rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2012-03-29
rok: 2012
data dokumentu: 2012-03-29
rok: 2012
sygnatury akt.:
KIO 517/12
KIO 517/12
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29 marca 2012 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 marca 2012 r. przez wykonawcę
Ekosystem S.A., 65-364 Zielona Góra,
ul. Kożuchowska 20c w postępowaniu
prowadzonym przez Zakład Gospodarowania Odpadami Sp. z o.o., 55-200 Oława,
Gać 90,
przy udziale wykonawcy Grontmij Polska Sp. z o.o., 60-164 Poznań, ul. Ziębicka 35
zgłaszającego
swoje
przystąpienie
do
postępowania
odwoławczego
po
stronie
zamawiającego,
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 marca 2012 r. przez wykonawcę
Ekosystem S.A., 65-364 Zielona Góra,
ul. Kożuchowska 20c w postępowaniu
prowadzonym przez Zakład Gospodarowania Odpadami Sp. z o.o., 55-200 Oława,
Gać 90,
przy udziale wykonawcy Grontmij Polska Sp. z o.o., 60-164 Poznań, ul. Ziębicka 35
zgłaszającego
swoje
przystąpienie
do
postępowania
odwoławczego
po
stronie
zamawiającego,
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności
odrzucenia oferty odwołującego oraz nakazuje zamawiającemu dokonanie ponownego
badania i oceny ofert.
2. kosztami postępowania obciąża Zakład Gospodarowania Odpadami Sp. z o.o. i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę15 000 zł 00gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczonąprzez wykonawcę
Ekosystem S.A. tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Zakładu Gospodarowania Odpadami Sp. z o.o. na rzecz wykonawcy
Ekosystem S.A. kwotę18 600 zł 00gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset
złotych zero groszy) stanowiącąkoszty postępowania odwoławczego poniesione
z tytułu wniesionego wpisu od odwołania oraz zastępstwa prawnego przed KIO.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych ( Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego we Wrocławiu.
Przewodniczący: …………………………
Sygn. akt: KIO 517 /12
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający - Zakład Gospodarowania Odpadami Sp. z o.o. w Gaci - prowadzi
postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego, którego przedmiotem sąusługi Inżyniera
Kontraktu, realizowane w ramach projektu „System gospodarki odpadamiŚlęza – Oława”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
w dniu 7 września 2011 roku pod poz. 2011/S 171 - 281636.
Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo zamówieńpublicznych ( Dz.U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.), zwanej dalej „ustawą
Pzp”.
Pismem z dnia 15 marca 2012 roku (wpływ do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej dnia
16 marca) odwołujący – Ekosystem S.A. wniósł odwołanie, w którym zarzucił
zamawiającemu rażące naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 4 oraz art. 186 ust. 3 Pzp przez
odrzucenie oferty odwołującego. Odwołujący podniósł,że niesłusznym było odrzucenie jego
oferty z powodu rażąco niskiej ceny. Ponadto czynnośćta oprócz braku podstaw
merytorycznych nastąpiła na niewłaściwym etapie postępowania, w sytuacji w której
zamawiający zgodnie z art. 186 ust. 3 Pzp oraz postanowieniem Krajowej Izby Odwoławczej
z dnia 27 lutego 2012 roku Sygn. akt 326/12 był obowiązany wykonaćczynności w
postępowaniu zgodnie zżądaniem odwołującego, sformułowanym w poprzednim odwołaniu
z dnia 15 lutego 2012 roku.
Odwołujący podniósł równieżnaruszenie art. 7 ust. 1 Pzp przez bezprawne dokonanie
czynności odrzucenia oferty odwołującego a także nieuzasadniony wybór oferty wybranego
wykonawcy. Zamawiający w ten sposób uniemożliwił uzyskanie zamówienia publicznego
przez wykonawcę, który spełnił wymogi zamawiającego co do wymaganej wiedzy i
doświadczenia, a także zaoferował najniższącenę.
W uzasadnieniu odwołujący podniósł,że w toku postępowania zamawiający dwukrotnie
wykluczał odwołującego, co skutkowało dwoma odwołaniami – wyrokiem z dnia 13 stycznia
2012 roku sygn. akt KIO 2788/11 unieważniono czynnośćzamawiającego, zaśw drugim
przypadku umorzono postępowanie odwoławcze na skutek uwzględnienia przez
zamawiającego w dniu 24 lutego 2012 roku zarzutów zwartych w odwołaniu (postanowienie
z dnia 27 lutego 2012 roku sygn. akt KIO 326/12). Wykonawca Grontmij Polska Sp. z o.o. –
wybrany przez zamawiającego nie wniósł sprzeciwu od powyższego uwzględnienia.
Odwołujący podniósł,że czynnośćzamawiającego z dnia 9 lutego 2012 roku polegająca na
odrzuceniu jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 Pzp stanowi
rażące naruszenie prawa i jest dowodem niezrozumienia reguł rządzących postępowaniem
odwoławczym. Odwołujący przywołał treśćart. 186 ust. 3 Pzp i wskazał,że norma ta
formułuje bezwzględny nakaz konkretnego zachowania zamawiającego, który nie ma na tym
etapie uprawnienia do podejmowania działańsprzecznych z treściążądańodwołującego
zawartych w odwołaniu z dnia 15 lutego 2012 roku, które zamawiający uwzględnił. Jedynymi
działaniami dopuszczonymi na gruncie Pzp sądziałania wymienione wżądaniach zwartych
w uwzględnionym przez zamawiającego odwołaniu, w tymżądanie wyboru oferty złożonej
przez odwołującego, jako najkorzystniejszej.
Postępowanie zamawiającego jest pozbawione nie tylko podstawy prawnej, ale i
elementarnej logiki – nie można bowiem wybraćoferty, którąsięnastępnie odrzuca.
Odrzucenie oferty nie może nastąpićna tym etapie postępowania, co potwierdza utrwalone
orzecznictwo KIO, w tym postanowienie z dnia 11 października 2011 roku, sygn. akt KIO
2136//11, którego treśćodwołujący zacytował w treści odwołania.
Niezależnie od powyższego, odwołujący podniósł,że zamawiający nie miał także
materialnych podstaw, aby uznaćcenęoferty odwołującego za rażąco niską. Na
wcześniejszym etapie postępowania, zamawiający zwracał siędo odwołującego – pismem z
dnia 6 grudnia 2011 roku o przedstawienie szczegółowej kalkulacji ceny ofertowej. Pismem z
dnia 9 grudnia 2011 roku, odwołujący złożył stosowne wyjaśnienia, których zamawiający nie
zakwestionował, przedstawiając inne niżcena przesłanki wykluczenia odwołującego.
Zdaniem odwołującego, całokształt praktyk zamawiającego nosi znamiona działania rażąco
bezprawnego, polegającego na bezustannym poszukiwaniu „słabych punktów” oferty
odwołującego oraz ich wykorzystywaniu w celu odsunięcia go od postępowania.
Odwołujący, wykazując interes we wniesieniu odwołania, podniósł,że gdyby zamawiający
nie dokonał bezprawnego odrzucenia jego oferty, otrzymałby on przedmiotowe zamówienie
publiczne z uwagi na złożenie najtańszej oferty. Tym samym odwołujący może ponieść
szkodę, w postaci nieotrzymania zamówienia publicznego, a więc utracićkorzyści, jakie
uzyskałby z tytułu wykonania zamówienia.
Pismem z dnia 21.03. 2012 roku (wpływ 22.03.2012 roku) do postępowania odwoławczego
po stronie zamawiającego zgłosił przystąpienie wykonawca Grontmij Polska S.A.
Na podstawie dokumentacji akt sprawy oraz biorąc po uwagę stanowiska stron i
uczestnika postępowania zgłoszone do protokołu rozprawy, Izba ustaliła, co
następuje:
Izba ustaliła,że w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
zamawiający dwukrotnie dokonał czynności wykluczenia odwołującego z udziału w
postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp.
Czynnośćzamawiającego została unieważniona wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z
dnia 13 stycznia 2012 roku, Sygn. akt. KIO 2788/11, w którym Izba uwzględniając odwołanie
nakazała zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej
przez Grontmij Polska sp. z o.o. oraz czynności wykluczenia Ekosystem S.A. z
postępowania i dokonanie ponownego badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty
Ekosystem S.A., w tym wezwanie tego wykonawcy do uzupełnienia wykazu osób w zakresie
dotyczącym doświadczenia osoby wskazanej na stanowisko Inżyniera Rezydenta.
Zamawiający powtórnie wykluczył odwołującego na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy
Pzp, stwierdzając,że złożone w wyniku uzupełnienia dokumenty zostały przedstawione w
nieodpowiedniej formie. Czynnośćta była przedmiotem odwołania z dnia 16 lutego ( pismo z
dnia 15 lutego) wniesionego przez Ekosystem S.A., w którym odwołujący wniósł o:
1. uwzględnienie odwołania,
2. nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności wykluczenia odwołującego z
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,
3. nakazanie zmawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty wybranego
wykonawcy,
4. nakazanie zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny ofert, wraz z
nakazaniem zamawiającemu wyboru oferty złożonej przez odwołującego, jako
najkorzystniejszej,
5. obciążenie zamawiającego na rzecz odwołującego poniesionymi przez odwołującego
kosztami postępowania według norm przepisanych, w tym kosztami zastępstwa
procesowego,
6. przeprowadzenie dowodów z dokumentów przywołanych w uzasadnieniu odwołania
na okoliczności tam wskazane.
W dniu 24 lutego 2012 roku zamawiający uwzględnił zarzuty odwołania. Wobec braku
sprzeciwu ze strony Grontmij Polska Sp. z o.o. (przystępującego po stronie zamawiającego),
postanowieniem z dnia 27 lutego 2012 roku (sygn. akt. KIO 326/12) Krajowa Izba
Odwoławcza umorzyła postępowanie odwoławcze.
Z dokumentacji akt sprawy złożonej przez zamawiającego wynika,że w dniu 8 marca 2012
roku Komisja Przetargowa na skutek umorzenia postępowania odwoławczego, postanowiła
na podstawie art. 186 ust. 2 ustawy Pzp unieważnićczynnośćdotyczącąwyboru oferty
najkorzystniejszej oraz dokonała ponownego badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty
odwołującego. Z protokołu prac Komisji Przetargowej z dnia 8 marca 2012 roku (w aktach
sprawy) wynika,że „Kancelaria prawna w dniu 2.03. br. zaproponowała następujące
rozstrzygnięcie procedury przetargowej – odrzucenia oferty firmy Ekosystem, ponieważich
oferta zawiera rażąco niskącenęw stosunku do przedmiotu zamówienia. Jednocześnie
zaproponowała, aby za ofertęnajkorzystniejsząwybraćofertęfirmy Grontmij z Poznania”.
Jak wynika z treści przywołanego protokołu powyższa propozycja została jednogłośnie
przyjęta przez członków Komisji Przetargowej.
Mając na uwadze powyższe, Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Nie budzi wątpliwości,że odwołujący, którego oferta została odrzucona z udziału w
postępowaniu legitymuje sięinteresem, o którym mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, we
wniesieniu odwołania. Na skutek czynności zamawiającego odwołujący, który złożył ofertęz
najniższącenąmoże doznaćuszczerbku, w postaci nie uzyskania przedmiotowego
zamówienia publicznego.
Zgodnie z art. 186 ust. 3 ustawy Pzp w sytuacji uwzględnienia odwołania przez
zamawiającego i braku sprzeciwu ze strony przystępującego, zamawiający ma obowiązek
wykonać, powtórzyćlub unieważnićczynności w postępowaniu zgodnie zżądaniem
zawartym w odwołaniu.
Jak wynika, z dokumentacji akt sprawy, zamawiający w dniu 8 marca 2012 roku zgodnie
zżądaniem zawartym w uwzględnionym odwołaniu z dnia 15 lutego 2012 roku: unieważnił
czynnośćwyboru oferty najkorzystniejszej, dokonał ponownego badania i oceny ofert
z uwzględnieniem oferty odwołującego. Zamawiający nie wykonał, zawartego w treści
odwołaniażądania wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej, bowiem w toku
badania ofert doszedł do wniosku,że oferta odwołującego podlega odrzuceniu na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp z uwagi na to,że cena oferty jest cenąrażąco niskąw
stosunku do przedmiotu zamówienia.
Zdaniem Izby, obowiązek odrzucenia oferty spoczywa na zamawiającym, także wówczas,
jeśli w toku ponownego badania i oceny oferty stwierdzi,że istnieją, inne niżwcześniej
podniesione (w toku pierwszego badania i oceny ofert) okoliczności uzasadniające
dokonanie tej czynności. Zatem zamawiający ma prawo, a nawet obowiązek, aby w sytuacji
ujawnienia, w toku powtórnego badania i oceny ofert, przesłanek do wykluczenia wykonawcy
czy odrzucenia jego oferty dokonaćtych czynności.
Przyjęcie odmiennego stanowiska i stwierdzenie,że w toku powtórnego badania i oceny
ofert, zamawiający nie mógłby, w sytuacji zaistnienia przesłanki do odrzucenia oferty,
dokonaćtej czynności, mogłoby doprowadzićdo wyboru oferty niezgodnej z przepisami
ustawy Pzp.
W rozpatrywanym stanie faktycznym, należy wskazać,że przesłanka odrzucenia oferty na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy pzp, była znana zamawiającemu na wcześniejszym
etapie postępowania, bowiem jużw dniu 9 grudnia 2011 roku na skutek skierowanego przez
siebie wezwania otrzymał od odwołującego wyjaśnienia dotyczące rażąco niskiej ceny,
których wówczas nie kwestionował. Zamawiający w toku rozprawy stwierdził,że nie oceniał
złożonych wyjaśnieńz uwagi na okoliczność,że zaistniały przesłanki do wykluczenia
odwołującego z udziału w postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp.
W ocenie Izby, postępowanie zamawiającego polegające na dokonywaniu odrębnych,
w różnych terminach czynności poinformowania o wykluczeniu wykonawcy, a następnie
wobec uznania bezskuteczności tej czynności, informowanie o przesłankach odrzucenia
oferty odwołującego, które znane były zamawiającemu wcześniej, nie jest uzasadnione z
punktu widzenia szybkości i ekonomiki postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Racjonalnym byłoby, choćistotnie zasada ta nie wynika z przepisów ustawy Pzp,
informowanie wykonawców o wszystkich zaistniałych przesłankach do wykluczenia czy
odrzucenia ofert w toku jednej czynności badania i oceny ofert. W rozpatrywanej sprawie jest
to tym bardziej uzasadnione,że okolicznośćudzielenia „niewystarczających” wyjaśnieńw
trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, była zamawiającemu znana w toku pierwszej oceny ofert.
Oceniając zasadnośćodrzucenia oferty odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4
ustawy Pzp, Izba stwierdziła,że zamawiający dokonał niewłaściwej oceny złożonych w dniu
9 grudnia 2011 roku wyjaśnieńdotyczących elementów, mających wpływ na wysokośćceny
oferty.
Zamawiający ustalił wartośćszacunkowązamówienia na kwotę1 606, 314 zł netto.
Odwołujący zaproponował realizacjęzamówienia za cenę753 602, 55 zł brutto, 612 685 zł
netto. Przystępujący - Grontmij Polska Sp. z o.o. zaproponował cenę1 075 635 zł brutto.
Ceny pozostałych ofert złożonych w postępowaniu oscylowały od 1 098 390 zł ( konsorcjum
Ekocentrum Sp. z o.o. oraz B - Act Sp. z o.o.) ażdo 2 233 212, 60 zł (ILF consulting
Engineers Polska Sp. z o.o.).
Analiza zaoferowanych cen w przedmiotowym postępowaniu, wskazuje na dużąrozpiętość
cenową, coświadczy o dużej konkurencji na rynku tego typu usług jak równieżo tym,że
główne koszty tego typu usług zależąw znacznej mierze od subiektywnej wyceny wartości
prac przez poszczególne osoby uczestniczące w realizacji zamówienia. Najistotniejszym
bowiem składnikiem wpływającym na cenęoferty sąwynagrodzenia kadry ekspertów
(inspektorów). Odnośnie tego składnika cenowego, odwołujący w wyjaśnieniach podał,że
„Połowęobsady kadrowej stanowiąnasi pracownicy etatowi, co równieżpozwala na
obniżenie ceny. Pozostali eksperci pochodząz okolic miejsca realizacji zamówienia (max 20
km) co wpływa na obniżenie kosztów dojazdów oraz zeruje koszty zakwaterowania w
wynegocjowane z nimi stawki wynagrodzeńm-cznych zapewniająobniżenie ceny naszej
oferty”.
Ponadto, odwołujący wskazał na następujące elementy, które wyróżniająjego ofertęjako
konkurencyjną: własne biuro projektów zatrudniające doświadczony zespół, dzięki czemu
weryfikacja dokumentacji, problemy projektowe w trakcie realizacji mogąbyćrozwiązywane
bez potrzeby korzystania z usług ekspertów zewnętrznych, podmiot wykonawczy w
strukturze firmy, dzięki czemu usługi wykonywane będąpod nadzorem doświadczonej kadry
m.in. technologów.
W załączeniu do złożonych wyjaśnieńodwołujący przedstawił tabelęz kalkulacjąkosztów, w
tym wynagrodzeńdla poszczególnych ekspertów, kosztów utrzymania biura, sekretarki oraz
pozostałych kosztów związanych z realizacjąkontraktu. W kalkulacji tej odwołujący wskazał
także na zakładany zysk w wysokości 6 066,19 zł.
Złożone wyjaśnienia, w których wykonawca wskazał podstawowe wielkości stanowiące
podstawękalkulowania ceny oferty, tj. koszt osobowe, rzeczowe i przewidywany poziom
zysku a także obiektywne czynniki wpływające na obniżenie ceny oferty (własne biuro
projektowe, zaangażowanie pracowników etatowych czy brak kosztów dojazdu) stanowią, w
ocenie Izby, wystarczające wyjaśnienia w rozumieniu przepisu art. 90 ust. 1 i 2 ustawy Pzp.
W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej jak równieżSądów Okręgowych ukształtował
siępogląd,że za cenęrażąco niskąnależy uznaćtakąceną, która jest nierealna w
odniesieniu do cen rynkowych podobnych zamówieńto jest wskazującąna fakt wykonania
zamówienia poniżej kosztów wytworzenia. Przywołaćnależy w tym miejscu wyrok z dnia 30
stycznia 2007 roku SO w Katowicach Sygn. akt XIX Ga 3/07, w którym sąd stwierdził,że o
cenie rażąco niskiej można mówićwówczas, gdy oczywiste jest,że przy zachowaniu reguł
rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcębyłoby dla niego nieopłacalne.
Złożone przez odwołującego wyjaśnienia dotyczące kalkulacji ceny sąwystarczające i
potwierdzająmożliwośćwykonania zamówienia za cenępodanąw ofercie. Dodatkowo o
opłacalności zamówieniaświadczy zakładany przez odwołującego zysk, który wskazał w
kalkulacji złożonej wraz z wyjaśnieniami.
Izba wskazuje,że dowód braku zaoferowania ceny rażąco niskiej w stosunku do przedmiotu
zamówienia, spoczywa na wykonawcy, który został wezwany do udzielenia wyjaśnieńw
trybie art. 90 ust. 1 ustawy pzp. Wystąpienie takie stwarza bowiem domniemanie prawne,że
cena oferty jest rażąco niska, a celem udzielonych wyjaśnieńjest obalenie tego
domniemania. Zgodnie z art. 90 ust. 2 ustawy Pzp przy ocenie wyjaśnieńzamawiający
zobligowany jest braćpod uwagęobiektywne czynniki, w szczególności oszczędność
metody wykonania zamówienia, wybrane rozwiązania techniczne, wyjątkowo sprzyjające
warunki wykonywania zamówienia dostępne dla wykonawcy, oryginalnośćprojektu
wykonawcy oraz wpływ pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów.
W sytuacji, gdy zamawiający nie uznaje złożonych wyjaśnieńza wystarczające, to zgodnie z
klasycznąregułąrozkładu ciężaru dowodów (art. 6 k.c. w zw. z art. 14 ustawy pzp), winien
wykazać,że ocena wyjaśnieńzłożonych przez odwołującego została dokonana w sposób
prawidłowy, zgodnie z art. 90 ust. 2 ustawy pzp.
Tymczasem zamawiający w decyzji o odrzuceniu oferty odwołującego dokonał jedynie
porównania
przewidzianych
przez
odwołującegośredniomiesięcznych
składników
wynagrodzenia ekspertów z aktualnymi cenami rynkowymi i stwierdził,że wynagrodzenie te
sąrażąco niskie a odwołujący nie wykazał „okresu czasu, przez jaki planuje zatrudniać
osoby oraz prowadzićobsługękontraktu, co budzi uzasadnione podejrzenia,że realizacja
usługi Inżyniera Kontraktu nie będzie wykonywana przez cały okres trwania prac i z należytą
starannością”. Izba wskazuje,że zamawiający wzywając do składania wyjaśnieńnie
sprecyzował stopnia szczegółowości wyjaśnień, jakich oczekuje, nie wskazał na wymóg
podania okresu czasu zatrudnienia osób czy prowadzenia obsługi kontraktu, nie wymagał
także podania którzy „konkretnie eksperci stanowiąPaństwa etatowych pracowników i w jaki
sposób wpływa to na obniżenie ich wynagrodzenia”. Zatem podniesione przez
zamawiającego wątpliwości w piśmie z dnia 9.03.2012 roku informującym o odrzuceniu
oferty nie mogąstanowićpodstawy do odrzucenia oferty odwołującego.
Reasumując, zdaniem Izby zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp potwierdził się.
Mając na uwadze powyższe, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówieńpublicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 3 i § 5 ust. 3
pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ………………
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności
odrzucenia oferty odwołującego oraz nakazuje zamawiającemu dokonanie ponownego
badania i oceny ofert.
2. kosztami postępowania obciąża Zakład Gospodarowania Odpadami Sp. z o.o. i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę15 000 zł 00gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczonąprzez wykonawcę
Ekosystem S.A. tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Zakładu Gospodarowania Odpadami Sp. z o.o. na rzecz wykonawcy
Ekosystem S.A. kwotę18 600 zł 00gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset
złotych zero groszy) stanowiącąkoszty postępowania odwoławczego poniesione
z tytułu wniesionego wpisu od odwołania oraz zastępstwa prawnego przed KIO.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych ( Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego we Wrocławiu.
Przewodniczący: …………………………
Sygn. akt: KIO 517 /12
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający - Zakład Gospodarowania Odpadami Sp. z o.o. w Gaci - prowadzi
postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego, którego przedmiotem sąusługi Inżyniera
Kontraktu, realizowane w ramach projektu „System gospodarki odpadamiŚlęza – Oława”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
w dniu 7 września 2011 roku pod poz. 2011/S 171 - 281636.
Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo zamówieńpublicznych ( Dz.U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.), zwanej dalej „ustawą
Pzp”.
Pismem z dnia 15 marca 2012 roku (wpływ do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej dnia
16 marca) odwołujący – Ekosystem S.A. wniósł odwołanie, w którym zarzucił
zamawiającemu rażące naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 4 oraz art. 186 ust. 3 Pzp przez
odrzucenie oferty odwołującego. Odwołujący podniósł,że niesłusznym było odrzucenie jego
oferty z powodu rażąco niskiej ceny. Ponadto czynnośćta oprócz braku podstaw
merytorycznych nastąpiła na niewłaściwym etapie postępowania, w sytuacji w której
zamawiający zgodnie z art. 186 ust. 3 Pzp oraz postanowieniem Krajowej Izby Odwoławczej
z dnia 27 lutego 2012 roku Sygn. akt 326/12 był obowiązany wykonaćczynności w
postępowaniu zgodnie zżądaniem odwołującego, sformułowanym w poprzednim odwołaniu
z dnia 15 lutego 2012 roku.
Odwołujący podniósł równieżnaruszenie art. 7 ust. 1 Pzp przez bezprawne dokonanie
czynności odrzucenia oferty odwołującego a także nieuzasadniony wybór oferty wybranego
wykonawcy. Zamawiający w ten sposób uniemożliwił uzyskanie zamówienia publicznego
przez wykonawcę, który spełnił wymogi zamawiającego co do wymaganej wiedzy i
doświadczenia, a także zaoferował najniższącenę.
W uzasadnieniu odwołujący podniósł,że w toku postępowania zamawiający dwukrotnie
wykluczał odwołującego, co skutkowało dwoma odwołaniami – wyrokiem z dnia 13 stycznia
2012 roku sygn. akt KIO 2788/11 unieważniono czynnośćzamawiającego, zaśw drugim
przypadku umorzono postępowanie odwoławcze na skutek uwzględnienia przez
zamawiającego w dniu 24 lutego 2012 roku zarzutów zwartych w odwołaniu (postanowienie
z dnia 27 lutego 2012 roku sygn. akt KIO 326/12). Wykonawca Grontmij Polska Sp. z o.o. –
wybrany przez zamawiającego nie wniósł sprzeciwu od powyższego uwzględnienia.
Odwołujący podniósł,że czynnośćzamawiającego z dnia 9 lutego 2012 roku polegająca na
odrzuceniu jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 Pzp stanowi
rażące naruszenie prawa i jest dowodem niezrozumienia reguł rządzących postępowaniem
odwoławczym. Odwołujący przywołał treśćart. 186 ust. 3 Pzp i wskazał,że norma ta
formułuje bezwzględny nakaz konkretnego zachowania zamawiającego, który nie ma na tym
etapie uprawnienia do podejmowania działańsprzecznych z treściążądańodwołującego
zawartych w odwołaniu z dnia 15 lutego 2012 roku, które zamawiający uwzględnił. Jedynymi
działaniami dopuszczonymi na gruncie Pzp sądziałania wymienione wżądaniach zwartych
w uwzględnionym przez zamawiającego odwołaniu, w tymżądanie wyboru oferty złożonej
przez odwołującego, jako najkorzystniejszej.
Postępowanie zamawiającego jest pozbawione nie tylko podstawy prawnej, ale i
elementarnej logiki – nie można bowiem wybraćoferty, którąsięnastępnie odrzuca.
Odrzucenie oferty nie może nastąpićna tym etapie postępowania, co potwierdza utrwalone
orzecznictwo KIO, w tym postanowienie z dnia 11 października 2011 roku, sygn. akt KIO
2136//11, którego treśćodwołujący zacytował w treści odwołania.
Niezależnie od powyższego, odwołujący podniósł,że zamawiający nie miał także
materialnych podstaw, aby uznaćcenęoferty odwołującego za rażąco niską. Na
wcześniejszym etapie postępowania, zamawiający zwracał siędo odwołującego – pismem z
dnia 6 grudnia 2011 roku o przedstawienie szczegółowej kalkulacji ceny ofertowej. Pismem z
dnia 9 grudnia 2011 roku, odwołujący złożył stosowne wyjaśnienia, których zamawiający nie
zakwestionował, przedstawiając inne niżcena przesłanki wykluczenia odwołującego.
Zdaniem odwołującego, całokształt praktyk zamawiającego nosi znamiona działania rażąco
bezprawnego, polegającego na bezustannym poszukiwaniu „słabych punktów” oferty
odwołującego oraz ich wykorzystywaniu w celu odsunięcia go od postępowania.
Odwołujący, wykazując interes we wniesieniu odwołania, podniósł,że gdyby zamawiający
nie dokonał bezprawnego odrzucenia jego oferty, otrzymałby on przedmiotowe zamówienie
publiczne z uwagi na złożenie najtańszej oferty. Tym samym odwołujący może ponieść
szkodę, w postaci nieotrzymania zamówienia publicznego, a więc utracićkorzyści, jakie
uzyskałby z tytułu wykonania zamówienia.
Pismem z dnia 21.03. 2012 roku (wpływ 22.03.2012 roku) do postępowania odwoławczego
po stronie zamawiającego zgłosił przystąpienie wykonawca Grontmij Polska S.A.
Na podstawie dokumentacji akt sprawy oraz biorąc po uwagę stanowiska stron i
uczestnika postępowania zgłoszone do protokołu rozprawy, Izba ustaliła, co
następuje:
Izba ustaliła,że w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
zamawiający dwukrotnie dokonał czynności wykluczenia odwołującego z udziału w
postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp.
Czynnośćzamawiającego została unieważniona wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z
dnia 13 stycznia 2012 roku, Sygn. akt. KIO 2788/11, w którym Izba uwzględniając odwołanie
nakazała zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej
przez Grontmij Polska sp. z o.o. oraz czynności wykluczenia Ekosystem S.A. z
postępowania i dokonanie ponownego badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty
Ekosystem S.A., w tym wezwanie tego wykonawcy do uzupełnienia wykazu osób w zakresie
dotyczącym doświadczenia osoby wskazanej na stanowisko Inżyniera Rezydenta.
Zamawiający powtórnie wykluczył odwołującego na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy
Pzp, stwierdzając,że złożone w wyniku uzupełnienia dokumenty zostały przedstawione w
nieodpowiedniej formie. Czynnośćta była przedmiotem odwołania z dnia 16 lutego ( pismo z
dnia 15 lutego) wniesionego przez Ekosystem S.A., w którym odwołujący wniósł o:
1. uwzględnienie odwołania,
2. nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności wykluczenia odwołującego z
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,
3. nakazanie zmawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty wybranego
wykonawcy,
4. nakazanie zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny ofert, wraz z
nakazaniem zamawiającemu wyboru oferty złożonej przez odwołującego, jako
najkorzystniejszej,
5. obciążenie zamawiającego na rzecz odwołującego poniesionymi przez odwołującego
kosztami postępowania według norm przepisanych, w tym kosztami zastępstwa
procesowego,
6. przeprowadzenie dowodów z dokumentów przywołanych w uzasadnieniu odwołania
na okoliczności tam wskazane.
W dniu 24 lutego 2012 roku zamawiający uwzględnił zarzuty odwołania. Wobec braku
sprzeciwu ze strony Grontmij Polska Sp. z o.o. (przystępującego po stronie zamawiającego),
postanowieniem z dnia 27 lutego 2012 roku (sygn. akt. KIO 326/12) Krajowa Izba
Odwoławcza umorzyła postępowanie odwoławcze.
Z dokumentacji akt sprawy złożonej przez zamawiającego wynika,że w dniu 8 marca 2012
roku Komisja Przetargowa na skutek umorzenia postępowania odwoławczego, postanowiła
na podstawie art. 186 ust. 2 ustawy Pzp unieważnićczynnośćdotyczącąwyboru oferty
najkorzystniejszej oraz dokonała ponownego badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty
odwołującego. Z protokołu prac Komisji Przetargowej z dnia 8 marca 2012 roku (w aktach
sprawy) wynika,że „Kancelaria prawna w dniu 2.03. br. zaproponowała następujące
rozstrzygnięcie procedury przetargowej – odrzucenia oferty firmy Ekosystem, ponieważich
oferta zawiera rażąco niskącenęw stosunku do przedmiotu zamówienia. Jednocześnie
zaproponowała, aby za ofertęnajkorzystniejsząwybraćofertęfirmy Grontmij z Poznania”.
Jak wynika z treści przywołanego protokołu powyższa propozycja została jednogłośnie
przyjęta przez członków Komisji Przetargowej.
Mając na uwadze powyższe, Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Nie budzi wątpliwości,że odwołujący, którego oferta została odrzucona z udziału w
postępowaniu legitymuje sięinteresem, o którym mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, we
wniesieniu odwołania. Na skutek czynności zamawiającego odwołujący, który złożył ofertęz
najniższącenąmoże doznaćuszczerbku, w postaci nie uzyskania przedmiotowego
zamówienia publicznego.
Zgodnie z art. 186 ust. 3 ustawy Pzp w sytuacji uwzględnienia odwołania przez
zamawiającego i braku sprzeciwu ze strony przystępującego, zamawiający ma obowiązek
wykonać, powtórzyćlub unieważnićczynności w postępowaniu zgodnie zżądaniem
zawartym w odwołaniu.
Jak wynika, z dokumentacji akt sprawy, zamawiający w dniu 8 marca 2012 roku zgodnie
zżądaniem zawartym w uwzględnionym odwołaniu z dnia 15 lutego 2012 roku: unieważnił
czynnośćwyboru oferty najkorzystniejszej, dokonał ponownego badania i oceny ofert
z uwzględnieniem oferty odwołującego. Zamawiający nie wykonał, zawartego w treści
odwołaniażądania wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej, bowiem w toku
badania ofert doszedł do wniosku,że oferta odwołującego podlega odrzuceniu na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp z uwagi na to,że cena oferty jest cenąrażąco niskąw
stosunku do przedmiotu zamówienia.
Zdaniem Izby, obowiązek odrzucenia oferty spoczywa na zamawiającym, także wówczas,
jeśli w toku ponownego badania i oceny oferty stwierdzi,że istnieją, inne niżwcześniej
podniesione (w toku pierwszego badania i oceny ofert) okoliczności uzasadniające
dokonanie tej czynności. Zatem zamawiający ma prawo, a nawet obowiązek, aby w sytuacji
ujawnienia, w toku powtórnego badania i oceny ofert, przesłanek do wykluczenia wykonawcy
czy odrzucenia jego oferty dokonaćtych czynności.
Przyjęcie odmiennego stanowiska i stwierdzenie,że w toku powtórnego badania i oceny
ofert, zamawiający nie mógłby, w sytuacji zaistnienia przesłanki do odrzucenia oferty,
dokonaćtej czynności, mogłoby doprowadzićdo wyboru oferty niezgodnej z przepisami
ustawy Pzp.
W rozpatrywanym stanie faktycznym, należy wskazać,że przesłanka odrzucenia oferty na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy pzp, była znana zamawiającemu na wcześniejszym
etapie postępowania, bowiem jużw dniu 9 grudnia 2011 roku na skutek skierowanego przez
siebie wezwania otrzymał od odwołującego wyjaśnienia dotyczące rażąco niskiej ceny,
których wówczas nie kwestionował. Zamawiający w toku rozprawy stwierdził,że nie oceniał
złożonych wyjaśnieńz uwagi na okoliczność,że zaistniały przesłanki do wykluczenia
odwołującego z udziału w postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp.
W ocenie Izby, postępowanie zamawiającego polegające na dokonywaniu odrębnych,
w różnych terminach czynności poinformowania o wykluczeniu wykonawcy, a następnie
wobec uznania bezskuteczności tej czynności, informowanie o przesłankach odrzucenia
oferty odwołującego, które znane były zamawiającemu wcześniej, nie jest uzasadnione z
punktu widzenia szybkości i ekonomiki postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Racjonalnym byłoby, choćistotnie zasada ta nie wynika z przepisów ustawy Pzp,
informowanie wykonawców o wszystkich zaistniałych przesłankach do wykluczenia czy
odrzucenia ofert w toku jednej czynności badania i oceny ofert. W rozpatrywanej sprawie jest
to tym bardziej uzasadnione,że okolicznośćudzielenia „niewystarczających” wyjaśnieńw
trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, była zamawiającemu znana w toku pierwszej oceny ofert.
Oceniając zasadnośćodrzucenia oferty odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4
ustawy Pzp, Izba stwierdziła,że zamawiający dokonał niewłaściwej oceny złożonych w dniu
9 grudnia 2011 roku wyjaśnieńdotyczących elementów, mających wpływ na wysokośćceny
oferty.
Zamawiający ustalił wartośćszacunkowązamówienia na kwotę1 606, 314 zł netto.
Odwołujący zaproponował realizacjęzamówienia za cenę753 602, 55 zł brutto, 612 685 zł
netto. Przystępujący - Grontmij Polska Sp. z o.o. zaproponował cenę1 075 635 zł brutto.
Ceny pozostałych ofert złożonych w postępowaniu oscylowały od 1 098 390 zł ( konsorcjum
Ekocentrum Sp. z o.o. oraz B - Act Sp. z o.o.) ażdo 2 233 212, 60 zł (ILF consulting
Engineers Polska Sp. z o.o.).
Analiza zaoferowanych cen w przedmiotowym postępowaniu, wskazuje na dużąrozpiętość
cenową, coświadczy o dużej konkurencji na rynku tego typu usług jak równieżo tym,że
główne koszty tego typu usług zależąw znacznej mierze od subiektywnej wyceny wartości
prac przez poszczególne osoby uczestniczące w realizacji zamówienia. Najistotniejszym
bowiem składnikiem wpływającym na cenęoferty sąwynagrodzenia kadry ekspertów
(inspektorów). Odnośnie tego składnika cenowego, odwołujący w wyjaśnieniach podał,że
„Połowęobsady kadrowej stanowiąnasi pracownicy etatowi, co równieżpozwala na
obniżenie ceny. Pozostali eksperci pochodząz okolic miejsca realizacji zamówienia (max 20
km) co wpływa na obniżenie kosztów dojazdów oraz zeruje koszty zakwaterowania w
wynegocjowane z nimi stawki wynagrodzeńm-cznych zapewniająobniżenie ceny naszej
oferty”.
Ponadto, odwołujący wskazał na następujące elementy, które wyróżniająjego ofertęjako
konkurencyjną: własne biuro projektów zatrudniające doświadczony zespół, dzięki czemu
weryfikacja dokumentacji, problemy projektowe w trakcie realizacji mogąbyćrozwiązywane
bez potrzeby korzystania z usług ekspertów zewnętrznych, podmiot wykonawczy w
strukturze firmy, dzięki czemu usługi wykonywane będąpod nadzorem doświadczonej kadry
m.in. technologów.
W załączeniu do złożonych wyjaśnieńodwołujący przedstawił tabelęz kalkulacjąkosztów, w
tym wynagrodzeńdla poszczególnych ekspertów, kosztów utrzymania biura, sekretarki oraz
pozostałych kosztów związanych z realizacjąkontraktu. W kalkulacji tej odwołujący wskazał
także na zakładany zysk w wysokości 6 066,19 zł.
Złożone wyjaśnienia, w których wykonawca wskazał podstawowe wielkości stanowiące
podstawękalkulowania ceny oferty, tj. koszt osobowe, rzeczowe i przewidywany poziom
zysku a także obiektywne czynniki wpływające na obniżenie ceny oferty (własne biuro
projektowe, zaangażowanie pracowników etatowych czy brak kosztów dojazdu) stanowią, w
ocenie Izby, wystarczające wyjaśnienia w rozumieniu przepisu art. 90 ust. 1 i 2 ustawy Pzp.
W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej jak równieżSądów Okręgowych ukształtował
siępogląd,że za cenęrażąco niskąnależy uznaćtakąceną, która jest nierealna w
odniesieniu do cen rynkowych podobnych zamówieńto jest wskazującąna fakt wykonania
zamówienia poniżej kosztów wytworzenia. Przywołaćnależy w tym miejscu wyrok z dnia 30
stycznia 2007 roku SO w Katowicach Sygn. akt XIX Ga 3/07, w którym sąd stwierdził,że o
cenie rażąco niskiej można mówićwówczas, gdy oczywiste jest,że przy zachowaniu reguł
rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcębyłoby dla niego nieopłacalne.
Złożone przez odwołującego wyjaśnienia dotyczące kalkulacji ceny sąwystarczające i
potwierdzająmożliwośćwykonania zamówienia za cenępodanąw ofercie. Dodatkowo o
opłacalności zamówieniaświadczy zakładany przez odwołującego zysk, który wskazał w
kalkulacji złożonej wraz z wyjaśnieniami.
Izba wskazuje,że dowód braku zaoferowania ceny rażąco niskiej w stosunku do przedmiotu
zamówienia, spoczywa na wykonawcy, który został wezwany do udzielenia wyjaśnieńw
trybie art. 90 ust. 1 ustawy pzp. Wystąpienie takie stwarza bowiem domniemanie prawne,że
cena oferty jest rażąco niska, a celem udzielonych wyjaśnieńjest obalenie tego
domniemania. Zgodnie z art. 90 ust. 2 ustawy Pzp przy ocenie wyjaśnieńzamawiający
zobligowany jest braćpod uwagęobiektywne czynniki, w szczególności oszczędność
metody wykonania zamówienia, wybrane rozwiązania techniczne, wyjątkowo sprzyjające
warunki wykonywania zamówienia dostępne dla wykonawcy, oryginalnośćprojektu
wykonawcy oraz wpływ pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów.
W sytuacji, gdy zamawiający nie uznaje złożonych wyjaśnieńza wystarczające, to zgodnie z
klasycznąregułąrozkładu ciężaru dowodów (art. 6 k.c. w zw. z art. 14 ustawy pzp), winien
wykazać,że ocena wyjaśnieńzłożonych przez odwołującego została dokonana w sposób
prawidłowy, zgodnie z art. 90 ust. 2 ustawy pzp.
Tymczasem zamawiający w decyzji o odrzuceniu oferty odwołującego dokonał jedynie
porównania
przewidzianych
przez
odwołującegośredniomiesięcznych
składników
wynagrodzenia ekspertów z aktualnymi cenami rynkowymi i stwierdził,że wynagrodzenie te
sąrażąco niskie a odwołujący nie wykazał „okresu czasu, przez jaki planuje zatrudniać
osoby oraz prowadzićobsługękontraktu, co budzi uzasadnione podejrzenia,że realizacja
usługi Inżyniera Kontraktu nie będzie wykonywana przez cały okres trwania prac i z należytą
starannością”. Izba wskazuje,że zamawiający wzywając do składania wyjaśnieńnie
sprecyzował stopnia szczegółowości wyjaśnień, jakich oczekuje, nie wskazał na wymóg
podania okresu czasu zatrudnienia osób czy prowadzenia obsługi kontraktu, nie wymagał
także podania którzy „konkretnie eksperci stanowiąPaństwa etatowych pracowników i w jaki
sposób wpływa to na obniżenie ich wynagrodzenia”. Zatem podniesione przez
zamawiającego wątpliwości w piśmie z dnia 9.03.2012 roku informującym o odrzuceniu
oferty nie mogąstanowićpodstawy do odrzucenia oferty odwołującego.
Reasumując, zdaniem Izby zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp potwierdził się.
Mając na uwadze powyższe, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówieńpublicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 3 i § 5 ust. 3
pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
