rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2012-03-28
rok: 2012
data dokumentu: 2012-03-28
rok: 2012
sygnatury akt.:
KIO 544/12
KIO 544/12
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Członkowie, Emil Kawa, Magdalena Grabarczyk, Piotr Kozłowski Protokolant: Agata Dziuban
Przewodniczący: Członkowie, Emil Kawa, Magdalena Grabarczyk, Piotr Kozłowski Protokolant: Agata Dziuban
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 marca 2012 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 marca 2012 r. przez wykonawcęCTE
CARBOTECH ENGINEERING S.A., 70 – 477 Szczecin, ul. Wojska Polskiego 62 w
postępowaniu prowadzonym przez Gmina Liszki, 32 – 060 Liszki, Liszki 230
przy udziale wykonawcy PWP Katowice Sp. z o.o., 41 – 400 Mysłowice, ul. Katowicka 60
zgłaszającego
swoje
przystąpienie
do
postępowania
odwoławczego
po
stronie
zamawiającego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 marca 2012 r. przez wykonawcęCTE
CARBOTECH ENGINEERING S.A., 70 – 477 Szczecin, ul. Wojska Polskiego 62 w
postępowaniu prowadzonym przez Gmina Liszki, 32 – 060 Liszki, Liszki 230
przy udziale wykonawcy PWP Katowice Sp. z o.o., 41 – 400 Mysłowice, ul. Katowicka 60
zgłaszającego
swoje
przystąpienie
do
postępowania
odwoławczego
po
stronie
zamawiającego
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża CTE CARBOTECH ENGINEERING S.A., 70 – 477
Szczecin, ul. Wojska Polskiego 62 i
2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę20.000 zł 00 gr.
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych, zero groszy) uiszczonąprzez CTE
CARBOTECH ENGINEERING S.A., 70 – 477 Szczecin, ul. Wojska Polskiego 62
tytułem wpisu od odwołania,
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Krakowie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
…………………………….
………………………………
KIO 544/12
UZASADNIENIE
Gmina Liszki zwana dalej „Zamawiającym” prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na na zadanie pn.
rozbudowa modernizacja oczyszczalni ścieków w Piekarach realizowane w ramach
inwestycji „Zapewnienie prawidłowej gospodarki ściekowej na obszarze dorzecza Sanki w
Gminie Liszki"
W dniu 9 marca 2012 roku Zamawiający dokonał ponownego wyboru oferty
najkorzystniejszej, za którązostała uznana oferta wykonawcy PWP Sp. z o.o. w Katowicach,
który to wykonawca skutecznie przystąpił do przedmiotowego postępowania odwoławczego.
Od takiej decyzji Zamawiającego odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wniósł
wykonawca CTE CARBOTECH ENGINEERING SA w Szczecinie ul. Wojska Polskiego 62,
70-477 Szczecin.
We wniesionym odwołaniu zarzucił Zamawiającemu:
-
naruszenie art. 25 ust. 1 ustawy Pzp, przez uznanie przez Zamawiającego,że oferta
wybranego wykonawcy zawiera prawidłowe dokumenty dotyczące spełnienia warunków
udziału w postępowaniu, podczas gdy przedstawione dokumenty i złożone do nich
dodatkowe wyjaśnienia, nie potwierdzająspełnienia przez Wykonawcętych warunków, na
dzieńskładania ofert
-
naruszenie art. 26 ust. 1 i 2 b ustawy Pzp, przez uznanie przez Zamawiającego,że
wybrany wykonawca potwierdził spełnienie warunków udziału w postępowaniu, w
szczególności, iżudowodnił Zamawiającemu,że będzie dysponował wiedząi
doświadczeniem innego podmiotu wyłącznie poprzez złożenie przez taki podmiot pisemnego
oświadczenia, bez wskazania w tym oświadczeniu sposobu przekazania wiedzy i
doświadczenia oraz bez wskazania w tym oświadczeniu okresu korzystania z zasobów
osoby trzeciej.
Podnosząc powyższe zarzuty wniósł o unieważnienie czynności wyboru oferty i
powtórzenie czynności oceny ofert oraz wykluczenie wykonawcy PWP Sp. z o.o. w
Katowicach i odrzucenie jego oferty.
W uzasadnieniu wskazał,że Zamawiający w dniu 09.03.2012 r. dokonał ponownej oceny
ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej , tj oferty wykonawcy PWP Katowice Sp. zo. o., która
to oferta powinna zostaćodrzucona (art. 89 ust 1 pkt 5 Ustawy PZP) ze względu na
koniecznośćwykluczenia wykonawcy, z uwagi na niespełnianie warunków udziału w
postępowaniu ( art. 24 ust 2 pkt 4 Ustawy PZP), w szczególności warunku dotyczącego
posiadanej wiedzy i doświadczenia ( art. 22 ust. 1 pkt 2 Ustawy PZP), a także dysponowania
odpowiednimi osobami zdolnymi do wykonania zamówienia (art. 22 ust. 1 pkt 3 Ustawy
PZP).
Odwołujacy podniósł,że Wykonawca PWP Katowice nie posiada wymaganego
doświadczenia i posiłkował siębędzie doświadczeniem podmiotu trzeciego, który w dodatku
nie będzie brał udziału w realizacji zadania. Nie ma takiej możliwości by nie posiadając
wymaganego doświadczenia, zaplecza technicznego i bez udziału podwykonawców PWP
Katowice zrealizowało zadanie w terminie i zgodnie ze sztukąbudowlaną.
Wykonawca celem wykazania siędoświadczeniem koniecznym dla uczestniczenia w
postępowaniu o udzielenie zamówienia, przedłożył oświadczenia osoby trzeciej o
zobowiązaniu siędo przekazania wiedzy i doświadczenia.
W oświadczeniu tym osoba trzecia nie wskazała ani sposobu przekazania wiedzy i
doświadczenia ani także czasu na jaki owo przekazanie wiedzy i doświadczenia nastąpiło.
Dlatego teżnie można mówićo realnym przekazaniu wiedzy i doświadczenia niezbędnego
do prawidłowego wykonania zamówienia, w formie do jakiej zobowiązał siępodmiot
udostępniający swoich zasobów.
Tym samym takie udostępnienie wiedzy i doświadczenia nie pozwala na uznanie iż
wykonawca wykazał spełnianie warunku udziału w postępowaniu.
Ponadt Odwołujacy podniósł, zarzut braku wykazania,że wybrany wykonawca
dysponował osobami zdolnymi do wykonania zamówienia jużna dzieńotwarcia ofert. W tym
zakresie wskazał,że Zamawiający pismem z dnia 20.01.2012 r. zwrócił siędo Wykonawcy
PWP Katowice, na podstawie art. 26 ust 3 o uzupełnienie wykazu osób załączonego do
oferty. Z wykazu tego nie wynikało spełnienie warunku udziału w postępowaniu w zakresie
dysponowania osobązdolnądo wykonania zamówienia, która posiadaćbędzie uprawnienia
określone w rozdz. IV ust 1 pkt 3 SIWZ. W odpowiedzi PWP Katowice w dniu 23.01.2012 r.
przedłoży! skorygowany wykaz osób ( datowany na 23.01.2012 r.) - zmieniając dedykowaną
dotychczas osobęPana Mariusza K na osobęPana Ludwika J, która to osoba posiada
wymagane przez Zamawiającego uprawnienia. Wraz z wykazem wykonawca złączył
oświadczenie podmiotu udostępniającego firmy INTROL - datowane na dzieńskładania ofert
tj. 17.01.2012 r. lecz podpisane przez P. Prezesa Zarządu - mgr inż. Piotra J, w dniu
20.01.2012 r. oraz oświadczenie samej osoby tj. Pana Ludwika J z dnia 20.01.2012 r.
Odwołujący zauważa,że o ile dopuszczalne jest złożenie takich dokumentów po dniu
składania ofert, to jednak z ich treści wynikaćmusi spełnianie warunków udziału w
postępowaniu - na dzieńskładania ofert - a co absolutnie w tych oświadczeniach nie zostało
wskazane. Odwołujący podniósł,że biorąc pod uwagędatęzłożenia oświadczenia, która
została w nagłówku wskazana na 17 stycznia 2012r. należy posługując sięzasadami logiki i
doświadczeniażyciowego przyjąć, iżdata jego złożenia jest data złożenia podpisu przez
prezesa zarządu Introl, oraz odpowiadająca tej dacie data złożenia oświadczenia
pracownika.
Oświadczenia te zostały złożone w odpowiedzi na pismo Zamawiającego z dnia 20 stycznia
2012r. a zatem pochodząz całąpewnościąnajwcześniej z tej daty 20 stycznia 2012 roku.
Odnosząc siędo daty pisma oraz faktu ,że załączone oswiadczenia sądokumentami
prywatnymi, to zgodnie z przepisem 78 § 1 kc iżdokument nie powstaje z datąwskazanąw
jego nagłówku, lecz z datązłożenia podpisu, który jest elementem konstytutywnym
dokumentu prywatnego. Podniósł,że ciężar dowodu w zakresie spełnienia warunku udziału
w postępowaniu spoczywał na wykonawcy PWP Katowice (art. 26 ust 2 a), a z dokumentów
przedłożonych przez niego w odpowiedzi na wezwanie wynika jednoznacznie,że moment na
który zostały one wystawione - nie poświadczająiżwykonawca ten spełniał warunek udziału
w postępowaniu na dzieńskładania ofert czyli na dzień17.01.2012 r..
Ponadto Odwołujący podniósł kwestię,że firma INTROL udostępniając osobędo
wykonywania przedmiotowego zamówienia będzie pośrednio brała udział w realizacji
zamówienia w związku z powyższym wykonawca PWP Katowice tewinien był przedłożyć
dokumenty dotyczące tego podmiotu.
Zamawiający Gmina Liszki w złożonej odpowiedzi na odwołanie, wniosła o jego oddalenie.
Uzasadniając swoje stanowisko w tej sprawie podniosła, iżdo oferty, wykonawca PWP
Katowice Sp. z o.o., na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu, załączył
wykaz dwóch robót wykonanych przez Przedsiębiorstwo InżynieriiŚrodowiska Eko Wodrol
Sp. z o.o. z siedzibą75-846 Koszalin, ul. Słowiańska 13, a także pisemne zobowiązanie tego
podmiotu „[...) do oddania do dyspozycji firmie PWP Katowice Sp. z o.o. naszej wiedzy i
doświadczenia polegających na wykonaniu inwestycji pn. Zintegrowana gospodarka wodno - ściekowa w dorzeczu Parsęty, Kontrakt NA, Zintegrowana gospodarka wodno - ściekowa w
dorzeczu Parsęty, Kontrakt V, Budowa Oczyszczalni Ścieków w Rusku Gm. Darłowo,
Rozbudowa i modernizacja oczyszczalni ścieków w Przy tocznej wraz z rozbudową sieci
kanalizacyjnej na terenie aglomeracji I Etap.
Niniejsze zobowiązanie jest bezterminowe ważne na cały okres realizacji zamówienia pn.
„Rozbudowa i modernizacja oczyszczalni ścieków w Piekarach".
W kolejnych pismach z dnia 23.01.2012 r. i z dnia 15.02.2012 r. PWP Katowice Sp. z o.o.
oświadczyło iżPrzedsiębiorstwo InżynieriiŚrodowiska Eko Wodrol Sp. z o.o, nie będzie
brało udziału w realizacji części zamówienia. Jednakże PWP Katowice Sp. z o.o. będzie
dysponowaćwiedząi doświadczeniem Eko Wodrol Sp. z o.o. na etapie realizacji
zamówienia, poprzez organizowanie narad technicznych, telekonferencji, oraz w razie
konieczności bezpośredniej pomocy merytorycznej. Udostępniający swoje zasoby przez cały
okres trwania realizacji ww. zamówienia będzie współpracowaćz firmąPWP Katowice Sp. z
o.o. w ramach konsultacji oraz doradztwa technicznego.
W ocenie Zamawiającego, dokumenty załączone do oferty PWP Katowice Sp. z o.o.
potwierdzająspełnienie przez nie warunku posiadania wiedzy i doświadczenia.
Zamawiający w SIWZ, w przypadku polegania przez wykonawców na zasobach
podmiotów trzecich,żądał przedstawienia zobowiązania podmiotu trzeciego. Do oferty PWP
Katowice Sp. z o.o. zostało załączone stosowne. zobowiązanie. Z treści zobowiązania
wynikało na jaki okres i jakie zasoby zostająudostępnione. Z oświadczeńzłożonych przez
PWP Katowice Sp. z o.o. w piśmie z dnia 15.02.2012 wynika, iżPWP Katowice Sp. z o.o.
będzie dysponowało niezbędnymi do realizacji zamówienia, zasobami podmiotu trzeciego -
Spółki pod nazwąEko Wodrol Sp. z o.o., a udostępnienie zasobów przez tąspółkębędzie
realne.
Twierdzenie to znajduje także poparcie w oświadczeniu Przedsiębiorstwa Eko Wodrol Sp. z
o.o. z dnia 1.03.2012 r., które zostało złożone na rozprawie przed KIO w dniu 5.03.br. w
sprawie do sygn. KIO 363/12, w którym to ww. spółka podtrzymuje zobowiązanie o
udostępnieniu wiedzy i doświadczenia. W złożonym oświadczeniu stwierdziła,że deklaruje
gotowośćdo współpracy z firmąPWP Katowice Sp. z o.o. przy realizacji zadania
„Rozbudowa i modernizacja oczyszczalniścieków w Piekarach" w sposób określony w
odpowiedzi na wezwanie do złożenia wyjaśnieńz dnia 15.02.2012 roku, którąSpółka PWP
Katowice złożyła w Urzędzie Gminy Liszki."
Wświetle złożonych przez PWP Katowice Sp. z o.o. oraz EkoWodrol Sp. z o.o.
dokumentów i oświadczeń, zamawiający uznał, iżPWP Katowice Sp. z o.o., zgodnie z
treściąart. 26 ust. 2b ustawy Pzp, wykazała spełnienie warunku udziału w postępowaniu w
postaci posiadania odpowiedniej wiedzy i doświadczenia, udowodniła bowiem,że faktycznie
przy wykonywaniu zamówienia będzie dysponował zasobem wiedzy i doświadczenia
należącym do podmiotu trzeciego, a podmiot trzeci będzie uczestniczył przy wykonywaniu
zamówienia w charakterze doradcy i konsultanta.
Nadto Zamawiający wskazał,że istotnym w sprawie jest fakt,że w SIWZ nie został
sprecyzowany warunek, iżpodmiot trzeci, na zasobach których może polegaćwykonawca,
ma obligatoryjnie braćudział w wykonaniu części zamówienia.
Odnośnie spełniania warunku udziału w postępowaniu dotyczącego dysponowania
osobami zdolnymi do wykonania zamówienia Zamawiający argumentował,że podniesiony
przez Odwołującego zarzut naruszenia art. 25 ust 1 ustawy - Prawo zamówieńpublicznych
dotyczący uzupełnionego przez PWP Katowice Sp. z o.o. na wezwanie zamawiającego
wykazu osób wraz z oświadczeniem INTROL S.A., nie zasługuje równieżna uwzględnienie.
Oświadczenie INTROL S.A. z datą„Katowice 17.01.2012 r." zostało podpisane przez
Prezesa Zarządu mgr inż. Piotra J z dopisanąręcznie przez niego datą20.01.2012 r.
Zamawiający uznał, iżz dokumentów przedłożonych przez PWP Katowice Sp. z o.o. wynika,
iżspełnia ona warunki udziału w postępowaniu na dzieńskładania ofert, tj. na dzień
17.01.2012 r. Zamawiający w tej mierze oparł swoje uznanie na stwierdzeniu, iżna
oświadczeniu została zamieszczona data 17.01.2012 r., a nadto,że skoro INTROL SA.
posiada 100% udziałów w Spółce PWP Katowice Sp. z o.o., tak więc w każdym czasie może
udostępnićswojego pracownika do pracy w spółce PWP Katowice, której jest właścicielem.
Stwierdził,że za nieuzasadniony uznaćnależy równieżzarzut braku złożenia wraz z ofertą
dokumentów dot. INTROL S.A. w związku z udostępnieniem firmie PWP Katowice Sp. z o.o.
pracownika P. Ludwika J, gdyżudostępnienie pracownika nie może byćutożsamiane z
udziałem firmy Introl w braniu udziału w realizacji zamówienia, w formie podwykonawcy.
Przystępujący do przedmiotowego postępowania wykonawca PWP Katowice Sp. z o.o,
którego oferta została uznana przez Zamawiającego za najkorzystniejszą, poparł stanowisko
prezentowane przez Zamawiającego i wniósł o oddalenie odwołania.
Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie
i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego oraz stanowiska stron i przystępującego zaprezentowane na piśmie i do
protokołu rozprawy, ustaliła co następuje.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła,że nie została wypełnionażadna z przesłanek
ustawowych, skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy
Pzp.
Następnie Izba stwierdziła,że Odwołujący, wnosząc przedmiotowe odwołanie w
dostateczny sposób wykazał swój interes w złożeniu niniejszegośrodka ochrony prawnej w
rozumieniu przepisu art. 179 ust. 1 ustawy pzp, Jego oferta w oparciu o kryteria oceny ofert
określone w siwz jest ofertąz najniższącenąspośród złożonych ofert i tym samym w
przypadku uwzględnienia odwołania może zostaćuznana za najkorzystniejsząw
postępowaniu. Równieżprzystępujący wykazał swój interes w rozstrzygnięciu odwołania na
korzyśćstrony do której przystąpił – Zamawiającego, gdyżjego oferta została uznana w
przedmiotowym postępowaniu za najkorzystniejsząi ewentualne uwzględnienie odwołania
pozbawiłoby go możliwości realizacji przedmiotowego zamówienia.
W specyfikacji istotnych warunków zamówienia w punkcie IV.1.2 Zamawiający postawił
jako warunek udziału w postępowaniu, warunek posiadania wiedzy i doświadczenia,
polegający na tym, aby wykonawca wykazał sięw okresie ostatnich 5 lat przed upływem
terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, w tym okresie,
wykonaniem nie mniej niżdwie robót budowlanych polegających na budowie oczyszczalniścieków o przepustowości min. Q
dśr
1000m
/d lub na rozbudowie, przebudowie lub
modernizacji oczyszczalniścieków, w wyniku których uległy zwiększeniu parametry
przepustowości oczyszczalni o min. Qśrd
600 m
/d.
W tym celu wymagał przedstawienia wykazu robót budowlanych, z podaniem ich rodzaju i
wartości, daty i miejsca wykonania oraz załączeniem dokumentu potwierdzającego,że
roboty zostały wykonane zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone.
Natomiast w rozdz. IV ust. 2 SIWZ Zamawiający zamieścił informację,że wykonawca może
polegaćna wiedzy i doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach zdolnych do
wykonania zamówienia i zdolnościach finansowych innych podmiotów, niezależnie od
charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków. Wykonawca w takiej sytuacji
zobowiązany jest udowodnićzamawiającemu, iżbędzie dysponował zasobami niezbędnymi
do realizacji zamówienia, w szczególności przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie
tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania
z nich przy wykonywaniu zamówienia.
Ponadto w SIWZ Zamawiający postanowił,że jeżeli wykonawca, wykazując spełnianie
warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy Pzp, polega na zasobach innych
podmiotów na zasadach określonych w art. 26 ust. 2b ustawy, a podmioty te będąbrały
udział w realizacji części zamówienia, zobowiązany jest przedstawićdokumenty,
potwierdzające brak podstaw do wykluczenia w odniesieniu do podmiotów, które będąbrały
udział w realizacji części zamówienia.
Izba wskazuje,że sprawa przedmiotowego zamówienia była jużprzedmiotem orzekania
przez Izbę, w sprawie o sygn. KIO 363/12. W tamtym postępowaniu gdzie Odwołującym był
przystępujący do obecnego postępowania- wykonawca PWP Katowice sp. z o.o., zarzuty
odwołania dotyczyły wykluczenia go z postępowania, z powodu nie niezłożenia wszystkich
dokumentów i oświadczeńpotwierdzających brak podstaw do wykluczenia z postępowania
Przedsiębiorstwa InżynieriiŚrodowiska Eko Wodrol Sp. z o.o. na podstawie art. 24 ust. 1
ustawy Pzp. tj podmiotu który udzielił mu swoich zasobów w zakresie wiedzy i
doświadczenia.
W orzeczeniu tym Izba uznała,że bezspornym jest fakt,że podmiot udostępniający
wiedzęi doświadczenie nie będzie podwykonawcą, nie będzie realizowałżadnej części
zamówienia, natomiast wiedzęi doświadczenie niezbędne dla realizacji zamówienia będzie
przekazywał w formie doradztwa, konsultacji oraz udzielenia wsparcia wykonawcy. Tym
samym Izba uznała ,że wykonawca PWP Katowice sp. z o.o nie miał obowiązku składania
dokumentów dotyczących podmiotu, który będzie brał udział w realizacji części zamówienia,
ale nie jako podwykonawca. Izba uwzględniając odwołanie nakazała unieważnienie
czynności wykluczenia wykonawcy PWP Katowice sp. z o.o oraz ponowne badanie i ocenę
ofert. W wyniku tej oceny oferta wykonawcy PWP Katowice została uznana ofertą
najkorzystniejszą.
Osiąsporu w niniejszym postępowaniu jest zarzut,że wybrany wykonawca niepotwierdził
spełnienia warunków udziału w postępowaniu gdyżnie udowodnił Zamawiającemu,że
będzie dysponował wiedząi doświadczeniem innego podmiotu w zakresie koniecznym dla
zrealizowania przedmiotu zamówienia.
Na wstępie rozważańco do prawidłowości przekazania zasobów pomiotu trzeciego
wykonawcy PWP Katowice sp. z o.o, omówieniu wymaga uregulowanie tej kwestii w art. 26
ust 2b ustawy pzp. Zgodnie z treściątego przepisu wykonawca może polegaćna wiedzy i
doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach zdolnych do wykonania zamówienia lub
zdolnościach finansowych innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących
go z nim stosunków. Wykonawca w takiej sytuacji zobowiązany jest udowodnić
zamawiającemu, iżbędzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia, w
szczególności przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie tych podmiotów do oddania
mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonywaniu
zamówienia.
Takie sformułowanie przepisu art. 26 ust. 2b pozostawia wykonawcy swobodęco do
sposobu udowodnienia faktycznego dysponowania zasobami innego podmiotu . Przepis ten
nie zawiera katalogu wymaganych form uczestnictwa podmiotu udostępniającego swoje
zasoby w realizacji zamówienia, tym samym nie przesądza o prawidłowym i stosownym ich
udzieleniu.
Tym samym ocena czy dane udostępnienie zasobów jest rzeczywiste, należy zawsze
oceniaćprzez pryzmat okoliczności konkretnego zamówienia, biorąc pod uwagęw
szczególności indywidualny jego charakter. Zgodnie z przepisem art. 26 ust. 2b wykonawca
może polegaćna wiedzy i doświadczeniu innego podmiotu, niezależnie od charakteru
prawnego łączących go z nim stosunków, o ile udowodni,że będzie dysponował zasobami
niezbędnymi do realizacji zamówienia, co oznacza,że udostępnione zasoby mającharakter
realny i będąwykorzystywane przy wykonywaniu zamówienia.
Z art. 26 ust.2b należy wywieśćwniosek iżstosunek zobowiązaniowy, któregoźródłem
jest „pisemne zobowiązanie", winien byćwypełniony treściąwynikającąz charakteru
przedmiotu zamówienia oraz rodzaju udostępnionych zasobów. Najprostszym sposobem
udostępnienia zasobów w robotach budowlanych może byćudział podmiotu trzeciego w
realizacji zamówienia jako podwykonawcy, czyli przyjęcie na siebie wykonania pewnego
zakresu robót, np. wybudowanie obiektu mostowego w ciągu drogi. Innym sposobem
udziału w postępowaniu w zakresie przekazania wiedzy i doświadczenia będzie udział
podmiotu trzeciego, np. na zasadzie konsultanta, doradcy, koordynatora robót, względnie
poprzez udostępnienie know-how. Istotne jest,że te formy nie sąone uznane za formę
typowego podwykonawstwa. W tej sytuacji zasadne wydaje sięstwierdzenie,że
podwykonawstwo o jakim jest mowa w art. 647
§1 kodeksu cywilnego, nie da sięwprost
zastosowaćdo podwykonawstwa jako formy udostępnienia zasobów wykonawcy, przez
podmiot trzeci.
Dlatego teżw sytuacji kiedy dany wykonawca nie spełnia warunku udziału w
postępowaniu dotyczącego posiadania wymaganej wiedzy i doświadczenia co do całości
zamówienia, to podwykonawstwo – czyli wykonanie określonej części przedmiotu
zamówienia nie spełniałoby wymogu aby tym doświadczeniem, Zamawiający dysponował
przy wykonywaniu całości zamówienia. W tego rodzaju okolicznościach wystarczającym do
udostępnienia wiedzy i doświadczenia jest udostępnienie na okres realizacji zamówienia
pewnych elementów przedsiębiorstwa. Biorąc pod uwagęfakt, iżzasadniczym nośnikiem
wiedzy i doświadczenia w podmiocie udostępniającym tego typu zasób, jest personel danego
podmiotu, mający doświadczenie w kierowaniu i koordynowaniu robót wchodzących w
zakres danego zamówienia Udostępnienie takiej kadry będzie często wystarczającąformą
udostępnienia zasobu w postaci wiedzy i doświadczenia.
Zobowiązanie, o którym mowa w art. 26 ust. 2 b Pzp ma potwierdzićrzeczywistąmożliwość
dysponowania zasobami podmiotu trzeciego przy wykonywaniu zamówienia, a Zamawiający
zobowiązany jest do dokonania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu, zatem
jego obowiązkiem jest równieżocena treści zobowiązania podmiotu trzeciego, które
wykonawca składa w celu wykazania spełniania tych warunków.
Istotnym w sprawie jest równieżfakt,że zgodnie z przepisem art. 26 ust. 2b, w sytuacji
kiedy wykonawca wykazuje spełnienie warunku udziału w postępowaniu przy pomocy
zasobów podmiotu trzeciego, to winien on „udowodnić zamawiającemu, iż będzie
dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia”. Dlatego teżwykonawca
winien przekonaćZamawiającego, a nie innych uczestników postępowania o udzielenie
zamówienia,że udostępnione zasoby sąrealne, stosowne do potrzeb i odpowiednie, aby
ten wykonawca wykonał przedmiot zamówienia zgodnie z postanowieniami siwz i treścią
złożonej oferty.
W związku z tym,że powyższy przepis ustawy nie precyzuje obligatoryjnej treści
zobowiązania, które winno byćskładane dla wykazania posiadania zasobów podmiotu
trzeciego, Izba zgodziła w tym zakresie ze stanowiskiem Izby wyrażonym w wyroku z dnia 9
lutego 2012 roku sygn. KIO 162/12, w który Izba wskazała, „
ż
e zamawiający jest uprawniony
do tego, aby opisując sposób wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu
dokonał również opisu wymagań w odniesieniu do udowodnienia dysponowania przez
wykonawcę zasobami innego podmiotu, przykładowo wykazania przewidywanych zasad
współpracy – sposobu wykonywania zobowiązania, zakresu zobowiązania udzielanego
wsparcia. (…) nie można kwestionować uprawnienia zamawiającego do tego, aby w
granicach określonych treścią art. 26 ust. 2 b Pzp opisał, kiedy uzna, że wykonawca wypełni
ciążący na nim obowiązek dowodowy. Nie można odmówić zamawiającemu prawa do tego,
by mając na względzie swoje uzasadnione potrzeby oraz w celu ochrony przed nienależytym
wykonaniem zamówienia w przyszłości wskazał wykonawcom, jakie elementy mają dla niego
znaczenie przy ocenie spełniania warunków udziału w postępowaniu, jeśli wykonawca
wykazuje spełnianie warunków udziału w postępowaniu przy powołaniu się na zasoby innych
podmiotów”.
Przenosząc powyższe rozważania na zarzuty podniesione w niniejszym odwołaniu, Izba
stwierdza,że Zamawiający w postanowieniach siwz, nie wskazał oczekiwanych przy tym
zamówieniu, form udziału podmiotu trzeciego w przypadku udostępniania swoich zasobów
dla wykonawcy zamówienia. Tym samym brak jest podstaw aby kwestionowaćstanowisko
Zamawiającego, iżdokumenty załączone do oferty przez PWP Katowice Sp. z o.o.
potwierdzająwarunek posiadania wiedzy i doświadczenia. Do oferty PWP Katowice Sp. z
o.o. zostało załączone stosowne zobowiązanie z którego treści wynika na jaki okres i jakie
zasoby zostająudostępnione. Wświetle przedłożonych przez PWP Katowice Sp. z o.o.
dokumentów wynika,że będzie ona dysponowało zasobami podmiotu trzeciego Spółki pod
nazwąEko Wodrol, niezbędnymi do realizacji zamówienia, a udostępnienie zasobów przez
tąspółkębędzie realne. Będzie – gdyżzobowiązanie podmiotu trzeciego dotyczy
zobowiązania siętego podmiotu do uczestnictwa w przyszłości tj. na etapie realizacji
zamówienia
Oświadczenia te zadaniem Izby sąwystarczającąpodstawą, aby wświetle postawionych w
SIWZ wymogów, uznaćwykazanie spełnienia warunku udziału w postępowaniu w postaci
posiadania odpowiedniej wiedzy i doświadczenia, a także udowodnienia,że PWP Katowice
faktycznie przy wykonywaniu zamówienia będzie dysponował zasobem wiedzy i
doświadczenia należącym do podmiotu trzeciego.
Dlatego teżzarzut ten nie zasługuje na uwzględnienie.
Odnośnie zarzutu braku wykazania,że wykonawca PWP Katowice dysponował osobami
zdolnymi do wykonania zamówienia jużna dzieńotwarcia ofert tj. osobąPana Ludwika J,
Izba biorąc pod uwagęzarówno fakt,że oswiadczenie udostępnienie tej osoby do prac przy
realizacji zamówienia nastąpiło z dniem 17 lutego 2012 roku, a także to,że udosostępnienie
ma miejsce wśród podmiotów należących do jednej grupy kapitałowej-INTROL SA. posiada
100% udziałów w PWP Katowice Sp. z o.o., tak więc w każdym czasie może nastąpić
udostępnienie pracownika z jednej do drugiej spółki.
Z dokumentów przedłożonych przez PWP Katowice Sp. z o.o. wynika, iżw tym zakresie
spełnia ona warunki udziału w postępowaniu na dzieńskładania ofert, tj. na dzień
17.01.2012 r. Wskazanie przy podpisie na oświadczeniu, daty jego sporządzenia innej niż
termin składania ofert, nie przesądza o jego nieprawidłowości.
Izba stwierdza,że uzupełnione dokumenty musząpotwierdzaćspełnienie warunku
najpóźniej na dzieńskładania oferty. Przy czym istotna jest nie tyle data wystawienia takiego
dokumentu, ale fakt, czy z jego treści wynika spełnienie warunku właśnie na dzieńskładania
oferty. Nadto Odwołujący oprócz wskazania swoich wątpliwości w tym zakresie, nie
przedstawiłżadnego dowodu, potwierdzającego podniesiony zarzut
Ponadto fakt udostępnienia osoby do wykonywania określonych czynności w realizacji
zamówienia nie uzasadnia twierdzenia Odwołującego,że udostępniający osobę, firma
INTROL, będzie pośrednio brała udział w realizacji zamówienia w związku z powyższym
wykonawca winien był przedłożyćdokumenty dotyczące tego podmiotu.
Biorąc pod uwagępowyższe ustalenia, Izba uznaje stanowisko Zamawiającego,że
załączone dokumenty w zakresie uzupełnienia wykazu osób dedykowanych do realizacji
zamówienia sąwystarczające do wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu, a
z faktu udostępnienia nie wynika,że firma INTROL będzie brała udział w realizacji
zamówienia jako podwykonawca. Tym samym zarzut ten nie może zostaćuwzględniony.
Zgodnie z treściąart. 192 ust. 2 ustawy Prawo zamówieńpublicznych, Krajowa Izba
Odwoławcza uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy,
które miało wpływ lub może miećistotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie
zamówienia, co – ze wskazanych wyżej względów – nie miało miejsce w przedmiotowym
postępowaniu.
Biorąc pod uwagępowyższe rozważania i ustalenia, Izba postanowiła jak w sentencji
wyroku, orzekając na podstawie przepisów art. 190 ust.7, 191 ust.2 i 192 ust. 2 i 3 pkt.1
ustawy Pzp,
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9 i
10 ustawy Pzp, oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt.1a) rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 roku w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41 poz. 238).
Przewodniczący …………………….
Członkowie: ………….…………..
………………………..
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża CTE CARBOTECH ENGINEERING S.A., 70 – 477
Szczecin, ul. Wojska Polskiego 62 i
2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę20.000 zł 00 gr.
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych, zero groszy) uiszczonąprzez CTE
CARBOTECH ENGINEERING S.A., 70 – 477 Szczecin, ul. Wojska Polskiego 62
tytułem wpisu od odwołania,
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Krakowie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
…………………………….
………………………………
KIO 544/12
UZASADNIENIE
Gmina Liszki zwana dalej „Zamawiającym” prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na na zadanie pn.
rozbudowa modernizacja oczyszczalni ścieków w Piekarach realizowane w ramach
inwestycji „Zapewnienie prawidłowej gospodarki ściekowej na obszarze dorzecza Sanki w
Gminie Liszki"
W dniu 9 marca 2012 roku Zamawiający dokonał ponownego wyboru oferty
najkorzystniejszej, za którązostała uznana oferta wykonawcy PWP Sp. z o.o. w Katowicach,
który to wykonawca skutecznie przystąpił do przedmiotowego postępowania odwoławczego.
Od takiej decyzji Zamawiającego odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wniósł
wykonawca CTE CARBOTECH ENGINEERING SA w Szczecinie ul. Wojska Polskiego 62,
70-477 Szczecin.
We wniesionym odwołaniu zarzucił Zamawiającemu:
-
naruszenie art. 25 ust. 1 ustawy Pzp, przez uznanie przez Zamawiającego,że oferta
wybranego wykonawcy zawiera prawidłowe dokumenty dotyczące spełnienia warunków
udziału w postępowaniu, podczas gdy przedstawione dokumenty i złożone do nich
dodatkowe wyjaśnienia, nie potwierdzająspełnienia przez Wykonawcętych warunków, na
dzieńskładania ofert
-
naruszenie art. 26 ust. 1 i 2 b ustawy Pzp, przez uznanie przez Zamawiającego,że
wybrany wykonawca potwierdził spełnienie warunków udziału w postępowaniu, w
szczególności, iżudowodnił Zamawiającemu,że będzie dysponował wiedząi
doświadczeniem innego podmiotu wyłącznie poprzez złożenie przez taki podmiot pisemnego
oświadczenia, bez wskazania w tym oświadczeniu sposobu przekazania wiedzy i
doświadczenia oraz bez wskazania w tym oświadczeniu okresu korzystania z zasobów
osoby trzeciej.
Podnosząc powyższe zarzuty wniósł o unieważnienie czynności wyboru oferty i
powtórzenie czynności oceny ofert oraz wykluczenie wykonawcy PWP Sp. z o.o. w
Katowicach i odrzucenie jego oferty.
W uzasadnieniu wskazał,że Zamawiający w dniu 09.03.2012 r. dokonał ponownej oceny
ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej , tj oferty wykonawcy PWP Katowice Sp. zo. o., która
to oferta powinna zostaćodrzucona (art. 89 ust 1 pkt 5 Ustawy PZP) ze względu na
koniecznośćwykluczenia wykonawcy, z uwagi na niespełnianie warunków udziału w
postępowaniu ( art. 24 ust 2 pkt 4 Ustawy PZP), w szczególności warunku dotyczącego
posiadanej wiedzy i doświadczenia ( art. 22 ust. 1 pkt 2 Ustawy PZP), a także dysponowania
odpowiednimi osobami zdolnymi do wykonania zamówienia (art. 22 ust. 1 pkt 3 Ustawy
PZP).
Odwołujacy podniósł,że Wykonawca PWP Katowice nie posiada wymaganego
doświadczenia i posiłkował siębędzie doświadczeniem podmiotu trzeciego, który w dodatku
nie będzie brał udziału w realizacji zadania. Nie ma takiej możliwości by nie posiadając
wymaganego doświadczenia, zaplecza technicznego i bez udziału podwykonawców PWP
Katowice zrealizowało zadanie w terminie i zgodnie ze sztukąbudowlaną.
Wykonawca celem wykazania siędoświadczeniem koniecznym dla uczestniczenia w
postępowaniu o udzielenie zamówienia, przedłożył oświadczenia osoby trzeciej o
zobowiązaniu siędo przekazania wiedzy i doświadczenia.
W oświadczeniu tym osoba trzecia nie wskazała ani sposobu przekazania wiedzy i
doświadczenia ani także czasu na jaki owo przekazanie wiedzy i doświadczenia nastąpiło.
Dlatego teżnie można mówićo realnym przekazaniu wiedzy i doświadczenia niezbędnego
do prawidłowego wykonania zamówienia, w formie do jakiej zobowiązał siępodmiot
udostępniający swoich zasobów.
Tym samym takie udostępnienie wiedzy i doświadczenia nie pozwala na uznanie iż
wykonawca wykazał spełnianie warunku udziału w postępowaniu.
Ponadt Odwołujacy podniósł, zarzut braku wykazania,że wybrany wykonawca
dysponował osobami zdolnymi do wykonania zamówienia jużna dzieńotwarcia ofert. W tym
zakresie wskazał,że Zamawiający pismem z dnia 20.01.2012 r. zwrócił siędo Wykonawcy
PWP Katowice, na podstawie art. 26 ust 3 o uzupełnienie wykazu osób załączonego do
oferty. Z wykazu tego nie wynikało spełnienie warunku udziału w postępowaniu w zakresie
dysponowania osobązdolnądo wykonania zamówienia, która posiadaćbędzie uprawnienia
określone w rozdz. IV ust 1 pkt 3 SIWZ. W odpowiedzi PWP Katowice w dniu 23.01.2012 r.
przedłoży! skorygowany wykaz osób ( datowany na 23.01.2012 r.) - zmieniając dedykowaną
dotychczas osobęPana Mariusza K na osobęPana Ludwika J, która to osoba posiada
wymagane przez Zamawiającego uprawnienia. Wraz z wykazem wykonawca złączył
oświadczenie podmiotu udostępniającego firmy INTROL - datowane na dzieńskładania ofert
tj. 17.01.2012 r. lecz podpisane przez P. Prezesa Zarządu - mgr inż. Piotra J, w dniu
20.01.2012 r. oraz oświadczenie samej osoby tj. Pana Ludwika J z dnia 20.01.2012 r.
Odwołujący zauważa,że o ile dopuszczalne jest złożenie takich dokumentów po dniu
składania ofert, to jednak z ich treści wynikaćmusi spełnianie warunków udziału w
postępowaniu - na dzieńskładania ofert - a co absolutnie w tych oświadczeniach nie zostało
wskazane. Odwołujący podniósł,że biorąc pod uwagędatęzłożenia oświadczenia, która
została w nagłówku wskazana na 17 stycznia 2012r. należy posługując sięzasadami logiki i
doświadczeniażyciowego przyjąć, iżdata jego złożenia jest data złożenia podpisu przez
prezesa zarządu Introl, oraz odpowiadająca tej dacie data złożenia oświadczenia
pracownika.
Oświadczenia te zostały złożone w odpowiedzi na pismo Zamawiającego z dnia 20 stycznia
2012r. a zatem pochodząz całąpewnościąnajwcześniej z tej daty 20 stycznia 2012 roku.
Odnosząc siędo daty pisma oraz faktu ,że załączone oswiadczenia sądokumentami
prywatnymi, to zgodnie z przepisem 78 § 1 kc iżdokument nie powstaje z datąwskazanąw
jego nagłówku, lecz z datązłożenia podpisu, który jest elementem konstytutywnym
dokumentu prywatnego. Podniósł,że ciężar dowodu w zakresie spełnienia warunku udziału
w postępowaniu spoczywał na wykonawcy PWP Katowice (art. 26 ust 2 a), a z dokumentów
przedłożonych przez niego w odpowiedzi na wezwanie wynika jednoznacznie,że moment na
który zostały one wystawione - nie poświadczająiżwykonawca ten spełniał warunek udziału
w postępowaniu na dzieńskładania ofert czyli na dzień17.01.2012 r..
Ponadto Odwołujący podniósł kwestię,że firma INTROL udostępniając osobędo
wykonywania przedmiotowego zamówienia będzie pośrednio brała udział w realizacji
zamówienia w związku z powyższym wykonawca PWP Katowice tewinien był przedłożyć
dokumenty dotyczące tego podmiotu.
Zamawiający Gmina Liszki w złożonej odpowiedzi na odwołanie, wniosła o jego oddalenie.
Uzasadniając swoje stanowisko w tej sprawie podniosła, iżdo oferty, wykonawca PWP
Katowice Sp. z o.o., na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu, załączył
wykaz dwóch robót wykonanych przez Przedsiębiorstwo InżynieriiŚrodowiska Eko Wodrol
Sp. z o.o. z siedzibą75-846 Koszalin, ul. Słowiańska 13, a także pisemne zobowiązanie tego
podmiotu „[...) do oddania do dyspozycji firmie PWP Katowice Sp. z o.o. naszej wiedzy i
doświadczenia polegających na wykonaniu inwestycji pn. Zintegrowana gospodarka wodno - ściekowa w dorzeczu Parsęty, Kontrakt NA, Zintegrowana gospodarka wodno - ściekowa w
dorzeczu Parsęty, Kontrakt V, Budowa Oczyszczalni Ścieków w Rusku Gm. Darłowo,
Rozbudowa i modernizacja oczyszczalni ścieków w Przy tocznej wraz z rozbudową sieci
kanalizacyjnej na terenie aglomeracji I Etap.
Niniejsze zobowiązanie jest bezterminowe ważne na cały okres realizacji zamówienia pn.
„Rozbudowa i modernizacja oczyszczalni ścieków w Piekarach".
W kolejnych pismach z dnia 23.01.2012 r. i z dnia 15.02.2012 r. PWP Katowice Sp. z o.o.
oświadczyło iżPrzedsiębiorstwo InżynieriiŚrodowiska Eko Wodrol Sp. z o.o, nie będzie
brało udziału w realizacji części zamówienia. Jednakże PWP Katowice Sp. z o.o. będzie
dysponowaćwiedząi doświadczeniem Eko Wodrol Sp. z o.o. na etapie realizacji
zamówienia, poprzez organizowanie narad technicznych, telekonferencji, oraz w razie
konieczności bezpośredniej pomocy merytorycznej. Udostępniający swoje zasoby przez cały
okres trwania realizacji ww. zamówienia będzie współpracowaćz firmąPWP Katowice Sp. z
o.o. w ramach konsultacji oraz doradztwa technicznego.
W ocenie Zamawiającego, dokumenty załączone do oferty PWP Katowice Sp. z o.o.
potwierdzająspełnienie przez nie warunku posiadania wiedzy i doświadczenia.
Zamawiający w SIWZ, w przypadku polegania przez wykonawców na zasobach
podmiotów trzecich,żądał przedstawienia zobowiązania podmiotu trzeciego. Do oferty PWP
Katowice Sp. z o.o. zostało załączone stosowne. zobowiązanie. Z treści zobowiązania
wynikało na jaki okres i jakie zasoby zostająudostępnione. Z oświadczeńzłożonych przez
PWP Katowice Sp. z o.o. w piśmie z dnia 15.02.2012 wynika, iżPWP Katowice Sp. z o.o.
będzie dysponowało niezbędnymi do realizacji zamówienia, zasobami podmiotu trzeciego -
Spółki pod nazwąEko Wodrol Sp. z o.o., a udostępnienie zasobów przez tąspółkębędzie
realne.
Twierdzenie to znajduje także poparcie w oświadczeniu Przedsiębiorstwa Eko Wodrol Sp. z
o.o. z dnia 1.03.2012 r., które zostało złożone na rozprawie przed KIO w dniu 5.03.br. w
sprawie do sygn. KIO 363/12, w którym to ww. spółka podtrzymuje zobowiązanie o
udostępnieniu wiedzy i doświadczenia. W złożonym oświadczeniu stwierdziła,że deklaruje
gotowośćdo współpracy z firmąPWP Katowice Sp. z o.o. przy realizacji zadania
„Rozbudowa i modernizacja oczyszczalniścieków w Piekarach" w sposób określony w
odpowiedzi na wezwanie do złożenia wyjaśnieńz dnia 15.02.2012 roku, którąSpółka PWP
Katowice złożyła w Urzędzie Gminy Liszki."
Wświetle złożonych przez PWP Katowice Sp. z o.o. oraz EkoWodrol Sp. z o.o.
dokumentów i oświadczeń, zamawiający uznał, iżPWP Katowice Sp. z o.o., zgodnie z
treściąart. 26 ust. 2b ustawy Pzp, wykazała spełnienie warunku udziału w postępowaniu w
postaci posiadania odpowiedniej wiedzy i doświadczenia, udowodniła bowiem,że faktycznie
przy wykonywaniu zamówienia będzie dysponował zasobem wiedzy i doświadczenia
należącym do podmiotu trzeciego, a podmiot trzeci będzie uczestniczył przy wykonywaniu
zamówienia w charakterze doradcy i konsultanta.
Nadto Zamawiający wskazał,że istotnym w sprawie jest fakt,że w SIWZ nie został
sprecyzowany warunek, iżpodmiot trzeci, na zasobach których może polegaćwykonawca,
ma obligatoryjnie braćudział w wykonaniu części zamówienia.
Odnośnie spełniania warunku udziału w postępowaniu dotyczącego dysponowania
osobami zdolnymi do wykonania zamówienia Zamawiający argumentował,że podniesiony
przez Odwołującego zarzut naruszenia art. 25 ust 1 ustawy - Prawo zamówieńpublicznych
dotyczący uzupełnionego przez PWP Katowice Sp. z o.o. na wezwanie zamawiającego
wykazu osób wraz z oświadczeniem INTROL S.A., nie zasługuje równieżna uwzględnienie.
Oświadczenie INTROL S.A. z datą„Katowice 17.01.2012 r." zostało podpisane przez
Prezesa Zarządu mgr inż. Piotra J z dopisanąręcznie przez niego datą20.01.2012 r.
Zamawiający uznał, iżz dokumentów przedłożonych przez PWP Katowice Sp. z o.o. wynika,
iżspełnia ona warunki udziału w postępowaniu na dzieńskładania ofert, tj. na dzień
17.01.2012 r. Zamawiający w tej mierze oparł swoje uznanie na stwierdzeniu, iżna
oświadczeniu została zamieszczona data 17.01.2012 r., a nadto,że skoro INTROL SA.
posiada 100% udziałów w Spółce PWP Katowice Sp. z o.o., tak więc w każdym czasie może
udostępnićswojego pracownika do pracy w spółce PWP Katowice, której jest właścicielem.
Stwierdził,że za nieuzasadniony uznaćnależy równieżzarzut braku złożenia wraz z ofertą
dokumentów dot. INTROL S.A. w związku z udostępnieniem firmie PWP Katowice Sp. z o.o.
pracownika P. Ludwika J, gdyżudostępnienie pracownika nie może byćutożsamiane z
udziałem firmy Introl w braniu udziału w realizacji zamówienia, w formie podwykonawcy.
Przystępujący do przedmiotowego postępowania wykonawca PWP Katowice Sp. z o.o,
którego oferta została uznana przez Zamawiającego za najkorzystniejszą, poparł stanowisko
prezentowane przez Zamawiającego i wniósł o oddalenie odwołania.
Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie
i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego oraz stanowiska stron i przystępującego zaprezentowane na piśmie i do
protokołu rozprawy, ustaliła co następuje.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła,że nie została wypełnionażadna z przesłanek
ustawowych, skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy
Pzp.
Następnie Izba stwierdziła,że Odwołujący, wnosząc przedmiotowe odwołanie w
dostateczny sposób wykazał swój interes w złożeniu niniejszegośrodka ochrony prawnej w
rozumieniu przepisu art. 179 ust. 1 ustawy pzp, Jego oferta w oparciu o kryteria oceny ofert
określone w siwz jest ofertąz najniższącenąspośród złożonych ofert i tym samym w
przypadku uwzględnienia odwołania może zostaćuznana za najkorzystniejsząw
postępowaniu. Równieżprzystępujący wykazał swój interes w rozstrzygnięciu odwołania na
korzyśćstrony do której przystąpił – Zamawiającego, gdyżjego oferta została uznana w
przedmiotowym postępowaniu za najkorzystniejsząi ewentualne uwzględnienie odwołania
pozbawiłoby go możliwości realizacji przedmiotowego zamówienia.
W specyfikacji istotnych warunków zamówienia w punkcie IV.1.2 Zamawiający postawił
jako warunek udziału w postępowaniu, warunek posiadania wiedzy i doświadczenia,
polegający na tym, aby wykonawca wykazał sięw okresie ostatnich 5 lat przed upływem
terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, w tym okresie,
wykonaniem nie mniej niżdwie robót budowlanych polegających na budowie oczyszczalniścieków o przepustowości min. Q
dśr
1000m
/d lub na rozbudowie, przebudowie lub
modernizacji oczyszczalniścieków, w wyniku których uległy zwiększeniu parametry
przepustowości oczyszczalni o min. Qśrd
600 m
/d.
W tym celu wymagał przedstawienia wykazu robót budowlanych, z podaniem ich rodzaju i
wartości, daty i miejsca wykonania oraz załączeniem dokumentu potwierdzającego,że
roboty zostały wykonane zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone.
Natomiast w rozdz. IV ust. 2 SIWZ Zamawiający zamieścił informację,że wykonawca może
polegaćna wiedzy i doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach zdolnych do
wykonania zamówienia i zdolnościach finansowych innych podmiotów, niezależnie od
charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków. Wykonawca w takiej sytuacji
zobowiązany jest udowodnićzamawiającemu, iżbędzie dysponował zasobami niezbędnymi
do realizacji zamówienia, w szczególności przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie
tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania
z nich przy wykonywaniu zamówienia.
Ponadto w SIWZ Zamawiający postanowił,że jeżeli wykonawca, wykazując spełnianie
warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy Pzp, polega na zasobach innych
podmiotów na zasadach określonych w art. 26 ust. 2b ustawy, a podmioty te będąbrały
udział w realizacji części zamówienia, zobowiązany jest przedstawićdokumenty,
potwierdzające brak podstaw do wykluczenia w odniesieniu do podmiotów, które będąbrały
udział w realizacji części zamówienia.
Izba wskazuje,że sprawa przedmiotowego zamówienia była jużprzedmiotem orzekania
przez Izbę, w sprawie o sygn. KIO 363/12. W tamtym postępowaniu gdzie Odwołującym był
przystępujący do obecnego postępowania- wykonawca PWP Katowice sp. z o.o., zarzuty
odwołania dotyczyły wykluczenia go z postępowania, z powodu nie niezłożenia wszystkich
dokumentów i oświadczeńpotwierdzających brak podstaw do wykluczenia z postępowania
Przedsiębiorstwa InżynieriiŚrodowiska Eko Wodrol Sp. z o.o. na podstawie art. 24 ust. 1
ustawy Pzp. tj podmiotu który udzielił mu swoich zasobów w zakresie wiedzy i
doświadczenia.
W orzeczeniu tym Izba uznała,że bezspornym jest fakt,że podmiot udostępniający
wiedzęi doświadczenie nie będzie podwykonawcą, nie będzie realizowałżadnej części
zamówienia, natomiast wiedzęi doświadczenie niezbędne dla realizacji zamówienia będzie
przekazywał w formie doradztwa, konsultacji oraz udzielenia wsparcia wykonawcy. Tym
samym Izba uznała ,że wykonawca PWP Katowice sp. z o.o nie miał obowiązku składania
dokumentów dotyczących podmiotu, który będzie brał udział w realizacji części zamówienia,
ale nie jako podwykonawca. Izba uwzględniając odwołanie nakazała unieważnienie
czynności wykluczenia wykonawcy PWP Katowice sp. z o.o oraz ponowne badanie i ocenę
ofert. W wyniku tej oceny oferta wykonawcy PWP Katowice została uznana ofertą
najkorzystniejszą.
Osiąsporu w niniejszym postępowaniu jest zarzut,że wybrany wykonawca niepotwierdził
spełnienia warunków udziału w postępowaniu gdyżnie udowodnił Zamawiającemu,że
będzie dysponował wiedząi doświadczeniem innego podmiotu w zakresie koniecznym dla
zrealizowania przedmiotu zamówienia.
Na wstępie rozważańco do prawidłowości przekazania zasobów pomiotu trzeciego
wykonawcy PWP Katowice sp. z o.o, omówieniu wymaga uregulowanie tej kwestii w art. 26
ust 2b ustawy pzp. Zgodnie z treściątego przepisu wykonawca może polegaćna wiedzy i
doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach zdolnych do wykonania zamówienia lub
zdolnościach finansowych innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących
go z nim stosunków. Wykonawca w takiej sytuacji zobowiązany jest udowodnić
zamawiającemu, iżbędzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia, w
szczególności przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie tych podmiotów do oddania
mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonywaniu
zamówienia.
Takie sformułowanie przepisu art. 26 ust. 2b pozostawia wykonawcy swobodęco do
sposobu udowodnienia faktycznego dysponowania zasobami innego podmiotu . Przepis ten
nie zawiera katalogu wymaganych form uczestnictwa podmiotu udostępniającego swoje
zasoby w realizacji zamówienia, tym samym nie przesądza o prawidłowym i stosownym ich
udzieleniu.
Tym samym ocena czy dane udostępnienie zasobów jest rzeczywiste, należy zawsze
oceniaćprzez pryzmat okoliczności konkretnego zamówienia, biorąc pod uwagęw
szczególności indywidualny jego charakter. Zgodnie z przepisem art. 26 ust. 2b wykonawca
może polegaćna wiedzy i doświadczeniu innego podmiotu, niezależnie od charakteru
prawnego łączących go z nim stosunków, o ile udowodni,że będzie dysponował zasobami
niezbędnymi do realizacji zamówienia, co oznacza,że udostępnione zasoby mającharakter
realny i będąwykorzystywane przy wykonywaniu zamówienia.
Z art. 26 ust.2b należy wywieśćwniosek iżstosunek zobowiązaniowy, któregoźródłem
jest „pisemne zobowiązanie", winien byćwypełniony treściąwynikającąz charakteru
przedmiotu zamówienia oraz rodzaju udostępnionych zasobów. Najprostszym sposobem
udostępnienia zasobów w robotach budowlanych może byćudział podmiotu trzeciego w
realizacji zamówienia jako podwykonawcy, czyli przyjęcie na siebie wykonania pewnego
zakresu robót, np. wybudowanie obiektu mostowego w ciągu drogi. Innym sposobem
udziału w postępowaniu w zakresie przekazania wiedzy i doświadczenia będzie udział
podmiotu trzeciego, np. na zasadzie konsultanta, doradcy, koordynatora robót, względnie
poprzez udostępnienie know-how. Istotne jest,że te formy nie sąone uznane za formę
typowego podwykonawstwa. W tej sytuacji zasadne wydaje sięstwierdzenie,że
podwykonawstwo o jakim jest mowa w art. 647
§1 kodeksu cywilnego, nie da sięwprost
zastosowaćdo podwykonawstwa jako formy udostępnienia zasobów wykonawcy, przez
podmiot trzeci.
Dlatego teżw sytuacji kiedy dany wykonawca nie spełnia warunku udziału w
postępowaniu dotyczącego posiadania wymaganej wiedzy i doświadczenia co do całości
zamówienia, to podwykonawstwo – czyli wykonanie określonej części przedmiotu
zamówienia nie spełniałoby wymogu aby tym doświadczeniem, Zamawiający dysponował
przy wykonywaniu całości zamówienia. W tego rodzaju okolicznościach wystarczającym do
udostępnienia wiedzy i doświadczenia jest udostępnienie na okres realizacji zamówienia
pewnych elementów przedsiębiorstwa. Biorąc pod uwagęfakt, iżzasadniczym nośnikiem
wiedzy i doświadczenia w podmiocie udostępniającym tego typu zasób, jest personel danego
podmiotu, mający doświadczenie w kierowaniu i koordynowaniu robót wchodzących w
zakres danego zamówienia Udostępnienie takiej kadry będzie często wystarczającąformą
udostępnienia zasobu w postaci wiedzy i doświadczenia.
Zobowiązanie, o którym mowa w art. 26 ust. 2 b Pzp ma potwierdzićrzeczywistąmożliwość
dysponowania zasobami podmiotu trzeciego przy wykonywaniu zamówienia, a Zamawiający
zobowiązany jest do dokonania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu, zatem
jego obowiązkiem jest równieżocena treści zobowiązania podmiotu trzeciego, które
wykonawca składa w celu wykazania spełniania tych warunków.
Istotnym w sprawie jest równieżfakt,że zgodnie z przepisem art. 26 ust. 2b, w sytuacji
kiedy wykonawca wykazuje spełnienie warunku udziału w postępowaniu przy pomocy
zasobów podmiotu trzeciego, to winien on „udowodnić zamawiającemu, iż będzie
dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia”. Dlatego teżwykonawca
winien przekonaćZamawiającego, a nie innych uczestników postępowania o udzielenie
zamówienia,że udostępnione zasoby sąrealne, stosowne do potrzeb i odpowiednie, aby
ten wykonawca wykonał przedmiot zamówienia zgodnie z postanowieniami siwz i treścią
złożonej oferty.
W związku z tym,że powyższy przepis ustawy nie precyzuje obligatoryjnej treści
zobowiązania, które winno byćskładane dla wykazania posiadania zasobów podmiotu
trzeciego, Izba zgodziła w tym zakresie ze stanowiskiem Izby wyrażonym w wyroku z dnia 9
lutego 2012 roku sygn. KIO 162/12, w który Izba wskazała, „
ż
e zamawiający jest uprawniony
do tego, aby opisując sposób wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu
dokonał również opisu wymagań w odniesieniu do udowodnienia dysponowania przez
wykonawcę zasobami innego podmiotu, przykładowo wykazania przewidywanych zasad
współpracy – sposobu wykonywania zobowiązania, zakresu zobowiązania udzielanego
wsparcia. (…) nie można kwestionować uprawnienia zamawiającego do tego, aby w
granicach określonych treścią art. 26 ust. 2 b Pzp opisał, kiedy uzna, że wykonawca wypełni
ciążący na nim obowiązek dowodowy. Nie można odmówić zamawiającemu prawa do tego,
by mając na względzie swoje uzasadnione potrzeby oraz w celu ochrony przed nienależytym
wykonaniem zamówienia w przyszłości wskazał wykonawcom, jakie elementy mają dla niego
znaczenie przy ocenie spełniania warunków udziału w postępowaniu, jeśli wykonawca
wykazuje spełnianie warunków udziału w postępowaniu przy powołaniu się na zasoby innych
podmiotów”.
Przenosząc powyższe rozważania na zarzuty podniesione w niniejszym odwołaniu, Izba
stwierdza,że Zamawiający w postanowieniach siwz, nie wskazał oczekiwanych przy tym
zamówieniu, form udziału podmiotu trzeciego w przypadku udostępniania swoich zasobów
dla wykonawcy zamówienia. Tym samym brak jest podstaw aby kwestionowaćstanowisko
Zamawiającego, iżdokumenty załączone do oferty przez PWP Katowice Sp. z o.o.
potwierdzająwarunek posiadania wiedzy i doświadczenia. Do oferty PWP Katowice Sp. z
o.o. zostało załączone stosowne zobowiązanie z którego treści wynika na jaki okres i jakie
zasoby zostająudostępnione. Wświetle przedłożonych przez PWP Katowice Sp. z o.o.
dokumentów wynika,że będzie ona dysponowało zasobami podmiotu trzeciego Spółki pod
nazwąEko Wodrol, niezbędnymi do realizacji zamówienia, a udostępnienie zasobów przez
tąspółkębędzie realne. Będzie – gdyżzobowiązanie podmiotu trzeciego dotyczy
zobowiązania siętego podmiotu do uczestnictwa w przyszłości tj. na etapie realizacji
zamówienia
Oświadczenia te zadaniem Izby sąwystarczającąpodstawą, aby wświetle postawionych w
SIWZ wymogów, uznaćwykazanie spełnienia warunku udziału w postępowaniu w postaci
posiadania odpowiedniej wiedzy i doświadczenia, a także udowodnienia,że PWP Katowice
faktycznie przy wykonywaniu zamówienia będzie dysponował zasobem wiedzy i
doświadczenia należącym do podmiotu trzeciego.
Dlatego teżzarzut ten nie zasługuje na uwzględnienie.
Odnośnie zarzutu braku wykazania,że wykonawca PWP Katowice dysponował osobami
zdolnymi do wykonania zamówienia jużna dzieńotwarcia ofert tj. osobąPana Ludwika J,
Izba biorąc pod uwagęzarówno fakt,że oswiadczenie udostępnienie tej osoby do prac przy
realizacji zamówienia nastąpiło z dniem 17 lutego 2012 roku, a także to,że udosostępnienie
ma miejsce wśród podmiotów należących do jednej grupy kapitałowej-INTROL SA. posiada
100% udziałów w PWP Katowice Sp. z o.o., tak więc w każdym czasie może nastąpić
udostępnienie pracownika z jednej do drugiej spółki.
Z dokumentów przedłożonych przez PWP Katowice Sp. z o.o. wynika, iżw tym zakresie
spełnia ona warunki udziału w postępowaniu na dzieńskładania ofert, tj. na dzień
17.01.2012 r. Wskazanie przy podpisie na oświadczeniu, daty jego sporządzenia innej niż
termin składania ofert, nie przesądza o jego nieprawidłowości.
Izba stwierdza,że uzupełnione dokumenty musząpotwierdzaćspełnienie warunku
najpóźniej na dzieńskładania oferty. Przy czym istotna jest nie tyle data wystawienia takiego
dokumentu, ale fakt, czy z jego treści wynika spełnienie warunku właśnie na dzieńskładania
oferty. Nadto Odwołujący oprócz wskazania swoich wątpliwości w tym zakresie, nie
przedstawiłżadnego dowodu, potwierdzającego podniesiony zarzut
Ponadto fakt udostępnienia osoby do wykonywania określonych czynności w realizacji
zamówienia nie uzasadnia twierdzenia Odwołującego,że udostępniający osobę, firma
INTROL, będzie pośrednio brała udział w realizacji zamówienia w związku z powyższym
wykonawca winien był przedłożyćdokumenty dotyczące tego podmiotu.
Biorąc pod uwagępowyższe ustalenia, Izba uznaje stanowisko Zamawiającego,że
załączone dokumenty w zakresie uzupełnienia wykazu osób dedykowanych do realizacji
zamówienia sąwystarczające do wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu, a
z faktu udostępnienia nie wynika,że firma INTROL będzie brała udział w realizacji
zamówienia jako podwykonawca. Tym samym zarzut ten nie może zostaćuwzględniony.
Zgodnie z treściąart. 192 ust. 2 ustawy Prawo zamówieńpublicznych, Krajowa Izba
Odwoławcza uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy,
które miało wpływ lub może miećistotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie
zamówienia, co – ze wskazanych wyżej względów – nie miało miejsce w przedmiotowym
postępowaniu.
Biorąc pod uwagępowyższe rozważania i ustalenia, Izba postanowiła jak w sentencji
wyroku, orzekając na podstawie przepisów art. 190 ust.7, 191 ust.2 i 192 ust. 2 i 3 pkt.1
ustawy Pzp,
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9 i
10 ustawy Pzp, oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt.1a) rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 roku w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41 poz. 238).
Przewodniczący …………………….
Członkowie: ………….…………..
………………………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
