rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2012-05-15
rok: 2012

sygnatury akt.:

KIO 858/12
KIO 861/12

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Lubomira Matczuk - Mazuś Członkowie: Emil Kuriata, Jolanta Markowska Protokolant: Mateusz Michalec

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 maja 2012 r. w Warszawie odwołańwniesionych do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 kwietnia 2012 r. przez wykonawców:
A. Thales Polska Sp. z o.o., ul. Zachodnia 15, 60-701 Poznań (adres do
korespondencji: Grupa Doradcza Sienna Sp. z o.o., ul. Górnośląska 1/188), 00-
443 Warszawa, w sprawie sygn. akt KIO 858/12,
B. Imtech Infra B.V., Hardwareweg 11, 3821 AMERSFOORT, Holandia (adres do
korespondencji: Pod Sikornikiem 27A, 30-216 Kraków), w sprawie sygn. akt KIO
861/12,
w postępowaniu prowadzonym przez Miasto Bydgoszcz, Zarząd Dróg Miejskich
i Komunikacji Publicznej, ul. Toruńska 174a, 85-844 Bydgoszcz,

przy udziale wykonawców:
A. zgłaszających przystąpienia do postępowania odwoławczego, sygn. akt KIO 858/12:
1) po stronie Odwołującego - Imtech Infra B.V., Hardwareweg 11, 3821
AMERSFOORT, Holandia
,

2) po stronie Zamawiającego:
a) Siemens Sp. z o.o., ul. Żupnicza 11, 03-821 Warszawa,
b) Sprint S.A., ul. Jagiellończyka 26, 10-062 Olsztyn,
B. zgłaszających przystąpienia do postępowania odwoławczego, sygn. akt KIO 861/12:
po stronie Zamawiającego:
a) ATREM S.A. z siedzibą w Złotnikach, PBG S.A. z siedzibą w Wysogotowie,
ELTODO EG, a.s. z siedzibą w Pradze, (pełnomocnik: Marcin Idziorek, Kancelaria
Radcy Prawnego Marcin Idziorek w Poznaniu, ul. Poznańska 62/21, 60-853 Poznań),

b) Thales Polska Sp. z o.o., ul. Zachodnia 15, 60-701 Poznań,
c) Siemens Sp. z o.o., ul. Żupnicza 11, 03-821 Warszawa,
d) Sprint S.A., ul. Jagiellończyka 26, 10-062 Olsztyn,

orzeka:

1. 1) uwzględnia odwołanie Thales Polska Sp. z o.o., ul. Zachodnia 15, 60-701 Poznań
i nakazuje Miastu Bydgoszcz, Zarząd Dróg Miejskich i Komunikacji Publicznej,
ul. Toruńska 174a, 85-844 Bydgoszcz, powtórzenie czynności oceny wniosków
o dopuszczenie do udziału w przetargu ograniczonym,
2) oddala odwołanie Imtech Infra B.V., Hardwareweg 11, 3821 AMERSFOORT,
Holandia.

2. Kosztami postępowania obciąża:
1) Miasto Bydgoszcz, Zarząd Dróg Miejskich i Komunikacji Publicznej, ul. Toruńska 174a,
85-844 Bydgoszcz, w sprawie sygn. akt KIO 858/12,
2) Imtech Infra B.V., Hardwareweg 11, 3821 AMERSFOORT, Holandia, w sprawie sygn. akt
KIO 861/12
i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę30 000 zł 00 gr
(słownie: trzydzieści tysięcy złotych zero groszy) uiszczonąprzez 1) Thales Polska Sp.
z o.o., ul. Zachodnia 15, 60-701 Poznań, 2) Imtech Infra B.V., Hardwareweg 11, 3821
AMERSFOORT, Holandia, tytułem wpisów od odwołań,

2.2. zasądza od Miasta Bydgoszcz, Zarząd Dróg Miejskich i Komunikacji Publicznej, ul.
Toruńska 174a, 85-844 Bydgoszcz na rzecz Thales Polska Sp. z o.o., ul. Zachodnia 15,
60-701 Poznań kwotę18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych
zero groszy), stanowiącąkoszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu
od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika,

2.3. nakazuje zwrot z rachunku Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz Imtech Infra
B.V., Hardwareweg 11, 3821 AMERSFOORT, Holandia kwoty 461 zł 25 gr (słownie:
czterysta sześćdziesiat jeden złotych dwadzieścia pięćgroszy) z tytułu zwrotu części
wpisu.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, z późn. zm.), na niniejszy wyrok – w terminie
7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Bydgoszczy.

Przewodniczący: …………………

Członkowie: ………………….

………………….

















Sygn. akt KIO 858/12
Sygn. akt KIO 861/12

U z a s a d n i e n i e


Miasto Bydgoszcz, Zarząd Dróg Miejskich i Komunikacji Publicznej w Bydgoszczy-
Zamawiający - prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, w trybie
przetargu ograniczonego na dostawępod nazwą„Inteligentne Systemy Transportowe w
Bydgoszczy”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 9 września 2011 r. nr 2011/S 173-283926, ze zmianąz dnia 1
października 2011 r.
Pismem z dnia 16 kwietnia 2012 r. Zamawiający przekazał wykonawcom w dniu 17 kwietnia
2012 r. informacjęo wynikach oceny spełniania warunków udziału w postepowaniu i
otrzymanych ocenach spełniania tych warunków. Podał,że z 20 wykonawców, którzy złożyli
wnioski o dopuszczenie do udziału w przetargu ograniczonym, Zamawiający wykluczył 8
wykonawców, wnioski pozostałych 12 wykonawców, którzy wykazali spełnianie warunków
udziału w postępowaniu ocenił i wyniki oceny przedstawił w kolejności uzyskania największej
ilości punktów, pozycje 1-3 po 100 pkt, poz. 4-12 po 75 pkt. Kolejnośćwykonawców według
uzyskanych punktów jest następująca:
1) konsorcjum: Alcatel-Lucent Polska Sp. z o.o., Indra Sistemas S.A.,
2) Sprint S.A., Sprint S.A. O/Bydgoszcz,
3) konsorcjum: ATREM S.A., ELTODO EG a.s., PBG S.A.,
4) Siemens Sp. z o.o.,
5) Betacom S.A.,
6) SIMPLE S.A.,
7) COMP S.A.,
8) Thales Polska Sp. z o.o.,
9) Imtech Infra B.V.,
10) BONAIR S.A.,
11) Biuro Informatyczno-Wdrożeniowe „KONCEPT” Sp. z o.o.,
12) konsorcjum: Revenga Ingenieros Polska Sp. z o.o. i ELECTRONIC TRAFIĆS.A.

Zamawiający podał,że zgodnie z ogłoszeniem o zamówieniu ograniczył do 5 liczbę
wykonawców, do których zostanie skierowane zaproszenie do składania ofert, określając,że
„do składania ofert zaproszonych zostanie 5 niepodlegających wykluczeniu wykonawców z
najwyższąilościąpunktów”, tj.

1) konsorcjum: Alcatel-Lucent Polska Sp. z o.o., Indra Sistemas S.A.,
2) Sprint S.A., Sprint S.A. O/Bydgoszcz,
3) konsorcjum: ATREM S.A., ELTODO EG a.s., PBG S.A.,
4) Siemens Sp. z o.o.,
5) Betacom S.A.

W dniu 27 kwietnia 2012 r. wykonawcy - Thales Polska Sp. z o.o. i Imtech Infra B.V., zwani
dalej „odwołującymi”, wnieśli odwołania.

A. Thales Polska Sp. z o.o. - sygn. akt KIO 858/12.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy Prawo
zamówieńpublicznych, zwanej dalej „ustawą” lub „Pzp” oraz innych przepisów wskazanych
niżej:
1) art. 51 ust. 2 w zw. z art. 26 ust. 2b przez ustalenie,że najwyższe oceny spełniania
warunków udziału w postępowaniu otrzymująwykonawcy, którzy wykazali niższy
poziom spełniania warunków (i zaproszenie ich do składania ofert) i jednoczesne nie
zaproszenie do składania ofert wykonawców (wskutek wadliwej oceny wniosków),
którzy powinni otrzymaćnajwyższe oceny spełniania warunków,
2) art. 7 ust. 1 przez naruszenie zasady uczciwej konkurencji przejawiające sięw
zaproszeniu do składania ofert wykonawców, którzy powinni otrzymaćniższe oceny
wniosków i pominięcie tych, którzy powinni uzyskaćtakie oceny wyższe,
3) art. 14 ustawy w zw. z art. 58 § 1 i 3 Kc przez poddanie ocenie wniosków o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu, w tej części, w której stanowiąone nieważną
czynnośćprawnąsprzecznąz prawem i mającąna celu obejście prawa i tym samym
nie mogącąwywołaćskutków. Przepisy, z którymi czynnośćjest sprzeczna to art. 3 ust.
1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji w zw. z art. 6 ust. 1 pkt 6 i 7 oraz ust. 2
ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów,
4) art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 22 ust. 1, art. 26 ust. 1 i 3, art. 26 ust. 2b ustawy oraz § 1
ust. 1 pkt 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w
sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od wykonawcy, oraz
form, w jakich te dokumenty mogąbyćskładane, a także innych przepisów
przywołanych w uzasadnieniu odwołania.

Odwołujący wskazał,że został naruszony interes w uzyskaniu zamówienia, ponieważ
zgodnie z zasadami określonymi w ogłoszeniu, Odwołujący powinien uzyskaćocenę
spełniania warunków, która stanowi podstawęzaproszenia do składania ofert, jego ocena
została zaniżona, a oceny pozostałych wykonawców zawyżone lub przeprowadzone mimo,
że wnioski nie powinny byćpoddane ocenie.
Odwołujący podniósł,że nie uzyska zaproszenia do składania ofert, tym samym straci
szanse na uzyskanie zamówienia, a w konsekwencji poniesie szkodęwynikającąz
niemożności realizacji zamówienia.
Podnosząc powyższe, Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
1) unieważnienia czynności badania i oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu oraz czynności dokonanych w następstwie tej oceny,
2) powtórzenia czynności badania i oceny wniosków w sposób zgodny z ustawą, w
szczególności z pominięciem oceny wniosków w części, w której stanowiąone lub ich
treśćjest skutkiem czynu naruszającego konkurencjęnieważnego z mocy prawa,
3) wykluczenia z postępowania wykonawców którzy nie wykazali,że spełniająwarunki
udziału w postępowaniu,
4) ustalenia listy wykonawców zapraszanych do składania ofert z uwzględnieniem
wykonawców, którzy otrzymająnajwyższe, ustalone zgodnie z przepisami, oceny
spełniania warunków udziału w postępowaniu.

W uzasadnieniu odwołania Odwołujący podał,że wśród 12 ocenianych wniosków jego
wniosek został sklasyfikowany na 8 miejscu, co nie odpowiada przepisom prawa i zasadom
opisanym w ogłoszeniu o zamówieniu.
Odwołujący powołując sięna ogłoszenie o zamówieniu, przedstawił fazy oceny
wykonawców. Podał,że w wyniku oceny w poszczególnych fazach przyznano wykonawcom
następującąliczbępunktów:
1. Alcatel Lucent Polska 100 + 100 + 0;
2. Sprint S.A. 100 + 66,67 + 100;
3. Atrem S.A. 100 + 100 + 81,82;
4. Siemens Sp. z o.o. 75 + 100 + 0;
5. Betacom S.A. 75 + 66,67 + 100.

Odwołujący wskazał,że po ocenie w fazie 1 zakwalifikowano do składania ofert Alcatel
Lucent, Sprint oraz Atrem, w fazie 2 - Siemens, w fazie 3 - Betacom.
Przed Odwołującym sklasyfikowano jeszcze Simple oraz Comp. Odwołujący uznał,że punkty
te przyznano z naruszeniem zasad.
Po pierwsze – podczas dokonywania oceny spełniania warunków na podstawie art. 51 ust. 2
zamawiający uwzględnił doświadczenie wykonawców, którym posługują się na podstawie
zobowiązania podmiotu trzeciego. Art. 26 ust. 2b wskazuje, że doświadczenie to może być
wykorzystywane wyłącznie dla potwierdzenia, że wykonawca dysponuje zasobami
niezbędnymi do realizacji zamówienia. Zasoby niezbędne, to te które powodują, że

wykonawca nie jest wykluczany z postępowania. Literalna wykładnia prawa nie pozostawia
więc wątpliwości. Wyłącznie takie doświadczenie, które zamawiający ocenił jako potencjał
niezbędny do realizacji zamówienia ustanawiając warunek udziału w postępowaniu służący
eliminacji wykonawców niezdolnych do jego wykonania może pochodzić od podmiotów
trzecich. W pozostałym zakresie doświadczenie (a także inny potencjał) nie będąc
niezbędnym – nie mieści się w dyspozycji upoważniającej do powoływania się na normę art.
26 ust 2b. Przedstawioną wykładnię przepisu potwierdza orzecznictwo KIO, w tym
orzecznictwo w sprawach, których podmioty poddawane obecnie ocenie były uczestnikami
postępowania. Dla przykładu wyrok z dnia 5 marca 2012 r. sygn. akt 331/12 oraz 333/12.
W fazie 2 oceny wniosków – Betacom, Simple i Comp powinny więc otrzymać oceny za 3 (50
pkt), a nie 4 dostawy (66,67 pkt), a tym samym jedynie Thales S.A. uzyskiwałby w tej fazie
ocenę za 4 dostawy (66,67 pkt) i zgodnie z zasadami ustalonymi przez zamawiającego,
zajmowałby 5 lokatę w ocenie wniosków. Gdyby więc zamawiający niezgodnie z przepisem
ustawy nie uwzględniał w zaliczanej do oceny liczbie dostaw, doświadczenia udostępnianego
przez inne podmioty, to zmieniłoby wynik i wyższe miejsce po ocenie zajmowałby Thales
S.A., który nie powołał się w żadnym przypadku na potencjał udostępniany.
Po drugie – przy ocenie doświadczenia wykonawców uwzględniono doświadczenie nabyte
wcześniej niż3 lata przed terminem składania wniosków, który upływał 27.10.2011 r.
(zgodnie z pkt IV.3.4 ogłoszenia o zmianie ogłoszenia), a więc z naruszeniem postanowień
III.2.3 ppkt 1 ogłoszenia w związku z postanowieniami o zasadach punktacji. A więc punkty
z tytułu doświadczenia przyznawane przy ustalaniu listy wykonawców najlepiej spełniających
warunek, będąodnosićsięwyłącznie do doświadczeńspełniających wymogi ogłoszenia w
zakresie warunków minimalnych. Musząto byćdoświadczenia nie wykraczające poza okres
3 lat przed terminem składania wniosków. Przedstawione przez wykonawców doświadczenia
sąstarsze. I tak – we wniosku Siemens, a także wnioskach Betacom oraz Simple i Comp,
wykazano doświadczenie Siemens (udostępniane innym wymienionym wykonawcom), które
zgodnie z treściąprzedstawionej referencji pochodzącej od zamawiającego ZDM Warszawa
jest wykonane do 2008 roku, jednak bez wskazania do jakiej daty. We wszystkich
wspomnianych wnioskach wskazano,że jest to 20.11.2008 r. a więc,że wykonano do tego
dnia prace. Faktu tego nie potwierdzajązłożone dokumenty. Wynika z nich jedynie,że w
2008 r. wykonano niektóre z prac niezbędnych do spełnienia warunku, a daty nie określono
w ogóle. Nie potwierdzono teżnależytości wykonania zobowiązań, a jedynie należytość
techniczną, co nie pozwala przyjąćtej pozycji do oceny spełniania warunków. Należytość
techniczna nie może byćutożsamiana z należytym wykonaniem zamówienia, które powinno
byćpotwierdzone składanymi dokumentami. Na podstawie przepisow Kodeksu cywilnego w
zw. z art. 14 Pzp, Zamawiący zobowiązany jest wymagaćpotwierdzenia należytego
wykonania zamówienia, na które powołuje sięwykonawca, kierując siępojęciem należytej

staranności z art. 355 Kc, która oznacza całokształt zachowańdłużnika, a nie tylko
prawidłowe technicznie wykonanie czynności.
Zatem, wykonawcom, którzy posłużyli sięwskazanym doświadczeniem nie powinny być
przyznane punkty, powinni oni podlegaćwykluczeniu ze względu na niespełnienie warunków
udziału w postępowaniu. Odwołujący podniósł,że uzupełnienie wykazu dostaw na wezwanie
na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy nie może służyćdo oceny spełniania tych warunków.
Przepis ten stanowi w sposób jednoznaczny,że czynnośćuzupełniania dokumentów służy
wyłącznie potwierdzeniu spełnienia warunku. W przypadku spełnienia warunku – wezwanie
nie może miećmiejsca, gdyżnie jest możliwe wezwanie do uzupełnienia w celu poprawy
oceny spełniania warunków.
Odwołujący wskazał,że dopuszczenie takiej sytuacji naruszałoby w rażący sposób art. 7 ust.
1 ustawy. Powołał sięna wyrok SO wŚwidnicy, sygn. akt VI Ga 57/07, w którym wskazano,że w przypadku braków innych niżte, które służąocenie spełniania warunków, art. 26 ust. 3
ustawy nie może byćpodstawączynności zamawiającego oraz wyrok SO w Katowicach,
sygn. akt XIX Ga 229/07 (zakaz rozszerzającej interpretacji celu uzupełniania dokumentów).
SO w Krakowie w wyroku z dnia 6 listopada 2009 r., sygn. akt XII Ga 317/09 orzekł,że celem
przetargu pozostaje wybór najkorzystniejszej oferty, spośród tych, które już na starcie będą
spełniały podstawowe wymogi określone w SIWZ. Nie można zatem przyjąć, iż niezgodność,
czy też nie spełnienie wymogów zamawiającego w tym to zakresie mogłaby być usunięta czy
uzupełniana bądź to w drodze wzywania (art. 26 ust. 3 p.z.p.) oferenta do dostarczenia
nowych charakterystyk środków.
Z powyższych względów Odwołujący uznał,że przy prawidłowej ocenie wniosków zająłby
nie tylko pozycjęwyższąniżBetacom, Simple i Comp, co pozwoliłoby uzyskaćzaproszenie
do składania ofert, ale równieżwyższąniżSiemens, gdyżdoświadczenie wykazane przez
tego wykonawcęzdobywane w ZDM Warszawa, także nie byłoby uwzględniane, jako nie
spełniające wymogu należytego wykonania zadania, co w przypadku prekwalifikacji nie
podlega uzupełnieniu.
Ponadto, Odwołujący wskazał,że doświadczenie na które powołująsięwykonawcy
zakwalifikowani do składania ofert oraz poprzedzający na liście Odwołującego (tj. Siemens,
Betacom, Simple oraz Comp), pochodzi w części w której wywarło wpływ na wynik
postępowania od jednego podmiotu trzeciego – Siemens. Powołując sięna art. 6 ust. 1
ustawy OKIK, Odwołujacy podniósł,że zakazane sąporozumienia, których celem lub
skutkiem jest wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji na
rynku właściwym, polegające w szczególności na (...) uzgadnianiu przez przedsiębiorców
przystępujących do przetargu lub przez tych przedsiębiorców i przedsiębiorcębędącego
organizatorem przetargu warunków składanych ofert, w szczególności zakresu prac lub
ceny. Odwołujący powołał sięna opracowanie – Banasiński C., Piontek E., Ustawa o

ochronie konkurencji i konsumentów. Komentarz, Warszawa 2009, str. 194. Wskazał,że
przedsiębiorcy (wykonawcy) Siemens oraz podmioty, którym udostępnił on własne
doświadczenie oraz osoby zdolne do wykonania zamówienia, uzgodniły (każdy z nich z
Siemens)że ubiegając sięo to samo zamówienie będąposługiwaćsiętym samym
potencjałem. Odwołujący uznał,że takie porozumienie ma na celu lub jego skutkiem będzie
ograniczenie konkurencji przez niedopuszczenie do składania ofert podmiotów nie objętych
porozumieniem.
Odwołujący powołał sięna stanowisko Prezesa UOKiK, który takie zachowania kwalifikuje
jaki dowód na wystąpienie zmowy przetargowej, na podstawie art. 231 Kpc (np. decyzja
Prezesa UOKiK Nr RKT-22/2007 z dnia 16.07.2007 r.). Ze względu na dyskrecjonalność
czynności, o które opiera się zazwyczaj zmowa przetargowa, w ocenie organu właściwego w
sprawie, zasadne jest przyjęcie, że nawet brak bezpośrednich dowodów na udowodnienie
praktyk ograniczających konkurencję czyni dopuszczalnym oparcie się na dowodach
pośrednich, przez odwołanie się do przepisów Kpc dotyczących reguł odnoszących się do
domniemań faktycznych. Stosownie do art. 231 Kpc, można uznać za ustalone fakty mające
istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy, jeżeli wniosek taki można wyprowadzić z
innych ustalonych faktów. Odwołujący wskazał,że w decyzji z dnia 6 lipca 2007 r. Nr RLU Nr
28/2007, badając wystąpienie naruszającego prawo porozumienia, Prezes UOKiK uznał za
naruszające konkurencję, porozumienie polegające na bezpłatnym udostępnieniu
oprogramowania, gdyżeliminuje z rynku wykonawców, którzy mogąje sprzedać. Odwołujący
wrócił teżuwagę,że zgodnie z wyrokiem UOKiK naruszenie interesu publicznego ma
miejsce przede wszystkim wówczas, gdy skutkami działańsprzecznych z przepisami prawa
konkurencji dotknięty jest szerszy krąg uczestników rynku, względnie, gdy działania te
wywołująna rynku niekorzystne zjawiska (24 stycznia 1991 r., sygn. akt XV Amr 8/90).
Odwołujący wniósł o uznanie,że opisane zasady udostępniania doświadczenia rodząskutek
w postaci ograniczenia konkurencji, godząw interes publiczny i tym samym jako zakazane
porozumienia sąnieważne z mocy prawa. Tym samym wnioski, w których wykazano
doświadczenie pochodzące od Siemens powinny byćpoddane ocenie z pominięciem tego
doświadczenia z zastosowaniem art. 58 § 1 w zw. z § 3 Kc oraz art. 6 ust. 2 ustawy o
ochronie konkurencji i konsumentów.

Pismem z dnia 4 maja 2012 r., Odwołujący, powołując sięna wykładnię prawa opartą o
przepisy dyrektywy 2004/18 cofnął odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia art. 26 ust. 2b
ustawy (wskazany wśród zarzutów wymienionych w czwartym tiret) odwołania, w sposób
wskazany w uzasadnieniu (część uzasadnienia odwołania rozpoczynajaca się od słów „po
pierwsze…”, aż do kolejnego argumentu rozpoczynajacego się od słów „po drugie…”).
Przepis ten został naruszony jedynie w sposób wynikajacy z dalszej części uzasadnienia,

które zostanie uzupełnione podczas rozprawy przed Izbą.

B. Imtech Infra B.V. - sygn. akt KIO 861/12.
Odwołujący wniósł odwołanie od czynności Zamawiającego polegającej na niezgodnej z
prawem i ogłoszeniem o zamówieniu, ocenie wniosków o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu i w konsekwencji niezaproszenie Odwołującego do składania ofert.
Odwołujący wskazał,że legitymuje sięinteresem we wniesieniu odwołania, ponieważzłożył
prawidłowy wniosek, który wskutek błędnej oceny pozostałych wniosków, został
sklasyfikowany na pozycji 9, mimoże powinien byćsklasyfikowany na pozycji 4 lub 5.
Odwołujący stwierdził,że powinien zostaćzaproszony do drugiego etapu postępowania.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1, art. 26 ust. 2b, art. 51 ust. 1,
1a i ust. 2 Pzp przez:
1) dopuszczenie do udziału w postępowaniu wykonawców będących w zmowie
przetargowej,
2) nie dopuszczenie do udziału w postępowaniu wykonawców nie uczestniczących w tej
zmowie, a także:
3) błędnąocenęwniosków polegającąna przyznaniu punktów wnioskodawcom, którzy
wykazali spełnienie warunków udziału w postępowaniu za pomocąpodmiotów trzecich
oraz
4) błędne przyznanie punktów pozostałym wnioskodawcom.

Odwołujący wniósł o:
1) dopuszczenie do udziału w postępowaniu wszystkich wykonawców, którzy potwierdzili w
swoich wnioskach spełnienie wymaganych przez Zamawiającego warunków, a także:
2) unieważnienie czynności polegającej na przyznaniu punktów,
3) dokonanie powtórnej czynności przyznania punktów i w konsekwencji zaproszenie
Odwołującego do dalszego etapu postępowania.
W uzasadnieniu Odwołujący podał,że w ogłoszeniu o zamówieniu Zamawiający wskazał, iż
zaprosi do dalszego udziału w postępowaniu wykonawców spełniających postawione
warunki, którzy otrzymająnajwyższąocenępunktowąspełniania warunków.
I. Odwołujący stwierdził,że z wyników oceny wniosków dowiedział się, iż7 wnioskodawców
na dowód swojego doświadczenia powołało sięwyłącznie na zasoby podmiotów trzecich w
odniesieniu do warunku wiedzy i doświadczenia. Pięciu (5) z nich firmą, która udostępniła
zasoby są firmy Siemens AG. i Siemens Sp. z o.o., która (…), jest również jednym z
uczestników tego postępowania. W ocenie Odwołującego, powyższe wskazuje na istnienie
faktycznego powiązania pomiędzy tymi podmiotami.
Odwołujący uznał,że złożenie wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu i

jednoczesne udostępnienie swojego potencjału innym wykonawcom, wskazuje na istnienie
pomiędzy nimi współpracy w celu ograniczenia konkurencji i utrudnienia innym wykonawcom
zakwalifikowania sięna listęwykonawców zaproszonych do składania ofert. Odwołujący
wskazał stanowisko Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych przedstawione w wynikach
kontroli z dnia 20.03.2012 r. (UZP/DKUE/JW/10916/3809/12) dotyczącej postępowania
prowadzonego przez Centrum Systemów Informacyjnych Ochrony Zdrowia, którego
przedmiotem było Zaprojektowanie, realizacja i nadzór gwarancyjny systemów w ramach
Projektu „Elektroniczna Platforma Gromadzenia, Analizy i Udostępniania Zasobów
Cyfrowych o Zdarzeniach Medycznych”.
Odwołujący uznał,że w takiej sytuacji Zamawiający powinien co najmniej dopuścićdo
udziału w postępowaniu innych wnioskodawców, którzy spełnili warunki udziału w
postępowaniu tak, aby planowana liczba pięciu (5) zaproszonych odzwierciedlała
rzeczywistąkonkurencjępomiędzy uczestnikami postępowania.
Odwołujący uznał,że w sytuacji, gdy kilka podmiotów powołuje sięna to samo
doświadczenie powinni oni byćpotraktowani jako nie gwarantujący konkurencji pomiędzy
sobą, a zatem pozycja wszystkich tych wykonawców powinna byćpotraktowana tak, jak
gdyby złożyli oni wspólny wniosek. Stwierdził,że w konsekwencji urzeczywistnienie zasady
równego traktowania i uczciwej konkurencji wobec sytuacji, jaka ma miejsce w prowadzonym
postępowaniu, powinno miećten wymiar,że Zamawiający winien dopuścićdo dalszego
etapu postępowania pozostałych spośród dwunastu (12) wykonawców, którzy złożyli wnioski
udowadniając spełnienie postawionych warunków.
Odwołujący podkreślił,że opisana sytuacja nie jest jednostkowa, bowiem podobne miały i
mająmiejsce w przetargach organizowanych przez Zarząd Dróg Miejskich w Poznaniu i
przez Urząd Miasta Rzeszowa, gdzie Zamawiający w ogłoszeniach o zamówieniach
ograniczyli liczbęwykonawców, którzy zostanązaproszeni do udziału do 5. Zamawiający
zachowali sięjednak odmiennie od obecnego Zamawiającego, gdyżwypełniając dyspozycję
art. 7 ust. 1 Pzp, zgodnie z art. 51 ust. 1 Pzp, dopuścili, w ramach zmian warunków udziału w
postępowaniu, do udziału nie pięciu (5) lecz dwudziestu (20) wnioskodawców (UM Rzeszów)
oraz 10 (ZDM Poznań), rozumiejąc,że dyspozycja art. 51 ust. 1 Pzp, nakazuje
zamawiającemu zachowanie konkurencji, która musi byćrzeczywista, a nie pozorna.
Odwołujący podał,że zgodnie z informacjąo wynikach oceny, do kolejnego etapu
postępowania zostało zakwalifikowanych 12 wykonawców, w tym 5 wykonawców, którzy dla
spełnienia warunków zamówienia polegali tylko i wyłącznie na zasobach w postaci referencji
podmiotów trzecich, tj. firmy Siemens Sp. z o.o. oraz firmy Siemens AG. Odwołujący
wskazał,że na etapie przed upływem terminu do złożenia wniosku o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu nie mógł podnieśćpowyższego zarzutu, ze względu na fakt,że
sytuacja naruszenia konkurencji ujawniła siępo złożeniu wniosków i dokonaniu oceny tych

wniosków. Stąd uznał,że zarzut podnoszony wobec treści ogłoszenia byłby zarzutem
przedwczesnym i jako taki nie podlegałby rozpatrzeniu.
Odwołujący podniósł,że w przedmiotowym postępowaniu wykorzystanie art. 26 ust. 2b Pzp
prowadzi w konsekwencji do zmowy przetargowej, a tym samym do zachwiania mechanizmu
konkurowania. Stworzenie sztucznej konkurencji na rynku zamówieńpublicznych nie sprzyja
uczciwej konkurencji. Wykonawcy w rzeczywistości nie konkurująze sobą, a mogąustalić
hierarchię, który z wykonawców, w jakiej kolejności ma wygraćprzetarg.
II. Powołując sięna treśćpkt III.2.3. zdanie pod punktem 3 ogłoszenia o zamówieniu,
Odwołujący wskazał,że wykonawca mógł powołaćsięprzy wykazywaniu spełnienia
warunków udziału w postępowaniu na wiedzę i doświadczenie innych podmiotów, zgodnie z
art. 26 ust. 2b UPZP. W takiej sytuacji obowiązany był: udowodnić Zamawiającemu, iż
będzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia, w szczególności
przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do
dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia.
Odwołujący wywiódł,że z cytowanego fragmentu ogłoszenia wynika w sposób niebudzący
wątpliwości możliwośćpowoływania sięna zasoby podmiotów trzecich wściśle określonym
zakresie. Zakres ten wyznaczająopisane przez Zamawiającego warunki udziału w
postępowaniu. Tym samym powołanie sięprzez wykonawcęna zasoby podmiotów trzecich
możliwe jest jedynie dla udowodnienia spełnienia warunku udziału w postępowaniu.
Powyższa konstrukcja ogłoszenia, zdaniem Odwołującego, w pełni odpowiada normie art. 26
ust. 2b Pzp, który to ustęp zamieszczony jest wśród innych norm art. 26, w całości
poświęconych kwestiom związanym z obowiązkiem spełnienia postawionych przez
Zamawiającego warunków udziału w postępowaniu.
Sposób spełniania postawionych warunków wskazuje norma art. 25 ust. 1 Pzp, do której
odnosi sięart. 26 ust. 4 Pzp. Odwołujący stwierdził,żeżadna z norm art. 26 Pzp nie
odwołuje siędo art. 51 Pzp, co jest o tyle zrozumiałe,że ta pierwsza norma sytuuje sięwśród
norm Działu II - Postępowanie o udzielenie zamówienia, Rozdziału 1 zatytułowanego
Odwołujący i wykonawcy, zaśta druga odnosi siędo czynności wykonywanych w trybie
przetargu ograniczonego uregulowanych w Rozdziale 3 Oddziale 2. Na podstawie
powyższego uzasadnienia, Odwołujący stwierdził,że nie jest możliwe stosowanie przepisu
art. 26 ust. 2b Pzp dla dokonania punktowej oceny wniosków. Przepis ten ma jedynie
zastosowanie dla dokonania oceny spełniania wymaganych warunków. Odwołujący wskazał
zgodnośćprzedstawionego poglądu z poglądem zaprezentowanym w opinii Prezesa Urzędu
ZamówieńPublicznych (Informator UZP nr 11/2011 str. 23) przywołanej w wyroku z dnia 17
lutego 2012 r. (KIO 232/12 str. 6), jak równieżw wyroku KIO 243/12.
Biorąc pod uwagępowyższe, Odwołujący wskazał,że w przypadku oceny wnioskodawców
sklasyfikowanych na pierwszych ośmiu pozycjach, Zamawiający, dokonując punktowej oceny

wniosków, popełnił zasadnicze błędy polegające na przyznawaniu punktów w zakresie
doświadczenia wykazywanego na podstawie zasobów podmiotów trzecich.
Odwołujący przedstawił stanowisko w zakresie klasyfikacji wniosków następująco:
1) konsorcjum: Alcatel Lucent sp. z o.o., Indra Sistemas S.A. przedstawił referencje
własne odnoszące siędo dostawy ZSZ obejmującego największą(4) liczbę
integrowanych systemów, za którąZamawiający przyznał 100 pkt i tym samym
sklasyfikował na pozycji nr 1, do czego Odwołujący nie wniósł zarzutów, wskazując
jedynie ocenętego wnioskodawcy jako właściwy punkt odniesienia dla pozostałych
wniosków;
2) Sprint S.A. przedstawił jedynie 1 własnąreferencjęodnoszącąsiędo oceny poziomu
pierwszego, pozostałe referencje pochodząod podmiotów trzecich, Odwołujący
kwestionuje zasadnośćprzyznania punktów za te spośród wykazanych dostaw, które
poświadczone zostały referencjami pochodzącymi od podmiotów trzecich;
3) konsorcjum: Atrem S.A., ELTODO EG a.s. i PGB S.A. przedstawiło jedynie referencje
pochodzące od podmiotów trzecich, w związku z czym nie powinno było otrzymaćżadnych punktów. Zamawiający przyznał jednak odpowiednio wyliczone punkty, jak za
udokumentowanie dostaw własnych;
4) Siemens Sp. z o.o. przedstawiło referencje własne odnoszące siędo dostawy ZSZ
obejmującej 3 integrowane systemy, 2 referencje własne dotyczące systemów
ocenianych w poziomie drugim oraz inne referencje przedstawiane dla oceny poziomu
trzeciego, wśród których znajdowały sięzarówno referencje własne, jak pochodzące od
podmiotów trzecich. Odwołujący zakwestionował zasadnośćprzyznania punktów za te
spośród wykazanych dostaw, które poświadczone zostały referencjami pochodzącymi
od podmiotów trzecich;
5) Betacom S.A. przedstawił jedynie referencje pochodzące od podmiotów trzecich, w
związku z czym nie powinien był w ogóle otrzymaćżadnych punktów. Zamawiający
przyznał mu jednak odpowiednio wyliczone punkty, jak za udokumentowanie dostaw
własnych;
6) Simple S.A. przedstawił jedynie referencje pochodzące od podmiotów trzecich, w
związku z czym nie powinien był w ogóle otrzymaćżadnych punktów. Zamawiający
przyznał mu jednak odpowiednio wyliczone punkty, jak za udokumentowanie dostaw
własnych;
7) COMP S.A. przedstawił jedynie referencje pochodzące od podmiotów trzecich, w
związku z czym nie powinien był w ogóle otrzymaćżadnych punktów. Zamawiający
przyznał mu jednak odpowiednio wyliczone punkty, jak za udokumentowanie dostaw
własnych;
8) Thales Polska Sp. z o.o. przedstawił jedynie referencje pochodzące od podmiotów

trzecich, w związku z czym nie powinien był w ogóle otrzymaćżadnych punktów.
Zamawiający przyznał mu jednak odpowiednio wyliczone punkty, jak za
udokumentowanie dostaw własnych;
9) Odwołujący Imtech Infra B.V. przedstawił własnąreferencjęodnoszącąsiędo dostawy
ZSZ obejmującego 2 integrowane systemy, za co powinien otrzymaćodpowiednią
liczbępunktów.
Reasumując, Odwołujący wskazał,że powinien znaleźćsięw grupie 4 podmiotów złożonych
z:
1) konsorcjum: Alcatel Lucent Sp. z o.o., Indra Sistemas S.A.,
2) Sprint S.A.,
3) Siemens Sp. z o.o.,
4) Imtech Infra B.V.,
którzy powinni otrzymaćza posiadane doświadczenie odpowiedniąliczbępunktów. Pozostali
wykonawcy spośród wskazywanych w odwołaniu, nie powinni otrzymaćpunktów za
wykazywane doświadczenie.
Z ostrożności procesowej Odwołujący wskazał,że uplasowani na dalszych pozycjach
wykonawcy, a mianowicie:
1) Bonair S.A., poz. 10,
2) Biuro Informatyczno-Wdrożeniowe „KONCEPT” Sp. z o.o., poz. 11
– przedstawili jedynie referencje pochodzące od podmiotów trzecich, w związku z czym
nie powinni byli otrzymaćżadnych punktów. Zamawiający przyznał im odpowiednio
wyliczone punkty, jak za udokumentowanie dostaw własnych;
3) konsorcjum: Revenga Ingenieros Polska Sp. z o.o. i ELECTRONIC TRAFIĆS.A. –
przedstawiło referencje własne odnoszące siędo dostawy ZSZ obejmującego 3
integrowane systemy oraz 1 referencjęwłasnądotyczącąsystemów ocenianych w
poziomie drugim, za które powinno otrzymaćodpowiedniąliczbępunktów.
Konkludując, Odwołujący podał,że nawet biorąc pod uwagękoniecznośćprzyznania
punktów konsorcjum Revenga Ingenieros Polska Sp. z o.o. i ELECTRONIC TRAFIĆS.A.,
Odwołujący winien byćsklasyfikowany w grupie pierwszych pięciu podmiotów, którzy winni
byćzaproszeni do dalszego udziału w postępowaniu.
III. Odwołujący wskazał na jeszcze jeden aspekt prawny zagadnienia związanego z
udostępnianiem zasobów trzecich i poddał pod rozwagęZamawiającego zasadnośći
prawidłowośćoceny spełniania warunków przez wykonawców, powołujących sięna te same
zasoby podmiotów trzecich. Podniósł,że zasadnicząkwestiąw ocenie uprawnień
wykonawcy związanych z udostępnianiem zasobów podmiotów trzecich jest prawidłowa
transpozycja przepisu art. 47 ust. 2 oraz 48 ust. 3 Dyrektywy z dnia 31 marca 2004 r.
Parlamentu Europejskiego i Rady 2004/18/WE w sprawie koordynacji udzielania zamówień

publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi (Dyrektywa klasyczna). Podkreślił,że art.
47 Dyrektywy klasycznej dotyczy wymogów odnoszących siędo sytuacji ekonomicznej i
finansowej wykonawcy, a art. 48 dotyczy wymaganych kwalifikacji technicznych lub
zawodowych. W obydwu przypadkach Dyrektywa klasyczna przewiduje,że: Wykonawca
może, w stosownych sytuacjach oraz w przypadku konkretnego zamówienia, polegać na
zdolnościach innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi
powiązań. Musi on w takiej sytuacji dowieść instytucji zamawiającej, iż będzie dysponował
zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia, na przykład przedstawiając w tym celu
zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów.
Odwołujący wskazał,że w celu zrozumienia ustawodawcy unijnego należy uwzględnić,że
wskazany przepis powstał w wyniku orzecznictwa ówczesnego Europejskiego Trybunału
Sprawiedliwości – orzeczenia: z dnia 14 kwietnia 1994. w sprawie C-389/92 „Ballast”, z dnia
18 grudnia 1997 r. w sprawie C-5/97 „Ballast”, z dnia 2 grudnia 1999 r. w sprawie C-176/98
Holst Italia, a z dnia 18 marca 2004 r. w sprawie C-314/01 Siemens.
Zagadnienia rozpatrywane przez Trybunał w pierwszych trzech orzeczeniach dotyczyły
możliwości powoływania sięna zasoby grupy przez podmiot mający sytuacjędominującąw
tej grupie (orzeczenia Ballast), jak równieżprzez podmiot należący do grupy, jednak nie
posiadający w niej statusu podmiotu dominującego. Odwrotnie niżw przypadku podmiotu
dominującego składającego ofertę, w którego przypadku możliwośćpowołania sięna zasoby
grupy jest oczywista, w tym drugim przypadku (orzeczenie Holst) sama przynależność
podmiotu do grupy nie jest wystarczająca dla uznania możliwości powołania sięna zasoby
grupy. Taka możliwośćbędzie istniała pod warunkiem przeprowadzenia dowodu na
okolicznośćfaktycznej możliwości skorzystania z konkretnego zasobu grupy.
Kolejne orzeczenie w sprawie Siemens pozwoliło wykonawcom wykazywaćspełnienie
wymaganych warunków w zakresie ich zdolności do wykonania zamówienia przy udziale
proponowanych podwykonawców. Dopuszczalne będzie powołanie sięna zasoby podmiotów
trzecich (należących do grupy lub przyszłych podwykonawców) jedynie wtedy, gdy podmiot
wykaże,że faktycznie może korzystaćz jej zasobów. Ocena, czy taki wystarczający dowód
został przeprowadzony, należy do sądu krajowego. Odwołujący zwrócił zatem uwagę,że
możliwośćpowołania sięna zasoby podmiotów trzecich zależy od spełnienia następujących
przesłanek:
1) istnienie więzi prawnej pomiędzy wykonawcąa podmiotem udostępniającym zasób,
2) przeprowadzenie dowodu, którego ocena należy do sądu krajowego, z którego
niezbicie ma wynikać,że wykonawca będzie miał do dyspozycji udostępniany zasób.
Odwołujący wskazał,że nie ma zatem możliwości powoływania sięna zasoby doświadczenia
podmiotu innego niżbezpośrednio zależny od składającego ofertębez zobowiązania tego
podmiotu do uczestnictwa w wykonywaniu zamówienia w charakterze podwykonawcy.

Zobowiązanie to winno byćnastępstwem wcześniejszego nawiązania więzi prawnej
pomiędzy podmiotami. W sytuacji, która ma miejsce w przedmiotowym przetargu,
Odwołujący zakwestionował możliwośćpowoływania sięprzez 6 wykonawców na te same
zasoby podmiotów trzecich. Uznał,że skoro podmiot oferujący zasoby swego doświadczenia
nawiązał więźprawnąz jednym z takich wykonawców, zobowiązując sięwobec niego do
oddania mu do dyspozycji tych zasobów, to z kolejnym wykonawcąnie mógł nawiązać
współpracy, bowiem jego zobowiązanie wobec tego pierwszego nie pozwala na to.
Z przytoczonego wyżej orzecznictwa TS wynika,że powołujący sięna zasoby musi
udowodnić,że będzie faktycznie dysponował tymi zasobami. Z chwilą, gdy nie jest możliwe
przeprowadzenie tego dowodu, Zamawiający winien uznać,że warunek wykazywany za
pomocązasobu podmiotu trzeciego nie został spełniony. Powyższe prowadzi do wniosku,że
podwykonawca, na którego zasoby powołuje sie wykonawca winien być, co do zasady,
traktowany jako partner wykonawcy i jego możliwośćuczestnictwa w postępowaniu winna
byćoceniana w sposób identyczny jak członka konsorcjum startującego w postępowaniu. W
przypadku przyjęcia innej zasady, zastosowanie trybu przetargu ograniczonego, w którym
zamawiający nie może zastosowaćżadnych sankcji za niezłożenie oferty przez
zakwalifikowanych wykonawców, prowadzićmoże do ograniczenia konkurencji.

Uczestnik postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego - Sprint S.A., zwany też
„Przystępującym”, odniósł sięw piśmie procesowym złożonym na rozprawie, m.in. do
zarzutów przedstawionych w odwołaniach wświetle przepisów dyrektywy klasycznej,
wskazując, co następuje:
I. W treści obu odwołańOdwołujący przedstawili, kwestionowanąprzez uczestnika
postępowania, wykładnięart. 26 ust. 2b Pzp, z której wynika,że podczas dokonywania
oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu, o której mowa w art. 51 ust. 2 Pzp,
Zamawiający nie może uwzględniaćpotencjału udostępnionego wykonawcy przez inny
podmiot na zasadzie art. 26 ust. 2b Pzp. Odwołujący uzasadniająargumentacjęo braku
możliwości uwzględniania, przy ocenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu (art. 51
ust. 2 Pzp), potencjału innego podmiotu przez odwołanie siędo użytego w treści art. 26 ust.
2b ustawy Pzp sformułowania „niezbędnymi zasobami”, tj. takimi które powodują,że
wykonawca nie jest wykluczany z postępowania. W konsekwencji Odwołujący stwierdzają,że potencjał innego podmiotu może zostaćudostępniony wykonawcy jedynie w celu
wykazania spełnienia minimalnych warunków udziału w postępowaniu, a więc tych, których
niespełnienie prowadzi do wykluczenia wykonawcy z postępowania na podstawie art. 24 ust.
2 pkt 4 Pzp.
II. a) Z prezentowanąprzez Odwołujących wykładniąart. 26 ust. 2b Pzp Przystępujący nie
zgodził się, w szczególności nie uznał,że takie rozumienie art. 26 ust. 2b Pzp wynika z

wykładni literalnej przepisu. Przystępujący wskazał również, iżwbrew twierdzeniem
Odwołujących, prezentowana przez nich wykładnia art. 26 ust. 2b Pzp nie znajduje
potwierdzenia w orzecznictwie KIO, wskazał wyroki: z dnia 01.09.2011 r., sygn. akt KIO
1730/11, z dnia 13.10.2011 r., sygn. akt KIO 2103/11, z dnia 10.06.2011 r., sygn. akt KIO
1099/11 (skład 3 osobowy).
Przystępujący podniósł,że z treści art. 51 ust. 2 Pzp wynika, iżkryterium kwalifikacji na tzw.
„krótkąlistęwykonawców” stanowi ocena spełnienia warunków udziału w postępowaniu, a
zatem warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy Pzp. Sposób oceny spełniania tych
warunków określająz kolei przepisy art. 22 ust. 4 oraz art. 26 Pzp, który w ustępie 2b
wskazuje, iżprzy ocenie spełniania warunków udziału w postępowaniu należy uwzględniać
nie tylko potencjał wykonawcy, ale równieżpotencjał innego podmiotu, pod warunkiem,że
wykonawca udowodni zamawiającemu,że będzie dysponował zasobami tego podmiotu
niezbędnymi do wykonania zamówienia. Skoro z art. 51 ust. 2 Pzp wynika, iżkryterium
kwalifikacji na tzw. „krótkąlistęwykonawców” stanowi ocena spełnienia warunków udziału w
postępowaniu, które stosownie do treści art. 26 ust. 2b Pzp, wykonawca może wykazać
przez poleganie na potencjale innego podmiotu, to nie sposób przyjąć,że z treści art. 26 ust.
2b w związku z art. 51 ust. 2 Pzp wynika brak możliwości uwzględniania potencjału innego
podmiotu przy sporządzaniu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu, tj.
tworzeniu tzw. krótkiej listy wykonawców.
Przystępujący uznał,że wświetle wynikających z ogłoszenia o zamówieniu warunków
udziału w postępowaniu oraz określonych w nich kryteriów oceny spełniania warunków,
odmowa przyznawania punktów za udostępniony wykonawcy potencjał innego podmiotu,
stanowiłaby niedopuszczalnąprzepisami ustawy (art. 7 ust. 1), jak równieżprzepisami prawa
wspólnotowego dyskryminacjęwykonawców. W art. 44 ust. 3 dyrektywy 2004/18/WE,
stanowiącym odpowiednik art. 51 ust. 2 Pzp, wskazano,że kryteria kwalifikacji na „krótką
listęwykonawców” mająbyćobiektywne i niedyskryminacyjne. Skoro zatem, Zamawiający
zdecydował, iżkryteria te będąoceniane poprzez pryzmat spełnienia warunków udziału w
postępowaniu, to pozbawione jest podstaw różnicowanie sytuacji wykonawców w zależności
od tego czy wymaganym potencjałem wykonawcy dysponują, czy będądysponować? W
opinii Przystępującego, takie różnicowanie jest niedopuszczalne, gdyżwprost prowadziłoby
do dyskryminacji małych iśrednich przedsiębiorstw bazujących na potencjale innych
podmiotów. Przystępujący odwołał siędo komentarza, dotyczącego art. 44 ust. 3 dyrektywy
2004/18/WE, autorstwa Aleksandry Sołtysińskiej (wyd. Zakamycze 2006), w którym
stwierdzono: Zamawiający powinien dokonać wyboru oferentów, opierając się na kryteriach
takich samych dla wszystkich firm i niemających charakteru dyskryminującego. Odpowiednie
zastosowanie jedynie kryteriów kwalifikacji stałoby w sprzeczności ze wspólnotową polityką
wspierania rozwoju małych i średnich przedsiębiorstw, dyskryminując je w stosunku do

potentatów działających na danym rynku (S. Treumer, The Selection of Qualified Firms to be
Invited to Tender under the EC Procurement Directives, PPLR 1998, nr 6, s. 152).
Przystępujący podkreślił,że skoro wświetle prawa wspólnotowego różnicowanie sytuacji
wykonawców z punktu widzenia dysponowania własnym, czy teżinnego podmiotu
potencjałem, stanowi niedopuszczalnądyskryminację, to nie można twierdzić,że takie
różnicowanie przy kwalifikacji na krótkąlistęwykonawców jest dopuszczalne, gdy z art. 44
ust. 3 dyrektywy 2004/18/WE wynika w sposób jednoznaczny, iżkryteria kwalifikacji na tę
listęmająbyćobiektywne i niedyskryminacyjne.
b) Przystępujący stwierdził,że zgadza sięz Odwołującymi, iżmożliwośćpolegania na
potencjale innego podmiotu pojawia sięjedynie w stosownych sytuacjach oraz w przypadku
konkretnego zamówienia. Taki wniosek jest konieczny na gruncie prowspólnotowej wykładni
art. 26 ust. 2b Pzp, a zatem wświetle art. 47 ust. 2 oraz art. 48 ust. 3 dyrektywy 2004/18/WE.
W szczególności nie ulega wątpliwości, iżkorzystanie z art. 26 ust. 2b Pzp nie może być
wykorzystywane przez wykonawców w sposób, który prowadziłby do ograniczenia
konkurencji. Zagrożenie takie jest realne w przypadkach w których wykonawca samodzielnie
spełniający warunki udziału w postępowaniu, w tym samym postępowaniu udostępnia swój
potencjał innym wykonawcom, z którymi pozostaje w zmowie, zwiększając tym samym swoje
szanse uzyskania zamówienia.
Przystępujący w sposób jednoznaczny stwierdził,że ze wskazanąwyżej sytuacjąstanowiącą
niewątpliwe zagrożenie naruszenia uczciwej konkurencji, nie ma do czynienia w odniesieniu
do złożonego przez niego wniosku. W szczególności, Przystępujący wskazał,że nie spełnia
samodzielnie warunków udziału w postępowaniu, a tym samym poleganie przez niego na
potencjale innych podmiotów, stwarza mu możliwośćubiegania sięo zamówienie. Nie
występuje sytuacja, w której poleganie na potencjale innych podmiotów, miałoby na celu
jedynie zwiększenie szans Przystępującego na uzyskanie zamówienia.
Przystępujący wskazał,że podmioty na których potencjale bazuje, nie ubiegająsięo to
zamówienie, jak równieżnie udostępniły swojego potencjału innym wykonawcom
ubiegającym sięo zamówienie. Z podmiotami tymi Przystępujący pozostaje w stałych
stosunkach gospodarczych i jest ich partnerem na polskim rynku. Ponadto, w treści
zobowiązańtych firm załączonych do wniosku Przystępującego zawarte zostały
jednoznaczne deklaracje co do realizacji zamówienia po stronie Przystępującego w formule
podwykonawstwa z jednoczesnym wskazaniem, części zamówienia, której ono będzie
dotyczyć.
Mając zatem na uwadze okoliczności takie jak: sytuacja Przystępującego (brak powiązania
prawnego jak i faktycznego z jakimkolwiek z wykonawców ubiegających sięo zamówienie),
przedmiot zamówienia (możliwośćwykonania go za pomocąpodwykonawców) oraz szerokie
wymagania w zakresie warunków udziału w postępowaniu, Przystępujący stwierdził,że ma

miejsce stosowna sytuacja, w rozumieniu art. 47 ust. 2 oraz art. 48 ust. 3 dyrektywy
2004/18/WE, uzasadniająca poleganie na potencjale innego podmiotu, a tym samym
uzasadniająca przyznanie punktów w ramach oceny spełnienia warunków udziału w
postępowaniu.
c) Z ostrożności, Przystępujący równieżpodkreślił,że w warunkach przedmiotowego
postępowania wynikających z ogłoszenia o zamówieniu, brak jest jakichkolwiek opisów, które
jako kryterium kwalifikacji na „krótkąlistęwykonawców” uczyniłyby posiadanie własnego
potencjału. Powołał sięna wyrok KIO z dnia 13.10.2011 r., sygn. akt KIO 2103/11, w którym
wskazano: Zamawiający może ustalić zasady punktacji spełniania warunków udziału w
postępowaniu, a konkretnie legitymowania się określonym doświadczeniem ustalając, że dla
niego większe znaczenie ma np. samodzielne spełnianie warunków udziału w postępowaniu,
w odróżnieniu od korzystania z „pożyczonego doświadczenia”. Określony warunek winien
mieć przypisany sposób jego oceny. W takim przypadku wykonawca otrzymuje punkty nie za
samo spełnianie poszczególnych warunków udziału w postępowaniu, ale za spełnianie
danego warunku w większym lub lepszym stopniu.
Przystępujący stwierdził,że składając wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu,
działał zatem w zaufaniu do warunków postępowania określonych w ogłoszeniu o
zamówieniu, a w jego treści nie byłożadnych sformułowań, które wskazywałyby na
uczynienie kryterium kwalifikacji na krótkąlistęwykonawców, posiadanie własnego
doświadczenia.
Wświetle wskazanych powyżej okoliczności, Przystępujący wniósł o oddalenie obu
złożonych odwołań.
Przystępujący po stronie Zamawiającego ATREM S.A., PBG S.A., ELTODO EG, a.s.
przedstawił w swoim przystąpieniu zasadnośćzastosowania art. 26 ust. 2b ustawy do oceny
warunków udziału w postępowaniu przy przyznawaniu punktów, odwołując siędo przepisów
ustawy i orzecznictwa Izby. Omówił zasady posługiwania sięreferencjami spółki córki.

Krajowa Izba Odwoławcza po przeprowadzeniu rozprawy, uwzględnieniu złożonych
dowodów oraz wyjaśnień stron i uczestników postępowania odwoławczego, ustaliła i
zważyła, co następuje.

I. Przepis art. 179 ust. 1 ustawy (przesłanka badana z urzędu według stanu na dzień
wniesienia odwołań) stanowi,żeśrodki ochrony prawnej przysługująwykonawcy,
uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu
danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieśćszkodęw wyniku naruszenia przez
zamawiającego przepisów ustawy. Legitymacja czynna do wniesienia odwołania przysługuje
wykonawcy, jeśli spełnione sąkumulatywne dwie przesłanki: odwołujący posiada lub

posiadał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieśćszkodęw
wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.
Odwołujący spełniająprzesłankęwynikającąz przepisu art. 179 ust. 1 ustawy wnosząc
odwołania, gdyżpotwierdzenie zarzutów co do błędnej oceny wniosków i w następstwie tego
zakwalifikowania wskazanych wykonawców na pozycje korzystniejsze od Odwołujących,
może skutkowaćuzyskaniem przez Odwołujących zaproszenia do składania ofert.

Izba rozpoznając odwołania jest związana przedstawionymi zarzutami, natomiast o
skuteczności wniesionych odwołańprzesądza udowodnienie niezgodności czynności
dokonanej przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub zaniechania
czynności, do której zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy.
W ocenianym postępowaniu, Zamawiający opisał w niekwestionowanym przez wykonawców
ogłoszeniu o zamówieniu,że do składania ofert zostanie zaproszonych 5 wykonawców,
którzy zostanąwybrani na podstawie obiektywnych kryteriów wyboru ograniczonej liczby
kandydatów, które to kryteria

zostały opisane w pkt III.2.3 ogłoszenia - „zdolnośćtechniczna”
- odnośnie warunku wiedzy i doświadczenia, tj. warunku nr 2 oraz w pkt III.2.2. ogłoszenia -
„zdolnośćekonomiczna i finansowa”- odnośnie sytuacji ekonomicznej i finansowej, tj.
warunku nr 1 udziału w postępowaniu (pkt IV.1.2). W pkt III.2.3 ogłoszenia o zamówieniu -
„zdolnośćtechniczna”, Zamawiający wymienił w ppkt I.1.2.3żądane oświadczenia i
dokumenty, jakie należy złożyćw celu wykazania spełniania warunku udziału w
postępowaniu, podając w ppkt 3,że wymagane sądokumenty potwierdzające (np.
referencja, protokół odbioru dostawy),że dostawy zostały wykonane należycie. Zamawiający
wskazał,że wykonawca powołujący sięprzy wykazywaniu spełnienia warunków udziału w
postępowaniu na wiedzęi doświadczenie innych podmiotów, zgodnie z art. 26 ust. 2b
ustawy, zobowiązany jest udowodnićZamawiającemu,że będzie dysponował zasobami
niezbędnymi do realizacji zamówienia, w szczególności przedstawiając w tym celu pisemne
zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres
korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia. Pisemne zobowiązanie innych podmiotów
należało złożyćw oryginale. W dalszej części omawianego punktu, Zamawiający podał,że o
udzielenie zamówienia mogąubiegaćsięwykonawcy, którzy wykażąspełnianie warunków,
określonych w art. 22 ust. 1 ustawy, dotyczących posiadania wiedzy i doświadczenia -
warunek nr 2, podając przy opisie sposobu dokonywania oceny spełniania warunku,że
wykonawca może polegaćna wiedzy i doświadczeniu innych podmiotów, niezależnie od
charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków. Podał także,że do składania ofert
zostanie zaproszonych 5 niepodlegających wykluczeniu wykonawców z najwyższąliczbą
punktów oraz wskazał sposób przyznawania punktów. Z przedstawionej treści ogłoszenia o
zamówieniu wynika,że Zamawiający opisał sposób dokonywania oceny spełniania warunku

posiadania wiedzy i doświadczenia, powołując sięw całości na treśćart. 26 ust. 2b ustawy
(posłużył sięcytatem) w zakresie „polegania na” wiedzy i doświadczeniu innych podmiotów
oraz,że ten sposób potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu przyjął do
oceny wniosków w zakresie przyznania punktów niezbędnych do stworzenia listy
wykonawców w liczbie 5, którzy zostanązaproszeni do składania ofert. Ustalenia wynikające
z treści ogłoszenia o zamówieniu, co do zasady, nie były sporne oraz zostały w całości
potwierdzone na rozprawie przez Zamawiającego, który przyznał,że spełnianie warunku
udziału w postępowaniu oceniał w taki sam sposób w zakresie potwierdzenia
przesądzającego o - możliwości ubiegania sięo udzielenie zamówienia oraz uzyskaniu
oceny kwalifikującej wykonawcędo zaproszenia do składania ofert. Zamawiający wyjaśnił,że
gdyby ograniczył stosowanie przepisu art. 26 ust. 2b ustawy w zakresie oceny spełniania
warunku (przyznania punktów), wówczas zamieściłby w ogłoszeniu o zamówieniu stosowny
opis, którego treściąbyłoby ostrzeżenie wykonawców przed powoływaniem sięna zasób
podmiotu trzeciego w zakresie przyznawania punktów z tytułu potwierdzenia spełniania
warunków udziału w postępowaniu.

II. A. Thales Polska Sp. z o.o. - sygn. akt KIO 858/12
Po częściowym cofnięciu odwołania pismem z dnia 4 maja 2012 r., Odwołujący podtrzymał
zarzuty wraz z uzasadnieniem w zakresie:
1) wskazania we wniosku Simens Sp. z o.o. doświadczenia w postaci wykonania zadania na
rzecz ZDM Warszawa z potwierdzeniem należytego wykonania i udostępnienia tego zasobu
innym wykonawcom, tj. Betacom S.A., Simple S.A. i COMP S.A. Odwołujący zakwestionował
należyte wykonanie zadania oraz wskazany okres jego realizacji; 2) zawarcia porozumienia
przez Siemens Sp. z o.o., Betacom S.A., Simple S.A. oraz COMP S.A., naruszającego
zasady konkurecji.

Odnośnie pierwszego zarzutu, Izba ustaliła,że we wniosku Siemens Sp. z o.o. - nr 8, podano
w wykazie wykonanych dostaw, w poz. 2 na str. 30, wykonanie - data 20.11.2008 r. -
Zintegrowanego Systemu Zarządzania Ruchem w Warszawie. Na potwierdzenie należytego
wykonania dostaw załączono pismo Zarządu Dróg Miejskich w Warszawie z dnia 29.10.2010
r. - potwierdzenie wykonania przedmiotu umowy DIZP/217/PN/162/05, str. 50-51 wniosku. Z
pisma (referencji) wynika zakres jaki obejmowało zadanie, jego wartośćoraz stwierdzenie,że prace zostały wykonane należycie pod względem technicznym.
Wykonawca Siemens Sp. z o.o. udostępnił ten zasób na podstawie art. 26 ust. 2b ustawy
(zadanie wraz z referencją) wykonawcom: Betacom S.A. - wniosek nr 18. W poz. 6 wykazu
dostaw na str. 36 podano udostępnione zadanie oraz na str. 56-57 zamieszczono
referencję; Simple S.A. - wniosek nr 19, dostawęwykazano w poz. 1 wykazu dostaw na str.

98 oraz referencjęna str. 40 i 41; COMP S.A. - wniosek nr 2, w wykazie dostaw podano
udostępnionądostawęw poz. 1 na str. 36 oraz na str. 66 i 67 zamieszczono referencję.
Wszystkim czterem wskazanym wykonawcom Zamawiający zaliczył po 3 dostawy i przyznał
po 75 punktów.

Na rozprawie Odwołujący złożył, dopuszczone przez Izbęjako dowody w sprawie,
dokumenty: pismo Zarządu Dróg Miejskich w Warszawie z dnia 7 maja 2012 r. skierowane
do Odwołującego oraz wystapienie pokontronlne z dnia 19 czerwca 2009 r. Prezydenta
Miasta Stołecznego Warszawy skierowane do dyrektora Zarządu Dróg Miejskich. Z
dokumentów wynika,że prace wykonywane na podstawie umowy z dnia 9 czerwca 2006 r.
Nr DIZP/217/PN/162/05 nie zostały zakończone (I obszar) w terminie wyznaczonym na dzień
31 października 2007 r. ani w dwóch dodatkowych terminach. Rzeczowe zakończenie
projektu nastąpiło w dniu 23 grudnia 2008 r., a finansowe w dniu 30 grudnia 2008 r.
Wykonawca został obciążony karami umownymi w granicach 18% wartości zadania.

Izba uznała stanowisko Odwołującego i przystępujacego po stronie Odwołującego - Imtech
Infra B.V., za zasadne w zakresie wskazanego zarzutu i podzieliła argumentację,że przez
należyte wykonanie zamówienia należy rozumiećzgodnie z art. 355 § 1 Kc w zw. z art. 14
ustawy starannośćogólnie wymaganąw stosunkach danego rodzaju (należyta staranność).
Należy więc uznać,że ocena należytej staranności powinna uwzględnićcałokształt
zachowańdłużnika, a nie tylko prawidłowe technicznie wykonanie czynności. Niedotrzymanie
terminu wykonania prac, dwukrotne jego przedłużanie oraz obciążenie wykonawcy karami
umownymi, nie może stanowićpodstawy do uznania,że prace zostały wykonane należycie
zgodnie z § 1 ust. 1 pkt 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r.
w sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od wykonawcy, oraz
form, w jakich te dokumenty mogąbyćskładane. Zamawiający przyznał,że wyłączenie tych
prac, jako potwierdzających spełnianie warunku udziału w postępowaniu, spowoduje
obniżenie oceny wykonawców, co doprowadzi do zmiany ich punktacji. W związku z
udowodnieniem wskazanego zarzutu, Izba uwzględniła odwołanie.

W ocenie Izby, brak jest podstaw do uznania udowodnienia drugiego zarzutu wskazującego
na zawarcie porozumienia przez wykonawców Simens Sp. z o.o., Betacom S.A., Simple S.A.
i COMP S.A. - art. 6 ust. 1 ustawy o ochronie konkurecji i konsumentów.
Oceniając zarzut, Izba miała na uwadze,że przepis art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia
1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji stanowi,że czynem nieuczciwej konkurencji
jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza
interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Jest to przepis ogólny definiujący czyny nieuczciwej

konkurencji. Treściąprzepisu art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie
konkurencji i konsumentów jest zakaz zawierania porozumień, których celem lub skutkiem
jest wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji na rynku
właściwym, polegające w szczególności na (…) uzgadnianiu przez przedsiębiorców
przystępujących do przetargu (…) warunków składanych ofert, w szczególności zakresu prac
lub ceny. Przez pojęcie „porozumienie”, zgodnie z definicjązawartąw słowniczku pojęć
ustawowych (art. 4 pkt 5), należy rozumiećobok umów, uchwał i innych aktów zawieranych
między przedsiębiorstwami, równieżuzgodnienia dokonane w jakiejkolwiek formie przez
dwóch lub więcej przedsiębiorców. Naruszenie zakazu zawierania porozumieńskutkuje
uznaniem wystąpienia czynu nieuczciwej konkurencji, jeżeli jego skutek znajduje
odzwierciedlenie w którymśz przepisów definiujących czyny niedozwolone wskazane w
części szczególnej ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji w art. 5-17 (stypizowane
czyny nieuczciwej konkurencji).
Powołując sięna stanowisko prezentowane przez Prezesa UOKiK, Odwołujący przyjął,że
wobec braku bezpośrednich dowodów na udowodnienie praktyk ograniczających
konkurencję, dopuszczalne jest oparcie sięna dowodach pośrednich przez odwołanie siędo
przepisów Kodeksu postępowania cywilnego dotyczących reguł odnoszących siędo
domniemańfaktycznych. Wskazał,że na podstawie art. 231 Kpc, można uznaćza ustalone
fakty mające istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy, jeżeli wniosek taki można
wyprowadzićz innych ustalonych faktów.
Izba podnosi,że zgodnie z art. 185 ust. 7 Pzp do postępowania odwoławczego stosuje się
odpowiednio przepisy Kodeksu postępowania cywilnego o sądzie polubownym
(arbitrażowym), jeżeli ustawa nie stanowi inaczej. Zatem, należy uznać,że wyłączone jest
stosowanie przepisów dotyczących procesu. Postępowanie dowodowe przed Izbązostało
uregulowane w art. 190 Pzp. Przepis ust. 1 tego artykułu stanowi,że strony i uczestnicy
postępowania odwoławczego sąobowiązani wskazywaćdowody dla stwierdzenia faktów, z
których wywodząskutki prawne (…). W ust. 3 wskazano rodzaje dowodów. Zatem,
rozstrzygniecie Izby powinno byćdokonane na podstawie przedstawionych dowodów, a nie
na podstawie domniemania, czy chociażby uprawdopodobnienia.
Wślad za orzecznictwem sądowym i KIO, Izba przyjmuje pogląd,że wyrażona w art. 6 Kc
zasada nakłada ciężar udowodnienia faktu na osobę, która twierdzi i z tego twierdzenia
wywodzi skutki prawne. Nawet uprawdopodobnienie zaistnienia okoliczności, które mogłyby
ewentualnie potwierdzać zasadność zarzutu zmowy przetargowej nie może stanowić
podstawy do uwzględnienia przez Izbę powyższego zarzutu - stosowne okoliczności muszą
być dowiedzione w toku postępowania. (…) Izba opierając się na dokonanych ustaleniach
uznała, że nie potwierdził się fakt zawarcia pomiędzy przedsiębiorcami porozumienia (…).
Odwołujący nie przedstawił w toku postępowania dowodów potwierdzających niezbicie fakt

zawarcia porozumienia (…), którego treścią było ustalenie warunków składanych ofert co do
oferowanej ceny, w celu pozbawienia możliwości uzyskania zamówienia przez
odwołującego. W tym stanie rzeczy, Izba nie uwzględniła zarzutu w zakresie zaniechania
przez zamawiającego odrzucenia oferty (…) na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp (wyrok KIO
z dnia 21 września 2010 r., sygn. akt KIO/UZP 965/09, utrzymany w mocy przez Sąd
Okręgowy w Warszawie – wyrok z dnia 9 lutego 2010 r., sygn. akt V Ca 2446/09, o treści w
tej części: odnosząc się do zarzutu zmowy przetargowej należy tylko podzielić argumentację
Krajowej Izby Odwoławczej, która uznała zarzut ten za nieudowodniony). W innym wyroku, z
dnia z dnia 5 stycznia 2011 r., sygn. akt KIO 2766/10, Izba stwierdziła,że skoro Odwołujący
podnosi, iż w niniejszym postępowaniu dopuszczono się czynu nieuczciwej konkurencji w świetle art. 6 ust.1 pkt 7 ustawy z dnia 16 lutego 2007 roku o ochronie konkurencji i
konsumentów (Dz. U. z 2007 r. Nr 50, poz. 331 ze zm.), to powinien powyższe wykazać,
wskazując w tym zakresie na konkretne dowody uzasadniające istnienie takiego
porozumienia, tzw. zmowy przetargowej.
B. Imtech Infra B.V. - sygn. akt KIO 861/12.
Odwołujący sformułował zarzut - zawarcia zmowy przetargowej przez wykonawców i w
związku z tym błędnąocenęwniosków dokonanąprzez Zamawiającego. Uzasadnienie
zarzutu wynika z przyjętego stanowiska,że zastosowanie przepisu art. 26 ust. 2b ustawy do
oceny wniosków, o której mowa w art. 51 ust. 2 ustawy (przyznanie punktów
wnioskodawcom, którzy wykazali spełnienie warunków udziału w postępowaniu za pomocą
zasobów podmiotów trzecich), jest nieuprawnione. Odwołujący jako niewłaściwe czynności
Zamawiającego wskazał dokonanie oceny i przyznanie punktów za doświadczenie innego
podmiotu, jak za własne doświadczenie wykonawcy.
Oceniając zarzut zmowy przetargowej Izba odwołuje siędo uzasadnienia dotyczącego
rozstrzygnięcia odwołania w sprawie sygn. akt KIO 858/12, którego argumentacja w pełni ma
zastosowanie
do
uzasadnienia
nieuwzględnienia
zarzutu
zmowy
przetargowej
przedstawionego w tym odwołaniu. Wskazuje dodatkowo wyrok Sądu Okręgowego w
Poznaniu z dnia 16 lutego 2012 r., sygn. akt X Ga 706/11, w którym Sąd stwierdził,
ż
e
odwołujący nie udowodnił, iż doszło do zmowy cenowej (w tej części podzielić należy
stanowisko odwołującego, wielokrotnie już przytaczane w niniejszej sprawie, co do tego, że
przedstawiony przez niego materiał analizować można co najwyżej w kategorii
uprawdopodobnienia). Tymczasem w sprawie zastosowanie znajduje art. 6 Kc. W ocenie
Sądu brak jest dowodu na zawarcie porozumienia wpływającego na ograniczenie konkurencji
na rynku przez działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami. (…). W przekonaniu
Sądu Okręgowego również powiązania kapitałowe, osobowe i organizacyjne pomiędzy
uczestnikami postępowania o udzielenia zamówienia publicznego, a nawet podobieństwo
graficzne części dokumentów nie dowodzą istnienia pomiędzy nimi porozumienia

ograniczającego konkurencję. Ustawa nie limituje udziału w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego podmiotów powiązanych kapitałowo, finansowo czy organizacyjnie
(w tej kwestii podzielić należy pogląd zawarty w wyroku KIO z 10 lutego 2011 r., sygn. akt
KIO 163/11; KIO 164/11). W wyroku tym Sąd wskazał równieżistotnąokoliczność, a
mianowicie,że Izba opierając swoje rozstrzygnięcie w całości na domniemaniach w
niniejszym postępowaniu przekroczyła granicę swobodnej oceny dowodów. Ocena Sądu
potwierdza,że domniemania nie mogąstanowićpodstawy rozstrzygnięcia Izby.
Odnośnie korzystania z zasobów podmiotów trzecich w zakresie oceny spełniania warunku
posiadania wiedzy i doświadczenia dla uzyskania punktów przesądzających o zaproszeniu
wykonawcy do składania ofert, Izba uznała,że zgodnie z orzecznictwem sądowym
kształtujacym linięorzecznicząIzby przez funkcjękontroli instancyjnej (skarga do sądu i
skarga kasacyjna), istotne znaczenie dla oceny wskazanego zarzutu ma opis zawaty w
ogłoszeniu o zamówieniu, dotyczący sposobu dokonywania oceny spełniania warunków
udziału w postępowaniu - art. 22 ust. 3 ustawy oraz ocena spełniania warunków - art. 51
ust. 2 ustawy.
W ogłoszeniu o zamówieniu, jak wskazano na początku uzasadnienia w części wspólnej dla
obu odwołań, Zamawiający podał w pkt III.2.3,że o udzielenie zamówienia mogąubiegaćsię
wykonawcy, którzy wykażąspełnianie warunków, określonych w art. 22 ust.1 ustawy,
dotyczących posiadania wiedzy i doświadczenia - warunek nr 2, wskazując przy opisie
sposobu dokonywania oceny spełniania warunku,że wykonawca może polegaćna wiedzy i
doświadczeniu innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi
stosunków. Podał także,że do składania ofert zostanie zaproszonych 5 niepodlegających
wykluczeniu wykonawców z najwyższąilościąpunktów oraz wskazał sposób przyznawania
punktów. Zamawiający opisał sposób dokonywania oceny spełniania warunku posiadania
wiedzy i doświadczenia, powołując sięw całości na treśćart. 26 ust. 2b ustawy w zakresie
„polegania na” wiedzy i doświadczeniu innych podmiotów oraz,że ten sposób potwierdzenia
spełniania warunków udziału w postępowaniu, przyjął do oceny wniosków w zakresie
przyznania punktów niezbędnych do stworzenia listy wykonawców w liczbie 5, którzy zostaną
zaproszeni do składania ofert. W wyroku z dnia 7 lutego 2011 r., sygn. akt V Ca 3036/10 Sąd
Okręgowy w Warszawie orzekł,że skarżący nie wykazał, że zamawiający dokonał oceny
wniosków niezgodnie z treścią ogłoszenia o zamówieniu, a jedynie opierał się na własnym
subiektywnym przekonaniu, że wybrani wykonawcy przygotowując swoje wnioski działali
wspólnie w celu eliminacji z postępowania pozostałych oraz manipulowali wynikiem
kwalifikacji wniosków. Na tę okoliczność poza omówioną wyżej kwestią oświadczenia
złożonego w trybie art. 26 ust. 2b pzp nie przywołał żadnych dowodów.
W tym samym wyroku Sąd powołując sięna treśćogłoszenia o zamówieniu wskazał,że
Podmiot, który udostępnia swój potencjał, nie jest związany stosunkiem prawnym z

zamawiającym - nie ma statusu wykonawcy w postępowaniu. Związek tego podmiotu z
postępowaniem jest jedynie taki, że godzi się on na wykorzystanie swoich zdolności przez
wykonawcę w celu przedstawienia ich do oceny spełniania warunków udziału w
postępowaniu. Podstawą do udostępnienia potencjału jest stosunek prawny pomiędzy
wykonawcą a tym podmiotem, przy czym ustawa nie stawia żadnych ograniczeń czy
wymogów wobec tego stosunku. Podmiot taki może więc być podwykonawcą wykonawcy,
mogą wiązać go stosunki korporacyjne (np. spółka matka udostępnia swój potencjał
finansowy spółce córce) lub umowy cywilnoprawne (np. najmu sprzętu). Wykonawca może
więc wykazać w procedurze oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu, że
dysponuje lub będzie dysponował zasobami innego podmiotu w zakresie m.in.: potencjału
technicznego czy osób zdolnych do wykonania zamówienia - w zespole wykonawcy znajdują
się osoby, które udostępnia mu inny podmiot.
Mając powyższe na uwadze Izba uznała,że w toku oceny spełniania warunków udziału w
postępowaniu, tak jak w toku każdego etapu postępowania o udzielenie zamówienia,
Zamawiający zobowiązany jest stosowaćzasady oceny zgodnie z przyjętym opisem,
nadanym znaczeniem warunków i kryteriami, w tym przypadku opisanymi w ogłoszeniu o
zamówieniu.
Z ogłoszenia o zamówieniu jednoznacznie wynika sposób oceny doświadczenia i wiedzy,
gdzie wskazano kilkakrotnie możliwośćpolegania na zasobach podmiotów trzecich.
Ogłoszenie nie było kwestionowane w stosownym okresie. Na obecnym etapie postępowania
Izba nie ma podstaw do nakazania Zamawiającemu dokonania zmiany sposobu kwalifikacji
w celu ustalenia innej liczbowo listy wykonawców, którzy zostanązaproszeni do składania
ofert.
Izba dodatkowo podnosi,że w jej ocenie, przepis art. 26 ust. 2b ustawy ze względu na swoje
usytuowanie w ustawie oraz treśćpozostałych ustępów tego artykułu, a przede wszystkim
ust. 1, dotyczy potwierdzania spełniania warunków udziału w postępowaniu, o których mowa
w art. 22 ust. 1 ustawy. W związku z przepisem art. 51 ust. 1,1a i 2 ustawy, brak jest podstaw
w obowiązującym stanie prawnym, by uznać,że czynnośćzamawiającego zgodna z
ogłoszeniem o zamówieniu, kwalifikuje siędo uznania jej, jako naruszenie przepisu ustawy, o
którym stanowi art. 180 ust. 1 (przesłanka zasadności odwołania).

Zatem Izba orzekła jak w sentencji - uwzględniła odwołanie w sprawie sygn. akt KIO 858/12 i
nakazała powtórzenie czynności, na podstawie art. 192 ust. 1, 2 i 3 pkt 1 ustawy oraz
oddaliła odwołanie w sprawie sygn. akt KIO 861/12 na podstawie art. 190 ust. 1 ustawy.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp
oraz § 3 pkt 1 lit. a, pkt 2 lit. b, § 5 ust. 2 pkt 1 i ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238).


Przewodniczący: …………………

Członkowie: ………………….

………………….

Wcześniejsze orzeczenia:

• Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
• Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
• Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
• Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
• Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27