rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2012-04-02
rok: 2012
data dokumentu: 2012-04-02
rok: 2012
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 543/12
KIO 543/12
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 2 kwietnia 2012 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 marca 2012 r. przez wykonawcę„Heilit +
Woerner” Budowlana Sp. z o.o., Wysoka, ul. Lipowa 5A, 52-200 Wrocław
w postępowaniu prowadzonym przez Gmina Nysa - Urząd Miejski w Nysie, ul. Kolejowa
15, 48-300 Nysa,
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia: BUDBIS
Paweł Bis, Brukarstwo i Usługi Budowlane Bis Wiesław, ul. Konradowa 1A, 48-303
Nysa zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego.
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 marca 2012 r. przez wykonawcę„Heilit +
Woerner” Budowlana Sp. z o.o., Wysoka, ul. Lipowa 5A, 52-200 Wrocław
w postępowaniu prowadzonym przez Gmina Nysa - Urząd Miejski w Nysie, ul. Kolejowa
15, 48-300 Nysa,
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia: BUDBIS
Paweł Bis, Brukarstwo i Usługi Budowlane Bis Wiesław, ul. Konradowa 1A, 48-303
Nysa zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego.
orzeka:
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża "Heilit + Woerner" Budowlana Sp. z o.o., Wysoka, ul.
Lipowa 5A, 52-200 Wrocław i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięćtysięcy złotych zero groszy) uiszczonąprzez "Heilit +
Woerner" Budowlana Sp. z o.o., Wysoka, ul. Lipowa 5A, 52-200 Wrocław tytułem wpisu
od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Opolu.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt: KIO 543/12
Uzasadnienie
Zamawiający - Gmina Nysa, Urząd Miejski w Nysie - prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego postępowanie, którego przedmiotem jest budowa i przebudowa drogi w
ulicy Chodowieckiego w Nysie.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie ZamówieńPublicznych z dnia
13 lutego 2012 roku pod poz. 35527 - 2012.
Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.), zwanej dalej
„ustawąPzp”.
W dniu 19 marca 2012 roku odwołujący – Heilit +Woerner Budowlana Sp. z o.o. wniósł
odwołanie, w którym zarzucił zamawiającemu niezgodne z przepisami ustawy Pzp
odrzucenie oferty odwołującego. Odwołujący podniósł naruszenie:
1. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp przez odrzucenie oferty odwołującego pomimo,że jej
treśćodpowiada treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia,
2. art. 87 ust. 1 ustawy Pzp przez przez zaniechanie czynności wezwania odwołującego
do wyjaśnienia treści złożonej oferty w trybie przewidzianym w tym przepisie,
3. art. 7 ustawy Pzp przez prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego w sposób, który utrudnia uczciwąkonkurencjęi narusza zasady równego
traktowania wykonawców.
Zamawiający w dniu 14.03.2012 roku poinformował o wyborze najkorzystniejszej oferty oraz
odrzuceniu oferty odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Podał,że
zgodnie z pkt 3.2 siwz każdy wykonawca, który przedłożył ofertęz uproszczonym
kosztorysem, zobowiązany jest równieżdołączyćdo kosztorysu wykaz sprzętu i materiałów
(występujących w kosztorysie) z cenami jednostkowymi oraz do podania wartości innych
składników cenotwórczych: robocizna, koszty ogólne, koszty zakupu, zysk. W ocenie
zamawiającego przedłożony przez odwołującego wykaz sprzętu i materiałów nie zawierał
wszystkich pozycji występujących w kosztorysie, wobec czego oferta nie odpowiada treści
siwz.
Odwołujący, nie zgadzając sięz decyzjązamawiającego podniósł,że zgodnie z § 5 wzoru
umowy za wykonanie przedmiotu umowy ustalono wynagrodzenie ryczałtowe. Zakres robót
określono m.in. w zawartym w siwz opisie przedmiotu zamówienia oraz dokumentacji
projektowej. Istotąwynagrodzenia ryczałtowego jest określenie tego wynagrodzenia z góry
bez przeprowadzania szczegółowej analizy kosztów wytwarzania dzieła. Wynagrodzenie to
jest niezależne od rzeczywistego rozmiaru lub kosztu prac. Zgodnie z wyrokiem Sądu
Najwyższego z dnia 20 listopada 1998 r. (II CRN 913/97), ryczałt polega na umówieniu z
góry wysokości wynagrodzenia w kwocie absolutnej, przy wyraźnej lub dorozumianej
zgodzie stron na to,że wykonawca nie będzie domagaćsięwynagrodzenia wyższego.
Konsekwencjąprzyjęcia wynagrodzenia ryczałtowego jest zobowiązanie wykonawcy do
wykonania przedmiotu zamówienia w sposób określony przez Zamawiającego. To opis
przedmiotu zamówienia oraz dokumentacja projektowa określajątreśći przedmiot
zamówienia, a nie uproszczony kosztorys ofertowy, czy dodatkowy załącznik do niego.Żądany przez Zamawiającego kosztorys ofertowy w formie uproszczonej ma zatem
charakter wyłącznie pomocniczy (vide: Wyrok KIO z 24.11.2009 r, KIO/UZP 1588/09), a jego
brak wżaden sposób nie rzutuje na zgodnośćoferty ze SIWZ, tym bardziej,że sam
Zamawiający wskazał w treści oferty,że „cena ofertowa zawiera wszystkie koszty jakie
ponosi Zamawiający w przypadku wyboru niniejszej oferty". Oznacza to,że wykonawca,
składając ofertę, ponosi ryzyko prawidłowego skalkulowania ceny natomiast przedkładając
ofertęskłada jednocześnie oświadczenie o zapoznaniu sięz warunkami i ich akceptacji
SIWZ bez zastrzeżeń(por. wyrok KIO z 31.03.2009r., KIO/UZP 348/09). Powyższe
potwierdza równieżzapis pkt 12.3 SIWZ, w którym wskazano „cena musi zawieraćwszystkie
wymagania niniejszej SIWZ oraz obejmowaćwszelkie koszty, jakie poniesie wykonawca z
tytułu należytej i zgodnej z obowiązującymi przepisami realizacji przedmiotu zamówienia"
Błąd czy luka kosztorysu nie może byc więc rozpatrywany w kontekście wadliwości treści
oferty wykonawcy w stosunku do SIWZ, skoro jest on zobowiązany do wykonania całego
przedmiotu zamówienia zgodnie z dokumentami odniesienia, niezależnie od błędów,
pomyłek, czy braku uszczegółowienia pozycji kosztorysowych, które w odniesieniu do oferty
Odwołującego nie występowały. Tym bardziej za niedopuszczalne uznaćnależy przyjęcie,że
wykonawca nie jest w stanie wykonaćnależycie przedmiotu zamówienia z powodu braków
załącznika do kosztorysu. W orzecznictwie z zakresu zamówieńpublicznych podkreśla się,że Zamawiający może dokonaćodrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 PZP
jedynie w sytuacji ustalenia w sposób nie budzący wątpliwości,że oferta wykonawcy nie
zapewni realizacji zamierzonego i opisanego w SWIZ celu, a oferowaneświadczenie nie
odpowiada wyrażonym w treści SIWZ wymaganiom (vide: Wyrok KIO z dnia 16 stycznia
2012 r., KIO 22/12 LEX nr 1108890).
W ocenie Odwołującego użyte przez ustawodawcęw przepisie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
Pzp sformułowania "treśćoferty" i "treśćSIWZ" jednoznacznie wskazująna aspekt
merytoryczny obu dokumentów. TreśćSIWZ to przede wszystkim zawarty w opisie
przedmiotu zamówienia opis wymagańzamawiającego, które mająbyćzaspokojone w
wyniku postępowania o udzielnie zamówienia przez zawarcie i zrealizowanie z należytą
starannościąumowy. Treśćoferty natomiast to jednostronne zobowiązanie wykonawcy do
zrealizowania przedmiotu zamówienia na rzecz Zamawiającego.Świadczenie wykonawcy
musi byćzgodne z opisanym w SIWZ przedmiotem zamówienia. O zgodności treści oferty z
treściąSIWZ przesądza ich porównanie. Jak słusznie wskazano w wyroku KIO z 30.03.2010
r. (KIO/UZP 228/10) niezgodnośćtreści oferty z treściąSIWZ należy oceniaćz
uwzględnieniem pojęcia oferty zdefiniowanego w art. 66 Kodeksu cywilnego, czyli
niezgodności oświadczenia woli wykonawcy z oczekiwaniami zamawiającego w odniesieniu
do merytorycznego zakresu przedmiotu zamówienia (por. teżwyrok KIO z 22.01.2010r.,
KIO/ZUP 1729/09). Odwołujący podniósł,że skoro zawarł w swojej ofercie oświadczenie, z
którego wynika zobowiązanie do uczestnictwa w postępowaniu w terminach i na warunkach
określonych w ogłoszeniu i SIWZ oraz zobowiązanie do zawarcia umowy na warunkach
ustalonych przez Zamawiającego, a zarówno SWIZ jak i wzór umowy w sposób
jednoznaczny określająprzedmiot zamówienia bez odwołania siędo treści załącznika do
uproszczonego kosztorysu ofertowego, nie może byćmowy o niezgodności takiej oferty z
warunkami SIWZ, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Wyrażone w niniejszym odwołaniu stanowisko Odwołującego potwierdza orzecznictwo
Krajowej Izby Odwoławczej (wyrok KIO z dnia 31 sierpnia 2011 r., KIO 1788/11, LEX nr
950689). Wynika z niego,że cena ryczałtowa to cena ustalona za całośćzamówienia, na
podstawie dokumentacji projektowej, a tabele (w niniejszym postępowaniu: załącznik do
kosztorysu) mająjedynie znaczenie pomocnicze. Z tego teżpowodu nawet w sytuacji braku
w tabelach niektórych robót nie można uznać,że wykonawca złożył ofertęniezgodnąz
treściąSIWZ, bowiem to dokumentacja projektowa określa treśći przedmiot zamówienia.
Skoro zatem tabele pomocnicze (tutaj: załącznik z wykazem sprzętu i materiałów) nie
determinowały zakresu prac objętych przedmiotem zamówienia, ten bowiem wynika z
dokumentacji projektowej, to brak ujęcia w kosztorysie pewnych elementów, nie może
stanowićo niezgodności treści oferty z treściąSIWZ, co jednocześnie przesądza o
niedopuszczalności odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp (podobnie
Sąd Okręgowy w Kielcach w wyroku z dnia 15 stycznia 2010 r.). Nadto nie uzasadnia
stanowiska Zamawiającego wżaden sposób procedura ewentualnych zmian do umowy
opisany w pkt 16 SIWZ, które mogąbyćinicjowane stosownym wnioskiem.
W niniejszym postępowaniu nie ma podstaw do wnioskowania,że nieujęcie pewnych pozycji
w załączniku do kosztorysu jest tożsame z oświadczeniem o zamiarze niewykonania
pewnych prac/zastosowania materiałówświadczącym o niezgodności oferty z SIWZ
(podobnie wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 9 września 2009 r., sygn. akt KIO/UZP
1114/09, KIO/UZP 1129/09).
Mając na uwadze powyższe, stwierdzićnależy,że ewentualne braki załącznika do
uproszczonego kosztorysu ofertowego nie mająznaczenia dla oceny merytorycznej
zawartości oferty, a co najwyżej mogąbyćpotraktowane jako brak formalny oferty, który nie
może stanowićpodstawy do odrzucenia oferty w oparciu o przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
Pzp (por. wyrok KIO z 30.03.2011, KIO/UZP 203/10). W przypadku wątpliwości co do treści
oferty Zamawiający mógł zwrócićsiędo wykonawcy o ich wyjaśnienie w trybie art. 87 ust. 1
ustawy Pzp, czego nie uczynił. Brak rzeczonego załącznika nie ma teżżadnego wpływu na
możliwośćdokonania rozliczenia za wykonanie przedmiotu zamówienia przy wynagrodzeniu
ryczałtowym. Zgodnie z warunkami SIWZ jak i wzorem umowy (§ 6 ust. 1 wzoru umowy)
Zamawiający przewidział rozliczenie z wykonawcąw oparciu o stopieńzaawansowania robót
na podstawie faktur częściowych.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu:
1. unieważnienie czynności polegającej na odrzuceniu oferty odwołującego oraz wyboru
jako najkorzystniejszej oferty innego wykonawcy tj.: Konsorcjum firm: BUDBIS Paweł
Bis (Lider) oraz Brukarstwo i Usługi Budowlane Bis Wiesław (Partner),
2. powtórzenia czynności badania i oceny ofert,
3. dokonania czynności wyboru jako oferty najkorzystniejszej, z uwzględnieniem oferty
odwołującego w przedmiotowym postępowaniu.
Na podstawie dokumentacji akt sprawy oraz biorąc po uwagę stanowiska stron
zgłoszone do protokołu rozprawy, Izba ustaliła, co następuje:
W dziale 10 „Opis sposobu przygotowania ofert” w pkt 3 „Zawartośćoferty”,
zamawiający podał,że kompletna oferta musi zawieraćm.in. kosztorys ofertowy ( lit. e).
W dziale 2 „Kosztorysy ofertowe” podał,że kosztorysy należy sporządzićzgodnie z
przedmiarem robót, zachowując kolejnośćpozycji przedmiaru. Kosztorysy ofertowe muszą
byćsporządzone jako wypełnienie przedmiaru, z tym,że dopuszcza sięzastosowanie innej
katalogowej podstawy wyceny niżpodana w przedmiarze – zakres i technologia
wycenionych robót musi odpowiadaćzakresowi i technologii robót określonych w danej
pozycji przedmiaru. (…)
Oferty można składać, załączając kosztorysy szczegółowe lub uproszczone.
W przypadku przedłożenia oferty z załączeniem kosztorysu uproszczonego należy dołączyć
wykaz materiałów i sprzętu ( występujących w kosztorysie) z podaniem cen jednostkowych
oraz podaćwartości innych składników cenotwórczych: robocizna, koszty ogólne, koszty
zakupu, zysk.
W dziale 16 specyfikacji istotnych warunków zamówienia, zamawiający przewidział
możliwośćdokonania zmian zawartej umowy i wskazał,że:
pkt 2 Zmiany mogąobejmować:
- zmiany wynagrodzenia Wykonawcy,
- zmiany ilości każdej pracy objętej umową,
- zmianęjakości i innych cech charakterystycznych którejkolwiek części pracy,
- zmianępoziomu, pozycji czy teżwymiarów którejkolwiek części robót,
-rezygnacja z jakiejkolwiek pracy (jednak bez prawa zlecania jej osobątrzecim),
- zmiany w kolejności i terminach wykonywania robót.
W § 5 wzoru umowy, stanowiącym załącznik nr 2 do siwz, zamawiający przewidział,że za
wykonanie przedmiotu umowy w zakresie określonym w § 1 strony ustalająwynagrodzenie
Wykonawcy na kwotęryczałtową(…).
Biorąc pod uwagę powyższe, Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie podlega oddaleniu.
Izba stwierdziła,że nie zachodząprzesłanki do odrzucenia odwołania a odwołujący posiada
interes we wniesieniu odwołania, o którym mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Niespornym między stronami jest,że kosztorys ofertowy był dokumentem wymaganym
postanowieniami specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Nie budzi także wątpliwości,że w przypadku przedłożenia oferty wraz z załączeniem kosztorysu uproszczonego
obowiązkiem wykonawców było dołączyćwykaz materiałów i sprzętu (występujących w
kosztorysie) z podaniem cen jednostkowych oraz podaniem wartości innych składników
cenotwórczych: robocizna, koszty ogólne, koszty zakupu, zysk.
Odwołujący nie kwestionował w toku rozprawy,że załączone przez niego do oferty
zestawienie stawek i narzutów przyjętych w kalkulacji cen jednostkowych nie zawiera
pełnego wykazu wszystkich, występujących w kosztorysie, materiałów i sprzętu wraz z
podaniem cen jednostkowych i jest niekompletne.
Analiza postanowieńspecyfikacji istotnych warunków zamówienia skłania do twierdzenia,że
ustalone przez zamawiającego wynagrodzenie w przedmiotowym zamówieniu, mimo
użytego w § 2 wzoru umowy sformułowania „wynagrodzenie ryczałtowe”, nie miało
charakteru czysto ryczałtowego.Świadczy o tym, choćby przewidziana przez zamawiającego
w dziale 16 specyfikacji istotnych warunków zamówienia możliwośćzmiany wynagrodzenia
wykonawcy, ilości pracy, rezygnacji z wykonania prac. Wobec powyższego argumentacja
odwołującego, zawarta w treści odwołania, dotycząca skutków zastosowania w umowie ceny
ryczałtowej jest chybiona.
W ocenie Izby, załączone kosztorysy ofertowe wraz z zestawieniem stawek i narzutów, miały
w rozpatrywanym przypadku dla zamawiającego istotne znaczenie, służyły bowiem do
rozliczenia umowy i ewentualnej zmiany wynagrodzenia. Zatem nie można przypisywaćim
roli wyłącznie pomocniczej. Z uwagi na okoliczność,że złożone przez odwołującego
zestawienie materiałów, stanowiące częśćoferty, jest niekompletne i zostało sporządzone w
sposób niezgodny z postanowieniami specyfikacji istotnych warunków zamówienia, zachodzi
przesłanka do odrzucenia oferty określona w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, bowiem treść
złożonej oferty nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Brak wymaganych przez zamawiającego danych dotyczących kosztów wszystkich
materiałów i sprzętu, będących elementami cenotwórczymi uniemożliwia wyliczenie
przewidzianej przez zamawiającego w specyfikacji istotnych warunków zamówienia
ewentualnej zmiany wynagrodzenia.
W ocenie Izby, niezgodnośćta ma charakter nieusuwalny i nie jest możliwe wezwanie
odwołującego w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, do uzupełnienia braków w zestawieniu
materiałów i sprzętu, bowiem dokument ten nie jest dokumentem potwierdzającym
spełnienie wymagań, określonym w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp.
Wbrew twierdzeniom odwołującego, niedopuszczalne jest także wezwanie do złożenia
wyjaśnieńw tym zakresie w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp. Wyjaśnienia takie mogłyby
doprowadzićw istocie do złożenia oświadczenia, którego w pierwotnej ofercie nie złożono i w
konsekwencji do niedozwolonej modyfikacji treści oferty.
Izba nie stwierdziła naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 87 ust. 1 oraz art. 7 ustawy Pzp.
Mając na uwadze powyższe, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówieńpublicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 3 i § 5 ust. 3
pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ………………
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża "Heilit + Woerner" Budowlana Sp. z o.o., Wysoka, ul.
Lipowa 5A, 52-200 Wrocław i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięćtysięcy złotych zero groszy) uiszczonąprzez "Heilit +
Woerner" Budowlana Sp. z o.o., Wysoka, ul. Lipowa 5A, 52-200 Wrocław tytułem wpisu
od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Opolu.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt: KIO 543/12
Uzasadnienie
Zamawiający - Gmina Nysa, Urząd Miejski w Nysie - prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego postępowanie, którego przedmiotem jest budowa i przebudowa drogi w
ulicy Chodowieckiego w Nysie.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie ZamówieńPublicznych z dnia
13 lutego 2012 roku pod poz. 35527 - 2012.
Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.), zwanej dalej
„ustawąPzp”.
W dniu 19 marca 2012 roku odwołujący – Heilit +Woerner Budowlana Sp. z o.o. wniósł
odwołanie, w którym zarzucił zamawiającemu niezgodne z przepisami ustawy Pzp
odrzucenie oferty odwołującego. Odwołujący podniósł naruszenie:
1. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp przez odrzucenie oferty odwołującego pomimo,że jej
treśćodpowiada treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia,
2. art. 87 ust. 1 ustawy Pzp przez przez zaniechanie czynności wezwania odwołującego
do wyjaśnienia treści złożonej oferty w trybie przewidzianym w tym przepisie,
3. art. 7 ustawy Pzp przez prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego w sposób, który utrudnia uczciwąkonkurencjęi narusza zasady równego
traktowania wykonawców.
Zamawiający w dniu 14.03.2012 roku poinformował o wyborze najkorzystniejszej oferty oraz
odrzuceniu oferty odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Podał,że
zgodnie z pkt 3.2 siwz każdy wykonawca, który przedłożył ofertęz uproszczonym
kosztorysem, zobowiązany jest równieżdołączyćdo kosztorysu wykaz sprzętu i materiałów
(występujących w kosztorysie) z cenami jednostkowymi oraz do podania wartości innych
składników cenotwórczych: robocizna, koszty ogólne, koszty zakupu, zysk. W ocenie
zamawiającego przedłożony przez odwołującego wykaz sprzętu i materiałów nie zawierał
wszystkich pozycji występujących w kosztorysie, wobec czego oferta nie odpowiada treści
siwz.
Odwołujący, nie zgadzając sięz decyzjązamawiającego podniósł,że zgodnie z § 5 wzoru
umowy za wykonanie przedmiotu umowy ustalono wynagrodzenie ryczałtowe. Zakres robót
określono m.in. w zawartym w siwz opisie przedmiotu zamówienia oraz dokumentacji
projektowej. Istotąwynagrodzenia ryczałtowego jest określenie tego wynagrodzenia z góry
bez przeprowadzania szczegółowej analizy kosztów wytwarzania dzieła. Wynagrodzenie to
jest niezależne od rzeczywistego rozmiaru lub kosztu prac. Zgodnie z wyrokiem Sądu
Najwyższego z dnia 20 listopada 1998 r. (II CRN 913/97), ryczałt polega na umówieniu z
góry wysokości wynagrodzenia w kwocie absolutnej, przy wyraźnej lub dorozumianej
zgodzie stron na to,że wykonawca nie będzie domagaćsięwynagrodzenia wyższego.
Konsekwencjąprzyjęcia wynagrodzenia ryczałtowego jest zobowiązanie wykonawcy do
wykonania przedmiotu zamówienia w sposób określony przez Zamawiającego. To opis
przedmiotu zamówienia oraz dokumentacja projektowa określajątreśći przedmiot
zamówienia, a nie uproszczony kosztorys ofertowy, czy dodatkowy załącznik do niego.Żądany przez Zamawiającego kosztorys ofertowy w formie uproszczonej ma zatem
charakter wyłącznie pomocniczy (vide: Wyrok KIO z 24.11.2009 r, KIO/UZP 1588/09), a jego
brak wżaden sposób nie rzutuje na zgodnośćoferty ze SIWZ, tym bardziej,że sam
Zamawiający wskazał w treści oferty,że „cena ofertowa zawiera wszystkie koszty jakie
ponosi Zamawiający w przypadku wyboru niniejszej oferty". Oznacza to,że wykonawca,
składając ofertę, ponosi ryzyko prawidłowego skalkulowania ceny natomiast przedkładając
ofertęskłada jednocześnie oświadczenie o zapoznaniu sięz warunkami i ich akceptacji
SIWZ bez zastrzeżeń(por. wyrok KIO z 31.03.2009r., KIO/UZP 348/09). Powyższe
potwierdza równieżzapis pkt 12.3 SIWZ, w którym wskazano „cena musi zawieraćwszystkie
wymagania niniejszej SIWZ oraz obejmowaćwszelkie koszty, jakie poniesie wykonawca z
tytułu należytej i zgodnej z obowiązującymi przepisami realizacji przedmiotu zamówienia"
Błąd czy luka kosztorysu nie może byc więc rozpatrywany w kontekście wadliwości treści
oferty wykonawcy w stosunku do SIWZ, skoro jest on zobowiązany do wykonania całego
przedmiotu zamówienia zgodnie z dokumentami odniesienia, niezależnie od błędów,
pomyłek, czy braku uszczegółowienia pozycji kosztorysowych, które w odniesieniu do oferty
Odwołującego nie występowały. Tym bardziej za niedopuszczalne uznaćnależy przyjęcie,że
wykonawca nie jest w stanie wykonaćnależycie przedmiotu zamówienia z powodu braków
załącznika do kosztorysu. W orzecznictwie z zakresu zamówieńpublicznych podkreśla się,że Zamawiający może dokonaćodrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 PZP
jedynie w sytuacji ustalenia w sposób nie budzący wątpliwości,że oferta wykonawcy nie
zapewni realizacji zamierzonego i opisanego w SWIZ celu, a oferowaneświadczenie nie
odpowiada wyrażonym w treści SIWZ wymaganiom (vide: Wyrok KIO z dnia 16 stycznia
2012 r., KIO 22/12 LEX nr 1108890).
W ocenie Odwołującego użyte przez ustawodawcęw przepisie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
Pzp sformułowania "treśćoferty" i "treśćSIWZ" jednoznacznie wskazująna aspekt
merytoryczny obu dokumentów. TreśćSIWZ to przede wszystkim zawarty w opisie
przedmiotu zamówienia opis wymagańzamawiającego, które mająbyćzaspokojone w
wyniku postępowania o udzielnie zamówienia przez zawarcie i zrealizowanie z należytą
starannościąumowy. Treśćoferty natomiast to jednostronne zobowiązanie wykonawcy do
zrealizowania przedmiotu zamówienia na rzecz Zamawiającego.Świadczenie wykonawcy
musi byćzgodne z opisanym w SIWZ przedmiotem zamówienia. O zgodności treści oferty z
treściąSIWZ przesądza ich porównanie. Jak słusznie wskazano w wyroku KIO z 30.03.2010
r. (KIO/UZP 228/10) niezgodnośćtreści oferty z treściąSIWZ należy oceniaćz
uwzględnieniem pojęcia oferty zdefiniowanego w art. 66 Kodeksu cywilnego, czyli
niezgodności oświadczenia woli wykonawcy z oczekiwaniami zamawiającego w odniesieniu
do merytorycznego zakresu przedmiotu zamówienia (por. teżwyrok KIO z 22.01.2010r.,
KIO/ZUP 1729/09). Odwołujący podniósł,że skoro zawarł w swojej ofercie oświadczenie, z
którego wynika zobowiązanie do uczestnictwa w postępowaniu w terminach i na warunkach
określonych w ogłoszeniu i SIWZ oraz zobowiązanie do zawarcia umowy na warunkach
ustalonych przez Zamawiającego, a zarówno SWIZ jak i wzór umowy w sposób
jednoznaczny określająprzedmiot zamówienia bez odwołania siędo treści załącznika do
uproszczonego kosztorysu ofertowego, nie może byćmowy o niezgodności takiej oferty z
warunkami SIWZ, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Wyrażone w niniejszym odwołaniu stanowisko Odwołującego potwierdza orzecznictwo
Krajowej Izby Odwoławczej (wyrok KIO z dnia 31 sierpnia 2011 r., KIO 1788/11, LEX nr
950689). Wynika z niego,że cena ryczałtowa to cena ustalona za całośćzamówienia, na
podstawie dokumentacji projektowej, a tabele (w niniejszym postępowaniu: załącznik do
kosztorysu) mająjedynie znaczenie pomocnicze. Z tego teżpowodu nawet w sytuacji braku
w tabelach niektórych robót nie można uznać,że wykonawca złożył ofertęniezgodnąz
treściąSIWZ, bowiem to dokumentacja projektowa określa treśći przedmiot zamówienia.
Skoro zatem tabele pomocnicze (tutaj: załącznik z wykazem sprzętu i materiałów) nie
determinowały zakresu prac objętych przedmiotem zamówienia, ten bowiem wynika z
dokumentacji projektowej, to brak ujęcia w kosztorysie pewnych elementów, nie może
stanowićo niezgodności treści oferty z treściąSIWZ, co jednocześnie przesądza o
niedopuszczalności odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp (podobnie
Sąd Okręgowy w Kielcach w wyroku z dnia 15 stycznia 2010 r.). Nadto nie uzasadnia
stanowiska Zamawiającego wżaden sposób procedura ewentualnych zmian do umowy
opisany w pkt 16 SIWZ, które mogąbyćinicjowane stosownym wnioskiem.
W niniejszym postępowaniu nie ma podstaw do wnioskowania,że nieujęcie pewnych pozycji
w załączniku do kosztorysu jest tożsame z oświadczeniem o zamiarze niewykonania
pewnych prac/zastosowania materiałówświadczącym o niezgodności oferty z SIWZ
(podobnie wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 9 września 2009 r., sygn. akt KIO/UZP
1114/09, KIO/UZP 1129/09).
Mając na uwadze powyższe, stwierdzićnależy,że ewentualne braki załącznika do
uproszczonego kosztorysu ofertowego nie mająznaczenia dla oceny merytorycznej
zawartości oferty, a co najwyżej mogąbyćpotraktowane jako brak formalny oferty, który nie
może stanowićpodstawy do odrzucenia oferty w oparciu o przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
Pzp (por. wyrok KIO z 30.03.2011, KIO/UZP 203/10). W przypadku wątpliwości co do treści
oferty Zamawiający mógł zwrócićsiędo wykonawcy o ich wyjaśnienie w trybie art. 87 ust. 1
ustawy Pzp, czego nie uczynił. Brak rzeczonego załącznika nie ma teżżadnego wpływu na
możliwośćdokonania rozliczenia za wykonanie przedmiotu zamówienia przy wynagrodzeniu
ryczałtowym. Zgodnie z warunkami SIWZ jak i wzorem umowy (§ 6 ust. 1 wzoru umowy)
Zamawiający przewidział rozliczenie z wykonawcąw oparciu o stopieńzaawansowania robót
na podstawie faktur częściowych.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu:
1. unieważnienie czynności polegającej na odrzuceniu oferty odwołującego oraz wyboru
jako najkorzystniejszej oferty innego wykonawcy tj.: Konsorcjum firm: BUDBIS Paweł
Bis (Lider) oraz Brukarstwo i Usługi Budowlane Bis Wiesław (Partner),
2. powtórzenia czynności badania i oceny ofert,
3. dokonania czynności wyboru jako oferty najkorzystniejszej, z uwzględnieniem oferty
odwołującego w przedmiotowym postępowaniu.
Na podstawie dokumentacji akt sprawy oraz biorąc po uwagę stanowiska stron
zgłoszone do protokołu rozprawy, Izba ustaliła, co następuje:
W dziale 10 „Opis sposobu przygotowania ofert” w pkt 3 „Zawartośćoferty”,
zamawiający podał,że kompletna oferta musi zawieraćm.in. kosztorys ofertowy ( lit. e).
W dziale 2 „Kosztorysy ofertowe” podał,że kosztorysy należy sporządzićzgodnie z
przedmiarem robót, zachowując kolejnośćpozycji przedmiaru. Kosztorysy ofertowe muszą
byćsporządzone jako wypełnienie przedmiaru, z tym,że dopuszcza sięzastosowanie innej
katalogowej podstawy wyceny niżpodana w przedmiarze – zakres i technologia
wycenionych robót musi odpowiadaćzakresowi i technologii robót określonych w danej
pozycji przedmiaru. (…)
Oferty można składać, załączając kosztorysy szczegółowe lub uproszczone.
W przypadku przedłożenia oferty z załączeniem kosztorysu uproszczonego należy dołączyć
wykaz materiałów i sprzętu ( występujących w kosztorysie) z podaniem cen jednostkowych
oraz podaćwartości innych składników cenotwórczych: robocizna, koszty ogólne, koszty
zakupu, zysk.
W dziale 16 specyfikacji istotnych warunków zamówienia, zamawiający przewidział
możliwośćdokonania zmian zawartej umowy i wskazał,że:
pkt 2 Zmiany mogąobejmować:
- zmiany wynagrodzenia Wykonawcy,
- zmiany ilości każdej pracy objętej umową,
- zmianęjakości i innych cech charakterystycznych którejkolwiek części pracy,
- zmianępoziomu, pozycji czy teżwymiarów którejkolwiek części robót,
-rezygnacja z jakiejkolwiek pracy (jednak bez prawa zlecania jej osobątrzecim),
- zmiany w kolejności i terminach wykonywania robót.
W § 5 wzoru umowy, stanowiącym załącznik nr 2 do siwz, zamawiający przewidział,że za
wykonanie przedmiotu umowy w zakresie określonym w § 1 strony ustalająwynagrodzenie
Wykonawcy na kwotęryczałtową(…).
Biorąc pod uwagę powyższe, Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie podlega oddaleniu.
Izba stwierdziła,że nie zachodząprzesłanki do odrzucenia odwołania a odwołujący posiada
interes we wniesieniu odwołania, o którym mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Niespornym między stronami jest,że kosztorys ofertowy był dokumentem wymaganym
postanowieniami specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Nie budzi także wątpliwości,że w przypadku przedłożenia oferty wraz z załączeniem kosztorysu uproszczonego
obowiązkiem wykonawców było dołączyćwykaz materiałów i sprzętu (występujących w
kosztorysie) z podaniem cen jednostkowych oraz podaniem wartości innych składników
cenotwórczych: robocizna, koszty ogólne, koszty zakupu, zysk.
Odwołujący nie kwestionował w toku rozprawy,że załączone przez niego do oferty
zestawienie stawek i narzutów przyjętych w kalkulacji cen jednostkowych nie zawiera
pełnego wykazu wszystkich, występujących w kosztorysie, materiałów i sprzętu wraz z
podaniem cen jednostkowych i jest niekompletne.
Analiza postanowieńspecyfikacji istotnych warunków zamówienia skłania do twierdzenia,że
ustalone przez zamawiającego wynagrodzenie w przedmiotowym zamówieniu, mimo
użytego w § 2 wzoru umowy sformułowania „wynagrodzenie ryczałtowe”, nie miało
charakteru czysto ryczałtowego.Świadczy o tym, choćby przewidziana przez zamawiającego
w dziale 16 specyfikacji istotnych warunków zamówienia możliwośćzmiany wynagrodzenia
wykonawcy, ilości pracy, rezygnacji z wykonania prac. Wobec powyższego argumentacja
odwołującego, zawarta w treści odwołania, dotycząca skutków zastosowania w umowie ceny
ryczałtowej jest chybiona.
W ocenie Izby, załączone kosztorysy ofertowe wraz z zestawieniem stawek i narzutów, miały
w rozpatrywanym przypadku dla zamawiającego istotne znaczenie, służyły bowiem do
rozliczenia umowy i ewentualnej zmiany wynagrodzenia. Zatem nie można przypisywaćim
roli wyłącznie pomocniczej. Z uwagi na okoliczność,że złożone przez odwołującego
zestawienie materiałów, stanowiące częśćoferty, jest niekompletne i zostało sporządzone w
sposób niezgodny z postanowieniami specyfikacji istotnych warunków zamówienia, zachodzi
przesłanka do odrzucenia oferty określona w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, bowiem treść
złożonej oferty nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Brak wymaganych przez zamawiającego danych dotyczących kosztów wszystkich
materiałów i sprzętu, będących elementami cenotwórczymi uniemożliwia wyliczenie
przewidzianej przez zamawiającego w specyfikacji istotnych warunków zamówienia
ewentualnej zmiany wynagrodzenia.
W ocenie Izby, niezgodnośćta ma charakter nieusuwalny i nie jest możliwe wezwanie
odwołującego w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, do uzupełnienia braków w zestawieniu
materiałów i sprzętu, bowiem dokument ten nie jest dokumentem potwierdzającym
spełnienie wymagań, określonym w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp.
Wbrew twierdzeniom odwołującego, niedopuszczalne jest także wezwanie do złożenia
wyjaśnieńw tym zakresie w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp. Wyjaśnienia takie mogłyby
doprowadzićw istocie do złożenia oświadczenia, którego w pierwotnej ofercie nie złożono i w
konsekwencji do niedozwolonej modyfikacji treści oferty.
Izba nie stwierdziła naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 87 ust. 1 oraz art. 7 ustawy Pzp.
Mając na uwadze powyższe, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówieńpublicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 3 i § 5 ust. 3
pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
