rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2012-05-08
rok: 2012
data dokumentu: 2012-05-08
rok: 2012
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 797/12
KIO 797/12
KIO 802/11
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Andrzej Niwicki, Izabela Niedziałek - Bujak, Marzena Teresa Ordysińska Protokolant: Agata Dziuban
Przewodniczący: Andrzej Niwicki, Izabela Niedziałek - Bujak, Marzena Teresa Ordysińska Protokolant: Agata Dziuban
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 maja 2012 r. w Warszawie odwołańskierowanych
zarządzeniem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 24 kwietnia 2012 r. do łącznego
rozpoznania wniesionych:
A. w dniu 20.04.2012 r. przez wykonawcęCONTROL PROCESS S.A., 30 – 733 Kraków,
ul. Obrońców Modlina 16
B. w dniu 20.04.2012 r. przez wykonawcęFoster Wheeler Energia Polska Sp. z o.o., 00 –
828 Warszawa, Al. Jana Pawła II
w postępowaniu prowadzonym przez Spółka Energetyczna "Jastrzębie" S.A., 44 – 335
Jastrzębie Zdrój, ul. Rybnicka 6c
przy udziale:
A. wykonawcy Zakłady Remontowe Energetyki Katowice S.A., 40 – 615 Katowice,
ul. Gen. Z.W. Jankego 13 zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego o sygn. akt: KIO 802/12 po stronie odwołującego
B. wykonawcy BUDIMEX S.A., 01 – 040 Warszawa, ul. Stawki 40 zgłaszającego swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 802/12 po stronie
zamawiającego
C. wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia Konsorcjum:
ENERGOINSTAL S.A., Przedsiębiorstwo Budownictwa Ogólnego SKOBUD Sp. z
o.o., Piecexport-Piecbud S.A., 40 – 203 Katowice, Al. Roździeńskiego 188D
zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO
802/12 po stronie zamawiającego
zarządzeniem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 24 kwietnia 2012 r. do łącznego
rozpoznania wniesionych:
A. w dniu 20.04.2012 r. przez wykonawcęCONTROL PROCESS S.A., 30 – 733 Kraków,
ul. Obrońców Modlina 16
B. w dniu 20.04.2012 r. przez wykonawcęFoster Wheeler Energia Polska Sp. z o.o., 00 –
828 Warszawa, Al. Jana Pawła II
w postępowaniu prowadzonym przez Spółka Energetyczna "Jastrzębie" S.A., 44 – 335
Jastrzębie Zdrój, ul. Rybnicka 6c
przy udziale:
A. wykonawcy Zakłady Remontowe Energetyki Katowice S.A., 40 – 615 Katowice,
ul. Gen. Z.W. Jankego 13 zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego o sygn. akt: KIO 802/12 po stronie odwołującego
B. wykonawcy BUDIMEX S.A., 01 – 040 Warszawa, ul. Stawki 40 zgłaszającego swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 802/12 po stronie
zamawiającego
C. wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia Konsorcjum:
ENERGOINSTAL S.A., Przedsiębiorstwo Budownictwa Ogólnego SKOBUD Sp. z
o.o., Piecexport-Piecbud S.A., 40 – 203 Katowice, Al. Roździeńskiego 188D
zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO
802/12 po stronie zamawiającego
orzeka:
1.
A. uwzględnia odwołanie wniesione przez wykonawcęCONTROL PROCESS S.A., z
siedzibą w Krakowie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wykluczenia
odwołującego z postępowania,
B. Oddala odwołanie wniesione przez wykonawcęFoster Wheeler Energia Polska Sp.
z o.o., z siedzibą w Warszawie.
2. kosztami postępowania obciąża Spółkę Energetyczną "Jastrzębie" S.A., z
siedzibą w Jastrzębiu Zdroju i Foster Wheeler Energia Polska Sp. z o.o., z
siedzibą w Warszawie i:
2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę40 000 zł 00 gr
(słownie: czterdzieści tysięcy złotych) uiszczonąprzez CONTROL PROCESS S.A., z
siedzibą w Krakowie i Foster Wheeler Energia Polska Sp. z o.o., z siedzibą w
Warszawie tytułem wpisów od odwołań,
2.2 zasądza od Spółki Energetycznej "Jastrzębie" S.A., z siedzibą w Jastrzębiu
Zdroju na rzecz CONTROL PROCESS S.A., z siedzibą w Krakowie kwotę23 600 zł
00 gr (słownie: dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych) stanowiącąkoszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia
pełnomocnika strony.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 z późn. zmianami), na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gliwicach.
Przewodniczący: ………………………………
………………………………
..……………………………..
Sygn. akt: KIO 797/12
Sygn. akt: KIO 802/11
Uzasadnienie
Spółka Energetyczna „JASTRZĘBIE" S.A. (dalej jako: zamawiający) prowadzi w trybie
negocjacji z ogłoszeniem postępowanie na: „Budowękogeneracyjnego bloku fluidalnego
CFB o mocy zainstalowanej brutto ok. 75 MWe w EC Zofiówka w SEJ S.A."
Ogłoszenia o zamówieniu zamieszczono w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod nr
2012/S 22-036006 2 marca 2012 r.
Sygn. akt. KIO 797/12
Control Process S.A. w Krakowie (dalej: odwołujący) wniósł odwołanie od czynności i
zaniechańZamawiającego polegających na:
-
bezpodstawnym uznaniu, iżdokumenty złożone przez Odwołującego nie spełniają
wymagańformalnych określonych przez Zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu oraz są
niezgodne z obowiązującymi przepisami co do formy dokumentów a w konsekwencji
bezpodstawnym wykluczeniu Odwołującego z postępowania
-
zaniechaniu dokonania oceny spełnienia przez Odwołującego warunków udziału w
postępowaniu, oceny punktowej spełniania przez Odwołującego ww warunków oraz
zaniechaniu zakwalifikowania Odwołującego do udziału w negocjacjach
Zarzucił naruszenie art. 24 ust. 2 pkt. 4 ustawy pzp oraz § 6 ust.2 w zw. z §1 ust. 2 i 3
Rozporządzenia PRM z 30.12.2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów jakich możeżądać
zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogąbyćskładane
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności
wykluczenia Odwołującego z postępowania,
nakazanie
dokonania
ponownego
badania i oceny wniosków z uwzględnieniem wniosku odwołującego, w tym oceny punktowej
spełniania warunków oraz nakazanie zamawiającemu dokonania ponownej kwalifikacji
wykonawców z uwzględnieniem odwołującego.
Z ostrożności wobec braku informacji w przedmiocie zaproszenia wykonawców do udziału w
negocjacjach odwołujący wnosi o unieważnienie ww czynności jeśli została dokonana.
Uzasadniając zarzuty iżądania odwołujący wskazał, co następuje.
Termin składania wniosków o dopuszczenie do udziału w negocjacjach upłynął w dniu 1
marca 2012 r. Wnioski złożyło 10 wykonawców, w tym Odwołujący.
W dniu 30 marca 2012 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do uzupełnienia złożonego
wniosku i w wyznaczonym terminieżądane dokumenty zostały uzupełnione.
W dniu 10 kwietnia 2012 r. Zamawiający przesłał informacjęo wynikach oceny spełniania
warunków udziału w postępowaniu z zawiadomieniem o wykluczeniu odwołującego. W
uzasadnieniu decyzji o wykluczeniu Odwołującego z postępowania Zamawiający zarzucił
Odwołującemu, iżzłożone przezeńw uzupełnieniu wniosku dokumenty nie spełniają
wymagańformalnych określonych w ogłoszeniu o zamówieniu sektorowym. Zamawiający
powołał sięna dyspozycję§ 6 ust. 2 rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów i
stwierdził, iżzłożone dokumenty podmiotów trzecich, na wiedzy i doświadczenie których
odwołujący polegał zgodnie z dyspozycjąart. 26 ust. 2b pzp, zostały potwierdzone za
zgodnośćz oryginałem przez Odwołującego, a nie przez te podmioty.
W ocenie Zamawiającego powyższe powoduje przesądza o niepotwierdzeniu spełnienia
przez Odwołującego warunków udziału w postępowaniu. Na potwierdzenie swojego
stanowiska Zamawiający przywołał orzeczenia KIO, w których Izba dokonała wykładni § 6
ust. 2 rozporządzenia.
Odwołujący nie zgadza sięz takim stanowiskiem Zamawiającego.
Odwołujący podkreśla, iżto ustawodawca, nie zaśZamawiający określił w sposób wiążący
warunki formalne dokumentów jakich możeżądaćzamawiający od wykonawców. Stąd
powoływanie sięZamawiającego na niespełnienie przez dokumenty dostarczone przez
Odwołującego wymagańformalnych określonych przez Zamawiającego w ogłoszeniu jest
nieskuteczne jeśli wymagania te sąniezgodne z warunkami opisanymi w rozporządzeniu w
sprawie rodzajów dokumentów.
W ocenie Odwołującego Zamawiający naruszył w istotny sposób przepisy ustawy pzp, oraz
przepisy rozporządzenia w szczególności dotyczące oceny wniosków, oceny prawidłowości
formy dokumentów złożonych przez Odwołującego oraz oceny spełnienia warunków udziału
w postępowaniu. Dokonanie wykluczenia Odwołującego bez merytorycznej oceny spełniania
przezeńwarunków udziału w postępowaniu z naruszeniem powszechnie obowiązujących
przepisów dotyczących formy dokumentów jakich zamawiający możeżądaćod wykonawców
jest niezasadne.
Dokumenty, których formęzakwestionował Zamawiający to:
-
dokumenty potwierdzające, iżroboty wskazane w wykazie robót - załączniku do
wniosku-zostały wykonane zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone tj.
referencje, protokoły odbioru
-
dokumenty poświadczające,że osoba/-y podpisujące zobowiązanie do udostępnienia
potencjału były do tego uprawnione
Nie sąto dokumenty, do których znajduje zastosowanie nakaz co do formy ich złożenia, w
szczególności podmiotu uprawnionego do potwierdzania ich kopii za zgodnośćz oryginałem
opisany w § 6 ust. 2 rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów,
Zgodnie z dyspozycjąww przepisu w przypadku podmiotów, o których mowa w § 1 ust. 2 i 3
cyt rozporządzenia, kopie dokumentów dotyczących (...) tych podmiotów sąpoświadczane
za zgodnośćz oryginałem przez wykonawcęlub te podmioty.
Zgodnie z dyspozycją§1 ust. 2 rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów do którego
odsyła przepis § 6 ust. 2 jeżeli wykonawca, wykazując spełnianie warunków, o których mowa
w art. 22 ust. 1 ustawy, polega na zasobach innych podmiotów na zasadach określonych w
art. 26 ust. 2b ustawy, a podmioty te będąbrały udział w realizacji części zamówienia,
zamawiający możeżądaćod wykonawcy przedstawienia w odniesieniu do tych podmiotów
dokumentów wymienionych w § 2.
Nie chodzi zatem o wszystkie dokumenty podmiotu trzeciego, a o dokumenty potwierdzające
brak podstaw do wykluczenia z postępowania wskazane w § 2 rozporządzenie, składane nażądanie zamawiającego w sytuacji gdy podmioty trzecie, udostępniające wykonawcy wiedzę
i doświadczenie będąuczestniczyćw realizacji zamówienia.
W tym miejscu Odwołujący podkreśla stanowczo, iżZamawiający w ogłoszeniu o
zamówieniu:
- nieżądał wskazania części robót jakie wykonawca zamierza powierzyćpodwykonawcy (w
tym podmiotowi trzeciemu udostępniającemu potencjał)
- nieżądał złożenia w odniesieniu do podmiotów trzecich dokumentów, o których mowa w §
2 rozporządzenia.
Dokumenty, których formękwestionuje Zamawiający, czyli dokumenty potwierdzające,że
wskazane w wykazie roboty zostały wykonane zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i
prawidłowo ukończone sądokumentami opisanymi w §1 ust. 1 pkt. 2 rozporządzenia.
Tym samym nie znajduje do nich zastosowania § 6 ust. 2 rozporządzenia. Wskazał na wyrok
KIO 1611/11: „Referencje należądo kategorii dokumentów wymienionych w §1 ust. 1 pkt 3
rozporządzenia (...) i tym samym powoływany § 6 ust. 2 rozporządzenia nie ma do nich
zastosowania." Dokumenty potwierdzające,że osoby podpisujące zobowiązanie do
udostępnienia zasobów były do tego upoważnione nie znajdująsięw katalogu dokumentów
jakich możeżądaćzamawiający od wykonawców zawartym w rozporządzeniu. Odwołujący
zwraca uwagę, iżwspomniane dokumenty sązbędne z punktu widzenia prawidłowego
przeprowadzenia postępowania, co znajduje potwierdzenie w orzecznictwie KIO.
„Koniecznośćweryfikacji skuteczności złożonych przez podmioty trzecie oświadczeńwoli,
nie znajduje odzwierciedlenia w przepisach prawa. Ustawodawca uznał za wystarczającądla
zamawiającego ochronęprzed fikcyjnym korzystaniem z cudzych zasobów w postaci
możliwościżądania dokumentów potwierdzających brak podstaw wykluczenia (§ 1 ust. 2 w
związku z § 2 rozporządzenia (KIO 2513/11).
Reasumując: złożenie przez Odwołującego dokumentów referencji oraz protokołów odbioru
robót zrealizowanych przez podmioty trzecie, na wiedzy i doświadczeniu których odwołujący
polega, w formie kopii poświadczonych za zgodnośćz oryginałem przez wykonawcęnie
stanowi naruszenia wymogu co do formy dokumentów opisanego w § 6 ust. 2
rozporządzenia, gdyżprzepis ten nie znajduje do nich zastosowania. Zatem wykluczenie
Odwołującego z postępowania z powołaniem na niewłaściwąformęzłożonych dokumentów
zostało dokonane z naruszeniem prawa. Złożone przez odwołującego dokumenty
potwierdzające umocowanie osób podpisujących w imieniu podmiotów trzecich
zobowiązanie do udostępnienia zasobów to dokumenty zbędne z punktu widzenia art. 25
ust. 1 pzp, nieujęte w katalogu dokumentów zawartych w rozporządzeniu. Poświadczenie
ich kopii za zgodnośćz oryginałem przez Odwołującego nie stanowi naruszenia wymogu co
do formy dokumentów opisanego w § 6 ust. 2 rozporządzenia w sprawie rodzajów
dokumentów, gdyżprzepis ten nie znajduje do nich zastosowania. Zatem wykluczenie
odwołującego z postępowania z powołaniem na niewłaściwąformęzłożonych dokumentów
zostało dokonane z naruszeniem prawa.
Dokumenty złożone przez odwołującego wraz z wnioskiem potwierdzająspełnienie nie tylko
minimalnych warunków udziału w postępowaniu ale i pozwalająna zajęcie wysokiego
miejsca w rankingu wykonawców dopuszczonych do negocjacji. Odwołujący posiada interes
w uzyskaniu zamówienia zaśnaruszenia przepisów przez Zamawiającego powodują, iż
może on ponieśćszkodę.
Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania. Wskazał,że w odpowiedzi na jego
wezwanie odwołujący złożył oświadczenia o udostępnieniu mu zasobów w trybie art. 26 ust.
2b ustawy pzp przez podmioty trzecie oraz kopie dokumentów poświadczających,że osoby
podpisujące oświadczenia o udostępnieniu zasobów były do tego uprawnione i kopie
dokumentów potwierdzających,że roboty wskazane w wykazie robót zostały wykonane
zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone tj referencje, protokoły
odbioru (pismo odwołującego z dnia 26.03.2012 r.). Wszystkie wymienione kopie
dokumentów zostały poświadczone za zgodnośćz oryginałami dokumentów przez osobę
reprezentującąwykonawcę– pana Pawła Bargiela. Zamawiający zauważa,że pan Paweł
Bargiel nie jest umocowany do reprezentowania podmiotów udostępniających zasoby, a
odwołujący tej okoliczności nie kwestionuje.
Zamawiający stwierdził,że kopie dokumentów złożone przez odwołującego nie spełniają
wymagańformalnych określonych rozporządzeniem PRM z dnia 30.12.2009 r. w sprawie
rodzajów dokumentów (…), które ma zastosowanie do dokumentów złożonych przez
wykonawcę. Stwierdził,że treśćogłoszenia jest zgodna z przepisami rozporządzenia, w
szczególności postanowienia punktu 7 Sekcji VI.3 ogłoszenia jest zgodna z § 6 ust. 2
rozporządzenia. Wskazał,że z orzecznictwa KIO wynika, iżkopie dokumentów dotyczących
podmiotu trzeciego udostępniającego wykonawcy zasoby w trybie art. 26 ust. 2b ustawy są
poświadczane za zgodnośćz oryginałami przez ten podmiot trzeci i nie mogąbyć
poświadczane przez wykonawcę(wyroki KIO 1161/10, 2037/10, 786/11, 797/11).
Zamawiający wskazał na treśćogłoszenia, w którym wprost stwierdzono,że „jeżeli
wykonawca, wykazując spełnianie warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy,
polega na zasobach innych podmiotów (…) kopie dokumentów dotyczących tych podiotów
sąpoświadczane za zgodnośćz oryginałem przez te podmioty.”
Zamawiający zarzucił odwołującemu błędnąinterpretacjęprzepisów rozporządzenia w
sprawie dokumenów.
Sygn. akt. KIO 802/12
Odwołujący Foster Wheeler Energia Polska Sp. z o.o., z siedzibąw Warszawie złożył
odwołanie wobec od czynności podjętej przez Zamawiającego w toku postępowania.
Odwołujący zarzuca Zamawiającemu naruszenie:
1) art. 57 ust. 1 w związku z art. 7 ust. 1 PZP, poprzez zaniechanie rzetelnej oceny wniosków
o dopuszczenie do .udziału w postępowaniu,
2) art. 24 ust. 2 pkt. 3 PZP poprzez zaniechanie jego zastosowania i niewykluczenie z
postępowania wykonawcy Budimex S.A. z powodu złożenia nieprawdziwych informacji
mających wpływ lub mogących miećwpływ na wynik postępowania
3) art. 24. ust. 2 pkt. 4) poprzez zaniechanie jego stosowania i niewykluczenie z
postępowania Energoinstal S.A.,z powodu nie wykazania przez nich spełnienia warunków
udziału w Postępowaniu,
4)
art. 57 ust. 1 w związku z art. 7 ust. 1 PZP, poprzez niepoinformowanie wykonawców
ubiegających sięo udzielenie zamówienia w sposób wyczerpujący o wynikach oceny
spełniania warunków udziału w postępowaniu i otrzymanych ocenach spełniania tych
warunków,
5)
art. 7 ust. 1 PZP, poprzez prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasadę
uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców.
Mając na uwadze powyższe Odwołującyżąda nakazania Zamawiającemu:
1)
wykluczenia z postępowania wykonawcy Budimex S.A. z siedzibąw Warszawie,
2)
powtórzenia czynności oceny spełniania warunków udziału w postępowania przez
wykonawców i w jego wyniku uznanie, iżKonsorcjum Energoinstal S.A. nie spełnia
warunków udziału w postępowaniu orazże wykonawca ten nie kwalifikuje siędo dalszego
etapu postępowania.
Uzasadniając zarzuty iżądania odwołujący stwierdził.
Z oceny spełnienia warunków udziału wynika,że najwyższąpunktacjęotrzymali Wykonawcy
- Budimex S.A. oraz Konsorcjum Energoinstal S.A., którzy powołali sięna wiedzęi
doświadczenie innych podmiotów, na potwierdzenie czego przedstawili dokumenty
referencyjne, przy czym referencje te nie odzwierciedlały zakresu prac wymaganego przez
Zamawiającego jako warunku udziału w przedmiotowym postępowaniu.
Interes Odwołującego w podejmowaniuśrodków ochrony prawnej przejawia sięw tym,że
wskutek naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, Odwołujący, w wyniku
nierzetelnej oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, otrzymał niższą
punktacjęaniżeli wykonawcy, którzy podali nieprawdziwe informacje w zakresie kwalifikacji
technicznych. Poprzez nieprzeprowadzenie rzetelnej oceny wniosków o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu Odwołujący pozbawiony został możliwości należytej ochrony swoich
praw.
Analiza wyników postępowania wskazuje na nierzetelnąocenędokumentów referencyjnych.
Z treści ogłoszenia wynika,że podstawowym kryterium kwalifikacyjnym jakie przyjął
Zamawiający było spełnienie kwalifikacji technicznych polegające na wykazaniu się
posiadanym doświadczeniem w zakresie realizacji zadańw przedmiocie budowy bloku
ciepłowniczego lub kotła fluidalnego, o zakresie prac odpowiadających przedmiotowi
zamówienia objętego Postępowaniem.
Zamawiający w punkcie III.2.3.ogłoszenia o zamówieniu, w pod nazwą„Kwalifikacje
techniczne" określił warunki, które musząspełniaćubiegający sięo udzielenia zamówienia
Wykonawcy. Jednym z tych warunków jest złożenie przez Wykonawców: wykazu
wykonanych zadańreferencyjnych potwierdzających ,że dany Wykonawca:
„ ppkt. la) w okresie ostatnich 6 (sześciu) lat przed terminem składania Wniosków,
zrealizował przynajmniej jedno zamówienie w formule „pod klucz" obejmujące
zaprojektowanie, dostawę, wykonanie robót budowlanych, montażi rozruch zakończony
przejęciem do eksploatacji bloku kogeneracyjnego o mocy elektrycznej i produkcji ciepła
brutto przynajmniej 50 MWe (przy pracy turbozespołu w trybie kondensacji) i 85 MWt (przy
pracy z maksymalnym współczynnikiem skojarzenia), wyposażonego w kocioł fluidalny
opalany paliwem stałym. Za zrealizowanie będzie uważane zamówienie dla bloku, który
został przejęty do eksploatacji w okresie ostatnich 6 lat przed terminem składania
Wniosków,
lub
Ib) w okresie ostatnich 6 (sześciu) lat przed terminem składania Wniosków, zrealizowali
przynajmniej jedno zamówienie w formule pod klucz obejmujące zaprojektowanie, dostawę,
wykonanie robót budowlanych, montażi rozruch zakończony przejęciem do eksploatacji
części kotłowej bloku z kotłem fluidalnym opalanym paliwem stałym o mocy w paliwie nie
mniejszej niż155 MW.
Za zadanie wskazane w pkt. III.2.3 ppkt. la). Zamawiający przyznawał dwa punkty, za
zadanie określone w ppkt. Ib) -jeden punkt. ( pkt. VI.3. Ogłoszenia „Informacje dodatkowe" -
s. 12.)
Wświetle powyższego, opisany wyżej wymóg techniczny jest warunkiem w rozumieniu art.
24 ust. 2 pkt. 4 PZP i jego niespełnienie przez któregokolwiek wykonawcępowinno
skutkowaćwykluczeniem z postępowania.
Odwołujący podnosi co następuje:
1.
Zarzut nierzetelnej oceny wniosków i zaniechania wykluczenia Budimex S.A. (ad. 1 i
ad. 2)
Wykonawca Budimex S.A. w Warszawie, we wniosku o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu, wykazując spełnienie omawianego warunku, polegając na zasobach
podmiotu trzeciego -spółki Mesto Power Oy - wskazał wykonanie przedmiotu zamówienia
m.in. dla następujących podmiotów:
1)
Archer Daniels Middland (ADM) , Columbia, Nebraska, USA - Instalacja dwóch
kotłów fluidalnych
2)
Archer Daniels Middland (ADM), Clinton, USA - Dostarczenie trzech kotłów
fluidalnych
3)
RoquetteAmerika, Inc. Keokuk, Iowa, USA,
4)
Celuloza Auraco y Constitution S.A., Auraco mili, Chile.
Dowód: 1. Oświadczenie o udostępnieniu zasobów Metso Power Oydla Wykonawcy -
Budimex S.A.
2. Wykaz zrealizowanych zadańreferencyjnych przedłożonych przez spółkęBudimex S.A.
Z dokumentów potwierdzających wykonanie przedmiotu zamówienia przez powyższe
podmioty w postaci listów referencyjnych wynika,że zakres przedmiotu zamówienia,
zrealizowanego przez WykonawcęBudimex S.A. nie obejmował montażu, a jedynie
zaprojektowanie, dostawęoraz rozruch i przekazanie do eksploatacji kotłów fluidalnych.
I tak list referencyjny wystawiony dla spółki Metso Power Oy przez Archer Daniels Middland
(ADM) w Colubus (Nebraska, USA) potwierdzaże spółka Metso Power Oy dostarczyła dwa
kotły fluidalne, przy czym zakres prac obejmował jedynie „zaprojektowanie, wyprodukowanie,
dostawęoraz rozruch (...)".
Dowód: list referencyjny Archer Daniels Middland z siedzibąw Columbus (USA)
Z kolei spółka Archer Daniels Middland Company z siedzibąw Clinton (Clinton, USA)
potwierdziła dostarczenie trzech kotłów fluidalnych, z zakresem prac obejmujących
zaprojektowanie, wyprodukowanie oraz ich dostawę.
Dowód: List referencyjny Archer Daniels Middland z siedzibąw Clinton (USA)
Wskazana wyżej spółka Celuloza Arauco y Constitution S.A. z siedzibąw Las Condez -
Santiago (Chile) równieżpotwierdziła zaprojektowanie, wyprodukowanie, dostawę, rozruch
oraz przekazanie do eksploatacji kotła fluidalnego.
Dowód: List referencyjny Celuloza Arauco y Constitution S.A.
Podobnie opisuje i potwierdza zakres prac wykonanych przez Metso Power Oy, spółka
Roquette Amerika, (Iowa, USA
Dowód: List referencyjny spółki Roquette America Inc.
Powyższe informacje wynikajątakże z zestawienia, Odwołujący zauważa więc, iżzakres
prac dlażadnego z w/w podmiotów nie obejmował wymaganego przez Zamawiającego w
niniejszym postępowaniu „montażu", a jedynie: zaprojektowanie, produkcję, dostawę,
rozruch oraz przekazanie do eksploatacji kotłów fluidalnych dla danego użytkownika. Z
informacji posiadanych przez Wykonawcęże wynika,że dla podmiotów: Archer Daniels
Midland Co oraz Roquette America Generalnym wykonawcącałości prac „pod klucz" były
inne podmioty (Boldt, Bowker, KBR). Zamawiający wątpliwości wskazanych powyżej nie
wyjaśnił.
Oświadczenie wykonawcy Budimex S.A. o spełnieniu wymagańuprawniających go do
ubiegania sięo udzielenie przedmiotowego zamówienia jest więc niezgodne z prawdą.
Zatem wykonawca ten nie potwierdził wykonania zadańreferencyjnych, które spełniałyby
wymagania określone w pkt. 1A i 1 b) sekcji III. 2.3. pkt. Kwalifikacje techniczne i w
konsekwencji jako nie spełniający warunków o których mowa w art. 2 ust. 1 PZP powinien
zostaćwykluczony.
Zadaniem Zamawiającego jest zweryfikowanie podanych przez wykonawców oświadczeńi
faktów w nich powołanych, zaniechanie tej czynności stanowi wiec w ocenie Odwołującego
sięnaruszenie art. 57 ust. 1 PZP.
II.
Zarzut nierzetelnej oceny wniosków i zaniechania wykluczenia wykonawców wspólnie
ubiegających sięo udzielenie zamówienia, działających jako konsorcjum spółek Energoinstal
S.A., Przedsiębiorstwo Budownictwa Ogólnego Skobud sp. z o.o. i Piecexport - Piecbud S.A.
(ad. 3 i ad. 4)
W dalszej kolejności Odwołujący podnosi,że Zamawiający zaniechał także rzetelnej i
obiektywnej oceny wniosków złożonych w przedmiotowym Postępowaniu przez
innych wykonawców działających wspólnie jako konsorcjum spółek Energoinstal, S.A.,
Przedsiębiorstwo Budownictwa Ogólnego Skobud Sp. z o.o. oraz Piecexport -
Piecbud S.A. (zwanym dalej : „Konsorcjum Energoinstal").
Wykonawcy ci usiłując wykazaćspełnienie kwalifikacji technicznych określonych w sekcji III
2.3. pkt. la) Ogłoszenia powołali sięrównieżna zasoby w postaci wiedzy i doświadczenia -
innego podmiotu -spółki Metso Power Oy, przedstawiając wystawione dla tej spółki
dokumenty referencyjne, m.in. przez spółkęCelulosa Auraco y Constitution S.A. z siedzibąw
Las Condez -Santiago (Chile).
Z listy referencyjnego wystawionego przez tąspółkęwynika,że zakres prac składający się
na zadanie wykonane przez Metso Power Oy nie obejmował montażu kotła fluidalnego,
zatem nie odpowiadał warunkowi dopuszczenia do udziału w przedmiotowym postępowaniu
w zakresie kwalifikacji technicznych. list referencyjny wystawiony przez Celulosa Auraco y
Constitution S.A., z siedzibąw Las Condez -Santiago (Chile)
Z powyższego względu równieżw przypadku w/w wykonawców wchodzących w skład
Konsorcjum Energoinstal S.A., wniosek ich o dopuszczenie do postępowania winien zostać
wykluczony jako zawierający nieprawdziwe informacje, ze wskazaniem zakresu prac, które
nie były przez nich wykonywane.
Dodatkowo podkreśla, iżgrupa wnioskodawców wchodzących w skład Konsorcjum
Energoinstal S.A. powołała sięrównieżna zasoby w postaci wiedzy i doświadczenia innego
podmiotu-spółki Andritz Energy & Environment GmbH. Dokument referencyjny wystawiony
dla tego podmiotu przez elektrownięEnBW Propower GmbH potwierdzićmiał realizację
umowy na dostawękotła fluidalnego opalanego paliwem stałym o mocy cieplnej 155 MW.
Dowód: list referencyjny wystawiony przez elektrownięEnBW Propower GmbH.
Odwołujący zauważa,że te powyższe dane kotła sąnieprawdziwe.
Wniosek taki wynika z obliczenia mocy cieplnej przy użyciu pozostałych danych kotła
potrzebnych do dokonania takiego obliczenia, m.in. strumienia pary, (dane te sąpodane w
sposób ogólnie dostępny na stronach internetowych dla EnBW Propower GmbH oraz w
publikacjach marketingowych spółki Andritz Energy &Environment GmbH - opisujących stan
techniczny tego kotła), oraz przy założeniu sprawności kotła na poziomie 90 % oraz
temperatury wody zasilającej na poziomie dośćniskim tj.135 °C.
Z obliczeństosowanych powszechnie w inżynierii energetycznej, wartośćmocy cieplnej kotła
wynosi 135,5MWth, co zostało przedstawione w załączonym dokumencie.
Wynik ten znacząco różni sięod parametru podawanego zarówno wźródłach o charakterze
informacyjno - marketingowym, jak i w przedmiotowym liście referencyjnym. W tym miejscu
zwraca uwagęna fakt,że list referencyjny został błędnie przetłumaczony.
Dowód: publikacja dotycząca dostawy kotła do elektrowni EnBW - Propwer GmbH
Zatem wskazane informacje dotyczące kotła fluidalnego, dostarczonego przez spółkęAndritz
Energy & Environment GmbH i jednocześnie podane w liście referencyjnym przez
Konsorcjum Energoinstal sąnieprawdziwe i z tych powodów, Wykonawcy ubiegający się
wspólnie jako w/w konsorcjum winni zostaćwykluczeni na podstawie art. 24 ustawy ust. 2
pkt. 4) PZP.
Dodatkowo, Odwołujący zauważa,że w/w wykonawcy powołali sięna wiedzęi
doświadczenie dwóch podmiotów -spółek Andritz i Metso Power Oy , których zakresy
działania wzajemnie sięwykluczają, co powoduje,że jednoczesny udział obu tych
podmiotów w realizacji zadania objętego Postępowaniem jest niemożliwy.
Dowód: zobowiązanie do udzielenia zasobów przez spółkęAndritz Energy & Environment
GmbH wykaz zadańreferencyjnych spółki Andritz Energy & Environmetn GmbH .
zobowiązanie do udzielenia zasobów przez spółkęMetso Power Oy wykaz zadań
referencyjnych spółki Metso Power Oy
Wykaz zdańreferencyjnych przedłożonych przez Konsorcjum Energoinstal S.A. w
uzupełnieniu wniosku.
Odwołujący zauważa,że poleganie na wiedzy i doświadczeniu, potencjale technicznym,
osobach zdolnych do wykonania zamówienia lub zdolnościach finansowych innych
podmiotów musi miećcharakter faktyczny, pozwalający na realne wykorzystanie w
przyszłości wiedzy i doświadczenia w toku realizacji zamówienia. Niezależnie zatem od
charakteru prawnego łączącego wykonawcęz podmiotem udzielającym zasobów, powołanie
sięjego referencje jest wtedy uzasadnione, gdy istnieje w przyszłości realna możliwość
wykorzystania wiedzy i doświadczenia przez ten podmiot czy to w postaci bezpośredniego
udziału tego podmiotu czy tylko użyczenia tych zasobów na czas realizacji zamówienia.
Wniosek taki wynika z literalnego brzmienia art. 26 2 b) PZP, zgodnie z którym wykonawca
winien jest udowodnićzamawiającemu,że będzie dysponował zasobami niezbędnymi do
wykonania zadania przez czas jego realizacji, apodmiot, który udostępnia swój potencjał - w
rozumieniu art. 26 2b) PZP godzi sięna wykorzystanie tego potencjału w przyszłości dla
zrealizowania przedmiotowego zamówienia .
KIO w orzeczeniu z 13.10.2011 roku, wskazując,że i przepisu art. 26 ust. 2b PZP, pozwala
na skorzystanie z zasobów podmiotów trzecich tylko w celu wykazania spełniania
minimalnych warunków udziału w postępowaniu, natomiast nie jest dozwolone powołanie się
na doświadczenie innego podmiotu, jeżeli to miałoby służyćwyłącznie otrzymaniu przez
danego wykonawcęwiększej liczby punktów, a w konsekwencji wyższej pozycji w rankingu
wykonawców.2"
Odmienne stosowanie regulacji zawartej w art. 26 ust. 2b ustawy Prawo zamówień
publicznych naruszałoby przepis art. 7 ust. 1 ustawy, tj. zasady uczciwej konkurencji i
równego traktowania wykonawców. Stawiałoby w uprzywilejowanej sytuacji tych
wykonawców, którzy samodzielnie spełniając warunki udziału w postępowaniu, lub
posiadający jużudostępniony w wymaganym zakresie zasób od podmiotu trzeciego,
przedkładaliby dodatkowe udostępnienia im odpowiedniego zasobu, tylko w celu
podniesienia punktacji, a nie możliwości ich wykorzystania przy realizacji przedmiotu
zamówienia. Prowadziłoby to w istocie, jak wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z
dnia 14 lipca 2010 r. KIO 1333/10 do „handlu referencjami"..
Powoływanie sięwykonawcy sięna wiedzęi doświadczenie wielu podmiotów, w sytuacji
kiedy np. każdy z nich, wykonał podobny przedmiot zamówienia w innej technologii,
powodowałoby sytuacje niemożliwości skorzystania z tych zasobów łącznie, a wiązałoby się
to tylko z sytuacjąposzukiwania przez wykonawców nie kolejnego wykonawcy który
udostępni zasoby, lecz „dostawcy referencji".
Oznacza to,że skoro ze względów technologicznych niemożliwe jest zrealizowanie
przedmiotowego zamówienia przez oba podmioty jednocześnie, których zakresy działania
nie tylko sięnie uzupełniająale wykluczająwzajemnie, należy uznać,że referencje zostały
przedłożone przez w/w wykonawców jedynie w celu uzyskania najwyższej punktacji bez
odniesienia do rzeczywistego udziału tych podmiotów w wykonaniu zadania i jako
nieprawdziwe, referencje te nie powinny w ogóle podlegaćocenie Zamawiającego.
Odmienna sytuacja byłaby możliwa wyłącznie w przypadku gdyby takie podmioty należały
przykładowo do jednej grupy kapitałowej i współpraca dwóch lub więcej takich podmiotów
była by prawdopodobna. Podmioty wskazane we wniosku konsorcjum Energoinstal S.A.
konkurująze sobąna rynku i tym bardziej nieprawdopodobny jest przypadek jakiejkolwiek
ich współpracy przy realizacji jednego zamówienia.
Dodatkowo należy wskazać,że zgodnie z innym wyrokiem KIO, z dnia 20 stycznia 2012
roku, Zamawiający nie może domniemywaćwykazania spełniania warunków udziału w
postępowaniu przez wykonawcę, to wykonawca zobowiązany jest w sposób zdefiniowany
ustawąwykazaćspełnianie warunków. Z drugiej strony w powyższym wyroku, KIO
stwierdziło,że obowiązkowi temu odpowiada jednak wyrażona w art. 7 ust. 1 p.z.p.
koniecznośćprzeprowadzenia przez zamawiającego postępowania z zachowaniem zasady
równego traktowania wykonawców oraz uczciwej konkurencji. W praktyce oznacza to, iż
zamawiający zobowiązany jest wyjaśnićwszelkie wątpliwości dotyczące złożonych wraz z
ofertądokumentów (oświadczeń) w zakresie dotyczącym wykazania spełniania warunków
udziału w postępowania (art. 26 ust. 4 p.z.p.), a także w przypadku stwierdzenia, iż
wykonawca w terminie nie złożył wymaganych przez zamawiającego oświadczeńlub
dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 p.z.p. lub złożył wymagane dokumenty i
oświadczenia, o których owa w art. 25 ust. 1 p.z.p. zawierające błędy, wezwaćgo do ich
złożenia (art. 26 ust. 3 p.z.p.)
Mając na uwadze powyższe, trzeba zauważyć, ze Zamawiający winien wykazaćszczególną
starannośćw wyjaśnieniu charakteru udziału wskazanych podmiotów na których zasoby
powołuje sięwykonawca. Wykonawca zaświnien w szczegółowy sposób wykazaćw jaki
sposób takie podmioty wezmąudział w postępowaniu.
Natomiast, w sytuacji, gdy brak w ogóle informacji o zaangażowaniu podmiotu udzielającego
doświadczenie w realizacjęzamówienia, zamawiający będzie uprawniony do uznania,że
wykonawca polegający na zasobach innego podmiotu, przedkładający samo tylko
zobowiązanie do udostępnienia wiedzy i doświadczenia innego podmiotu bez wskazania
uczestnictwa tego podmiotu w wykonaniu zamówienia, nie udowodnił dysponowania
odpowiednim zasobem." Wobec powyższego uznaćnależy,że Energoinstal S.A. nie
udowodnił,że będzie dysponował odpowiednimi zasobami.
Uznanie przedłożonych przez w/w wykonawców referencji przez Zamawiającego jako
niespełniających ustawowego warunku stanowi więc w ocenie odwołującego działanie
naruszające zasadęuczciwej konkurencji co w rezultacie prowadzi do nierównego
traktowania wszystkich wykonawców ubiegających sięo udzielenie zamówienia.
Przystępujący do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego – ZRE Katowice
S.A. w Katowicach wniósł o uwzględnienie odwołania uznając zarzuty za trafne i
uzasadnione w stanie faktycznym i prawnym. Stwierdził,że zamawiający naruszył przepisy
ustawy pzp nie wykluczając z postępowania wykonawców Budimex S.A. w Warszawie oraz
konsorcjum spółek Energoinstal S.A. w Katowicach, Przedsiębiorstwo Budownictwa
Ogólnego SKOBUD Sp. z o.o. wŻywcu i Piecexport-Piecbud S.A. w Dąbrowie Górniczej,
zgodnie z art. 24 ust. 2 pkt 3 i 4 w zw. z art. 57 ust. 1 ustawy pzp.
Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości. Stwierdził,że odwołujący nie
wykazał spełnienia przesłanek z art. 179 ust. 1 ustawy pzp uprawniających go do wniesienia
odwołania. Wskazał,że odwołujący pominął fakt,że kwestionowane przez odwołującego
czynności zamawiającego nie mająwpływu na fakt zaproszenia odwołującego do złożenia
oferty wstępnej, a odwołujący znajduje sięw grupie wykonawców zaproszonych. Zauważył,że odwołujący jest podmiotem, który otrzymał ocenępunktowąspełniania warunków
zdolności technicznej w wysokości 6 punktów; takąsamąocenęotrzymało 5 innych
wykonawców, Budimex otrzymał 12 pkt, Energoinstal 8. Wszyscy ci wykonawc w liczbie 8
zostali zaproszeni do złożenia oferty wstępnej. Zauważył także, iżodwołujący i pozostałych 5
wykonawców, którzy uzyskali 6 punktów, posługując sięw celu wykazania spełnienia
warunku zdolności technicznej tym samymi zadaniami referencyjnymi; zadania te zostały
wykonane przez odwołującego oraz spółkęz grupy kapitałowej odwołującego (Foster
Wheeler Energia Oy), którzy w trybie art. 26 ust. 2b udostępnili zasoby pozostałym 5
wykonawcom. Zamawiający stwierdził,że odwołujący nie wykazał,że poniósł lub może
ponieśćszkodępozostającąw adekwatnym związku przyczynowym z czynnościami
zamawiającego. Niezależnie od powyższego zamawiający zauważył,że odwołanie należy
uznaćza przedwczesne, a konsekwencji podlega oddaleniu.
Odnosząc siędo zarzutów podniesionych wobec wykonawcy Budimex zamawiający
stwierdził,że wykonawca ten spełnia warunki udziału w postępowaniu niezależnie od oceny
listów referencyjnych i nie ma podstaw do uznania informacji za nieprawdziwe. Zamawiający
stwierdził, ze odwołujący nie przedstawił jakichkolwiek dowodów nieprawdziwości
oświadczeńzłożonych przez Budimex.
Odnośnie oceny wniosku Energoinstal zamawiający stwierdził,że zarzut odwołującego jest
niezasadny, w tym dot. treści listu referencyjnego wystawionego przez spółkęCelulosa
Auraco y Constitution S.A., z uwagi na analogiczne okoliczności, jak w przypadku
dokumentów z wniosku Budimex. Wskazał na orzecznictwo Izby dot. listów referencyjnych i
stwierdził,że istotne SA informacje zawarte w wykazie usług, a referencje nie muszą
dokładnie odzwierciedlaćwszystkich informacji z wykazu.
Zamawiający stwierdził,że zarzut podania przez Energoinstal nieprawdziwych informacji
dotyczących zamówienia wykonanego przez „Andritz” jest niezasadny. Wyliczenia dokonane
przez odwołującego sąw ocenie zamawiającego nierzetelne, oparte na arbitralnie przyjętych
czynnikach, a przed wszystkim dotycząniewłaściwego parametru technicznego wykonanego
kotła. Zamawiający wskazał,że warunek sformułowany w ogłoszeniu dotyczył parametru
„mocy w paliwie”, a zarzut odwołania oparty jest na twierdzeniu o nieprawdziwych danych
dotyczących „mocy cieplnej” kotła, a sąto dwa różne parametry techniczne. List referencyjny
złozony przez Energoinstal dotyczy wymaganego parametru „mocy w paliwie” z tym
zastrzeżeniem,że jego tłumaczenie na język polski zawiera pomyłkęłatwądo
zweryfikowania przez personel zamawiającego – oryginalny dokument referencji posługuje
siębowiem sformułowaniem „heat fuel input”. Zamawiający przedstawił analizęzałącznika
do odwołania sporządzonąprzez swojego doradcętechnicznego, z której wynika,że
wymagany treściąogłoszenia warunek mocy w paliwie został spełniony.
Zamawiający podkreślił,że dla wykluczenia wykonawcy niezbędne jest udowodnienie
złożenia informacji nieprawdziwej, a uprawdopodnienie sugerowane przez odwołującego
opierane na doniesieniach medialnych, które nie odzwierciedlająstanu faktycznego oraz
własnych nieprecyzyjnych wyliczeniach jest niedopuszczalne. W ocenie zamawiającego
odwołujący chcąc wyeliminowaćwykonawców, którzy spełnili warunki udziału w
postępowaniu oraz uzyskali wyższąniżon ocenępunktową, przyjął z góry określonątezęo
braku dokumentów potwierdzających wykonany zakres prac i próbując znaleźćdla niej
potwierdzenie, stara sięuzasadnićtreściązłożonych dokumentów.
Zamawiający wskazał ponadto na niezasadnośćzarzutu dotyczącego jednoczesnego
powoływania sięprzez Energoinstal na doświadczenie Metsp o Andritz. Zamawiający
stwierdził,że wykonanie podobnego przedmiotu zamówienia przez wykonawców
udostępniających wiedzęi doświadczenie potwierdza podobne doświadczenie tych
podmiotów, nie oznacza jednakże podmioty te nie mogąze sobąwspółpracowaći
uzupełniaćsięw określonym zakresie przy realizacji zadania inwestycyjnego.
Wświetle przedstawionej argumentacji zamawiający stwierdził,że niezasadne sązarzuty
nierzetelnej oceny wniosków przystępujących do postępowania odwoławczego po jego
stronie.
Przystępujący do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego – Budimex
S.A. w Warszawie wniósł o oddalenie odwołania wniesionego przez Foster Wheeler Energia
Polska Sp. z o.o. Wskazał,że otrzymał najwyższąliczbępunktów spośród wykonawców i ma
interes w rozstrzygnięciu odwołania na korzyśćzamawiającego.
Stwierdził,że przepisy prawa nie precyzujątreści dokumentu potwierdzającego należyte
wykonanie robót, zatem nieuprawnione jestżądanie wskazania w ich treści terminów
realizacji, rodzaju i wartości wykonanych robót, zatem dokumenty przedłożone przez
Budimex S.A. spełniały wymogi przewidziane prawem oraz przez zamawiającego.
Podniósł ponadto,że twierdzenia odwołującego nie sąpoparte jakimikolwiek dowodami.
Stwierdził,że nie jest prawdątwierdzenie, iże dla podmiotów Archer Daniels Midland Co oraz
Roquette America generalnym wykonawcącałości prac „pod klucz” były inne podmioty. W
przypadku wszystkich referencji Metso Power Oy był producentem kotła fluidalnego oraz
podmiotem odpowiedzialnym za jego całościowąinstalację, począwszy od etapu
projektowania, przez produkcję(każdorazowo kocioł był wykonywany wg indywidualnych
potrzeb klientów), ażpo oddanie do eksploatacji iświadczenie stosownych usług na etapie
gwarancji jakości (okresu zgłaszania wad). Stwierdził,że jest okolicznościąnotoryjną,że
montażjest częściąintegralnątego procesu, ażaden producent specjalistycznych urządzeń
technologicznych nie udzieli gwarancji jakości, jeżeli nie uczestniczył i nie sprawował
fachowego nadzoru nad montażem.
Wskazał także,że w zasadzie wszyscy pozostali wykonawcy zakwalifikowani przez
zamawiającego do etapu składania ofert opierająsięna referencjach odwołującego. Można
zatem uznać,że działanie odwołującego zmierza wprost do ograniczenia konkurencji przez
wyeliminowanie z postępowania podmiotów oferujących urządzenia innego dostawcy.
Przystępujący do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego –
wykonawcy wspólnie ubiegający sięo udzielenie zamówienia: konsorcjum Energoinstal S.A.
w Katowicach Przedsiębiorstwo Budownictwa Ogólnego SKOBUD Sp. z o.o. wŻywcu i
Piecexport-Piecbud S.A. w Dąbrowie Górniczej, wniósł o oddalenie odwołania.
Podniósł brak interesu odwołującego we wniesieniu odwołania. Wskazał,że
odwołujący został poinformowany o pozytywnej ocenie spełnienia przez niego warunków
udziału w dalszym postępowaniu, natomiast układ i ranking wykonawców nie może byćźródłem szkody po stronie odwołującego (nawet szkody potencjalnej).
Odnosząc siędo zarzutu,że jeden z listów referencyjnych (wystawiony przez Arauco
na rzecz Metso Power Oy) nie zawiera sformułowania „montaż”, a jedynie „rozruch” (tj.
commissioning – słowo tłumaczone z angielskiego równieżjako „doprowadzenie do
działania”, przystępujący wskazał,że treśćreferencji ustalająwystawcy, tu w języku obcym,
gdzie zawsze istnieje pewien margines niejasności językowych. Zdaniem przystępującego
sformułowanie „commissioning and taking over” winno zostaćuznane za potwierdzenie
dokonania równieżmontażu spornego kotła. Nielogiczne byłoby rozumienie tego
oświadczenia jako obejmującego wszelkie czynności od zaprojektowania do uruchomienia,
bez pojedynczej czynności „montażu”.
Odnosząc siędo przedstawionych w odwołaniu wyliczeńdotyczących kotła elektrowni EnBW
Propower GmBH stwierdził, iżdo tych wyliczeńdodatkowe parametry zostały przyjęte
arbitralnie przez odwołującego (na poziomie opisanym jako „średnio niski” oraz „dośćniski”).
Ponadto uzyskany przez odwołującego wynik „mocy cieplnej” (135 MW) równieżnie
odpowiada mocy cieplnej wskazanej w zaprezentowanym materiale prasowym (150 MW).
Na marginesie przystępujący wskazał,że opisy, w tym zawarte w materiałach prasowych
opierające sięo pewne uogólnienia i dodatkowe założenia, sąniedokładne i obarczone
marginesem błędu. Taka publikacja nie może stanowićprzesłanki do uznania oświadczenia
spółki EnBW – rzeczywistego użytkownika kotła – za złożone fałszywie. Z ostrożności
stwierdził,że zarzut nieprawdziwych informacji powinien byćudowodniony, a nie opieraćsię
tylko na poszlakach.
Odnosząc siędo zarzutu przedstawienia więcej niżjednej liczby oświadczeńo oddaniu do
dyspozycji zasobów, wskazał,że sytuacja niedopuszczalności przestawienia większej liczby
oświadczeńpowstaje wyłącznie, gdy sąto oświadczenia przedstawiane tylko w celu
podniesienia punktacji, a nie możliwości ich wykorzystania przy realizacji przedmiotu
zamówienia. Przedstawione oświadczenia sąwzajemnie uzupełniające i możliwe jest
wykorzystanie przy realizacji doświadczenia każdego z podmiotów powołanych, co
przystępujący zamierza uczynić.
Przystępujący wskazał także,że dopuszczalnośćwielokrotnego uzyskania punktów za
„Doświadczenie” tego samego rodzaju została ustalona jużw treści ogłoszenia, a stanowisko
odwołującego o możliwości tylko do jednokrotnego przyznawania punktów za doświadczenie
tego samego rodzaju stanowi zarzut podniesiony wobec treści ogłoszenia, a zatem po
terminie.
Krajowa Izba Odwoławcza po rozpatrzeniu na rozprawie w dniu 4 maja 2012 r. w Warszawie
odwołańskierowanych zarządzeniem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 24 kwietnia
2012 r. do łącznego rozpoznania, z udziałem stron i uczestników zważyła, co następuje.
Sygn. akt: KIO 797/12
Odnosząc siędo zarzutu podniesionego przez Control Process S.A. w Krakowie
wobec czynności Zamawiającego polegających na uznaniu, iżdokumenty złożone przez
Odwołującego nie spełniająwymagańformalnych określonych przez Zamawiającego w
ogłoszeniu o zamówieniu oraz sąniezgodne z obowiązującymi przepisami co do formy
dokumentów, a w konsekwencji wykluczeniu Odwołującego z postępowania, skład
orzekający Izby uznał zarzut za uzasadniony.
Niesporne jest,że odpowiedzi na wezwanie zamawiającego o przedłożenie
dokumentów potwierdzających spełnienie przez wykonawcękwalifikacji technicznych,
określonego w sekcji III.2.3 ogłoszenia odwołujący złożył oświadczenia o udostępnieniu mu
zasobów w trybie art. 26 ust. 2b ustawy pzp przez podmioty trzecie oraz kopie dokumentów
poświadczających,że osoby podpisujące oświadczenia o udostępnieniu zasobów były do
tego uprawnione i kopie dokumentów potwierdzających,że roboty wskazane w wykazie
robót zostały wykonane zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone tj
referencje, protokoły odbioru (pismo odwołującego z dnia 26.03.2012 r.). Wszystkie
wymienione kopie dokumentów zostały poświadczone za zgodnośćz oryginałami
dokumentów przez osobęreprezentującąwykonawcę– pana Pawła Bargiela, który, jak
zauważył
Zamawiający,
nie
jest
umocowany
do
reprezentowania
podmiotów
udostępniających zasoby. Ustalono także,że w ogłoszeniu o zamówieniu zawarto w pkt 7
Sekcji VI.3 sformułowanie, w którym stwierdzono, „jeżeli wykonawca, wykazując spełnianie
warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy, polega na zasobach innych podmiotów
(…) kopie dokumentów dotyczących tych podmiotów sąpoświadczane za zgodnośćz
oryginałem przez te podmioty.” W tym miejscu Izba zauważa,że postanowienia ogłoszenia
nie odpowiadająściśle treści § 6 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
30.12.2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów (…). Przepis ten stanowi bowiem, iż, „W
przypadku wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia oraz w
przypadku podmiotów, o których mowa w § 1 ust. 2 i 3, kopie dokumentów dotyczących
odpowiednio wykonawcy lub tych podmiotów sąpoświadczane za zgodnośćz oryginałem
przez wykonawcęlub przez te podmioty.” Izba podziela stanowisko zamawiającego,że
cytowany przepis ma zastosowanie w rozpoznawanej sprawie, a jako powszechnie
obowiązująca norma prawa ma pierwszeństwo przed postanowieniami ogłoszenia
sformułowanymi przez zamawiającego. Przepis § 6, który wskazuje w ust. 2 także na
podmioty udostępniające zasoby na zasadach określonych w art. 26 ust. 2b ustawy pzp, a
które wg § 1 ust. 2 będąbrały udział w realizacji części zamówienia, jest przepisem
skonstruowanym w skomplikowany sposób, a dokonanie wyłacznie wykładni gramatycznej
jest niewystarczające dla prawidłowego jego zrozumienia i zastosowania. Jak stwierdzono w
wyroku KIO sygn. KIO 2363/10, 2364/10, 2397/10 z 23.11.2010 r. użyte (w § 6 ust. 2
rozporządzenia) kwantyfikatory logiczne nie dająsięjednoznacznie odczytać. „W hipotezie
tego przepisu występuje bowiem koniunkcja „oraz”, która odnosi siędo podmiotów, do
których adresowanych jest przepis czyli wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie
zamówienia i podmiotów, o których mowa w § 1 ust. 2 i 3. Zatem gdyby literalnie czytaćten
przepis miałby on zastosowanie, gdy w postępowaniu występuje wykonawca będący
wykonawcami wspólnie ubiegającymi sięo zamówienie (np. konsorcjum firm) i wykonawca
ten jednocześnie na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu korzysta z
zasobów udostępnianych przez podmioty trzecie. Podmioty, o których mowa w § 1 ust. 2 i 3
rozporządzenia w sprawie dokumentów, to właśnie podmioty udostępniające zasoby. Przepis
zatem nie dotyczyłby sytuacji, w której wykonawca jest wykonawcami wspólnie ubiegającymi
sięo zamówienie, ale nie korzysta z zasobów podmiotów trzecich, ani sytuacji, w której
wykonawca ubiega sięsamodzielnie o zamówienie, ale korzysta z zasobów podmiotów
trzecich. Wówczas albo należałoby uznać,że takie sytuacje nie sąregulowane w
rozporządzeniu w ogóle, albo oba przypadki należy uznaćza sytuacjęopisanąw § 6 ust. 1
rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów. W dyspozycji przepisu natomiast
ustawodawca dwukrotnie posłużył sięalternatywąłączną„lub”, która pozwala na zaistnienie
każdej z sytuacji które rozdziela osobno, jak i obu łącznie. Dalej w ramach pierwszej
alternatywy ustawodawca poprzedził jąsłowem „odpowiednio”, jednakże słowo to nie odnosi
siędo tego, kto dokumenty poświadcza, bo tego dotyczy dopiero druga alternatywa łączna,
ale tego, od kogo pochodządokumenty. W tej sytuacji przepis w gramatycznym brzmieniu
wykładany byłby tak,że w sytuacji gdy ofertęskłada konsorcjum firm i jednocześnie to
konsorcjum korzysta z zasobów podmiotów trzecich, to wówczas składa dokumenty
pochodzące od poszczególnych wykonawców rozumianych jako członków konsorcjum (bo
słowo „odpowiednio” odnosi siędo wykonawców tworzących konsorcjum) lub dokumenty
pochodzące od podmiotów udostępniających zasoby, a takie dokumenty mająbyć
poświadczane przez wykonawcęlub podmiot udostępniający zasoby (przez wykonawcę
osobno, przez podmiot osobno albo przez wykonawcęi podmiot łącznie). Kluczowym
problemem językowym występującym w tym przepisie jest odczytanie, kiedy ustawodawca
używa słowa wykonawca mając na myśli wykonawcęwspólnie ubiegającego sięo
zamówienie jako twór zbiorowy, a kiedy używa tego słowa mając na myśli członka tworu
zbiorowego, czyli konsorcjanta.”
Skład orzekający w sprawie niniejszej podziela przedstawione zacytowane stanowisko i
uznaje,że konieczne jest sięgnięcie po wykładnięsystemowąpoprzez przyjęcie,że
ustawodawca w § 6 ustanowił zasadę,że dokumenty poświadcza wykonawca. Natomiast
ust. 2 tego paragrafi stanowi uszczegółowienie zasady z ust. 1 i uproszczenie dla
wykonawców, zarówno składających ofertęwspólnie oraz dla tych, którzy korzystająz
zasobów podmiotów trzecich. § 6 ust. 2 należy zatem tak rozumieć, iżw sytuacji, gdy
wykonawca korzysta z zasobów podmiotów trzecich, to dokumenty pochodzące od osób
trzecich poświadcza albo wykonawca, albo podmiot udostępniający zasób. Celem
wprowadzenia przepisu § 6 ust. 2 rozporządzenia w sprawie dokumentów było uproszczenie
procedury, a nie jej skomplikowanie. Przepis pozwala zatem w przypadku podmiotów
trzecich, by ten podmiot trzeci samodzielnie lub wykonawca, któremu podmiot dostarczył
dokumenty, poświadczył dokumenty za zgodnośćz oryginałem. Biorąc powyższe pod uwagę
Izba nie dopatrzyła sięw działaniu odwołującego naruszenia przepisów ustawy i
rozporządzenia, gdyżdokumenty zostały poświadczone przez wykonawcę, a więc podmiot
który był do tego, jak wynika z powyższych wywodów, zdaniem Izby uprawniony. W
konsekwencji zamawiający nie miał podstaw do wykluczenia wykonawcy z postępowania, a
czynnośćta nastąpiła z naruszeniem art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy pzp.
Wobec powyższego odwołanie złożonie przez wykonawcęCONTROL PROCESS
S.A., z siedzibąw Krakowie, zostało uwzględnione.
Sygn. akt. KIO 802/12
Izba uznała,że odwołujący ma interes w uzyskaniu zamówienia i niewątpliwie w dacie
wniesienia odwołania miał ten interes. Fakt, iżw dacie rozpatrywania odwołania stał się
wykonawcązakwalifikowanym do dalszego udziału w postępowaniu nie pozbawia go
legitymacji czynnej do wniesienia odwołania określonej przepisem art. 179 ust. 1 ustawy pzp.
Przepis ten wiąże interes w uzyskaniu zamówienia z naruszeniem przez zamawiającego
przepisu ustawy, które to naruszenie powoduje lub może spowodowaćszkodęwykonawcy,
który wprawdzie nie został wykluczony z postępowania, ale może nie uzyskaćzamówienia i
tym samym ponieśćszkodęwobećnie pozyskania kontraktu, w sytuacji, gdy zamówienie
zostałoby udzielone innemu wykonawcy z naruszeniem przepisów ustawy pzp. Izba uznała
zatem,że przesłanka materialno prawna z art. 179 ust. 1 ustawy została wypełniona.
Odnosząc siędo zarzutów podniesionych wobec konkurujących z odwołującym
wykonawców (przystępujących do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego)
skład orzekający Izby uznaje,że ocena spełnienia przez nich warunków udziału w
postępowaniu została przez zamawiającego dokonana prawidłowo. Wykonawcy ci spełniają
warunki udziału w postępowaniu i nie ma podstaw do uznania podanych przez nich
informacji za nieprawdziwe. W ocenie Izby odwołujący nie przedstawił jakichkolwiek
dowodów nieprawdziwości złożonych oświadczeń.
W tym miejscu Izba wskazuje,że co do zasady, na potwierdzenie faktów, z których strony
postępowania wywodząskutki prawne, dowody w postępowaniu odwoławczym
przedstawiane sąprzez strony i uczestników. W niniejszym postępowaniu skład uznał,że
stan faktyczny sprawy ustalony w oparciu o dowody przedstawione przez strony, został
dostatecznie wyjaśniony. Izba nie uwzględniła wniosku o przeprowadzenie dowodu z opinii
biegłego na okolicznośćmocy kotła mając na uwadze,że podobnie jak w wypadku
dokonywania obliczeńprzez strony, równieżopinia nie dałaby odpowiedzi co do faktu lecz
przewidywanych parametrach wyliczonych w oparciu o domniemane założenia.
Należy zauważyć,że treśćdokumentów potwierdzających,że przedstawione przez
wykonawcęroboty zostały wykonane prawidłowo nazywanych powszechnie referencjami nie
musi dokładnie odzwierciedlaćwszystkich informacji wymaganych w postępowaniu na
potwierdzenie spełniania warunków udziału. Istotne istotne sąinformacje udzielane przez
wykonawcęna potrzeby zamówienia, w tym wypadku zawarte w wykazie usług. Izba uznaje
przy tym,że obliczenia dokonane przez odwołującego (załączone do odwołania) nie są
dowodem niespełniania wymaganych parametrów kotła zważywszy,że zostały oparte na
założenia dotyczących niewłaściwego parametru technicznego wykonanego kotła. Warunek
sformułowany w ogłoszeniu dotyczył parametru „mocy w paliwie”, a zarzut odwołania oparty
jest na twierdzeniu o nieprawdziwych danych dotyczących „mocy cieplnej” kotła, a sąto dwa
różne parametry techniczne. Izba uznaje za wiarygodne wyjaśnienie zamawiającego, iżlist
referencyjny złożony przez Energoinstal dotyczy wymaganego parametru „mocy w paliwie” z
tym zastrzeżeniem,że jego tłumaczenie na język polski zawiera pomyłkę– oryginalny
dokument referencji posługuje siębowiem sformułowaniem „heat fuel input”. Przedstawiona
przez Zamawiającego analiza załącznika do odwołania, z której wynika,że wymagany
treściąogłoszenia warunek mocy w paliwie został spełniony Izba uznaje za wiarygodny.
Należy podkreślić,że dla wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 23 ust. 2 pkt 3 ustawy
niezbędne
jest
udowodnienie
złożenia
informacji
nieprawdziwej,
natomiast
uprawdopodnienie jest niewystarczające.
Biorąc pod uwagępowyższe należy uznać,że dokonując oceny wniosków przystępujących
do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, zamawiający nie naruszył
wskazanych w odwołaniu przepisów ustawy pzp.
Mając na uwadze powyższe Izba orzekła, jak w sentencji na podstawie art. 192 ust. 1 i 2
ustawy pzp.
O
kosztach
postępowania
orzeczono
stosownie
do
wyniku
postępowania
odwoławczego, na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy – Prawo zamówieńpublicznych oraz
przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
1.
A. uwzględnia odwołanie wniesione przez wykonawcęCONTROL PROCESS S.A., z
siedzibą w Krakowie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wykluczenia
odwołującego z postępowania,
B. Oddala odwołanie wniesione przez wykonawcęFoster Wheeler Energia Polska Sp.
z o.o., z siedzibą w Warszawie.
2. kosztami postępowania obciąża Spółkę Energetyczną "Jastrzębie" S.A., z
siedzibą w Jastrzębiu Zdroju i Foster Wheeler Energia Polska Sp. z o.o., z
siedzibą w Warszawie i:
2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę40 000 zł 00 gr
(słownie: czterdzieści tysięcy złotych) uiszczonąprzez CONTROL PROCESS S.A., z
siedzibą w Krakowie i Foster Wheeler Energia Polska Sp. z o.o., z siedzibą w
Warszawie tytułem wpisów od odwołań,
2.2 zasądza od Spółki Energetycznej "Jastrzębie" S.A., z siedzibą w Jastrzębiu
Zdroju na rzecz CONTROL PROCESS S.A., z siedzibą w Krakowie kwotę23 600 zł
00 gr (słownie: dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych) stanowiącąkoszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia
pełnomocnika strony.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 z późn. zmianami), na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gliwicach.
Przewodniczący: ………………………………
………………………………
..……………………………..
Sygn. akt: KIO 797/12
Sygn. akt: KIO 802/11
Uzasadnienie
Spółka Energetyczna „JASTRZĘBIE" S.A. (dalej jako: zamawiający) prowadzi w trybie
negocjacji z ogłoszeniem postępowanie na: „Budowękogeneracyjnego bloku fluidalnego
CFB o mocy zainstalowanej brutto ok. 75 MWe w EC Zofiówka w SEJ S.A."
Ogłoszenia o zamówieniu zamieszczono w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod nr
2012/S 22-036006 2 marca 2012 r.
Sygn. akt. KIO 797/12
Control Process S.A. w Krakowie (dalej: odwołujący) wniósł odwołanie od czynności i
zaniechańZamawiającego polegających na:
-
bezpodstawnym uznaniu, iżdokumenty złożone przez Odwołującego nie spełniają
wymagańformalnych określonych przez Zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu oraz są
niezgodne z obowiązującymi przepisami co do formy dokumentów a w konsekwencji
bezpodstawnym wykluczeniu Odwołującego z postępowania
-
zaniechaniu dokonania oceny spełnienia przez Odwołującego warunków udziału w
postępowaniu, oceny punktowej spełniania przez Odwołującego ww warunków oraz
zaniechaniu zakwalifikowania Odwołującego do udziału w negocjacjach
Zarzucił naruszenie art. 24 ust. 2 pkt. 4 ustawy pzp oraz § 6 ust.2 w zw. z §1 ust. 2 i 3
Rozporządzenia PRM z 30.12.2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów jakich możeżądać
zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogąbyćskładane
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności
wykluczenia Odwołującego z postępowania,
nakazanie
dokonania
ponownego
badania i oceny wniosków z uwzględnieniem wniosku odwołującego, w tym oceny punktowej
spełniania warunków oraz nakazanie zamawiającemu dokonania ponownej kwalifikacji
wykonawców z uwzględnieniem odwołującego.
Z ostrożności wobec braku informacji w przedmiocie zaproszenia wykonawców do udziału w
negocjacjach odwołujący wnosi o unieważnienie ww czynności jeśli została dokonana.
Uzasadniając zarzuty iżądania odwołujący wskazał, co następuje.
Termin składania wniosków o dopuszczenie do udziału w negocjacjach upłynął w dniu 1
marca 2012 r. Wnioski złożyło 10 wykonawców, w tym Odwołujący.
W dniu 30 marca 2012 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do uzupełnienia złożonego
wniosku i w wyznaczonym terminieżądane dokumenty zostały uzupełnione.
W dniu 10 kwietnia 2012 r. Zamawiający przesłał informacjęo wynikach oceny spełniania
warunków udziału w postępowaniu z zawiadomieniem o wykluczeniu odwołującego. W
uzasadnieniu decyzji o wykluczeniu Odwołującego z postępowania Zamawiający zarzucił
Odwołującemu, iżzłożone przezeńw uzupełnieniu wniosku dokumenty nie spełniają
wymagańformalnych określonych w ogłoszeniu o zamówieniu sektorowym. Zamawiający
powołał sięna dyspozycję§ 6 ust. 2 rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów i
stwierdził, iżzłożone dokumenty podmiotów trzecich, na wiedzy i doświadczenie których
odwołujący polegał zgodnie z dyspozycjąart. 26 ust. 2b pzp, zostały potwierdzone za
zgodnośćz oryginałem przez Odwołującego, a nie przez te podmioty.
W ocenie Zamawiającego powyższe powoduje przesądza o niepotwierdzeniu spełnienia
przez Odwołującego warunków udziału w postępowaniu. Na potwierdzenie swojego
stanowiska Zamawiający przywołał orzeczenia KIO, w których Izba dokonała wykładni § 6
ust. 2 rozporządzenia.
Odwołujący nie zgadza sięz takim stanowiskiem Zamawiającego.
Odwołujący podkreśla, iżto ustawodawca, nie zaśZamawiający określił w sposób wiążący
warunki formalne dokumentów jakich możeżądaćzamawiający od wykonawców. Stąd
powoływanie sięZamawiającego na niespełnienie przez dokumenty dostarczone przez
Odwołującego wymagańformalnych określonych przez Zamawiającego w ogłoszeniu jest
nieskuteczne jeśli wymagania te sąniezgodne z warunkami opisanymi w rozporządzeniu w
sprawie rodzajów dokumentów.
W ocenie Odwołującego Zamawiający naruszył w istotny sposób przepisy ustawy pzp, oraz
przepisy rozporządzenia w szczególności dotyczące oceny wniosków, oceny prawidłowości
formy dokumentów złożonych przez Odwołującego oraz oceny spełnienia warunków udziału
w postępowaniu. Dokonanie wykluczenia Odwołującego bez merytorycznej oceny spełniania
przezeńwarunków udziału w postępowaniu z naruszeniem powszechnie obowiązujących
przepisów dotyczących formy dokumentów jakich zamawiający możeżądaćod wykonawców
jest niezasadne.
Dokumenty, których formęzakwestionował Zamawiający to:
-
dokumenty potwierdzające, iżroboty wskazane w wykazie robót - załączniku do
wniosku-zostały wykonane zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone tj.
referencje, protokoły odbioru
-
dokumenty poświadczające,że osoba/-y podpisujące zobowiązanie do udostępnienia
potencjału były do tego uprawnione
Nie sąto dokumenty, do których znajduje zastosowanie nakaz co do formy ich złożenia, w
szczególności podmiotu uprawnionego do potwierdzania ich kopii za zgodnośćz oryginałem
opisany w § 6 ust. 2 rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów,
Zgodnie z dyspozycjąww przepisu w przypadku podmiotów, o których mowa w § 1 ust. 2 i 3
cyt rozporządzenia, kopie dokumentów dotyczących (...) tych podmiotów sąpoświadczane
za zgodnośćz oryginałem przez wykonawcęlub te podmioty.
Zgodnie z dyspozycją§1 ust. 2 rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów do którego
odsyła przepis § 6 ust. 2 jeżeli wykonawca, wykazując spełnianie warunków, o których mowa
w art. 22 ust. 1 ustawy, polega na zasobach innych podmiotów na zasadach określonych w
art. 26 ust. 2b ustawy, a podmioty te będąbrały udział w realizacji części zamówienia,
zamawiający możeżądaćod wykonawcy przedstawienia w odniesieniu do tych podmiotów
dokumentów wymienionych w § 2.
Nie chodzi zatem o wszystkie dokumenty podmiotu trzeciego, a o dokumenty potwierdzające
brak podstaw do wykluczenia z postępowania wskazane w § 2 rozporządzenie, składane nażądanie zamawiającego w sytuacji gdy podmioty trzecie, udostępniające wykonawcy wiedzę
i doświadczenie będąuczestniczyćw realizacji zamówienia.
W tym miejscu Odwołujący podkreśla stanowczo, iżZamawiający w ogłoszeniu o
zamówieniu:
- nieżądał wskazania części robót jakie wykonawca zamierza powierzyćpodwykonawcy (w
tym podmiotowi trzeciemu udostępniającemu potencjał)
- nieżądał złożenia w odniesieniu do podmiotów trzecich dokumentów, o których mowa w §
2 rozporządzenia.
Dokumenty, których formękwestionuje Zamawiający, czyli dokumenty potwierdzające,że
wskazane w wykazie roboty zostały wykonane zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i
prawidłowo ukończone sądokumentami opisanymi w §1 ust. 1 pkt. 2 rozporządzenia.
Tym samym nie znajduje do nich zastosowania § 6 ust. 2 rozporządzenia. Wskazał na wyrok
KIO 1611/11: „Referencje należądo kategorii dokumentów wymienionych w §1 ust. 1 pkt 3
rozporządzenia (...) i tym samym powoływany § 6 ust. 2 rozporządzenia nie ma do nich
zastosowania." Dokumenty potwierdzające,że osoby podpisujące zobowiązanie do
udostępnienia zasobów były do tego upoważnione nie znajdująsięw katalogu dokumentów
jakich możeżądaćzamawiający od wykonawców zawartym w rozporządzeniu. Odwołujący
zwraca uwagę, iżwspomniane dokumenty sązbędne z punktu widzenia prawidłowego
przeprowadzenia postępowania, co znajduje potwierdzenie w orzecznictwie KIO.
„Koniecznośćweryfikacji skuteczności złożonych przez podmioty trzecie oświadczeńwoli,
nie znajduje odzwierciedlenia w przepisach prawa. Ustawodawca uznał za wystarczającądla
zamawiającego ochronęprzed fikcyjnym korzystaniem z cudzych zasobów w postaci
możliwościżądania dokumentów potwierdzających brak podstaw wykluczenia (§ 1 ust. 2 w
związku z § 2 rozporządzenia (KIO 2513/11).
Reasumując: złożenie przez Odwołującego dokumentów referencji oraz protokołów odbioru
robót zrealizowanych przez podmioty trzecie, na wiedzy i doświadczeniu których odwołujący
polega, w formie kopii poświadczonych za zgodnośćz oryginałem przez wykonawcęnie
stanowi naruszenia wymogu co do formy dokumentów opisanego w § 6 ust. 2
rozporządzenia, gdyżprzepis ten nie znajduje do nich zastosowania. Zatem wykluczenie
Odwołującego z postępowania z powołaniem na niewłaściwąformęzłożonych dokumentów
zostało dokonane z naruszeniem prawa. Złożone przez odwołującego dokumenty
potwierdzające umocowanie osób podpisujących w imieniu podmiotów trzecich
zobowiązanie do udostępnienia zasobów to dokumenty zbędne z punktu widzenia art. 25
ust. 1 pzp, nieujęte w katalogu dokumentów zawartych w rozporządzeniu. Poświadczenie
ich kopii za zgodnośćz oryginałem przez Odwołującego nie stanowi naruszenia wymogu co
do formy dokumentów opisanego w § 6 ust. 2 rozporządzenia w sprawie rodzajów
dokumentów, gdyżprzepis ten nie znajduje do nich zastosowania. Zatem wykluczenie
odwołującego z postępowania z powołaniem na niewłaściwąformęzłożonych dokumentów
zostało dokonane z naruszeniem prawa.
Dokumenty złożone przez odwołującego wraz z wnioskiem potwierdzająspełnienie nie tylko
minimalnych warunków udziału w postępowaniu ale i pozwalająna zajęcie wysokiego
miejsca w rankingu wykonawców dopuszczonych do negocjacji. Odwołujący posiada interes
w uzyskaniu zamówienia zaśnaruszenia przepisów przez Zamawiającego powodują, iż
może on ponieśćszkodę.
Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania. Wskazał,że w odpowiedzi na jego
wezwanie odwołujący złożył oświadczenia o udostępnieniu mu zasobów w trybie art. 26 ust.
2b ustawy pzp przez podmioty trzecie oraz kopie dokumentów poświadczających,że osoby
podpisujące oświadczenia o udostępnieniu zasobów były do tego uprawnione i kopie
dokumentów potwierdzających,że roboty wskazane w wykazie robót zostały wykonane
zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone tj referencje, protokoły
odbioru (pismo odwołującego z dnia 26.03.2012 r.). Wszystkie wymienione kopie
dokumentów zostały poświadczone za zgodnośćz oryginałami dokumentów przez osobę
reprezentującąwykonawcę– pana Pawła Bargiela. Zamawiający zauważa,że pan Paweł
Bargiel nie jest umocowany do reprezentowania podmiotów udostępniających zasoby, a
odwołujący tej okoliczności nie kwestionuje.
Zamawiający stwierdził,że kopie dokumentów złożone przez odwołującego nie spełniają
wymagańformalnych określonych rozporządzeniem PRM z dnia 30.12.2009 r. w sprawie
rodzajów dokumentów (…), które ma zastosowanie do dokumentów złożonych przez
wykonawcę. Stwierdził,że treśćogłoszenia jest zgodna z przepisami rozporządzenia, w
szczególności postanowienia punktu 7 Sekcji VI.3 ogłoszenia jest zgodna z § 6 ust. 2
rozporządzenia. Wskazał,że z orzecznictwa KIO wynika, iżkopie dokumentów dotyczących
podmiotu trzeciego udostępniającego wykonawcy zasoby w trybie art. 26 ust. 2b ustawy są
poświadczane za zgodnośćz oryginałami przez ten podmiot trzeci i nie mogąbyć
poświadczane przez wykonawcę(wyroki KIO 1161/10, 2037/10, 786/11, 797/11).
Zamawiający wskazał na treśćogłoszenia, w którym wprost stwierdzono,że „jeżeli
wykonawca, wykazując spełnianie warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy,
polega na zasobach innych podmiotów (…) kopie dokumentów dotyczących tych podiotów
sąpoświadczane za zgodnośćz oryginałem przez te podmioty.”
Zamawiający zarzucił odwołującemu błędnąinterpretacjęprzepisów rozporządzenia w
sprawie dokumenów.
Sygn. akt. KIO 802/12
Odwołujący Foster Wheeler Energia Polska Sp. z o.o., z siedzibąw Warszawie złożył
odwołanie wobec od czynności podjętej przez Zamawiającego w toku postępowania.
Odwołujący zarzuca Zamawiającemu naruszenie:
1) art. 57 ust. 1 w związku z art. 7 ust. 1 PZP, poprzez zaniechanie rzetelnej oceny wniosków
o dopuszczenie do .udziału w postępowaniu,
2) art. 24 ust. 2 pkt. 3 PZP poprzez zaniechanie jego zastosowania i niewykluczenie z
postępowania wykonawcy Budimex S.A. z powodu złożenia nieprawdziwych informacji
mających wpływ lub mogących miećwpływ na wynik postępowania
3) art. 24. ust. 2 pkt. 4) poprzez zaniechanie jego stosowania i niewykluczenie z
postępowania Energoinstal S.A.,z powodu nie wykazania przez nich spełnienia warunków
udziału w Postępowaniu,
4)
art. 57 ust. 1 w związku z art. 7 ust. 1 PZP, poprzez niepoinformowanie wykonawców
ubiegających sięo udzielenie zamówienia w sposób wyczerpujący o wynikach oceny
spełniania warunków udziału w postępowaniu i otrzymanych ocenach spełniania tych
warunków,
5)
art. 7 ust. 1 PZP, poprzez prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasadę
uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców.
Mając na uwadze powyższe Odwołującyżąda nakazania Zamawiającemu:
1)
wykluczenia z postępowania wykonawcy Budimex S.A. z siedzibąw Warszawie,
2)
powtórzenia czynności oceny spełniania warunków udziału w postępowania przez
wykonawców i w jego wyniku uznanie, iżKonsorcjum Energoinstal S.A. nie spełnia
warunków udziału w postępowaniu orazże wykonawca ten nie kwalifikuje siędo dalszego
etapu postępowania.
Uzasadniając zarzuty iżądania odwołujący stwierdził.
Z oceny spełnienia warunków udziału wynika,że najwyższąpunktacjęotrzymali Wykonawcy
- Budimex S.A. oraz Konsorcjum Energoinstal S.A., którzy powołali sięna wiedzęi
doświadczenie innych podmiotów, na potwierdzenie czego przedstawili dokumenty
referencyjne, przy czym referencje te nie odzwierciedlały zakresu prac wymaganego przez
Zamawiającego jako warunku udziału w przedmiotowym postępowaniu.
Interes Odwołującego w podejmowaniuśrodków ochrony prawnej przejawia sięw tym,że
wskutek naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, Odwołujący, w wyniku
nierzetelnej oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, otrzymał niższą
punktacjęaniżeli wykonawcy, którzy podali nieprawdziwe informacje w zakresie kwalifikacji
technicznych. Poprzez nieprzeprowadzenie rzetelnej oceny wniosków o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu Odwołujący pozbawiony został możliwości należytej ochrony swoich
praw.
Analiza wyników postępowania wskazuje na nierzetelnąocenędokumentów referencyjnych.
Z treści ogłoszenia wynika,że podstawowym kryterium kwalifikacyjnym jakie przyjął
Zamawiający było spełnienie kwalifikacji technicznych polegające na wykazaniu się
posiadanym doświadczeniem w zakresie realizacji zadańw przedmiocie budowy bloku
ciepłowniczego lub kotła fluidalnego, o zakresie prac odpowiadających przedmiotowi
zamówienia objętego Postępowaniem.
Zamawiający w punkcie III.2.3.ogłoszenia o zamówieniu, w pod nazwą„Kwalifikacje
techniczne" określił warunki, które musząspełniaćubiegający sięo udzielenia zamówienia
Wykonawcy. Jednym z tych warunków jest złożenie przez Wykonawców: wykazu
wykonanych zadańreferencyjnych potwierdzających ,że dany Wykonawca:
„ ppkt. la) w okresie ostatnich 6 (sześciu) lat przed terminem składania Wniosków,
zrealizował przynajmniej jedno zamówienie w formule „pod klucz" obejmujące
zaprojektowanie, dostawę, wykonanie robót budowlanych, montażi rozruch zakończony
przejęciem do eksploatacji bloku kogeneracyjnego o mocy elektrycznej i produkcji ciepła
brutto przynajmniej 50 MWe (przy pracy turbozespołu w trybie kondensacji) i 85 MWt (przy
pracy z maksymalnym współczynnikiem skojarzenia), wyposażonego w kocioł fluidalny
opalany paliwem stałym. Za zrealizowanie będzie uważane zamówienie dla bloku, który
został przejęty do eksploatacji w okresie ostatnich 6 lat przed terminem składania
Wniosków,
lub
Ib) w okresie ostatnich 6 (sześciu) lat przed terminem składania Wniosków, zrealizowali
przynajmniej jedno zamówienie w formule pod klucz obejmujące zaprojektowanie, dostawę,
wykonanie robót budowlanych, montażi rozruch zakończony przejęciem do eksploatacji
części kotłowej bloku z kotłem fluidalnym opalanym paliwem stałym o mocy w paliwie nie
mniejszej niż155 MW.
Za zadanie wskazane w pkt. III.2.3 ppkt. la). Zamawiający przyznawał dwa punkty, za
zadanie określone w ppkt. Ib) -jeden punkt. ( pkt. VI.3. Ogłoszenia „Informacje dodatkowe" -
s. 12.)
Wświetle powyższego, opisany wyżej wymóg techniczny jest warunkiem w rozumieniu art.
24 ust. 2 pkt. 4 PZP i jego niespełnienie przez któregokolwiek wykonawcępowinno
skutkowaćwykluczeniem z postępowania.
Odwołujący podnosi co następuje:
1.
Zarzut nierzetelnej oceny wniosków i zaniechania wykluczenia Budimex S.A. (ad. 1 i
ad. 2)
Wykonawca Budimex S.A. w Warszawie, we wniosku o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu, wykazując spełnienie omawianego warunku, polegając na zasobach
podmiotu trzeciego -spółki Mesto Power Oy - wskazał wykonanie przedmiotu zamówienia
m.in. dla następujących podmiotów:
1)
Archer Daniels Middland (ADM) , Columbia, Nebraska, USA - Instalacja dwóch
kotłów fluidalnych
2)
Archer Daniels Middland (ADM), Clinton, USA - Dostarczenie trzech kotłów
fluidalnych
3)
RoquetteAmerika, Inc. Keokuk, Iowa, USA,
4)
Celuloza Auraco y Constitution S.A., Auraco mili, Chile.
Dowód: 1. Oświadczenie o udostępnieniu zasobów Metso Power Oydla Wykonawcy -
Budimex S.A.
2. Wykaz zrealizowanych zadańreferencyjnych przedłożonych przez spółkęBudimex S.A.
Z dokumentów potwierdzających wykonanie przedmiotu zamówienia przez powyższe
podmioty w postaci listów referencyjnych wynika,że zakres przedmiotu zamówienia,
zrealizowanego przez WykonawcęBudimex S.A. nie obejmował montażu, a jedynie
zaprojektowanie, dostawęoraz rozruch i przekazanie do eksploatacji kotłów fluidalnych.
I tak list referencyjny wystawiony dla spółki Metso Power Oy przez Archer Daniels Middland
(ADM) w Colubus (Nebraska, USA) potwierdzaże spółka Metso Power Oy dostarczyła dwa
kotły fluidalne, przy czym zakres prac obejmował jedynie „zaprojektowanie, wyprodukowanie,
dostawęoraz rozruch (...)".
Dowód: list referencyjny Archer Daniels Middland z siedzibąw Columbus (USA)
Z kolei spółka Archer Daniels Middland Company z siedzibąw Clinton (Clinton, USA)
potwierdziła dostarczenie trzech kotłów fluidalnych, z zakresem prac obejmujących
zaprojektowanie, wyprodukowanie oraz ich dostawę.
Dowód: List referencyjny Archer Daniels Middland z siedzibąw Clinton (USA)
Wskazana wyżej spółka Celuloza Arauco y Constitution S.A. z siedzibąw Las Condez -
Santiago (Chile) równieżpotwierdziła zaprojektowanie, wyprodukowanie, dostawę, rozruch
oraz przekazanie do eksploatacji kotła fluidalnego.
Dowód: List referencyjny Celuloza Arauco y Constitution S.A.
Podobnie opisuje i potwierdza zakres prac wykonanych przez Metso Power Oy, spółka
Roquette Amerika, (Iowa, USA
Dowód: List referencyjny spółki Roquette America Inc.
Powyższe informacje wynikajątakże z zestawienia, Odwołujący zauważa więc, iżzakres
prac dlażadnego z w/w podmiotów nie obejmował wymaganego przez Zamawiającego w
niniejszym postępowaniu „montażu", a jedynie: zaprojektowanie, produkcję, dostawę,
rozruch oraz przekazanie do eksploatacji kotłów fluidalnych dla danego użytkownika. Z
informacji posiadanych przez Wykonawcęże wynika,że dla podmiotów: Archer Daniels
Midland Co oraz Roquette America Generalnym wykonawcącałości prac „pod klucz" były
inne podmioty (Boldt, Bowker, KBR). Zamawiający wątpliwości wskazanych powyżej nie
wyjaśnił.
Oświadczenie wykonawcy Budimex S.A. o spełnieniu wymagańuprawniających go do
ubiegania sięo udzielenie przedmiotowego zamówienia jest więc niezgodne z prawdą.
Zatem wykonawca ten nie potwierdził wykonania zadańreferencyjnych, które spełniałyby
wymagania określone w pkt. 1A i 1 b) sekcji III. 2.3. pkt. Kwalifikacje techniczne i w
konsekwencji jako nie spełniający warunków o których mowa w art. 2 ust. 1 PZP powinien
zostaćwykluczony.
Zadaniem Zamawiającego jest zweryfikowanie podanych przez wykonawców oświadczeńi
faktów w nich powołanych, zaniechanie tej czynności stanowi wiec w ocenie Odwołującego
sięnaruszenie art. 57 ust. 1 PZP.
II.
Zarzut nierzetelnej oceny wniosków i zaniechania wykluczenia wykonawców wspólnie
ubiegających sięo udzielenie zamówienia, działających jako konsorcjum spółek Energoinstal
S.A., Przedsiębiorstwo Budownictwa Ogólnego Skobud sp. z o.o. i Piecexport - Piecbud S.A.
(ad. 3 i ad. 4)
W dalszej kolejności Odwołujący podnosi,że Zamawiający zaniechał także rzetelnej i
obiektywnej oceny wniosków złożonych w przedmiotowym Postępowaniu przez
innych wykonawców działających wspólnie jako konsorcjum spółek Energoinstal, S.A.,
Przedsiębiorstwo Budownictwa Ogólnego Skobud Sp. z o.o. oraz Piecexport -
Piecbud S.A. (zwanym dalej : „Konsorcjum Energoinstal").
Wykonawcy ci usiłując wykazaćspełnienie kwalifikacji technicznych określonych w sekcji III
2.3. pkt. la) Ogłoszenia powołali sięrównieżna zasoby w postaci wiedzy i doświadczenia -
innego podmiotu -spółki Metso Power Oy, przedstawiając wystawione dla tej spółki
dokumenty referencyjne, m.in. przez spółkęCelulosa Auraco y Constitution S.A. z siedzibąw
Las Condez -Santiago (Chile).
Z listy referencyjnego wystawionego przez tąspółkęwynika,że zakres prac składający się
na zadanie wykonane przez Metso Power Oy nie obejmował montażu kotła fluidalnego,
zatem nie odpowiadał warunkowi dopuszczenia do udziału w przedmiotowym postępowaniu
w zakresie kwalifikacji technicznych. list referencyjny wystawiony przez Celulosa Auraco y
Constitution S.A., z siedzibąw Las Condez -Santiago (Chile)
Z powyższego względu równieżw przypadku w/w wykonawców wchodzących w skład
Konsorcjum Energoinstal S.A., wniosek ich o dopuszczenie do postępowania winien zostać
wykluczony jako zawierający nieprawdziwe informacje, ze wskazaniem zakresu prac, które
nie były przez nich wykonywane.
Dodatkowo podkreśla, iżgrupa wnioskodawców wchodzących w skład Konsorcjum
Energoinstal S.A. powołała sięrównieżna zasoby w postaci wiedzy i doświadczenia innego
podmiotu-spółki Andritz Energy & Environment GmbH. Dokument referencyjny wystawiony
dla tego podmiotu przez elektrownięEnBW Propower GmbH potwierdzićmiał realizację
umowy na dostawękotła fluidalnego opalanego paliwem stałym o mocy cieplnej 155 MW.
Dowód: list referencyjny wystawiony przez elektrownięEnBW Propower GmbH.
Odwołujący zauważa,że te powyższe dane kotła sąnieprawdziwe.
Wniosek taki wynika z obliczenia mocy cieplnej przy użyciu pozostałych danych kotła
potrzebnych do dokonania takiego obliczenia, m.in. strumienia pary, (dane te sąpodane w
sposób ogólnie dostępny na stronach internetowych dla EnBW Propower GmbH oraz w
publikacjach marketingowych spółki Andritz Energy &Environment GmbH - opisujących stan
techniczny tego kotła), oraz przy założeniu sprawności kotła na poziomie 90 % oraz
temperatury wody zasilającej na poziomie dośćniskim tj.135 °C.
Z obliczeństosowanych powszechnie w inżynierii energetycznej, wartośćmocy cieplnej kotła
wynosi 135,5MWth, co zostało przedstawione w załączonym dokumencie.
Wynik ten znacząco różni sięod parametru podawanego zarówno wźródłach o charakterze
informacyjno - marketingowym, jak i w przedmiotowym liście referencyjnym. W tym miejscu
zwraca uwagęna fakt,że list referencyjny został błędnie przetłumaczony.
Dowód: publikacja dotycząca dostawy kotła do elektrowni EnBW - Propwer GmbH
Zatem wskazane informacje dotyczące kotła fluidalnego, dostarczonego przez spółkęAndritz
Energy & Environment GmbH i jednocześnie podane w liście referencyjnym przez
Konsorcjum Energoinstal sąnieprawdziwe i z tych powodów, Wykonawcy ubiegający się
wspólnie jako w/w konsorcjum winni zostaćwykluczeni na podstawie art. 24 ustawy ust. 2
pkt. 4) PZP.
Dodatkowo, Odwołujący zauważa,że w/w wykonawcy powołali sięna wiedzęi
doświadczenie dwóch podmiotów -spółek Andritz i Metso Power Oy , których zakresy
działania wzajemnie sięwykluczają, co powoduje,że jednoczesny udział obu tych
podmiotów w realizacji zadania objętego Postępowaniem jest niemożliwy.
Dowód: zobowiązanie do udzielenia zasobów przez spółkęAndritz Energy & Environment
GmbH wykaz zadańreferencyjnych spółki Andritz Energy & Environmetn GmbH .
zobowiązanie do udzielenia zasobów przez spółkęMetso Power Oy wykaz zadań
referencyjnych spółki Metso Power Oy
Wykaz zdańreferencyjnych przedłożonych przez Konsorcjum Energoinstal S.A. w
uzupełnieniu wniosku.
Odwołujący zauważa,że poleganie na wiedzy i doświadczeniu, potencjale technicznym,
osobach zdolnych do wykonania zamówienia lub zdolnościach finansowych innych
podmiotów musi miećcharakter faktyczny, pozwalający na realne wykorzystanie w
przyszłości wiedzy i doświadczenia w toku realizacji zamówienia. Niezależnie zatem od
charakteru prawnego łączącego wykonawcęz podmiotem udzielającym zasobów, powołanie
sięjego referencje jest wtedy uzasadnione, gdy istnieje w przyszłości realna możliwość
wykorzystania wiedzy i doświadczenia przez ten podmiot czy to w postaci bezpośredniego
udziału tego podmiotu czy tylko użyczenia tych zasobów na czas realizacji zamówienia.
Wniosek taki wynika z literalnego brzmienia art. 26 2 b) PZP, zgodnie z którym wykonawca
winien jest udowodnićzamawiającemu,że będzie dysponował zasobami niezbędnymi do
wykonania zadania przez czas jego realizacji, apodmiot, który udostępnia swój potencjał - w
rozumieniu art. 26 2b) PZP godzi sięna wykorzystanie tego potencjału w przyszłości dla
zrealizowania przedmiotowego zamówienia .
KIO w orzeczeniu z 13.10.2011 roku, wskazując,że i przepisu art. 26 ust. 2b PZP, pozwala
na skorzystanie z zasobów podmiotów trzecich tylko w celu wykazania spełniania
minimalnych warunków udziału w postępowaniu, natomiast nie jest dozwolone powołanie się
na doświadczenie innego podmiotu, jeżeli to miałoby służyćwyłącznie otrzymaniu przez
danego wykonawcęwiększej liczby punktów, a w konsekwencji wyższej pozycji w rankingu
wykonawców.2"
Odmienne stosowanie regulacji zawartej w art. 26 ust. 2b ustawy Prawo zamówień
publicznych naruszałoby przepis art. 7 ust. 1 ustawy, tj. zasady uczciwej konkurencji i
równego traktowania wykonawców. Stawiałoby w uprzywilejowanej sytuacji tych
wykonawców, którzy samodzielnie spełniając warunki udziału w postępowaniu, lub
posiadający jużudostępniony w wymaganym zakresie zasób od podmiotu trzeciego,
przedkładaliby dodatkowe udostępnienia im odpowiedniego zasobu, tylko w celu
podniesienia punktacji, a nie możliwości ich wykorzystania przy realizacji przedmiotu
zamówienia. Prowadziłoby to w istocie, jak wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z
dnia 14 lipca 2010 r. KIO 1333/10 do „handlu referencjami"..
Powoływanie sięwykonawcy sięna wiedzęi doświadczenie wielu podmiotów, w sytuacji
kiedy np. każdy z nich, wykonał podobny przedmiot zamówienia w innej technologii,
powodowałoby sytuacje niemożliwości skorzystania z tych zasobów łącznie, a wiązałoby się
to tylko z sytuacjąposzukiwania przez wykonawców nie kolejnego wykonawcy który
udostępni zasoby, lecz „dostawcy referencji".
Oznacza to,że skoro ze względów technologicznych niemożliwe jest zrealizowanie
przedmiotowego zamówienia przez oba podmioty jednocześnie, których zakresy działania
nie tylko sięnie uzupełniająale wykluczająwzajemnie, należy uznać,że referencje zostały
przedłożone przez w/w wykonawców jedynie w celu uzyskania najwyższej punktacji bez
odniesienia do rzeczywistego udziału tych podmiotów w wykonaniu zadania i jako
nieprawdziwe, referencje te nie powinny w ogóle podlegaćocenie Zamawiającego.
Odmienna sytuacja byłaby możliwa wyłącznie w przypadku gdyby takie podmioty należały
przykładowo do jednej grupy kapitałowej i współpraca dwóch lub więcej takich podmiotów
była by prawdopodobna. Podmioty wskazane we wniosku konsorcjum Energoinstal S.A.
konkurująze sobąna rynku i tym bardziej nieprawdopodobny jest przypadek jakiejkolwiek
ich współpracy przy realizacji jednego zamówienia.
Dodatkowo należy wskazać,że zgodnie z innym wyrokiem KIO, z dnia 20 stycznia 2012
roku, Zamawiający nie może domniemywaćwykazania spełniania warunków udziału w
postępowaniu przez wykonawcę, to wykonawca zobowiązany jest w sposób zdefiniowany
ustawąwykazaćspełnianie warunków. Z drugiej strony w powyższym wyroku, KIO
stwierdziło,że obowiązkowi temu odpowiada jednak wyrażona w art. 7 ust. 1 p.z.p.
koniecznośćprzeprowadzenia przez zamawiającego postępowania z zachowaniem zasady
równego traktowania wykonawców oraz uczciwej konkurencji. W praktyce oznacza to, iż
zamawiający zobowiązany jest wyjaśnićwszelkie wątpliwości dotyczące złożonych wraz z
ofertądokumentów (oświadczeń) w zakresie dotyczącym wykazania spełniania warunków
udziału w postępowania (art. 26 ust. 4 p.z.p.), a także w przypadku stwierdzenia, iż
wykonawca w terminie nie złożył wymaganych przez zamawiającego oświadczeńlub
dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 p.z.p. lub złożył wymagane dokumenty i
oświadczenia, o których owa w art. 25 ust. 1 p.z.p. zawierające błędy, wezwaćgo do ich
złożenia (art. 26 ust. 3 p.z.p.)
Mając na uwadze powyższe, trzeba zauważyć, ze Zamawiający winien wykazaćszczególną
starannośćw wyjaśnieniu charakteru udziału wskazanych podmiotów na których zasoby
powołuje sięwykonawca. Wykonawca zaświnien w szczegółowy sposób wykazaćw jaki
sposób takie podmioty wezmąudział w postępowaniu.
Natomiast, w sytuacji, gdy brak w ogóle informacji o zaangażowaniu podmiotu udzielającego
doświadczenie w realizacjęzamówienia, zamawiający będzie uprawniony do uznania,że
wykonawca polegający na zasobach innego podmiotu, przedkładający samo tylko
zobowiązanie do udostępnienia wiedzy i doświadczenia innego podmiotu bez wskazania
uczestnictwa tego podmiotu w wykonaniu zamówienia, nie udowodnił dysponowania
odpowiednim zasobem." Wobec powyższego uznaćnależy,że Energoinstal S.A. nie
udowodnił,że będzie dysponował odpowiednimi zasobami.
Uznanie przedłożonych przez w/w wykonawców referencji przez Zamawiającego jako
niespełniających ustawowego warunku stanowi więc w ocenie odwołującego działanie
naruszające zasadęuczciwej konkurencji co w rezultacie prowadzi do nierównego
traktowania wszystkich wykonawców ubiegających sięo udzielenie zamówienia.
Przystępujący do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego – ZRE Katowice
S.A. w Katowicach wniósł o uwzględnienie odwołania uznając zarzuty za trafne i
uzasadnione w stanie faktycznym i prawnym. Stwierdził,że zamawiający naruszył przepisy
ustawy pzp nie wykluczając z postępowania wykonawców Budimex S.A. w Warszawie oraz
konsorcjum spółek Energoinstal S.A. w Katowicach, Przedsiębiorstwo Budownictwa
Ogólnego SKOBUD Sp. z o.o. wŻywcu i Piecexport-Piecbud S.A. w Dąbrowie Górniczej,
zgodnie z art. 24 ust. 2 pkt 3 i 4 w zw. z art. 57 ust. 1 ustawy pzp.
Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości. Stwierdził,że odwołujący nie
wykazał spełnienia przesłanek z art. 179 ust. 1 ustawy pzp uprawniających go do wniesienia
odwołania. Wskazał,że odwołujący pominął fakt,że kwestionowane przez odwołującego
czynności zamawiającego nie mająwpływu na fakt zaproszenia odwołującego do złożenia
oferty wstępnej, a odwołujący znajduje sięw grupie wykonawców zaproszonych. Zauważył,że odwołujący jest podmiotem, który otrzymał ocenępunktowąspełniania warunków
zdolności technicznej w wysokości 6 punktów; takąsamąocenęotrzymało 5 innych
wykonawców, Budimex otrzymał 12 pkt, Energoinstal 8. Wszyscy ci wykonawc w liczbie 8
zostali zaproszeni do złożenia oferty wstępnej. Zauważył także, iżodwołujący i pozostałych 5
wykonawców, którzy uzyskali 6 punktów, posługując sięw celu wykazania spełnienia
warunku zdolności technicznej tym samymi zadaniami referencyjnymi; zadania te zostały
wykonane przez odwołującego oraz spółkęz grupy kapitałowej odwołującego (Foster
Wheeler Energia Oy), którzy w trybie art. 26 ust. 2b udostępnili zasoby pozostałym 5
wykonawcom. Zamawiający stwierdził,że odwołujący nie wykazał,że poniósł lub może
ponieśćszkodępozostającąw adekwatnym związku przyczynowym z czynnościami
zamawiającego. Niezależnie od powyższego zamawiający zauważył,że odwołanie należy
uznaćza przedwczesne, a konsekwencji podlega oddaleniu.
Odnosząc siędo zarzutów podniesionych wobec wykonawcy Budimex zamawiający
stwierdził,że wykonawca ten spełnia warunki udziału w postępowaniu niezależnie od oceny
listów referencyjnych i nie ma podstaw do uznania informacji za nieprawdziwe. Zamawiający
stwierdził, ze odwołujący nie przedstawił jakichkolwiek dowodów nieprawdziwości
oświadczeńzłożonych przez Budimex.
Odnośnie oceny wniosku Energoinstal zamawiający stwierdził,że zarzut odwołującego jest
niezasadny, w tym dot. treści listu referencyjnego wystawionego przez spółkęCelulosa
Auraco y Constitution S.A., z uwagi na analogiczne okoliczności, jak w przypadku
dokumentów z wniosku Budimex. Wskazał na orzecznictwo Izby dot. listów referencyjnych i
stwierdził,że istotne SA informacje zawarte w wykazie usług, a referencje nie muszą
dokładnie odzwierciedlaćwszystkich informacji z wykazu.
Zamawiający stwierdził,że zarzut podania przez Energoinstal nieprawdziwych informacji
dotyczących zamówienia wykonanego przez „Andritz” jest niezasadny. Wyliczenia dokonane
przez odwołującego sąw ocenie zamawiającego nierzetelne, oparte na arbitralnie przyjętych
czynnikach, a przed wszystkim dotycząniewłaściwego parametru technicznego wykonanego
kotła. Zamawiający wskazał,że warunek sformułowany w ogłoszeniu dotyczył parametru
„mocy w paliwie”, a zarzut odwołania oparty jest na twierdzeniu o nieprawdziwych danych
dotyczących „mocy cieplnej” kotła, a sąto dwa różne parametry techniczne. List referencyjny
złozony przez Energoinstal dotyczy wymaganego parametru „mocy w paliwie” z tym
zastrzeżeniem,że jego tłumaczenie na język polski zawiera pomyłkęłatwądo
zweryfikowania przez personel zamawiającego – oryginalny dokument referencji posługuje
siębowiem sformułowaniem „heat fuel input”. Zamawiający przedstawił analizęzałącznika
do odwołania sporządzonąprzez swojego doradcętechnicznego, z której wynika,że
wymagany treściąogłoszenia warunek mocy w paliwie został spełniony.
Zamawiający podkreślił,że dla wykluczenia wykonawcy niezbędne jest udowodnienie
złożenia informacji nieprawdziwej, a uprawdopodnienie sugerowane przez odwołującego
opierane na doniesieniach medialnych, które nie odzwierciedlająstanu faktycznego oraz
własnych nieprecyzyjnych wyliczeniach jest niedopuszczalne. W ocenie zamawiającego
odwołujący chcąc wyeliminowaćwykonawców, którzy spełnili warunki udziału w
postępowaniu oraz uzyskali wyższąniżon ocenępunktową, przyjął z góry określonątezęo
braku dokumentów potwierdzających wykonany zakres prac i próbując znaleźćdla niej
potwierdzenie, stara sięuzasadnićtreściązłożonych dokumentów.
Zamawiający wskazał ponadto na niezasadnośćzarzutu dotyczącego jednoczesnego
powoływania sięprzez Energoinstal na doświadczenie Metsp o Andritz. Zamawiający
stwierdził,że wykonanie podobnego przedmiotu zamówienia przez wykonawców
udostępniających wiedzęi doświadczenie potwierdza podobne doświadczenie tych
podmiotów, nie oznacza jednakże podmioty te nie mogąze sobąwspółpracowaći
uzupełniaćsięw określonym zakresie przy realizacji zadania inwestycyjnego.
Wświetle przedstawionej argumentacji zamawiający stwierdził,że niezasadne sązarzuty
nierzetelnej oceny wniosków przystępujących do postępowania odwoławczego po jego
stronie.
Przystępujący do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego – Budimex
S.A. w Warszawie wniósł o oddalenie odwołania wniesionego przez Foster Wheeler Energia
Polska Sp. z o.o. Wskazał,że otrzymał najwyższąliczbępunktów spośród wykonawców i ma
interes w rozstrzygnięciu odwołania na korzyśćzamawiającego.
Stwierdził,że przepisy prawa nie precyzujątreści dokumentu potwierdzającego należyte
wykonanie robót, zatem nieuprawnione jestżądanie wskazania w ich treści terminów
realizacji, rodzaju i wartości wykonanych robót, zatem dokumenty przedłożone przez
Budimex S.A. spełniały wymogi przewidziane prawem oraz przez zamawiającego.
Podniósł ponadto,że twierdzenia odwołującego nie sąpoparte jakimikolwiek dowodami.
Stwierdził,że nie jest prawdątwierdzenie, iże dla podmiotów Archer Daniels Midland Co oraz
Roquette America generalnym wykonawcącałości prac „pod klucz” były inne podmioty. W
przypadku wszystkich referencji Metso Power Oy był producentem kotła fluidalnego oraz
podmiotem odpowiedzialnym za jego całościowąinstalację, począwszy od etapu
projektowania, przez produkcję(każdorazowo kocioł był wykonywany wg indywidualnych
potrzeb klientów), ażpo oddanie do eksploatacji iświadczenie stosownych usług na etapie
gwarancji jakości (okresu zgłaszania wad). Stwierdził,że jest okolicznościąnotoryjną,że
montażjest częściąintegralnątego procesu, ażaden producent specjalistycznych urządzeń
technologicznych nie udzieli gwarancji jakości, jeżeli nie uczestniczył i nie sprawował
fachowego nadzoru nad montażem.
Wskazał także,że w zasadzie wszyscy pozostali wykonawcy zakwalifikowani przez
zamawiającego do etapu składania ofert opierająsięna referencjach odwołującego. Można
zatem uznać,że działanie odwołującego zmierza wprost do ograniczenia konkurencji przez
wyeliminowanie z postępowania podmiotów oferujących urządzenia innego dostawcy.
Przystępujący do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego –
wykonawcy wspólnie ubiegający sięo udzielenie zamówienia: konsorcjum Energoinstal S.A.
w Katowicach Przedsiębiorstwo Budownictwa Ogólnego SKOBUD Sp. z o.o. wŻywcu i
Piecexport-Piecbud S.A. w Dąbrowie Górniczej, wniósł o oddalenie odwołania.
Podniósł brak interesu odwołującego we wniesieniu odwołania. Wskazał,że
odwołujący został poinformowany o pozytywnej ocenie spełnienia przez niego warunków
udziału w dalszym postępowaniu, natomiast układ i ranking wykonawców nie może byćźródłem szkody po stronie odwołującego (nawet szkody potencjalnej).
Odnosząc siędo zarzutu,że jeden z listów referencyjnych (wystawiony przez Arauco
na rzecz Metso Power Oy) nie zawiera sformułowania „montaż”, a jedynie „rozruch” (tj.
commissioning – słowo tłumaczone z angielskiego równieżjako „doprowadzenie do
działania”, przystępujący wskazał,że treśćreferencji ustalająwystawcy, tu w języku obcym,
gdzie zawsze istnieje pewien margines niejasności językowych. Zdaniem przystępującego
sformułowanie „commissioning and taking over” winno zostaćuznane za potwierdzenie
dokonania równieżmontażu spornego kotła. Nielogiczne byłoby rozumienie tego
oświadczenia jako obejmującego wszelkie czynności od zaprojektowania do uruchomienia,
bez pojedynczej czynności „montażu”.
Odnosząc siędo przedstawionych w odwołaniu wyliczeńdotyczących kotła elektrowni EnBW
Propower GmBH stwierdził, iżdo tych wyliczeńdodatkowe parametry zostały przyjęte
arbitralnie przez odwołującego (na poziomie opisanym jako „średnio niski” oraz „dośćniski”).
Ponadto uzyskany przez odwołującego wynik „mocy cieplnej” (135 MW) równieżnie
odpowiada mocy cieplnej wskazanej w zaprezentowanym materiale prasowym (150 MW).
Na marginesie przystępujący wskazał,że opisy, w tym zawarte w materiałach prasowych
opierające sięo pewne uogólnienia i dodatkowe założenia, sąniedokładne i obarczone
marginesem błędu. Taka publikacja nie może stanowićprzesłanki do uznania oświadczenia
spółki EnBW – rzeczywistego użytkownika kotła – za złożone fałszywie. Z ostrożności
stwierdził,że zarzut nieprawdziwych informacji powinien byćudowodniony, a nie opieraćsię
tylko na poszlakach.
Odnosząc siędo zarzutu przedstawienia więcej niżjednej liczby oświadczeńo oddaniu do
dyspozycji zasobów, wskazał,że sytuacja niedopuszczalności przestawienia większej liczby
oświadczeńpowstaje wyłącznie, gdy sąto oświadczenia przedstawiane tylko w celu
podniesienia punktacji, a nie możliwości ich wykorzystania przy realizacji przedmiotu
zamówienia. Przedstawione oświadczenia sąwzajemnie uzupełniające i możliwe jest
wykorzystanie przy realizacji doświadczenia każdego z podmiotów powołanych, co
przystępujący zamierza uczynić.
Przystępujący wskazał także,że dopuszczalnośćwielokrotnego uzyskania punktów za
„Doświadczenie” tego samego rodzaju została ustalona jużw treści ogłoszenia, a stanowisko
odwołującego o możliwości tylko do jednokrotnego przyznawania punktów za doświadczenie
tego samego rodzaju stanowi zarzut podniesiony wobec treści ogłoszenia, a zatem po
terminie.
Krajowa Izba Odwoławcza po rozpatrzeniu na rozprawie w dniu 4 maja 2012 r. w Warszawie
odwołańskierowanych zarządzeniem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 24 kwietnia
2012 r. do łącznego rozpoznania, z udziałem stron i uczestników zważyła, co następuje.
Sygn. akt: KIO 797/12
Odnosząc siędo zarzutu podniesionego przez Control Process S.A. w Krakowie
wobec czynności Zamawiającego polegających na uznaniu, iżdokumenty złożone przez
Odwołującego nie spełniająwymagańformalnych określonych przez Zamawiającego w
ogłoszeniu o zamówieniu oraz sąniezgodne z obowiązującymi przepisami co do formy
dokumentów, a w konsekwencji wykluczeniu Odwołującego z postępowania, skład
orzekający Izby uznał zarzut za uzasadniony.
Niesporne jest,że odpowiedzi na wezwanie zamawiającego o przedłożenie
dokumentów potwierdzających spełnienie przez wykonawcękwalifikacji technicznych,
określonego w sekcji III.2.3 ogłoszenia odwołujący złożył oświadczenia o udostępnieniu mu
zasobów w trybie art. 26 ust. 2b ustawy pzp przez podmioty trzecie oraz kopie dokumentów
poświadczających,że osoby podpisujące oświadczenia o udostępnieniu zasobów były do
tego uprawnione i kopie dokumentów potwierdzających,że roboty wskazane w wykazie
robót zostały wykonane zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone tj
referencje, protokoły odbioru (pismo odwołującego z dnia 26.03.2012 r.). Wszystkie
wymienione kopie dokumentów zostały poświadczone za zgodnośćz oryginałami
dokumentów przez osobęreprezentującąwykonawcę– pana Pawła Bargiela, który, jak
zauważył
Zamawiający,
nie
jest
umocowany
do
reprezentowania
podmiotów
udostępniających zasoby. Ustalono także,że w ogłoszeniu o zamówieniu zawarto w pkt 7
Sekcji VI.3 sformułowanie, w którym stwierdzono, „jeżeli wykonawca, wykazując spełnianie
warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy, polega na zasobach innych podmiotów
(…) kopie dokumentów dotyczących tych podmiotów sąpoświadczane za zgodnośćz
oryginałem przez te podmioty.” W tym miejscu Izba zauważa,że postanowienia ogłoszenia
nie odpowiadająściśle treści § 6 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
30.12.2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów (…). Przepis ten stanowi bowiem, iż, „W
przypadku wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia oraz w
przypadku podmiotów, o których mowa w § 1 ust. 2 i 3, kopie dokumentów dotyczących
odpowiednio wykonawcy lub tych podmiotów sąpoświadczane za zgodnośćz oryginałem
przez wykonawcęlub przez te podmioty.” Izba podziela stanowisko zamawiającego,że
cytowany przepis ma zastosowanie w rozpoznawanej sprawie, a jako powszechnie
obowiązująca norma prawa ma pierwszeństwo przed postanowieniami ogłoszenia
sformułowanymi przez zamawiającego. Przepis § 6, który wskazuje w ust. 2 także na
podmioty udostępniające zasoby na zasadach określonych w art. 26 ust. 2b ustawy pzp, a
które wg § 1 ust. 2 będąbrały udział w realizacji części zamówienia, jest przepisem
skonstruowanym w skomplikowany sposób, a dokonanie wyłacznie wykładni gramatycznej
jest niewystarczające dla prawidłowego jego zrozumienia i zastosowania. Jak stwierdzono w
wyroku KIO sygn. KIO 2363/10, 2364/10, 2397/10 z 23.11.2010 r. użyte (w § 6 ust. 2
rozporządzenia) kwantyfikatory logiczne nie dająsięjednoznacznie odczytać. „W hipotezie
tego przepisu występuje bowiem koniunkcja „oraz”, która odnosi siędo podmiotów, do
których adresowanych jest przepis czyli wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie
zamówienia i podmiotów, o których mowa w § 1 ust. 2 i 3. Zatem gdyby literalnie czytaćten
przepis miałby on zastosowanie, gdy w postępowaniu występuje wykonawca będący
wykonawcami wspólnie ubiegającymi sięo zamówienie (np. konsorcjum firm) i wykonawca
ten jednocześnie na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu korzysta z
zasobów udostępnianych przez podmioty trzecie. Podmioty, o których mowa w § 1 ust. 2 i 3
rozporządzenia w sprawie dokumentów, to właśnie podmioty udostępniające zasoby. Przepis
zatem nie dotyczyłby sytuacji, w której wykonawca jest wykonawcami wspólnie ubiegającymi
sięo zamówienie, ale nie korzysta z zasobów podmiotów trzecich, ani sytuacji, w której
wykonawca ubiega sięsamodzielnie o zamówienie, ale korzysta z zasobów podmiotów
trzecich. Wówczas albo należałoby uznać,że takie sytuacje nie sąregulowane w
rozporządzeniu w ogóle, albo oba przypadki należy uznaćza sytuacjęopisanąw § 6 ust. 1
rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów. W dyspozycji przepisu natomiast
ustawodawca dwukrotnie posłużył sięalternatywąłączną„lub”, która pozwala na zaistnienie
każdej z sytuacji które rozdziela osobno, jak i obu łącznie. Dalej w ramach pierwszej
alternatywy ustawodawca poprzedził jąsłowem „odpowiednio”, jednakże słowo to nie odnosi
siędo tego, kto dokumenty poświadcza, bo tego dotyczy dopiero druga alternatywa łączna,
ale tego, od kogo pochodządokumenty. W tej sytuacji przepis w gramatycznym brzmieniu
wykładany byłby tak,że w sytuacji gdy ofertęskłada konsorcjum firm i jednocześnie to
konsorcjum korzysta z zasobów podmiotów trzecich, to wówczas składa dokumenty
pochodzące od poszczególnych wykonawców rozumianych jako członków konsorcjum (bo
słowo „odpowiednio” odnosi siędo wykonawców tworzących konsorcjum) lub dokumenty
pochodzące od podmiotów udostępniających zasoby, a takie dokumenty mająbyć
poświadczane przez wykonawcęlub podmiot udostępniający zasoby (przez wykonawcę
osobno, przez podmiot osobno albo przez wykonawcęi podmiot łącznie). Kluczowym
problemem językowym występującym w tym przepisie jest odczytanie, kiedy ustawodawca
używa słowa wykonawca mając na myśli wykonawcęwspólnie ubiegającego sięo
zamówienie jako twór zbiorowy, a kiedy używa tego słowa mając na myśli członka tworu
zbiorowego, czyli konsorcjanta.”
Skład orzekający w sprawie niniejszej podziela przedstawione zacytowane stanowisko i
uznaje,że konieczne jest sięgnięcie po wykładnięsystemowąpoprzez przyjęcie,że
ustawodawca w § 6 ustanowił zasadę,że dokumenty poświadcza wykonawca. Natomiast
ust. 2 tego paragrafi stanowi uszczegółowienie zasady z ust. 1 i uproszczenie dla
wykonawców, zarówno składających ofertęwspólnie oraz dla tych, którzy korzystająz
zasobów podmiotów trzecich. § 6 ust. 2 należy zatem tak rozumieć, iżw sytuacji, gdy
wykonawca korzysta z zasobów podmiotów trzecich, to dokumenty pochodzące od osób
trzecich poświadcza albo wykonawca, albo podmiot udostępniający zasób. Celem
wprowadzenia przepisu § 6 ust. 2 rozporządzenia w sprawie dokumentów było uproszczenie
procedury, a nie jej skomplikowanie. Przepis pozwala zatem w przypadku podmiotów
trzecich, by ten podmiot trzeci samodzielnie lub wykonawca, któremu podmiot dostarczył
dokumenty, poświadczył dokumenty za zgodnośćz oryginałem. Biorąc powyższe pod uwagę
Izba nie dopatrzyła sięw działaniu odwołującego naruszenia przepisów ustawy i
rozporządzenia, gdyżdokumenty zostały poświadczone przez wykonawcę, a więc podmiot
który był do tego, jak wynika z powyższych wywodów, zdaniem Izby uprawniony. W
konsekwencji zamawiający nie miał podstaw do wykluczenia wykonawcy z postępowania, a
czynnośćta nastąpiła z naruszeniem art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy pzp.
Wobec powyższego odwołanie złożonie przez wykonawcęCONTROL PROCESS
S.A., z siedzibąw Krakowie, zostało uwzględnione.
Sygn. akt. KIO 802/12
Izba uznała,że odwołujący ma interes w uzyskaniu zamówienia i niewątpliwie w dacie
wniesienia odwołania miał ten interes. Fakt, iżw dacie rozpatrywania odwołania stał się
wykonawcązakwalifikowanym do dalszego udziału w postępowaniu nie pozbawia go
legitymacji czynnej do wniesienia odwołania określonej przepisem art. 179 ust. 1 ustawy pzp.
Przepis ten wiąże interes w uzyskaniu zamówienia z naruszeniem przez zamawiającego
przepisu ustawy, które to naruszenie powoduje lub może spowodowaćszkodęwykonawcy,
który wprawdzie nie został wykluczony z postępowania, ale może nie uzyskaćzamówienia i
tym samym ponieśćszkodęwobećnie pozyskania kontraktu, w sytuacji, gdy zamówienie
zostałoby udzielone innemu wykonawcy z naruszeniem przepisów ustawy pzp. Izba uznała
zatem,że przesłanka materialno prawna z art. 179 ust. 1 ustawy została wypełniona.
Odnosząc siędo zarzutów podniesionych wobec konkurujących z odwołującym
wykonawców (przystępujących do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego)
skład orzekający Izby uznaje,że ocena spełnienia przez nich warunków udziału w
postępowaniu została przez zamawiającego dokonana prawidłowo. Wykonawcy ci spełniają
warunki udziału w postępowaniu i nie ma podstaw do uznania podanych przez nich
informacji za nieprawdziwe. W ocenie Izby odwołujący nie przedstawił jakichkolwiek
dowodów nieprawdziwości złożonych oświadczeń.
W tym miejscu Izba wskazuje,że co do zasady, na potwierdzenie faktów, z których strony
postępowania wywodząskutki prawne, dowody w postępowaniu odwoławczym
przedstawiane sąprzez strony i uczestników. W niniejszym postępowaniu skład uznał,że
stan faktyczny sprawy ustalony w oparciu o dowody przedstawione przez strony, został
dostatecznie wyjaśniony. Izba nie uwzględniła wniosku o przeprowadzenie dowodu z opinii
biegłego na okolicznośćmocy kotła mając na uwadze,że podobnie jak w wypadku
dokonywania obliczeńprzez strony, równieżopinia nie dałaby odpowiedzi co do faktu lecz
przewidywanych parametrach wyliczonych w oparciu o domniemane założenia.
Należy zauważyć,że treśćdokumentów potwierdzających,że przedstawione przez
wykonawcęroboty zostały wykonane prawidłowo nazywanych powszechnie referencjami nie
musi dokładnie odzwierciedlaćwszystkich informacji wymaganych w postępowaniu na
potwierdzenie spełniania warunków udziału. Istotne istotne sąinformacje udzielane przez
wykonawcęna potrzeby zamówienia, w tym wypadku zawarte w wykazie usług. Izba uznaje
przy tym,że obliczenia dokonane przez odwołującego (załączone do odwołania) nie są
dowodem niespełniania wymaganych parametrów kotła zważywszy,że zostały oparte na
założenia dotyczących niewłaściwego parametru technicznego wykonanego kotła. Warunek
sformułowany w ogłoszeniu dotyczył parametru „mocy w paliwie”, a zarzut odwołania oparty
jest na twierdzeniu o nieprawdziwych danych dotyczących „mocy cieplnej” kotła, a sąto dwa
różne parametry techniczne. Izba uznaje za wiarygodne wyjaśnienie zamawiającego, iżlist
referencyjny złożony przez Energoinstal dotyczy wymaganego parametru „mocy w paliwie” z
tym zastrzeżeniem,że jego tłumaczenie na język polski zawiera pomyłkę– oryginalny
dokument referencji posługuje siębowiem sformułowaniem „heat fuel input”. Przedstawiona
przez Zamawiającego analiza załącznika do odwołania, z której wynika,że wymagany
treściąogłoszenia warunek mocy w paliwie został spełniony Izba uznaje za wiarygodny.
Należy podkreślić,że dla wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 23 ust. 2 pkt 3 ustawy
niezbędne
jest
udowodnienie
złożenia
informacji
nieprawdziwej,
natomiast
uprawdopodnienie jest niewystarczające.
Biorąc pod uwagępowyższe należy uznać,że dokonując oceny wniosków przystępujących
do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, zamawiający nie naruszył
wskazanych w odwołaniu przepisów ustawy pzp.
Mając na uwadze powyższe Izba orzekła, jak w sentencji na podstawie art. 192 ust. 1 i 2
ustawy pzp.
O
kosztach
postępowania
orzeczono
stosownie
do
wyniku
postępowania
odwoławczego, na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy – Prawo zamówieńpublicznych oraz
przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
