien
bocznych na każdej stronie pojazdu posiada górną część przesuwaną, za wyjątkiem okna w
kabinie kierowcy. okna te są w miarę możliwości równomiernie rozmieszczone na całej
długości pojazdu. Część przesuwana obejmuje 30% wysokości okna. Natomiast w
Załączniku A wpisał 15, 25 %. Na ostatniej stronie oferty znajduje sięRysunek ofertowy,
zawierający rzut przodu, tyłu, lewej i prawej strony autobusu wraz z opisanymi wymiarami
(długość, szerokość, wysokość, rozstaw osi, rozstaw kół, zwisy przedni i tylny) oraz jego rzut
z góry w przekroju podłużnym uwidaczniającym rozmieszczenie siedzeń. Na rysunkach
boków pojazdu uwidoczniono również, bez opisu, okna, z których większośćto duże okna,
odpowiadające mniej więcej połowie powierzchni całkowitej szyby czołowej. Od strony
kierowcy, nie licząc okna kierowcy, na trzech z sześciu tych okien, to jest w co drugim oknie,
uwidoczniono częśćprzesuwaną. Natomiast od strony prawej, znajdująsięcztery takie duże
okna, pod dwa pomiędzy trzema parami drzwi autobusu, przy czym pierwsze z każdej pary,
a tym samym co drugie, ma zaznaczonączęśćodsuwaną. Oprócz tego, za ciągiem tych
okien (z prawej strony za ostatniąparądrzwi), znajduje sięmałe okno, o powierzchni około
4-5 razy mniejszej.
Tak jak to jużpowyżej wskazano, opisanie przez wykonawców parametrów
techniczno-eksploatacyjnych oferowanych autobusów następowało przez wypełnienie
Załącznika A do Oferty i Załącznika B do oferty, w szczególności w drugim z nich należało
skonkretyzowaćparametry podzespołów lub rozwiązania jako odpowiadające lub
mieszczące sięw granicach wymagańZamawiającego. Izba zważyła,że zarzut odwołania
opiera sięzaśwyłącznie na opisanym powyżej rysunku zamieszczonym na końcu oferty
MAN. W pierwszej kolejności stwierdzićnależy, niezależnie od literalnej nazwy
przytoczonego powyżej pkt. 4.3 s.i.w.z., iżspośród tych dokumentów (wymienionych
odpowiednio w pkt. 4.3.1, 4.3.4 i 4.3.5) wyłącznie rysunki mogąbyćuznane za dokumentyżądane na zasadzie art. 25 ust. 1 pkt 2 pzp na potwierdzenie spełniania konkretnych
wymagańZamawiającego. Dalej zauważyćnależy,że owe rysunki miały dotyczyć, po
pierwsze – rozplanowania przestrzeni pasażerskiej, w szczególności rozmieszczenia siedzeń
(pkt 4.3.1), na potwierdzenie wymagania opisanego w pkt. 1.2 Liczba miejsc i drzwi, wiersz
drugi opisu przedmiotu zamówienia, w stosunku do którego w Załączniku B należało wpisać
dokładnąliczbęmiejsc siedzących, w tym dostępnych z poziomu niskiej podłogi wiersz drugi,
Sygn. akt KIO 401/12
po drugie – wymiarów zewnętrznych autobusów (przód, tył, strona lewa i strona prawa), a to
z kolei na potwierdzenie wymagańopisanych w trzech wierszach (Długość, Szerokośći
Wysokość) pkt. 1.1. Wymiary zewnętrzne opisu przedmiotu zamówienia (zastrzegającego
maksymalne wymiary wraz z odwołaniem siędo rozporządzenia w sprawie warunków
technicznych pojazdów), które należało równieżpodaćw Załączniku B dla oferowanego typu
autobusu. Wykonawca MAN skonkretyzował te parametry w odpowiednich rubrykach
wypełnionego przez siebie opisu parametrów i rozwiązańoferowanego typu pojazdu,
załączając równieżrysunki w wymaganym dla ich potwierdzenia zakresie. Wbrew
twierdzeniom Odwołującego, brak zatem podstaw nie tylko dla uznania tych rysunków w
zakresie rozmieszczenia okien za treśćoferty niezgodnąz treściąs.i.w.z., lecz nawet by
uznaćza dokument niepotwierdzający treści oferty w zakresie okien wyrażonej w sposób, w
jaki to powyżej przytoczono. Na marginesie Izba zauważa,że wbrew twierdzeniom
Odwołania, nie jest wcale oczywiste, czy z powyżej opisanych rysunków, gdyby nawet uznać
je za wiążące w zakresie rozplanowania okien przesuwanych, wynika sytuacja faktyczna
taka, jak została opisana w odwołaniu, tzn. czy do rachunku na potrzeby warunku minimum
50%... zaliczaćrównieżmałe okna z tyłu pojazdu. Tym bardziej nie sposób stwierdzić
zasadności zarzutu odwołania wskazującego wyłącznie na koniecznośćdefinitywnego
odrzucenia oferty Przystępującego na zasadzie art. 89 ust. 2 pkt 3 pzp, skoro oparty jest na
tak wątpliwych podstawach faktycznych, a do tego nie został przez Odwołującego należycie
udowodniony, choćz mocy art. 190 ust. 1 pzp i art. 6 kodeksu cywilnego to na nim
spoczywał ciężar dowodu w niniejszym postępowaniu odwoławczym.
VI. Zarzuty dotyczące oferty złożonej przez Volvo Bus Corporation – Izba pozostawiła bez
rozpatrzenia.
Na rozprawie Odwołujący, uwzględniając stan rzeczy, w którym Volvo nie odwołało
sięod odrzucenia jego oferty przez Zamawiającego na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt
6 pzp cofnął zarzuty dotyczące zaniechańZamawiającego względem tej oferty:
– naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 pzp z uwagi na niewykluczenie Volvo pomimo niewykazania
spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie posiadaniaśrodków finansowych lub
zdolności kredytowej w wymaganej wysokości;
– naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 pzp oraz § 4 ust. 1 pkt 1 lit.c i § 4 ust. 3 rozporządzenia w
sprawie dokumentów z uwagi na niewykazanie przez Volvo braku podstaw do wykluczenia z
postępowania w okolicznościach, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 9 pzp;
– naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 pzp w zw. z § 1 ust. 2 rozporządzenia w sprawie
dokumentów oraz pkt 4.7 s.i.w.z. z uwagi na niewykazanie spełnienia warunków udziału w
postępowaniu, tj. niezłożenie czterech zaświadczeńwłaściwego organu sądowego lub
administracyjnego miejsca zamieszkania osoby w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 4-
8 pzp;
Sygn. akt KIO 401/12
– naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 2 pzp z uwagi na niewniesienie wadium przez Volvo;
– zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty jako
nieodpowiadającej treści s.i.w.z. w zakresie testu SORT.
Mając powyższe na uwadze, Izba stwierdziła, iżnaruszenie przez Zamawiającego art.
89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 26 ust. 3 pzp przez zaniechanie wezwania Przystępującego
EvoBus do uzupełnienia odpisuświadectwa homologacyjnego potwierdzającego spełnianie
normy EEV przez zespół napędowy zamontowany w oferowanym pojeździe, może mieć
istotny wpływ na wynik prowadzonego przez niego postępowania o udzielenie zamówienia,
i działając na podstawie przepisów art. 192 ust. 1, 2 i ust. 3 pkt 1 ustawy pzp – orzekła jak w
sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na
podstawie przepisu art. 192 ust. 9 i 10 ustawy pzp w związku z przepisem § 5 ust. 2 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), obciążając Zamawiającego
kosztami tego postępowania, na które złożył sięwpis uiszczony przez Odwołującego oraz
jego uzasadnione koszty, w ramach których uwzględniono wynagrodzenie pełnomocnika, na
podstawie przedłożonego do akt sprawy rachunku (faktury VAT), ograniczając jego
wysokośćdo kwoty 3600 zł – zgodnie z przepisem § 3 pkt 2 lit. b przywołanego
rozporządzenia.
Przewodniczący: ………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
