rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2012-05-17
rok: 2012

Powiązane tematy:

• FIDIC
• referencje
• warunki udziału w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego - doświadczenie

sygnatury akt.:

KIO 894/12

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Agnieszka Bartczak - Żuraw Protokolant: Rafał Komoń

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 maja 2012 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 maja 2012 r. przez wykonawcęKancelaria
Radców Prawnych H. Goryszewski B. Nieszczerzewski Spółka Partnerska, ul.
Czerniakowska 81/83 lok. 24, 00-957 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez
Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Białymstoku, ul.
Zwycięstwa 2, 15-703 Białystok,

przy udziale wykonawcy Kancelaria Radców Prawnych Bieluk i Partnerzy, ul.
Warszawska 107 lok. 3, 15-201 Białystok zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego,

orzeka:

1.
oddala odwołanie;

2.
kosztami postępowania obciąża Kancelarię Radców Prawnych H. Goryszewski B.
Nieszczerzewski Spółka Partnerska, ul. Czerniakowska 81/83 lok. 24, 00-957
Warszawa i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę7 500 zł
00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych, zero groszy) uiszczonąprzez
Kancelarię Radców Prawnych H. Goryszewski B. Nieszczerzewski Spółka
Partnerska, ul. Czerniakowska 81/83 lok. 24, 00-957 Warszawa tytułem wpisu od
odwołania.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Białymstoku.


Przewodniczący: ……………



Sygn. akt: KIO 894/12


U z a s a d n i e n i e

Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Białymstoku, ul. Zwycięstwa
2, 15-703 Białystok (dalej „Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (t.j. Dz.U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759, z późn. zm.)
(dalej „ustawa Pzp”) pod nazwą„Obsługa prawna Oddziału Generalnej Dyrekcji Dróg
Krajowych i Autostrad w Białymstoku". Wartośćprzedmiotowego zamówienia na usługi
oszacowano na kwotęniższąniżwyrażona w złotych równowartośćkwoty określonej w
przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu
zostało zamieszczone w Biuletynie ZamówieńPublicznych z dnia 3 kwietnia 2012 r. nr
104818-2012 (dalej „Ogłoszenie o zamówieniu”).
W dniu 2 maja 2012 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie
wykonawcy Kancelaria Radców Prawnych H. Goryszewski, B. Nieszczerzewski Spółka
Partnerska, Ul. Czerniakowska 81/83 lokal 24, 00-957 Warszawa (dalej „Odwołujący”) od
niezgodnej z przepisami ustawy Pzp czynności Zamawiającego w niniejszym postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego, tj. od:
1)
niezgodnego z przepisami ustawy Pzp opisu sposobu dokonywania oceny spełniania
warunków udziału w postępowaniu poprzez sformułowanie pkt III. 3.2) Wiedza i
doświadczenie Ogłoszenia o zamówieniu oraz pkt 7.2.2) posiadania wiedzy i
doświadczenia Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej „SIWZ”) w sposób
niejednoznaczny i nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz ograniczający
konkurencjęprzeprowadzanie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,
2)
niezgodnej z przepisami ustawy Pzp czynności wykluczenia Odwołującego poprzez
błędnąocenęprzedmiotowej oferty dokonanąprzez Zamawiającego i uznanie,że
Odwołujący nie spełnia warunku udziału w postępowaniu w zakresie Doświadczeniaświadczenia pomocy prawnej w ramach inwestycji realizowanej w oparciu o warunki
kontraktowe FIDIC, skutkującej wyborem jako najkorzystniejszej oferty Kancelarii
Radców Prawnych Bieluk i Partnerzy Spółka Partnerska z siedzibąw Białymstoku
(dalej „Kancelaria Radców Prawnych Bieluk i Partnerzy”), mimoże Odwołujący wykazał
spełnienie powyższego warunku i zaproponował najniższącenę.

Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie:
1.
art. 7 ust. 1, art. 22 ust. 1 pkt 2, art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp poprzez opisanie sposobu
dokonywania oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie
dotyczącym wiedzy i doświadczenia w sposób niejednoznaczny i nieproporcjonalny do
przedmiotu
zamówienia
oraz
ograniczający
konkurencję
przeprowadzanie
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób naruszający zachowanie
zasady uczciwej konkurencji równego traktowanie wykonawców oraz wybór
najkorzystniejszej oferty z naruszeniem przepisów ustawy Pzp, co w konsekwencji
spowodowało ograniczenie dostępu do udziału w zamówieniu wykonawcom zdolnym
do jego należytej realizacji,
2.
art. 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej z
naruszeniem przyjętych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia kryteriów oceny
ofert, pozbawiając prawa do uznania oferty Odwołującego za ofertęnajkorzystniejszą,
3.
art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp w związku z bezpodstawnym wykluczeniem
Odwołującego jako niespełniającego warunków w zakresie Doświadczeniaświadczenia
pomocy prawnej w ramach inwestycji realizowanej w oparciu o warunki kontraktowe
FIDIC.
Wobec powyższych zarzutów Odwołujący wnosił o:
1)
powtórzenie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty przy jednoczesnym uznaniu, iż
oferta Odwołującego spełnia wymogi określone w pkt III.3.2) Wiedza i doświadczenie
Ogłoszenia o zamówieniu oraz pkt 7.2.2) SIWZ, lub ewentualnie
2)
nakazanie unieważnienia czynności Zamawiającego w zakresieżądania spełnienia pkt
III.3.2) Ogłoszenia o zamówieniu oraz pkt 7.2.2) SIWZ i dokonanie ponownej oceny
ofert z pominięciem tego postanowienia,
3)
zasądzenie od Zamawiającego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów
zastępstwa procesowego według norm przepisanych.
Uzasadniając interes prawny, Odwołujący podnosił, iżw wyniku dokonania przez
Zamawiającego ww. niezgodnych z przepisami ustawy Pzp czynności, interes Odwołującego
może doznaćszkody. Działania Zamawiającego uniemożliwiły mu bowiem uzyskanie
zamówienia, mimo,że wykazał posiadanie doświadczenia w zakresieświadczenia pomocy
prawnej w ramach inwestycji realizowanej w oparciu o warunki kontraktowe FIDIC i zaoferował
najniższącenę. Gdyby Zamawiający działał w sposób zgodny z przepisami ustawy Pzp - oferta
Odwołującego zostałaby uznana za najkorzystniejszą. Odwołujący posiada więc interes w
uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwościąponiesienia szkody w

wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, bowiem odrzucenie jego
oferty uniemożliwia mu uzyskanie zamówienia.
Odwołujący podnosił, iżw dniu 3 kwietnia 2012 r. Zamawiający wszczął postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na obsługęprawną
Zamawiającego. Wartośćprzedmiotowego zamówienia Zamawiający oszacował na kwotę
630.000 zł. Jedynym z kryterium oceny ofert w postępowaniu była cena. Termin składania ofert
wyznaczono na 11 kwietnia 2012 r. W wyznaczonym terminie zostały złożone 2 oferty, z
których Zamawiający wybrał jako najkorzystniejsząofertęzłożonąprzez KancelarięRadców
Prawnych Bieluk i Partnerzy i odrzucił ofertęOdwołującego, o czym poinformował
Wykonawców faksem w dniu 27 kwietnia 2012 r.
W ocenie Odwołującego oferta złożona przez KancelarięRadców Prawnych Bieluk i
Partnerzy nie powinna zostaćuznana za najkorzystniejszą, bowiem jedynym kryterium wyboru
ofert stanowiła cena a Wykonawca ten zaproponował cenęwyższą(614.016,00 zł brutto) niż
Odwołujący się(598.000,00 zł brutto), przy czym Odwołujący był zdolny do należytej realizacji
przedmiotu zamówienia, co potwierdził w złożonej ofercie i załączonej do niej dokumentacji.
Zamawiający, dokonując niejednoznacznego, nieproporcjonalnego do przedmiotu zamówienia
oraz ograniczającego konkurencjęprzeprowadzanie postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego opisu przedmiotu zamówienia, w następstwie czego uznał,że Odwołujący nie
wykazał posiadania doświadczenia w zakresieświadczenia pomocy prawnej w ramach
inwestycji realizowanej w oparciu o warunki kontraktowe FIDIC i dokonał wyboru oferty
najkorzystniejszej z naruszeniem w/powołanych przepisów ustawy Pzp, tj. wbrew zasadom
określonym w art. 2 pkt 5 ustawy Pzp. Zgodnie z opisem sposobu dokonywania oceny
spełnienia warunku wiedzy i doświadczenia zawartym w SIWZ, Wykonawca powinien wykazać
siędoświadczeniem w wykonaniu w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania
ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, polegającym nałą
cznym spełnieniu następujących warunków:
a)świadczeniu stałej obsługi prawnej przez okres co najmniej 6 miesięcy na rzecz organu
administracji publicznej (rządowej lub samorządowej),
b)świadczeniu stałej obsługi prawnej przez okres co najmniej 6 miesięcy na rzecz
podmiotu prowadzącego działalnośćgospodarcząw branży robót budowlanych,
c)
posiadaniu doświadczenia zawodowego wświadczeniu pomocy prawnej w ramach
inwestycji realizowanej w oparciu o warunki kontraktowe FIDIC,
d)
reprezentacji prawnej w min. 3 sprawach przed KrajowąIzbąOdwoławcząlub Sądem
Okręgowym w sprawie skargi na orzeczenie Krajowej Izby Odwoławczej,
e)
reprezentacji prawnej w min. 5 sprawach przed sądami administracyjnymi.

Odwołujący celem wykazania spełnienia powyższych warunków wypełnił stosowny
formularz nr 3.2. Doświadczenie, wskazując prowadzone obsługi prawne, czas ich trwania,
sygnatury spraw, w których reprezentował Zleceniodawców wymagane doświadczenie, jak
równieżprzedłożył stosowne dokumenty (referencje ogólne, rekomendacje) zaświadczające,że powyższe usługi zostały wykonane należycie i w sposób satysfakcjonujący
Zleceniodawców.
W związku z wezwaniem przez Zamawiającego do wyjaśnieńw trybie art. 26 ust. 4
ustawy Pzp (pismo z dnia 17 kwietnia 2012 r., doręczone faksem w dniu 18 kwietnia 2012 r.)
Odwołujący przedłożył dodatkowo referencje szczególne wystawione przez Zleceniodawców:
GminęOlecko, Miasto Suwałki, Powiat Olecki, Cenzin Sp. z o.o. z siedzibąw Warszawie,
Sebastiana Gawłasa, Andrzeja Ługowskiego, potwierdzające spełnienie warunków w zakresie
reprezentacji prawnej w minimum 3 sprawach przed IzbąOdwoławcząlub Sądem Okręgowym
w sprawie ze skargi na orzeczenie Krajowej Izby Odwoławczej oraz w minimum 5 sprawach
przed sądami administracyjnymi oraz wskazujące,że powyższe usługi zostały wykonane
należycie.
Ponadto
Odwołujący
załączył
dokumenty
potwierdzające,że
posiada
doświadczenie zawodowe wświadczeniu pomocy prawnej w ramach inwestycji realizowanej w
oparciu o warunki kontraktowe FIDIC (rekomendacje z dnia 10 kwietnia 2012 r. Zakładu
Inwestycji Organizacji Traktatu Północnoatlantyckiego w Warszawie, Starostwa Powiatowego
w Olecku, Miasta Suwałki).
Pismem z 27 kwietnia 2012 r., doręczonym faksem w tym samym dniu, Zamawiający
poinformował Odwołującego,że został wykluczony z postępowania, bowiem nie wykazał
warunku udziału w postępowaniu w zakresie Doświadczeniaświadczenia pomocy prawnej w
ramach inwestycji realizowanej w oparciu o warunki kontraktowe FIDIC, a wskazując na
referencje wystawione przez Prezydenta Suwałk i StarostęPowiatu Oleckiego nie potwierdził
realizacji określonego zadania inwestycyjnego w oparciu o warunki kontraktowe FIDIC.
Ponadto Zamawiający poinformował,że najkorzystniejsząofertęzłożyła Kancelaria Radców
Prawnych Bieluk i Partnerzy.
W ocenie Odwołującego się, w/wskazane czynności Zamawiającego zostały podjęte
niezgodnie z ustawąPzp.
Po pierwszeżądanie przez Zamawiającego referencji szczególnych jest naruszeniem
zasad wynikających z ustawy Pzp oraz interesów uczestników procesu udzielania zamówień
publicznych. Legitymacja spełnienia warunku wynika z oświadczenia złożonego przez
wykonawcęw „Wykazie usług" oraz w referencjach złożonych wraz z tym wykazem.
Referencje nie służąpotwierdzaniu warunków udziału w postępowaniu, bowiem ten potwierdza

sam wykonawca w składanym oświadczeniu (wykazie), zaśreferencje mająza zadanie
potwierdzićjedynie,że usługi zostały zrealizowane. (...) Referencje nie sąwystawiane na
potrzeby konkretnego postępowania, ale mającharakter ogólny, nie można więc wymagaći
egzekwowaćod wykonawcy, aby z ich treści wynikało spełnienie konkretnego i
zindywidualizowanego na potrzeby danego postępowania warunku udziału, a także by wynikał
z nich wskazany przez uczestnika postępowania odwoławczego katalog informacji (wyrok KIO
z dnia 26 kwietnia 2011 r., sygn. akt KIO 744/11).
Odnosząc siędo kwestii doświadczenia zawodowego wświadczeniu pomocy prawnej,
w ramach inwestycji realizowanej w oparciu o warunki kontraktowe FIDIC w okresie ostatnich
trzech lat przed upływem terminu składania ofert, Odwołujący podnosił, co następuje.
Z „Wykazu usług" załączonych do oferty Odwołującego bezsprzecznie wynika,że
Odwołujący posiada rzeczone doświadczenie. Potwierdza to zarówno rodzaj podmiotów, które
sąprzez niego obsługiwane, jak równieżzałączone referencje. Obsługa prawna jednostek
samorządu terytorialnego polega m.in. na udzielaniu pomocy prawnej w zakresie procesów
inwestycyjnych realizowanych przez te podmioty, w tym inwestycji związanych z budowądróg,
mostów czy sieci infrastruktury. W umowach dotyczących powyższych przedsięwzięć
stosowane sąklauzule wynikające z warunków kontraktowych FIDIC. Każdy z tych kontraktów
jest przedmiotem analizy pod względem formalnym radcy prawnego prowadzącego obsługęz
ramienia kancelarii. Ponadto, Odwołujący nabył stosowne doświadczenie wymagane przez
Zamawiającego
prowadząc
obsługę
Zakładu
Inwestycji
Organizacji
Traktatu
Północnoatlantyckiego w Warszawie, gdzieświadczył pomoc prawnąw postępowaniach
przetargowych o znacznej wartości oraz prowadził doradztwo w zakresie procesu
inwestycyjnego, m.in. w oparciu o procedury kontraktowe równoważne warunkom
kontraktowym FIDIC (NSIP). Potwierdzająto załączone do niniejszego pisma referencje. Nie
ma tu znaczenia okoliczność,że prowadzenie obsługi prawnej Zakładu Inwestycji Organizacji
Traktatu Północnoatlantyckiego w Warszawie zakończyło się31 marca 2009 r., bowiem nabyte
w tym zakresie doświadczenie jest kontynuowane przyświadczeniu pomocy prawnej dla
jednostek samorządu terytorialnego. Należy zauważyć,że zgodnie z zapisem w SIWZ
odnoszącym siędo posiadania wiedzy i doświadczenia Zamawiający stwierdza,że
Wykonawca powinien posiadaćdoświadczenie zawodowe wświadczeniu pomocy prawnej w
ramach inwestycji realizowanej w oparciu o warunki kontraktowe FIDIC. Niezrozumiałym jest
więc, na jakiej podstawie Zamawiającyżądał potwierdzenia realizacji zadania inwestycyjnego
w oparciu o warunki kontraktowe FIDIC. Po pierwsze zapis w SIWZ nie wskazuje na
koniecznośćpodania konkretnego zadania inwestycyjnego, a jedynie mówi o doświadczeniu
zawodowym w prowadzeniu obsługi prawnej tego typu inwestycji, po drugie radca

prawny/adwokat czy spółka prawnicza nigdy nie realizuje określonego zadania
inwestycyjnego, bowiem to należy do zadaństrony takiej inwestycji. Stąd teżo ile
wykonywanie określonej usługi związanej z danądziedzinąmożna wykazywaćw zakresie
ostatnich kliku lat, o tyle posiadanie określonego doświadczenia zawodowego jest elementem
o charakterze stałym, bowiem jeżeli wykonawca nabył doświadczenie w określonej dziedzinie,
bezpodstawne jest kwestionowanie spełniania warunku posiadania doświadczenia
zawodowego, nawet jeżeli z wykazu usług wynika,że prowadzenie obsługi prawnej danego
podmiotu miało miejsce 3 lata i 11 dni przed upływem terminu składania ofert. Zdobytego
doświadczenia nie można „odebraćlub przeciąćw czasie". Raz nabyte może byćtylko
wzbogacane i rozwijane. W wyroku z dnia 7 kwietnia 2009 r. Sąd Okręgowy w Nowym Sączu,
sygn. akt III CA 88/09 podkreślił,że niezbędne doświadczenie wykonawcy należy rozumieć
jako potwierdzone w praktyce posiadanie umiejętności w zakresie wykonywania danego
rodzaju usług. Podobne stanowisko zostało przedstawione w komentarzu A. Sołtysińskiej do
art. 48 dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego w sprawie koordynacji procedur
udzielenia zamówieńpublicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi (LEX, Komentarz do
powołanego artykułu). Oznacza to,że Zamawiający obowiązany jest w sposób obiektywny i
merytoryczny oceniaćzdolnośćwykonawców do realizacji zamówienia, a nie jedynie w sposób
formalny odrzucićtych, których dokumenty sąniejasne lub zawierająpewne luki, mimoże w
rzeczywistości dysponująoni prawidłowym potencjałem i doświadczeniem. Uwaga ta ma o tyle
istotne znaczenie,że w niniejszym postępowaniu przetargowym kryterium wyboru ofert
stanowi tylko i wyłącznie cena. Skoro więc Odwołujący wykazał posiadanie niezbędnego
doświadczenia zawodowego i pozostałych wymaganych przez SIWZ warunków oraz
zaproponował najniższącenę- jego oferta powinna zostaćwybrana jako najkorzystniejsza.
Inna decyzja Zamawiającego oznacza naruszenia podstawowych zasad ustawy Pzp, wświetle
których zamówienia udziela sięwyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami, z
zachowaniem reguł uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. W orzeczeniu z
dnia 19 grudnia 2011r., sygn. akt KIO 2584/11, KIO uznała,że jeżeli Zamawiający nie
doprecyzował niektórych kwestii w SIWZ, to wykonawcy nie mogąponosićnegatywnych
konsekwencji takiego opisu przedmiotu zamówienia. Tym samym brak jest podstaw aby
skutkami nieprecyzyjnego opisu sposobu opisu przedmiotu zamówienia obciążać
wykonawców. W ocenie Odwołującego sam sposób określenia spełnienia warunku wiedzy i
doświadczenia zawodowego wświadczeniu pomocy prawnej w ramach inwestycji realizowanej
w oparciu o warunki kontraktowe FIDIC może budzićzastrzeżenia wświetle w/powołanych
zasad pzp. Sugeruje bowiem,że postępowanie przetargowe zostało przygotowane pod kątem
podmiotu prowadzącego obecnie obsługęprawnąZamawiającego. Precyzując warunki udziału
z postępowaniu, Zamawiający powinien opieraćsięna obiektywnych przesłankach tak, aby do
udziału w postępowaniu był dopuszczony każdy wykonawca zdolny do wykonania

zamówienia. Sformułowanie warunku związanego z warunkami kontraktowymi FIDIC budzi
wątpliwości co do tych obiektywnych przesłanek.
Obsługęprawnąmająprowadzićosoby posiadające uprawnienia radcy prawnego lub
adwokata. Zgodnie z art. 6 ust. 1 ustawy o radcach prawnych zawód radcy prawnego polega
naświadczeniu pomocy prawnej, a w szczególności na udzielaniu porad prawnych,
sporządzaniu opinii prawnych, opracowywaniu projektów aktów prawnych oraz występowaniu
przed sądami i urzędami. Analogiczny zakres zawiera ustawa prawo o adwokaturze. Oznacza
to,że od osób wykonujących te zawody wymaga sięznajomości prawa i umiejętności jego
stosowania w konkretnych okolicznościach, m.in. poprzez przygotowywanie projektów pism
procesowych, umów czy analizy stanów faktycznych pod kątem obowiązującego stanu
prawnego. Warunki kontraktowe FIDIC nie sąpowszechnie obowiązującymi normami prawa,
co więcej nie dostarczająprzepisów ani konkretnych kontraktów czy umów. Mającharakter
wzorów warunków kontraktowych dla procesów inwestycyjno-budowlanych, które musząbyć
dostosowywane do wymogów przepisów prawa polskiego, w szczególności kodeksu
cywilnego. To czy na ich podstawie zostanie sporządzony dobry kontrakt zależy od
kompetencji osoby lub zespołu osób opracowujących, bowiem spośród licznych publikacji
FIDIC należy wybraćwzór właściwy dla danego zadania i wymagający najmniejszych zmian i
uzupełnieńw kontekście prawa polskiego. Stąd teżpierwszorzędnym warunkiem w przypadku
podmiotów stosujących wzory zawarte w publikacjach FIDIC jest bardzo dobra znajomość
prawa polskiego. Bez tej wiedzy nie nastąpi odpowiednie dostosowanie wzorca do potrzeb
konkretnego zadania oraz miejsca, w którym zadanie ma byćrealizowane. Z uwagi na
różnorodnośćrealizowanych inwestycji, nawet w zakresie określonej dziedziny, jak również
różnorodnośćmateriałów FIDIC, opracowanie tekstu kontraktu na podstawie tych materiałów,
może odbywaćsięza każdym razem w oparciu o inny wzorzec. Znajomośćwarunków
kontraktowych FIDIC jest niczym innym jak umiejętnościądotarcia do określonej publikacji.
Przy przygotowywaniu i realizacji inwestycji prowadzonych przez Zamawiającego kwestią
istotniejsząjest raczej dobra znajomośćuregulowańprawa polskiego i umiejętnośćstosowania
go w praktyce. Ww. warunki kontraktowe nie zawierająpostanowień, które sąkonieczne do
stosowania w Polsce, a zatem nie stanowąwiedzy niezbędnej przy prowadzeniu obsługi
prawnej inwestycji realizowanych przez Zamawiającego. Co więcej , językiem FIDIC jest język
angielski, publikacje dostępne w Polsce stanowiąwięc tylko ich tłumaczenie.
Wobec powyższego nie kwestionując faktu,że Zamawiający podpisuje kontrakty, które
w swojej treści w mniejszym bądźwiększym stopniu zawierająodpowiednio dostosowane
wzorce FIDIC (bądźich wybrane elementy), w ocenie Odwołującego podkreślanie
konieczności posiadania doświadczenia zawodowego w tym zakresie, jest nadużyciem

naruszającym zasadękonkurencyjności i równego traktowania uczestników postępowania
przetargowego oraz ma na celu doprowadzenie do wyboru oferty przedstawionej przez
Wykonawcę, który obecnie wykonuje obsługęprawnąZamawiającego. On bowiem bez
wątpienia w okresie ostatniego roku nabył doświadczenie zawodowe wświadczeniu pomocy
prawnej w ramach inwestycji realizowanych w oparciu o warunki kontraktowe FIDIC. Dowodem
na to jest okoliczność,że w zeszłorocznym postępowaniu przetargowym Zamawiający nie
wprowadzał takiego warunku, mimoże rodzaj przedmiotu zamówienia i zakresświadczonych
usług nie uległ zmianie (dowód: SIWZ z 2011 r.).

W praktyce wykorzystanie warunków kontraktowych FIDIC sprowadza siędo
umiejętności stworzenia projektu umowy. Wymaganie tej umiejętności w przypadku
postępowania przetargowego na obsługęprawnąjest więc zaskakujące, ponieważ
umiejętnośćta została wpisana w wykonywanie zawodu radcy prawnego czy adwokata.
Formułując taki zapis Zamawiający nie zachował zasady adekwatności i proporcjonalności w
stosunku do przedmiotu zamówienia, czego wymaga bogate orzecznictwo powstałe na tle art.
22 ustawy Pzp. Ustalone przez Zamawiającego warunki powinny miećna celu jedynie
ustalenie faktycznej zdolności danego wykonawcy do wykonania przedmiotu zamówienia. Nie
może on przez tożądaćod wykonawcy wykazania większej wiedzy, doświadczenia czy
potencjału technicznego i ludzkiego niżjest to niezbędne do wykonania zamówienia. Tym
samy kryteria nakreślone wżądaniu nie mogąbyćoderwane od specyfiki przedmiotu
zamówienia oraz byćostrzejsze niżte, które sąniezbędne do wykonania zamówienia (wyrok
ZA/UZP z 5.05.2005, UZP/ZO/0-855/05, niepublikowany).

Końcowo należy podkreślić,że zgodnie z art. 5 ustawy Pzp usługi prawnicze należądo
usług o charakterze niepriorytetowych, a zatem przy udzielaniu zamówienia na ich
wykonywanie nie stosuje sięw przepisów ustawy Pzp w zakresie określonym w art. 5 ust. 1
ustawy Pzp, w tym dotyczących obowiązkużądania wadium czy dokumentów
potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu. Mimo to Zamawiający w
piśmie z dnia 18 kwietnia 2012 r. wymaga od wykonawcy przedłożenia dokumentów
potwierdzających spełnienie warunków w zakresie reprezentacji prawnej.Żądanie to narusza
to przepisy ustawy Pzp, a w konsekwencji stanowi próbęodrzucenia oferty spełniającej
warunki udziału w przetargu i najkorzystniejszej cenowo, co jest niezrozumiałe wświetle zasad
racjonalnej gospodarki finansowej, do której zobowiązane sąpodmioty wykorzystująceśrodki
publiczne.

Celem postępowania o udzielenie zamówienia nie jest dokonanie wyboru oferty
najbardziej zgodnej formalnie z postanowieniami specyfikacji, lecz oferty oferującej wykonanie
zamówienia stosownie do wymagańopisanych przez Zamawiającego i najkorzystniejszej w

przyjętych kryteriach oceny. Takąofertąbyła oferta Odwołującego, w stosunku do którego brak
było podstaw do wykluczenia. Stąd teżzdaniem Odwołującego niniejsze odwołanie zasługuje
na uwzględnienie.
Odwołujący informował, iżkopia odwołania została przekazana Zamawiającemu w dniu
30 kwietnia 2012 r. z zachowaniem terminu, o którym mowa w art. 180 ust. 5 ustawy Pzp.

W dniu 2 maja 2012 r. Zamawiający wezwał do wzięcia udziału w postępowaniu
odwoławczym i przekazał kopięodwołania.

W dniu 4 maja 2012 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło przystąpienie
do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wykonawcy Kancelaria Radców
Prawnych Bieluk i Partnerzy (dalej także „Przystępujący”). Wykonawca wskazywał, iżinteres
przystąpienia do postępowania odwoławczego jest uzasadniony okolicznością,że oferta
Kancelarii Radców Prawnych Bieluk i Partnerzy złożona w postępowaniu, została przez
Zamawiającego wybrana jako najkorzystniejsza, a Odwołujący kwestionuje ten wybór,żądając unieważnienia tej czynności, a także kwestionując wykluczenie Odwołującego i
uznanie jego oferty za odrzuconą. Interes Przystępującego uzyskania rozstrzygnięcia na
korzyśćZamawiającego, do którego Przystępujący przystępuje w niniejszym postępowaniu
odwoławczym, wyraża sięinteresem w uzyskaniu przez Przystępującego zamówienia
objętego postępowaniem, wskutek uprzedniego rozstrzygnięcia odwołania na korzyść
Zamawiającego - poprzez jego oddalenie.
W uzasadnieniu Przystępujący wskazywał,że w przedmiotowym postępowaniu
Zamawiający, opisując wymogi udziału wykonawców w postępowaniu wskazał na
koniecznośćwykazania doświadczenia w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu
składania ofert (a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie) w
następującym zakresie:
1)świadczenie stałej obsługi prawnej przez okres co najmniej 6 miesięcy na rzecz
organu administracji publicznej (rządowej lub samorządowej),
2)świadczenie stałej obsługi prawnej przez okres co najmniej 6 miesięcy na rzecz
podmiotu prowadzącego działalnośćgospodarcząw branży robót budowlanych,
3)
posiadanie doświadczenia zawodowego wświadczeniu pomocy prawnej w ramach
inwestycji realizowanej w oparciu o warunki kontraktowe FIDIC,
4)
reprezentacji prawnej w minimum 3 sprawach przed krajowąIzba odwoławcząlub
Sądem Okręgowym w sprawie skargi na orzeczenie Krajowej Izby Odwoławczej,
5)
reprezentacji prawnej w minimum 5 sprawach przed sądami administracyjnymi.

Z uwagi na fakt,że sporne w niniejszym postępowaniu jest spełnienie przez
Odwołującego jedynie warunku z punktu 3 (posiadanie doświadczenia zawodowego wświadczeniu pomocy prawnej w ramach inwestycji realizowanej w oparciu o warunki
kontraktowej FIDIC) Przystępujący wskazywał, iżograniczy sięw przystąpieniu do analizy
tego warunku. Odwołujący, składając ofertę, wskazał,że spełnia wszystkie warunki udziału w
postępowaniu oraz nie podlega wykluczeniu, a nadto wypełnił Formularz 3.2. stanowiący
tabelęmającąopisywaćdoświadczenie, z której (w jej pozycji 6.) jednoznacznie wynika,że
Odwołujący zakończył obsługęprawnąpodmiotu, co do którego wskazał,że realizował
inwestycje w oparciu o warunki kontraktowe FIDIC wcześniej, niżrozpoczął bieg 3-letni okres
wymagany przez Zamawiającego w SIWZ (sporządzonej zgodnie z powszechnie
obowiązującymi przepisami prawa). Obsługętęzakończył 31 marca 2009 r., a termin
składania ofert w niniejszym postępowaniu upływał 11 kwietnia 2012 r.
Z uwagi na fakt,że oferta i załączone do niej dokumenty były ze sobąsprzeczne,
Odwołujący wszakże:
1)
oświadczył,że spełnia warunki udziału w postępowaniu i nie podlega wykluczeniu, a
jednocześnie,
2)
z Formularza 3.2. (wypełnionego przez Odwołującego) jednoznacznie wynikało,że
nie spełnił wymogu w zakresie FIDIC,
3)
przedłożone referencje wystawione przez Dyrektora Zakładu Inwestycji Organizacji
Traktatu Północnoatlantyckiego z dnia 31 marca 2009 r. nie potwierdzały ani zakresu
przedmiotowego (FIDIC), ani także wymaganych 3 lat przed upływem terminu
składania ofert,
Zamawiający wystąpił do Odwołującego w trybie art. 26 ustawy Pzp o wyjaśnienie
powyższych wątpliwości.
Odwołujący w piśmie z 23 kwietnia 2012 r. przedłożył ponownie oświadczenie
Dyrektora Zakładu Inwestycji Organizacji Traktatu Północnoatlantyckiego - tym razem
wystawione dnia 10 kwietnia 2012 r., z którego wynika,że Odwołujący prowadził doradztwo
w zakresie procesu inwestycyjnego (budowlanego), m.in. w oparciu o procedury kontraktowe
równoważne warunkom kontraktowym FIDIC - referencje te jednak potwierdziły zakończenie
współpracy w dacie 31 marca 2009 r., a zatem przed rozpoczęciem biegu 3-letniego okresu.
Ponadto Odwołujący przedłożył nowe rekomendacje (Prezydenta Miasta Suwałk, Starosty
Powiatu Oleckiego i Burmistrza Gminy Choroszcz), z którychżadne nie potwierdzały
posiadania doświadczenia zawodowego wświadczeniu pomocy prawnej w ramach
inwestycji realizowanej w oparciu o warunki kontraktowe FIDIC. Rekomendacje wskazywały
jedynie,że Odwołujący (lub jego podwykonawca) zajmuje sięredagowaniem projektów
umów budowlanych opartych na warunkach klauzul kontraktowych FIDIC orazświadczy

pomoc prawnąw zakresie realizacji inwestycji prowadzonych na podstawie tak
skonstruowanych umów. Wobec powyższego - w związku z niewykazaniem przez
Odwołującego spełnienia jednego z warunków - Zamawiający wykluczył Odwołującego z
postępowania, a jego ofertęuznał za odrzuconą.
W swoim odwołaniu Odwołujący zarzuca Zamawiającemu:
1)
niezgodny z przepisami opis sposobu dokonywania oceny spełniania warunków
udziału w postępowaniu
2)
niezgodnąz przepisami czynnośćwykluczenia Odwołującego.
Ad. 1) niezgodny z przepisami opis sposobu dokonywania oceny spełniania warunków
udziału w postępowaniu
Zgodnie z art. 182 ust. 2 pkt 2 w związku z art. 180 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp odwołanie
wobec treści postanowieńspecyfikacji istotnych warunków zamówienia wnosi sięw terminie
5 dni od dnia zamieszczenia specyfikacji istotnych warunków zamówienia na stronie
internetowej. SIWZ w przedmiotowym stanie faktycznym została opublikowana na stronie
internetowej dnia 3 kwietnia 2012 r. - co jest bezsporne. Bezspornym jest także,że
Odwołujący nie skorzystał z przysługujących mu uprawnieńi nie złożył odwołania od opisu
sposobu dokonywania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu w ustawowym
terminie. Co więcej, nie wystąpił także z wnioskiem w trybie art. 38 ustawy Pzp o ewentualne
wyjaśnienie treści SIWZ. Dopiero po wykluczeniu Odwołującego z postępowania i uznaniu
jego oferty za odrzuconą, Odwołujący usiłuje powoływaćsięna rzekome naruszenia, których
na obecnym etapie postępowania nie może jużskutecznie zakwestionować.
Tym niemniej z ostrożności Przystępujący podkreślał, co następuje:
1.
Zamawiający realizuje swoje zadania poprzez sprawowanie zarządu drogami, w tym
także poprzez realizacjęinwestycji drogowych.
2.
Inwestycje te realizowane sąprzez Zamawiającego w oparciu o warunki kontraktowe
FIDIC. Należy podkreślić,że nie chodzi o warunki równoważne warunkom
kontraktowym FIDIC (cokolwiek miałoby to oznaczać- nie sąto znaki towarowe,
patenty lub pochodzenie w rozumieniu art. 29 ust. 3 prawa zamówieńpublicznych,
przy których można używaćzwrotu „lub równoważne")
3.
FIDIC charakteryzuje sięściśle określonymi i sformalizowanymi procedurami
postępowania wszystkich stron uczestniczących w procesie budowlanym - warunki
kontraktowe stanowiąbardzo obszerne zestawienia praw i obowiązków uczestników
procesu inwestycyjnego, daleko odbiegające od klasycznych (nawet bardzo
kazuistycznych) umów o roboty budowlane. Procedury te dotycząmiędzy innymi:

trybu, formy i terminu zgłaszania przez strony wzajemnych roszczeń, oraz sposobu
ich rozpatrywania, warunków i trybu dokonywania zmian w umowie i wielu innych. Ich
gruntowana znajomość, a przede wszystkim doświadczenie w ich stosowaniu, jest
niezbędne dla zapewnienia profesjonalnej obsługi prawnej podmiotu realizującego
takie inwestycje. Nie wystarczy sporządzićumowę, która będzie powielała część
rozwiązańprawnych ujętych w danym rodzaju warunków kontraktowych FIDIC,
ponieważtylko udział (poprzez doradztwo prawne) w inwestycji realizowanej w
pełnym zakresie w oparciu o warunki kontraktowe FIDIC pozwala na zdobycie
pełnego doświadczenia, wymaganego w niniejszym postępowaniu.
4.
Zamawiający, formułując warunki udziału w postępowaniu wskazał na doświadczenie
wyłącznie w takim zakresie, w jakim prowadzi swojądziałalnośći wykonuje
powierzone ustawązadania. Zamawiający poruszał sięw granicach określonych art.
22 ust. 1 ustawy Pzp, a także rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30
grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od
wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogąbyćskładane (dalej
„rozporządzenie w sprawie rodzajów dokumentów”).
Ad. 2) niezgodna z przepisami czynnośćwykluczenia Odwołującego.
Zgodnie z art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia
wyklucza sięwykonawców, którzy nie wykazali spełniania warunków udziału w
postępowaniu. Należy podkreślić,że w takim wypadku ustawodawca nie wskazuje na
przesłankę„nie spełniająwarunku”, lecz na przesłankę„niewykazania spełnienia warunku''.
Na wykonawcęzatem ustawodawca składa ciężar udowodnienia spełnienia warunku,
zwalniając Zamawiającego z obowiązku dążenia do tzw. prawdy obiektywnej. Powyższe
pozostaje zbieżne ze stanowiskiem Urzędu ZamówieńPublicznych wyrażonym w opiniach
prawnych na łamach Portalu Centralnego UZP, a także orzecznictwem Krajowej Izby
Odwoławczej.
W związku z powziętymi wątpliwościami w zakresie spełniania przez Odwołującego
warunku udziału w postępowaniu w postaci posiadania doświadczenia zawodowego wświadczeniu pomocy prawnej w ramach inwestycji realizowanej w oparciu o warunki
kontraktowe FIDIC Zamawiający wystąpił do Odwołującego o wyjaśnienie rozbieżności w
ofercie wynikających z oświadczenia o spełnianiu warunków udziału oraz niepodleganiu
wykluczeniu oraz z Formularza 3.2. (wskazującego de facto na rzeczony brak doświadczenia
FIDIC w ostatnich 3 latach przed upływem terminu składania ofert). Odwołujący nie usunął
tych wątpliwości - w dalszym ciągu oferta zawierała wewnętrznąsprzecznośćwynikającąz
oświadczenia, formularza 3.2., a także złożonych rekomendacji. Przedłożone przez

Odwołującego dodatkowe (niewynikające z formularza 3.2.) rekomendacje także nie
potwierdziły spełniania wymogu w zakresie FIDIC. Zdaniem Przystępującego na szczególną
uwagęzasługuje fakt,że Odwołujący (podobnie jak inni wykonawcy) miał obowiązek spełnić
warunek w postaci posiadania doświadczenia zawodowego wświadczeniu pomocy prawnej
w ramach inwestycji realizowanej w oparciu o warunki kontraktowe FIDIC, nie zaś
doświadczenia polegającego na redagowaniu projektów umów budowlanych opartych na
klauzulach kontraktowych FIDIC. Tak ujęty zakres doświadczenia wskazuje,że - tytułem
przykładu – Odwołujący, tworząc dotąd projekt umowy o roboty budowlane, mógł uwzględnić
np. dwa postanowienia z tysięcy postanowieńwynikających z FIDIC i w ten sposób
„redagowaćprojekty umów budowlanych opartych na warunkach klauzul kontraktowych
FIDIC orazświadczyćpomoc prawnąw zakresie realizacji inwestycji (...) prowadzonych na
podstawie tych umów" (cytat z rekomendacji złożonych w uzupełnieniu dokumentów przez
Odwołującego).
Wynikający z treści uzasadnienia odwołania (brak wskazania w osnowie zarzutów)
zarzut Odwołującego w zakresie naruszenia przez Zamawiającego „pzp" (bez wskazania
konkretnego przepisu) poprzez „żądanie referencji szczególnych" jest niezrozumiały i
nieuzasadniony bliżej przez Odwołującego. Zdziwienie budzi fakt,że to właśnie Odwołujący
przedłożył rekomendacje sporządzone i podpisane przez zleceniodawców według jednego
wzorca, w datach wskazujących na sporządzenie ich właśnie na użytek niniejszego
postępowania, a Zamawiający w piśmie z dnia 18 kwietnia 2012 r. prosił o wyjaśnienie
rozbieżności, nie zaśprzedłożenie rekomendacji według z góry narzuconej treści. Zgodnie z
§ 1 ust. 1 pkt 3 powołanego wyżej rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów Prezesa
Rady Ministrów w celu wykazania spełniania przez wykonawcęwarunków, o których mowa w
art. 22 ust. 1 prawa zamówieńpublicznych, których opis sposobu oceny spełniania został
dokonany specyfikacji istotnych warunków zamówienia, w postępowaniach określonych w
art. 26 ust. 2 ustawy Pzp zamawiający możeżądać, wykazu wykonanych, a w przypadkuświadczeńokresowych lub ciągłych równieżwykonywanych, dostaw lub usług w zakresie
niezbędnym do wykazania spełniania warunku wiedzy i doświadczenia w okresie ostatnich
trzech lat przed upływem terminu składania ofert albo wniosków o dopuszczenie do udziału
w postępowaniu. a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, z
podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i odbiorców, oraz załączeniem
dokumentu potwierdzającego,że te dostawy lub usługi zostały wykonane lub są
wykonywane należycie. Nie ulega wątpliwości,że warunku posiadania doświadczenia w
postaci realizacji usługi w zakreślonym okresie nie spełni usługa zakończona wcześniej niż3
lata przed upływem terminu składania ofert. „Na wykonawcy ubiegającym sięo zamówienie
publiczne ciąży obowiązek wykazania,że spełnia on warunki udziału w postępowaniu, a jego

oferta zgodna jest z wymogami określonymi SIWZ” (wyrok KIO z 9 marca 21012 r. KIO
400/12). W analizowanym stanie faktycznym Odwołujący nie wykazał,że spełnia warunek w
zakresie posiadania doświadczenia zawodowego wświadczeniu pomocy prawnej w ramach
inwestycji realizowanej w oparciu o warunki kontraktowej FIDIC, pomimo wezwania
skierowanego dońprzez Zamawiającego.
Przystępujący wskazywał, iżnie sposób oprzećsięwrażeniu,że Odwołujący
znacznie większe znaczenie w odwołaniu przywiązuje jednak do kwestionowania opisu
sposobu dokonywania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu (co nie może
byćprzedmiotem niniejszego postępowania odwoławczego z uwagi na uchybienie terminowi
do złożenia odwołania w tym zakresie) niżdo będącej skutkiem niespełnienia przez
Odwołującego opisanego warunku - czynności wykluczenia go z postępowania.
Mając powyższe na uwadze zdaniem Przystępującego odwołanie jako niezasadne
winno zostaćoddalone.
Przystępujący wskazywał,że kopie przystąpienia do postępowania odwoławczego
zostały przedłożone Zamawiającemu i przesłane Odwołującemu.
W dniu 14 maja 2012 r. Zamawiający przesłał faksem odpowiedźna odwołanie
(oryginał wpłynął 15 maja 2012 r.), w której wnosił o:
1.
o oddalenie odwołania
2.
o obciążenie Odwołującego kosztami postępowania
W uzasadnieniu wskazywał,że Odwołujący w dniu 30 kwietnia 2012 r. doręczył
Zamawiającemu odwołanie w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego na obsługęprawnąZamawiającego.
Odwołujący zakwestionował opis warunków udziału w postępowaniu sformułowany w pkt III
3.2 Ogłoszenia o zamówieniu oraz pkt 7.2.2 SIWZ, podnosząc, iżw jego ocenie, jest on
niejednoznaczny i nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia, ograniczający konkurencję
oraz naruszający zasadęrównego traktowania wykonawców, co pozostawaćma w
sprzeczności z art. 7 ust. 1, art. 22 ust. 1 pkt 2, art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp. Ponadto
Odwołujący wskazał zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 i 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp poprzez
jego zdaniem bezpodstawne wykluczenie Odwołującego i wybór najkorzystniejszej oferty z
naruszeniem kryteriów oceny ofert ujętych w SIWZ. Wskazując na przedmiotowe zarzuty,
Odwołujący wniósł o powtórzenie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty przy
jednoczesnym uznaniu,że oferta odwołującego spełnia wymogi określone w pkt III 3.2
Wiedza i doświadczenie Ogłoszenia oraz 7.2.2. SIWZ, ewentualnie o unieważnienie
czynności Zamawiającego w zakresieżądania spełnienia pkt III 3.2 Ogłoszenia oraz pkt.

7.2.2 SIWZ i dokonanie ponownej oceny ofert z pominięciem tego postanowienia oraz o
zasądzenie od Zamawiającego kosztów zastępstwa procesowego według norm
przepisanych. Zdaniem Zamawiającego odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Odnosząc siędo zarzutów, które dotycząsformułowanych przez Zamawiającego
warunków udziału w postępowaniu, Zamawiający podnosił, należy stwierdzić,że na
obecnym etapie, nie mogąbyćone przedmiotem oceny KIO, albowiem upłynął termin ich
podnoszenia w toczącym siępostępowaniu. Zauważał, iżwypada przypomnieć,że
stosownie do art. 182 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp „Odwołanie wobec treści ogłoszenia o
zamówieniu, a jeżeli postępowanie jest prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego,
także wobec postanowieńspecyfikacji istotnych warunków zamówienia, wnosi sięw terminie
5 dni od dnia zamieszczenia ogłoszenia w Biuletynie ZamówieńPublicznych lub specyfikacji
istotnych warunków zamówienia na stronie internetowej - jeżeli wartośćzamówienia jest
mniejsza niżkwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8."
Odwołujący w przewidzianym prawem terminie nie skorzystał z możliwości odwołania od
treści SIWZ, zatem, obecnie podniesiony zarzut uznaćnależy za spóźniony. W orzecznictwie
Krajowej Izby Odwoławczej ugruntowany jest pogląd o niedopuszczalności praktyki
zaskarżania przez wykonawców treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia dopiero
wówczas, gdy efekt w postaci wyniku oceny ofert okaże siędla nich niekorzystny. Tytułem
przykładu podawał wyrok z 30 listopada 2010 r. (KIO/UZP 2533/10), w którym zawarto
następującątezę: „Zauważyćnależy,że postępowanie w sprawie o udzielenie zamówienia
publicznego jest sformalizowane i oparte na sztywnych regułach wynikających z ustawy
p.z.p. (tak orzekł Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z dnia 28 października 2005 r.).
Ustalone dla danego postępowania warunki i zasady obowiązująbezwzględnie
zamawiającego i wszystkich wykonawców ubiegających sięo udzielenie zamówienia. W
szczególności dotyczy to warunków udziału w postępowaniu oraz sposobu oceny ich
spełniania przez wykonawców. Dlatego nie znajdująoparcia w przepisach ustawy Pzp
twierdzenia odwołującego, iżposiada prawo kwestionowania czynności oceny ofert i wyboru
oferty najkorzystniejszej, z powodu dokonania ich przez zamawiającego w oparciu o
wadliwie skonstruowane wymaganie. Podkreślićnależy,że wykonawcy, w tym odwołujący
nie skorzystali z prawa do zaskarżenia treści warunku w ustawowym terminie. W ocenie
Izby, nie do przyjęcia jest praktyka zaskarżania przez wykonawców treści warunku dopiero
wówczas, gdy jego efekt w postaci wyniku oceny ofert, jest niekorzystny dla danego
wykonawcy wnoszącego odwołanie. Postanowienia określające warunki udziału w
postępowaniu, które nie zostały skutecznie podważone przez wykonawcęw ramach
korzystania ześrodków ochrony prawnej, należy uznaćza wiążące i nie podlegające zmianie
po upływie terminu składania ofert." Podobny pogląd Krajowa Izba Odwoławcza zawarła

równieżw wyroku z 23 marca 2011 roku (KIO 527/11) wskazując,że „zgodnie z przepisem
art. 182 ust. 2 pkt 2 ustawy P.z.p. odwołanie - w przypadku zamówieńo wartości nie
przekraczającej kwoty określonej w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy
P.z.p. - należy wnieśćw terminie 5 dni od dnia powzięcia wiadomości o czynności
zamawiającego stanowiącej podstawęjego wniesienia. Takączynnościąsąpostanowienia
Ogłoszenia o zamówienia publikowanego, w tym przypadku w Biuletynie Zamówień
Publicznych, oraz wymagania określone w specyfikacji istotnych warunków zamówienia". Po
tym terminie nie jest możliwe skuteczne podnoszenie zarzutów odnoszących siędo treści
Ogłoszenia o zamówieniu oraz treści SIWZ. Ustawodawca nie po to przewidział w
przepisach art. 38 ustawy Pzp czy teżart. 180 ustawy Pzp możliwośćzadawania pytańdo
treści SIWZ, bądźwnoszeniaśrodków ochrony prawnej dotyczących jej treści, aby dopiero
na etapie ogłoszenia o wynikach postępowania, w przypadku niekorzystnego dla siebie
wyniku, podnosićzarzuty odnoszące siędo treści SIWZ i wywodzićz tego niekorzystne dla
siebie skutki prawne.

Uwzględniając powyższe, zdaniem Zamawiającego, należy stwierdzić,że spóźnione
sązarzuty, jakoby sformułowane przez Zamawiającego warunki wiedzy i doświadczenia
uprawniające do udziału w postępowania, naruszały przepisy ustawy Pzp. Abstrahując
wszakże od powyższego, Zamawiający z całąstanowczościąkwestionuje, aby wymagania
wobec wykonawców były nieproporcjonalne do zamówienia, niejednoznaczne, a także
naruszały zasadęrównego traktowania wykonawców i ograniczały konkurencję.
Zamawiający zauważał,że wypada przypomnieć, iżstosownie do art. 22 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp „o udzielenie zamówienia mogąubiegaćsięwykonawcy, którzy spełniają
warunki, dotyczące m. inn. posiadania wiedzy i doświadczenia." Wiedzęi doświadczenie
wykonawcy wżądanym zakresie należy definiowaćjako potwierdzonąi ugruntowanąw
praktyce umiejętność, wprawę, biegłośćw wykonywaniu danego rodzaju zamówień. „Opis
sposobu dokonania oceny spełniania warunków, o których mowa w ust. 1, zamieszcza sięw
ogłoszeniu o zamówieniu lub w przypadku trybów, które nie wymagająpublikacji ogłoszenia
o zamówieniu, w zaproszeniu do negocjacji." Stosownie do ust. 4 „opis sposobu dokonania
oceny spełniania warunków, o których mowa w ust. 1, powinien byćzwiązany z przedmiotem
zamówienia oraz proporcjonalny do przedmiotu zamówienia."
Jak wskazano w opinii Urzędu ZamówieńPublicznych (opinia UZP, www.uzp.gov.pl)
„opis warunków powinien byćdokonywany przez pryzmat celu, jakiemu ma on służyć, a więc
zapewnieniu wyboru wykonawcy, który daje rękojmięnależytego wykonania przedmiotu
udzielanego zamówienia". Przez proporcjonalnośćtego warunku do przedmiotu zamówienia
należy zaśrozumiećjego adekwatnośćdo osiągnięcia powyższego celu.

Odnosząc powyższe uwagi do niniejszej sprawy, w ocenie Zamawiającego nie można
zgodzićsięz prezentowanym przez Odwołującego poglądem, iżwymagania Zamawiającego
odnośnie wiedzy i doświadczenia wykonawców uprawnionych do wzięcia udziału w
przetargu, były nieadekwatne do celu, jakiemu służy przedmiotowe zamówienie.
Zamawiający wskazywał, iżnależy zauważyć, iżze względu na specyfikęGeneralnej
Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad, która z jednej strony pełni funkcjęurzędu
państwowego, z drugiej zaśinwestora w zakresie budowy dróg publicznych, obsługa prawna
tej instytucji wymaga wysokich i wyspecjalizowanych w określonych dziedzinach prawa,
kwalifikacji zawodowych. Potrzebom Zamawiającego, przy uwzględnieniu zakresu i
przedmiotu działalności GDDKIA, odpowiadająwszystkie sformułowane warunki udziału w
postępowaniu, w tym doświadczenie w sprawach przed Wojewódzkim Sądem
Administracyjnym, przed KrajowąIzbąOdwoławczą, obsługa prawna podmiotów z branży
budowlanej, obsługa prawna organu administracji państwowej, a wreszcie doświadczenie w
zakresie obsługi prawnej inwestycji realizowanej w oparciu o warunki kontraktowe FIDIC.
Ten ostatni warunek jest szczególnie istotny z punktu widzenia adekwatnych dla potrzeb
Zamawiającego kwalifikacjach zawodowych Wykonawcy. Wypada zauważyć,że tutejszy
Oddział Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad realizuje kilkanaście inwestycji
drogowych i mostowych w tym największe oparte na warunkach kontraktowych FIDIC. Od
Wykonawcówświadczących obsługęprawnąOddziału oczekuje siębiegłej znajomości i
doświadczenia w zakresie procedur stosowanych w FIDIC- u odnoszących siędo m. in.
takich zagadnieńjak: tryby i terminy zgłaszania roszczeń, rozpatrywanie roszczeń
wykonawców, zmian umów, zasad rozwiązywania sporów i wielu innych. Doświadczeniem
takim stanowiącym, jak wyżej wskazano, potwierdzonąi ugruntowanąw praktyce
umiejętność, wprawęi biegłośćw tym zakresie, dysponowaćmoże tylko wykonawca, który w
swojej praktyce zawodowej prowadził obsługęprawnąjakiejśinwestycji opartej na
warunkach FIDIC.
Uwzględniając powyższe należy stwierdzić, iżwszystkie postawione warunki
związane z oczekiwanym doświadczeniem i wiedząwykonawców pozostająw pełni
adekwatne i proporcjonalne do potrzeb Zamawiającego związanych z przedmiotowym
zamówieniem i celem tego postępowania, jakim jest wytypowanie wykonawcy, który da
rękojmięnależytegoświadczeniażądanych usług.
Zdaniem Zamawiającego zupełnie bezpodstawne sąrównieżzarzuty, jakoby warunki
udziału w postępowaniu godziły w zasadęrównego traktowania wykonawców, oraz uczciwą
konkurencję. Warto przy tym zauważyć,że Odwołujący nie wskazał w jaki sposób, jego

zdaniem, do naruszenia tych zasad miało dojść, co w ocenie Zamawiającego, dowodzi, iżsą
to wyłącznie twierdzenia na użytek sprawy.
Nie można równieżzgodzićsięz twierdzeniem Odwołującego,że sposób
sformułowania w SIWZ warunku odnoszącego siędo doświadczenia w zakresie FIDIC był
niejednoznaczny. Przeciwnie, z treści tego warunku wynikało wprost,że Zamawiający
oczekuje, aby wykonawca posiadał doświadczenie w zakresie obsługi prawnej konkretnej
inwestycji realizowanej w oparciu o warunki kontraktowe FIDIC. Wbrew twierdzeniom
Odwołującego oczywiście nie chodzi tu o wymóg prowadzenia samej inwestycji, co nie
należy do radców prawnych/adwokatów, aleświadczenia pomocy prawnej na rzecz którejś
ze stron stosunku zobowiązaniowego opartego na warunkach FIDIC w przedmiocie
dotyczącym danej inwestycji. Zdaniem Zamawiającego, zapis tego warunku jest
jednoznaczny i wbrew twierdzeniom Odwołującego nie daje pola do różnych interpretacji.
Odwołujący przedmiotowego warunku udziału w postępowaniu nie spełnił.
Należy zauważyć,że w wykazie wymaganego doświadczenia zawartego w
formularzu 3.2 oferty Odwołujący wskazał, iżdoświadczenie polegające naświadczeniu
pomocy prawnej w ramach inwestycji realizowanej w oparciu o warunki kontraktowe FIDIC
zdobył w okresie od 01.10.2008 r. do 31.03.2009 r.,świadcząc usługi na rzecz Zakładu
Inwestycji Organizacji Traktatu Północnoatlantyckiego w Warszawie. Z załączonych do oferty
referencji wynika faktświadczenia usług we wskazanym okresie w ramach „NSIP". W
związku z okolicznością,że wskazana usługa realizowana była w okresie wcześniejszym
aniżeli 3 lata przed złożeniem ofert, a referencje nie potwierdziły usług w ramach FIDIC tylko
NSIP, który to skrót nie został wyjaśniony, Zamawiający, w trybie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp
wystąpił do Odwołującego o udzielenie wyjaśnieńodnośnie posiadania doświadczenia w
zakresie pomocy prawnejświadczonej na rzec inwestycji realizowanej w oparciu o warunki
FIDIC. W odpowiedzi Odwołujący przedłożył ponowne referencje z Zakładu Inwestycji
Organizacji Traktatu Północnoatlantyckiego wskazujące,że NSIP stanowi Program
Inwestycji Organizacji Traktatu Północnoatlantyckiego, który jest równoważny Warunkom
Kontraktowym FIDIC. Przedłożył ponadto rekomendacje z Urzędu Miejskiego w Choroszczy,
w Suwałkach i ze Starostwa Powiatowego w Olecku wskazujące,że w okresie ostatnich 3 lat
zajmował sięredagowaniem tekstów prawnych umów budowlanych opartych na warunkach
klauzul kontraktowych FIDIC, zaśpo ich podpisaniu - pomocąprawnąw zakresie ich
realizacji. W ocenie Zamawiającego, treśćudzielonych przez Wykonawcęwyjaśnieńnie
potwierdziła spełnienia przez niegożądanego warunku doświadczenia w zakresie FIDIC-a.
Znamienne jest,że Odwołujący, aniżadne z referencji wprost nie wskazały na inwestycję, w
ramach której miała byćświadczona usługa obsługi prawnej. Zamiast tego posłużono się

ogólnikowymi i niejednoznacznymi sformułowaniami w postaci „redagowania umów
prawnych opartych o warunki klauzul kontraktowych FIDIC". Należy w związku z tym
wyjaśnić,żeżądanie Zamawiającego nie dotyczyło wykorzystywania jakiśklauzul FIDIC,
tylko obsługi prawnej inwestycji opartej na tych warunkach. Wątpliwości budzi wreszcie sama
konstrukcja myślowa, której używa Odwołujący, wskazując na wykorzystywanie klauzul
kontraktowych FIDIC. IstotąFIDIC - a nie sąprzecież, mówiąc kolokwialnie, klauzule - takie,
czy inne, ale model kontraktu, w którym obok Zamawiającego i Wykonawcy występuje
Inżynier, pełniący funkcjękonsultanta Zamawiającego, a cały proces budowlany rozpisany
jest na procedury, które podmioty te zobowiązane sąstosować. Na marginesie można tylko
dodać,że pomimo faktu iż, to na Wykonawcy spoczywa ciężar wykazania,że spełnia
warunki udziału w postępowaniu, z uwagi na budzącąwątpliwości treśćwyjaśnieńi referencji
złożonych po wezwaniu w trybie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp, Zamawiający skontaktował sięz
każdąz jednostek samorządu terytorialnego, na referencje których siępowołano i ustalił,żeżadna z nich w okresie ostatnich 5 lat nie realizowała inwestycji opartej na warunkach
kontraktowych FIDIC.
Warunku udziału w postępowaniu nie spełnia również„obsługa inwestycji na
warunkach równoważnych warunkom kontraktowym FIDIC", skoro Zamawiający wprost
możliwości takiej nie wyartykułował.
Pozbawione racji sąrównieżzawarte w odwołaniu twierdzenia, iżZamawiający winien
uwzględnićdoświadczenie zdobyte wcześniej aniżeli przed trzema laty od daty złożenia
oferty, albowiem ma ono charakter trwały. W odniesieniu do zaprezentowanej wykładni,
wypada zauważyć,że wymóg, aby usługiświadczące o spełnieniu warunku udziału w
postępowaniu, byłyświadczone w okresie ostatnich 3 lat wynika z rozporządzenia w sprawie
rodzaju dokumentów. Wykładnia proponowana przez Odwołującego nie może byćwświetle
powyższego zaakceptowana. Zamawiający stwierdzał, iżna marginesie wypada ponadto
zwrócićuwagę, iżww. rozporządzenie w sprawie rodzajów dokumentów reguluje również
kwestięrodzaju dokumentów, których zamawiający możeżądaćod wykonawcy w celu
udokumentowania spełnienia warunku wiedzy i doświadczenia, i równieżtym przepisom,
wbrew zarzutom Odwołującego, Zamawiający uczynił zadośćw przedmiotowym
postępowaniu.
Reasumując, zdaniem Zamawiającego, wobec faktu, iżOdwołujący nie wykazał
spełnienia warunków udziału w postępowaniu, zasadnym było jego wykluczenie na
podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp. Uwzględniając powyższe odwołanie winno
podlegaćoddaleniu.

W dniu 15 maja 2012 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło pismo
Odwołującego z 14 maja 2012 r., w którym stwierdzał, iżmając na uwadze pismo z dnia 4
maja 2012 r. zgłaszające przystąpienie do postępowania po stronie Zamawiającego
Kancelarii Radców Prawnych Bieluk i Partnerzy oraz zawartąw nim argumentację,
Odwołujący podnosi, co następuje. W dniu 27 kwietnia 2012 r. Zamawiający pismem nr
GDKiA-0/BI-ZR-/R-2-284-16/U/2012 „Informacja o wyborze najkorzystniejszej oferty"
poinformował Odwołującego,że nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu w
zakresie Doświadczeniaświadczenia pomocy prawnej w ramach inwestycji realizowanej w
oparciu o warunki kontraktowe FIDIC. W tym zakresie Zamawiający zakwestionował usługę
pomocy prawnejświadczonej na rzecz Zakładu Inwestycji i Organizacji Traktatu
Północnoatlantyckiego, bowiem nie była realizowana w okresie ostatnich trzech lat przed
terminem składania ofert i dotyczyła warunków kontraktowych równoważnych warunkom
kontraktowym FIDIC, jak równieżreferencje wystawione przez Prezydenta Miasta Suwałk i
StarostęPowiatu Oleckiego jako niepotwierdzające realizacjęokreślonego zadania
inwestycyjnego w oparciu o warunki kontraktowe FIDIC. Zdaniem Odwołującego należy
zauważyć,że zapis SIWZ dotyczący powyższego warunku mówił,że wykonawca miał spełnić,
m.in. warunek: „posiadania doświadczenia zawodowego wświadczeniu pomocy prawnej w
ramach inwestycji realizowanej w oparciu o warunki kontraktowe FIDIC" (pkt 7.2.2)c) SIWZ).
Zgodnie z pkt 8.1.2. SIWZ w celu wykazania tego warunku należało wypełnićformularz 3.2.
(„Doświadczenie") zawierający wykaz usług oraz załączyćdokumenty potwierdzające,że
usługi te zostały wykonane należycie. Odwołujący spełnił ten warunek, wskazując na
doświadczenie zawodowe zdobyte podczas prowadzenia obsługi prawnej na rzecz Zakładu
Inwestycji i Organizacji Traktatu Północnoatlantyckiego, jak równieżna rzecz jednostek
samorządu terytorialnego, w tym Starostwa Powiatowego w Olecku i Miasta Suwałk.
Wprawdzie omyłkowo nie wpisał do formularza,że usługiświadczone na rzecz ww. jednostek
samorządu terytorialnego potwierdzająwarunek posiadania doświadczenia zawodowego wświadczeniu pomocy prawnej w ramach inwestycji realizowanej w oparciu o warunki
kontraktowe FIDIC, jednakże w wyniku wezwania w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, uzupełnił
ten brak i przedłożył stosowne referencje z dnia 10 kwietnia 2012 r. wystawione przez
Prezydenta Suwałk i StarostęOleckiego. Tym samym wykazał doświadczenie zawodowe w
powyższym zakresie. W ocenie Odwołującego Zamawiający w treści SIWZ nie zawarł
obowiązku wskazania konkretnego zadania inwestycyjnego realizowanego w oparciu o
warunki kontraktowe FIDIC. Wykaz usług w przypadku radcy prawnego czy kancelarii
prawniczej może dotyczyćjedynie prowadzenia obsługi prawnej określonego podmiotu, który
realizuje inwestycje w oparciu o ww. warunki kontraktowe. Wymóg taki mógłby byćwięc
stawiany tylko i wyłącznie podmiotom, które prowadzątego typu inwestycje.

Odwołujący na etapie ogłoszenia treści SIWZ nie wnosił w tym zakresie zastrzeżeń,
bowiem prosta analiza jej zapisów nie wskazywała na obowiązek wskazania realizacji
określonego zadania inwestycyjnego w oparciu o warunki kontraktowe FIDIC. Skoro więc
Zamawiający zakwestionował z tego powodu doświadczenie zawodowe Odwołującego,
dowodzi to,że nie dokonał prawidłowego opisu sposobu dokonywania oceny spełniania
warunków udziału w postępowaniu i odrzucił ofertęOdwołującego z naruszeniem zasad
ustawy Pzp. Oczywistym jest też,że przy tak sformułowanym zapisie SIWZ tylko podmiot
prowadzący obecnie obsługęprawnąZamawiającego, mógł wiedzieć,że doświadczenie
zawodowe wświadczeniu pomocy prawnej w ramach inwestycji realizowanej w oparciu o
warunki kontraktowe FIDIC oznacza koniecznośćwskazania określonego zadania
inwestycyjnego. Chcąc doprowadzićdo wyboru oferty złożonej przez KancelarięRadców
Prawnych Bieluk i Partnerzy, mimoże zaproponowała wyższącenę, wymagał od
Odwołującego wykazania spełnienia warunków, których SIWZ w rzeczywistości nie
przewidywała. Warunek taki zostałby z pewnościązakwestionowany przez Odwołującego w
trybie art. 182 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp.
Przystępujący, uzasadniając trafnośćdecyzji Zamawiającego o wykluczeniu
Odwołującego, podkreśla,że „FIDIC charakteryzuje sięściśle określonymi i sformalizowanymi
procedurami postępowania wszystkich stron uczestniczących w procesie budowlanym (...)
daleko odbiegające od klasycznych (nawet bardzo kazuistycznych) umów o roboty
budowlane. (...) Nie wystarczy sporządzićumowę, która będzie powielała częśćrozwiązań
prawnych ujętych w danym rodzaju warunków kontraktowych FIDIC, ponieważtylko udział
(poprzez doradztwo prawne) w inwestycji realizowanej w oparciu o warunki kontraktowe
FIDIC pozwala na zdobycie pełnego doświadczenia, wymaganego w niniejszym
postępowaniu (...) Zamawiający, formułując warunki udziału w postępowaniu, wskazał na
doświadczenie wyłącznie w takim zakresie, w jakim prowadzi swojądziałalnośći wykonuje
powierzone ustawązadania (...)". Brzmi to bardzo przekonywująco, jednakże nie znajduje
potwierdzenia w okolicznościach sprawy. Po pierwsze Zamawiający nie zawarł w SIWZ
obowiązku wskazania konkretnego zadania inwestycyjnego realizowanego w oparciu o
warunki kontraktowe FIDIC, czego wymagał od Odwołującego, po drugie nie przeprowadzał i
nie przeprowadza na dużąskalęinwestycji budowlanych opartych całościowo na FIDIC.
Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Białymstoku w ostatnim czasie
realizowała - dwie budowy w oparciu o warunki kontraktowe FIDIC: 2 lata temu - Wasilków
(Strabag) oraz obecnie Jeżewo (Mota-Engil i Strabag). W przypadku pozostałych inwestycji
prowadzonych przez Zamawiającego wybierane sąjedynie zapisy korzystne dla
Zamawiającego. Tym samym nietrafiony jest argument o istotności doświadczenia poprzez

udział w inwestycji realizowanej w oparciu o warunki kontraktowe FIDIC dla niniejszego
postępowania.
Tym niemniej, Odwołujący posiada rzeczone doświadczenie zawodowe i wykazał
spełnienie warunku udziału w postępowaniu w tym zakresie. Potwierdza to zarówno rodzaj
podmiotów, które sąobsługiwane przez Odwołującego, jak równieżdokumentacja
postępowania przetargowego, w tym oświadczenie złożone w trybie art. 22 ust. 1 ustawy Pzp
oraz załączone referencje. Obsługa prawna jednostek samorządu terytorialnego polega m.in.
na udzielaniu pomocy prawnej w zakresie procesów inwestycyjnych realizowanych przez te
podmioty, w tym inwestycji związanych z procesami budowlanymi. W umowach dotyczących
powyższych przedsięwzięćstosowane sąklauzule wynikające z warunków kontraktowych
FIDIC. Każdy z tych kontraktów jest przedmiotem analizy pod względem formalnym radcy
prawnego prowadzącego obsługęz ramienia kancelarii.
Ponadto Odwołujący podnosił, iżnabył stosowne doświadczenie wymagane przez
Zamawiającego
prowadząc
obsługę
Zakładu
Inwestycji
Organizacji
Traktatu
Północnoatlantyckiego, gdzieświadczył pomoc prawnąw postępowaniach przetargowych o
znacznej wartości oraz prowadził doradztwo w zakresie procesu inwestycyjnego, m.in. w
oparciu o procedury kontraktowe równoważne warunkom kontraktowym FIDIC (NSIP). NSIP
jest narzędziem NATO służącym do zaspokajania potrzeb w zakresie tworzenia niezbędnych
zdolności wojskowych, których zapewnienie wykracza poza narodowe zasoby infrastruktury
obronnej państw członkowskich. Jego fundamentalnązasadąjest to,że obejmuje on
wyłącznie zadania zgrupowane w pakietach inwestycyjnych (CP), których realizowanie
umożliwi dowódcom Sojuszu, zwykle szczebla strategicznego NATO, osiągnięcie
podstawowych zdolności operacyjnych. Realizacja projektów inwestycyjnych zawartych w
pakietach inwestycji NATO Capability Packages (CP) następuje m.in. poprzez wybór
specjalistycznych firm konsultingowych pełniących funkcjęinwestorów zastępczych,
przeprowadzanie postępowańprzetargowych na wybór wykonawców robót i dostawców,
nadzór nad realizacjąinwestycji poprzez inwestorów zastępczych, rozliczanie inwestycji wg
uregulowańnarodowych i NATO (źródło: http://www.ziotp.wp.mil.pl/). Zadania te realizuje
Zakład Inwestycji Organizacji Traktatu Północnoatlantyckiego, a Odwołujący prowadząc
obsługęprawnąZakładu Inwestycji Organizacji Traktatu Północnoatlantyckiego brał udział
(poprzez doradztwo prawne) w inwestycjach realizowanych w oparciu o warunki kontraktowe
równoważne
warunkom
kontraktowym
FIDIC.
Program
NSIP
oparty
jest
na
międzynarodowych regułach kontraktowych zawierających wszystkie elementy stosowane w
procedurach kontraktowych FIDIC. Wynika to z faktu,że wdrażanie określonych pakietów
inwestycyjnych (CP) polega na budowie określonych obiektów i związanej z nimi

infrastruktury, strategicznych z punktu widzenia obronności kraju i NATO. Przykładowo
procesy inwestycyjne w ramach pakietu CP 2A0022, w których uczestniczył Odwołujący
poprzez doradztwo prawne, dotyczyły m.in. budowy podziemnych zbiorników paliwowych,
autocysternowych zbiorników nalewczych, kolejowych systemów spustowo - nalewczych,
rurociągów technologicznych, instalacji zasilających, oświetleniowych, dróg wewnętrznych i
ogrodzeń(składy paliwowe - mps) (dowód: wydruki ze strony internetowej http://www.ziotp.
wp.mil.pl/
W związku z powyższym, z uwagi na zakres przedmiotowy ww. pakietów
inwestycyjnych, inwestycje realizowane przez Zakład Inwestycji Organizacji Traktatu
Północnoatlantyckiego opierająsięna regułach NSIP, które zawierająwszystkie elementy
stosowane w FIDIC. NSIP sąregułami funkcjonalnie i merytorycznie zbliżonymi do warunków
kontraktowych FIDIC i co najważniejsze także dotycząprocesów inwestycyjnych. Stąd
określenie ich jako równorzędne do warunków kontraktowych FIDIC. Udział poprzez
doradztwo prawne w takich projektach i zdobyte przy tym doświadczenie, daje gwarancję
należytego wykonania przedmiotu zamówienia równieżw przypadku inwestycji realizowanych
przez Zamawiającego w oparciu o warunki kontraktowe FIDIC.
Końcowo Odwołujący zauważał, iżnależy podkreślić,że warunki kontraktowe FIDIC
nie sąpowszechnie obowiązującymi normami prawa, co więcej nie dostarczająprzepisów ani
konkretnych kontraktów czy umów. Mającharakter wzorów warunków kontraktowych dla
procesów inwestycyjno-budowlanych, które musząbyćdostosowywane do wymogów
przepisów prawa polskiego, w szczególności kodeksu cywilnego, prawa budowlanego, prawa
zamówieńpublicznych. To, czy na ich podstawie zostanie sporządzony dobry kontrakt, zależy
od kompetencji osoby lub zespołu osób opracowujących, bowiem spośród licznych publikacji
FIDIC należy wybraćwzór właściwy dla danego zadania i wymagający najmniejszych zmian i
uzupełnieńw kontekście prawa polskiego (dowód:
1)
kserokopia „FIDIC: Warunków Kontraktowych dla Budowy dla robót inżynieryjno -
budowlanych projektowanych przez zamawiającego ",
2)
kserokopia „FIDIC: Warunki kontraktowe dla urządzeńoraz projektowania budowy",
3)
kserokopia „FIDIC: Procedura przetargowa ",
4)
kserokopia wniosku GDDKiA z dnia 25.08.2011 r. nr GDDKiA/DRI/NS-I/A-2/S-
K/229/11 do Polskiej Konfederacji Pracodawców Prywatnych Lewiatan wraz
odpowiedziąz dnia 28.11.2011 r. nr PKPP/JM/689/2011.
Mając na uwadze powyższe Odwołujący podtrzymywał argumentacjęzawartąw
odwołaniu i wnosił o jego uwzględnienie.

Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska
Stron i Przystępującego złożone podczas rozprawy, Izby ustaliła i zważyła co
następuje.

Izba ustaliła następujący stan faktyczny.

Przedmiotem
zamówienia
jest
usługa
polegająca
na
obsłudze
prawnej
Zamawiającego.
Zamawiający w pkt III.3.2) Ogłoszenia o zamówieniu oraz pkt 7.2.2. SIWZ Instrukcja dla
Wykonawców (IDW) wymagał:
„Wykonawca powinien wykazaćsiędoświadczeniem w wykonaniu w okresie ostatnich 3 lat
przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w
tym okresie, polegającym na łącznym spełnieniu następujących warunków:
a)świadczeniu stałej obsługi prawnej przez okres co najmniej 6 miesięcy na rzecz
organu administracji publicznej (rządowej lub samorządowej),
b)świadczeniu stałej obsługi prawnej przez okres co najmniej 6 miesięcy, na rzecz
podmiotu prowadzącego działalnośćgospodarcząw branży robót budowlanych,
c)
posiadaniu doświadczenia zawodowego wświadczeniu pomocy prawnej w ramach
inwestycji realizowanej w oparciu o warunki kontraktowe FIDIC,
d)
reprezentacji prawnej w min. 3 sprawach przed krajowąIzba odwoławcząlub Sądem
Okręgowym w sprawie skargi na orzeczenie Krajowej Izby Odwoławczej,
e)
reprezentacji prawnej w min. 5 sprawach przed sądami administracyjnymi”.
Zgodnie z pkt 8.1. SIWZ (IDW) na potwierdzenie spełniania warunków o których mowa w art.
22 ust. 1 ustawy Pzp, i których opis sposobu oceny spełniania został zamieszczony w pkt 7.2.
IDW należy - pod rygorem wykluczenia z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4)
ustawy Pzp – złożyćwskazane oświadczenia i dokumenty. W pkt 8.1.2. SIWZ (IDW)
wymieniono wykaz usług w zakresie niezbędnym do wykazania spełniania warunku wiedzy i
doświadczenia, na formularzu zgodnym z treściąFormularza 3.2. („Doświadczenie”), przy
czym zaznaczono, iżwykaz musi potwierdzaćspełnienie warunku, o którym mowa w pkt 7.2.2
IDW. Do wykazu należało załączyćdokumenty potwierdzające,że wskazane w wykazie usługi
zostały wykonane należycie. Formularz 3.2. Doświadczenie w kolumnie czwartej wskazywał, iż
należało podać„Informacje potwierdzające spełnienie warunków określonych w pkt 7.2.2)
IDW”. Wykazowi winny towarzyszyćdokumenty potwierdzające należyte wykonanie usług
wymienionych na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu. W wykazie

załączonym przez Odwołującego do oferty podano 14 pozycji, przy czym na potwierdzenie
warunku posiadania doświadczenia zawodowego wświadczeniu pomocy prawnej w ramach
inwestycji realizowanej w oparciu o warunki kontraktowe FIDIC podał tylko jednąusługę– w
pkt 6 – usługa wykonywana na rzecz Zakładu Inwestycji Organizacji Traktatu
Północnoatlantyckiego, w rubryce „Informacje potwierdzające spełnienie warunków udziału w
postępowaniu określonych w pkt 7.2.2 IDW” podał „posiadanie doświadczenia zawodowego wświadczeniu pomocy prawnej w ramach inwestycji realizowanych w oparciu o warunki
kontraktowe FIDIC” oraz „wykazanie spełnienia warunku udziału w postępowaniu poprzez
przedstawienie referencji ogólnych”. Określił termin wykonywania usługi 01.10.2008 –
31.03.2009. Załączył równieżlist referencyjny z 28 marca 2011 r. o charakterze ogólnym, w
której jako terminświadczenia obsługi określono października 2008 do kwietnia 2009 r.
Dodatkowo przedstawił pismo z 31 marca 2009 r., w którym zawarte były podziękowania za
współpracęprzy realizacji zadańw ramach NSIP. W treści wykazu Odwołujący powtórzył
jedynie brzmienie warunku udziału w postępowaniu, nie uszczegółowił zakresuświadczonej
pomocy prawnej ani nie wskazał w ramach jakiej inwestycji realizowanej w oparciu o warunki
kontraktowe FIDICświadczył pomoc prawną. Podobnie referencje nie pozwalały na ustalenie
zakresuświadczonej obsługi w kontekście powyższego warunku udziału w postępowaniu.
Pozostałe usługi wykazane były dla potwierdzenia innych warunków udziału w postępowaniu
określonych w pkt 7.2.2) SIWZ (IDW), co jednoznacznie wynikało z treści wykazu. W poz. 1
Odwołujący wskazał usługęświadczonąna rzecz Gminy Kowale Oleckie, w poz. 2 dla
Starostwa Powiatowego w Olecku, w poz. 3 na rzecz Gminy Miasto Suwałki, w poz. 4 na rzecz
Gminy Olecko, przy czym usługi te dotyczyły warunkuświadczenia stałej obsługi prawnej przez
okres co najmniej 6 miesięcy organu administracji samorządowej (pkt 7.2.2) lit. a). W poz. 5
wskazano usługęw zakresie potwierdzenia warunku udziału w postępowaniu pkt 7.2.2) lit. b) –świadczenie stałej obsługi prawnej przez okres co najmniej 6 miesięcy na rzecz podmiotu
prowadzącego działalnośćgospodarcząw branży robót budowlanych. Poz. 7-14 odnosiły się
do warunku określonego w pkt 7.2.2) lit. d) – wskazywały na doświadczenie w reprezentacji
przed KIO, Sądem Okręgowym na skutek skargi na orzeczenie KIO, sądami
administracyjnymi. We wszystkich tych przypadkach Odwołujący wskazywał „wykazanie
spełnienia warunku poprzez przedstawienie referencji ogólnych”. Załączone referencje istotnie
miały charakter ogólny. Pismem z 18 kwietnia 2012 r. Zamawiający zwrócił siędo
Odwołującego na podstawie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp o wyjaśnienie doświadczenia
Odwołującego w zakresieświadczenia pomocy prawnej w ramach inwestycji realizowanej w
oparciu o warunki kontraktowe FIDIC. Zamawiający wskazywał, iżz przedstawionych referencji
oraz Formularza 3.2. Doświadczenie wynika,że Odwołujący wykonywał usługępomocy
prawnej na rzecz Zakładu Inwestycji Organizacji Traktatu Północnoatlantyckiego w Warszawie
od października 2008 r. do kwietnia 2009 r. (w Formularzu Doświadczenie data 31.03.2009 r.)

w ramach NSIP. Zamawiający podnosił,że w jego ocenie ww. usługa nie spełnia warunku
posiadania m.in. doświadczenia zawodowego wświadczeniu pomocy prawnej w ramach
inwestycji realizowanej w oparciu o warunki kontraktowe FIDIC w okresie ostatnich trzech lat
przed upływem terminu składania ofert. Ponadto Zamawiający zwrócił sięo złożenie referencji
potwierdzających spełnienie warunków w zakresie reprezentacji prawnej w min. 3 sprawach
przed KIO lub Sądem Okręgowym w sprawie skargi na orzeczenie KIO oraz w min. 5
sprawach przed sądami administracyjnymi. Zamawiający zauważał, iżz przedłożonych
referencji ogólnych nie wynika,że Odwołujący prowadził sprawy podane w wykazie. Na końcu
Zamawiający wskazał: „Prosimy o złożenie wyjaśnieńlub dokumentów wraz z referencjami w
terminie do dnia 24.04.2012 r.” W piśmie Odwołującego z 23 kwietnia 2012 r. stanowiącym
odpowiedźna pismo Zamawiającego z 18 kwietnia 2012 r. Odwołujący przedstawił referencje
szczególne z 10 kwietnia 2012 r. dotyczące reprezentacji prawnej. Odnosząc sięnatomiast do
kwestii doświadczenia zawodowego wświadczeniu pomocy prawnej w ramach inwestycji
realizowanej w oparciu o warunki kontraktowe FIDIC przedłożył referencje z 10 kwietnia 2012
r. potwierdzające,że Odwołujący prowadził w okresie 01.10.2008 31-03.2009 r. obsługę
prawnąZakładu Inwestycji Organizacji Traktatu Północnoatlantyckiego w zakresie pakietu
inwestycji
paliwowych
objętego
programem
inwestycji
organizacji
traktatu
północnoatlantyckiego w dziedzinie bezpieczeństwa NSIP. Wynikało z nich,że w ramach
powyższego pakietu Odwołujący uczestniczył i prowadził doradztwo w postępowaniach
przetargowych o znacznej wartości oraz prowadził doradztwo w zakresie procesu
inwestycyjnego m.in. w oparciu o procedury kontraktowe równoważne warunkom
kontraktowym FIDIC. Odwołujący w piśmie z 23 kwietnia 2012 r. wskazał, iżreferencje te
potwierdzająposiadanie przez niego doświadczenia zawodowego wświadczeniu pomocy
prawnej w oparciu o warunki kontraktowe równoważne warunkom kontraktowym FIDIC.
Dodatkowo załączył rekomendacje z 10 kwietnia 2012 r. Starostwa Powiatowego w Olecku,
Miasta Suwałki i Gminy Choroszcz potwierdzające posiadanie przez odpowiednio
Odwołującego i radcęprawnego Tomasza Oniśko (Gmina Chroszcz) doświadczenia
zawodowego wświadczeniu pomocy prawnej w oparciu o warunki kontraktowe FIDIC w
okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert. W rekomendacjach Starostwa
Powiatowego w Olecku oraz Miasta Suwałki wskazywano, iżradca prawny Bogusław
Nieszczerzewski prowadzący działalnośćw formie Kancelarii Radców Prawnych H.
Goryszewski, B. Nieszczerzewski Spółka Partnerska z siedzibąw Warszawie w ramach
obsługi prawnej zajmował i zajmuje sięredagowaniem projektów umów budowlanych opartych
na warunkach kontraktowych FIDIC orazświadczył iświadczy pomoc prawnąw zakresie
realizacji inwestycji, m.in. inwestycji drogowych prowadzonych na podstawie tych umów.
Referencje były tożsame w treści. Rekomendacja wystawiona przez Urząd Miejski w
Choroszczy zaświadczała, iżradca prawny Tadeusz Oniśko prowadzący działalnośćpod

nazwąKancelaria Radcy Prawnego Tadeusz Oniśko prowadzi obsługęprawnąGminy
Choroszcz oraz jej jednostek organizacyjnych od marca 1999 r. (do roku 2008 działalnośćtę
wykonywał w ramach Kancelarii Radców Prawnych Oniśko & Kozioł s.c.) do dnia dzisiejszego.
W ramach obsługi prawnej w zakresie prawa samorządowego zajmował sięon także
redagowaniem tekstów prawnych umów budowlanych w oparciu o warunki kontraktowe FIDIC,
zaśpo podpisaniu tych umów – pomocąprawnąw zakresie ich realizacji. W okresie ostatnich
3 lat, tj. od kwietnia 2009 r. sporządził co najmniej 6 wzorców umów w tym zakresie, które do
dziśsąwykorzystywane w Urzędzie Miejskim.
Zamawiający pismem z 27 kwietnia 2012 r. wykluczył Odwołującego na podstawie art.
24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp, ponieważuznał, iżnie wykazał on spełnienia warunków udziału w
postępowaniu w zakresie Doświadczeniaświadczenia pomocy prawnej w ramach inwestycji
realizowanej w oparciu o warunki kontraktowe FIDIC. Podnosił, iżusługa pomocy prawnej
realizowana na rzecz Zakładu Inwestycji Organizacji Traktatu Północnoatlantyckiego nie była
realizowana w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert i wg
oświadczenia Odwołującego obejmuje warunki równoważne warunkom kontraktowym FIDIC.
W ocenie Zamawiającego przedstawione doświadczenie nie potwierdza spełnienia warunku
Zamawiającego. Ponadto Odwołujący na wezwanie Zamawiającego do złożenia wyjaśnieńlub
innych dokumentów potwierdzających spełnienie warunku w ww. zakresie, wskazując na
referencje ogólne wystawione przez Prezydenta Miasta Suwałk i StarostęPowiatowego w
Olecku nie potwierdził realizacji określonego zadania inwestycyjnego w oparciu o warunki
kontraktowe FIDIC. Potwierdzenie przez Odwołującego realizacji inwestycji w oparciu o
umowętworzonąz wykorzystaniem klauzul kontraktowych FIDIC nie jest zdaniem
Zamawiającego realizacjąinwestycji w oparciu o warunki kontraktowe FIDIC. Zgodnie z art. 24
ust. 4 ustawy Pzp ofertęwykonawcy wykluczonego uznaje sięza odrzuconą.
W oparciu o powyżej ustalony stan faktyczny Izba zważyła, co następuje.
Izba uznała skutecznośćprzystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego wykonawcy Kancelaria Radców Prawnych Bieluk i Partnerzy z uwagi na
spełnienie przez tego wykonawcęprzesłanek skuteczności przystąpienia określonych w art.
185 ust. 2 i 3 ustawy Pzp.
Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego dokumentacjępostępowania, w tym
Ogłoszenie o zamówieniu, SIWZ, protokół postępowania, ofertęOdwołującego, pismo
Zamawiającego z 18 kwietnia 2012 r. skierowane do Odwołującego, odpowiedź
Odwołującego z 23 kwietnia 2012 r. wraz z załącznikami, informacjęo wyborze
najkorzystniejszej oferty i wykluczeniu Odwołującego z 27 kwietnia 2012 r., odwołanie,

przystąpienie, odpowiedźna odwołanie, pismo Odwołującego z 14 maja 2012 r. wraz z
załącznikami, wykaz kontraktów realizowanych w oparciu o Warunki Kontraktu wg FIDIC
złożony przez Zamawiającego, potwierdzone za zgodnośćz oryginałem kopie pism: pismo
Starostwa Powiatowego w Olecku z 11 maja 2012 r. informujące,że Powiat Olecki w okresie
ostatnich 5 lat nie realizował inwestycji budowlanych w oparciu o warunki kontraktowe FIDIC,
pismo Zamawiającego z 9 maja 2012 r. do Starostwa Powiatowego w Olecku z prośbąo
podanie informacji, czy w Powiat Olecki w okresie ostatnich 5 lat realizował inwestycje
budowlane w oparciu o warunki kontraktowe FIDIC z podaniem daty zawartej umowy i nazwy
realizowanych zadań(wraz z potwierdzeniem nadania pisma faksem), pismo Urzędu
Miejskiego w Suwałkach Wydział Inwestycji z 14 maja 2012 r. informujące,że Miasto
Suwałki w okresie ostatnich 5 lat nie realizowało inwestycji budowlanych w oparciu o warunki
kontraktowe FIDIC, pismo Zamawiającego z 9 maja 2012 r. do Urzędu Miejskiego w
Suwałkach z prośbąo podanie informacji, czy Urząd Miejski w okresie ostatnich 5 lat
realizował inwestycje budowlane w oparciu o warunki kontraktowe FIDIC z podaniem daty
zawartej umowy i nazwy realizowanych zadań(wraz potwierdzeniem nadania pisma
faksem), pismo Urzędu Miejskiego w Choroszczy z 14 maja 2012 r. informujące,że Urząd
Miejski w Choroszczy w okresie ostatnich 5 lat nie realizował inwestycji budowlanych w
oparciu o warunki kontraktowe FIDIC, pismo Zamawiającego z 9 maja 2012 r. do Urzędu
Miejskiego w Choroszczy z prośbąo podanie informacji, czy Urząd Miejski w okresie
ostatnich 5 lat realizował inwestycje budowlane w oparciu o warunki kontraktowe FIDIC z
podaniem daty zawartej umowy i nazwy realizowanych zadań. Izba nie uwzględniła
wniosków Odwołującego o przeprowadzenie dowodów z przesłuchaniaświadków
wskazanych przez Odwołującego tj. 1) osób podpisujących odpowiednio rekomendacje z 10
kwietnia 2012 r. oraz przedłożone przez Zamawiającego pisma potwierdzające,że Powiat
Olecki, Miasto Suwałki ani Urząd Miejski w Chroszczy nie prowadziły inwestycji budowlanych
w oparciu o warunki kontraktowe FIDIC na okolicznośćwyjaśnienia rozbieżności pomiędzy
treściąrekomendacji oraz ww. pism w zakresie doświadczenia Odwołującego oraz
rozumienia FIDIC, 2) osoby podpisującej przedłożony przez Zamawiającego wykaz
kontraktów realizowanych w oparciu o Warunki Kontraktu wg FIDIC złożony przez
Zamawiającego na okolicznośćsporządzenia tego wykazu w szczególności w zakresie pkt 6
oraz na okoliczność, dlaczego w poprzednim postępowaniu na obsługęprawnąnie
wymagano znajomości reguł FIDIC i przesłanek zmiany w tym zakresie w obecnym
postępowaniu, 3) wskazanych przez Odwołującego osób występujących w imieniu Zakładu
Inwestycji Organizacji Traktatu Północnoatlantyckiego na okolicznośćdokonanej w
rekomendacji z 10 kwietnia 2012 r. wykładni sformułowania warunków równoważnych
warunkom kontraktowym FIDIC, uznając,że przeprowadzenie powyższych dowodów jest
zbędne z punktu widzenia rozstrzygnięcia przedmiotowego odwołania i dowody powołane

zostały jedynie dla zwłoki (art. 190 ust. 6 ustawy Pzp). Zdaniem Izby w odniesieniu do pkt 1)
pomiędzy rekomendacjami z 10 kwietnia 2012 r. a pismami przedłożonymi przez
Zamawiającego w istocie nie zachodzi rozbieżność, gdyżzawierająone odmiennątreść–
rekomendacje nie stwierdzają,że Odwołującyświadczył obsługęprawnąw ramach
inwestycji realizowanej w oparciu o warunki kontraktowe FIDIC, nie potwierdzajązatem tym
samym, iżtakie inwestycje przez Starostwo Powiatowe w Olecku, Miasto Suwałki, Gminę
Choroszcz były realizowane. W odniesieniu do pkt 2) teza dowodowa przywoływana przez
Odwołującego w ocenie Izby pozostaje bez znaczenia dla oceny zasadności odwołania, a
ponadto Zamawiający w drodze oświadczenia do protokołu wskazał na przyczyny zmiany
treści wymogu. W odniesieniu do pkt 3) zdaniem Izby sposób wykładni użytego w
rekomendacjach sformułowania „warunki równoważne warunkom FIDIC” pozostaje
irrelewantny dla oceny zasadności odwołania. Izba nie uwzględniła także wniosku o
pominięcie wykazu kontraktów realizowanych w oparciu o warunki kontraktowe FIDIC,
uznając, iżnie jest on oświadczeniem woli, dla którego wymagane jest zachowanie zasad
reprezentacji, lecz ma walor czysto informacyjny, stanowi oświadczenie wiedzy.

W pierwszej kolejności Izba stwierdziła,że zarzut ujęty w pkt 1 odwołania tj. niezgodny
z przepisami ustawy Pzp opis sposobu dokonywania oceny spełniania warunków udziału w
postępowaniu poprzez sformułowanie pkt III. 3.2) Wiedza i doświadczenie Ogłoszenia o
zamówieniu oraz pkt 7.2.2) posiadania wiedzy i doświadczenia SIWZ w sposób
niejednoznaczny i nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz ograniczający
konkurencjęprzeprowadzanie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, co narusza
art. 7 ust. 1, art. 22 ust. 1 pkt 2, art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp (Odwołujący sprecyzował, iż
powyższe przepis został powołany błędnie i powinno byćart. 22 ust. 1-3 ustawy Pzp) jest
spóźniony. Jego podnoszenie na obecnym etapie postępowania po dokonaniu wyboru oferty
najkorzystniejszej należy uznaćza dokonane po terminie. Zgodnie z art. 182 ust. 2 pkt 2
ustawy Pzp 5-dniowy termin do wniesienia odwołania wobec postanowieńogłoszenia o
zamówieniu i specyfikacji istotnych warunków zamówienia biegnie od zamieszczenia
ogłoszenia w Biuletynie ZamówieńPublicznych lub specyfikacji istotnych warunków
zamówienia na stronie internetowej, co miało miejsce 3 kwietnia 2012 r. (okoliczność
bezsporna) i od tej daty należało liczyćtermin na wniesienie odwołania w tym zakresie.
Odwołanie zostało zatem wniesione po upływie terminu przewidzianego w ustawie Pzp do
kwestionowania postanowieńOgłoszenia o zamówieniu i SIWZ, co wypełnia przesłankęo
której mowa w art. 189 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Tym samym, stosownie do treści art. 189 ust. 2
pkt 3 ustawy Pzp, zarzuty podniesione w odwołaniu po upływie ustawowego terminu na ich
wniesienie nie podlegająmerytorycznemu rozpoznaniu przez Izbę(np. wyrok KIO z 1 sierpnia
2011 r. sygn. akt KIO 1545/11). Izba podziela w tym zakresie stanowisko przywoływane w

odpowiedzi Zamawiającego na odwołanie wyrażone w wyroku KIO z dnia 30 listopada 2010 r.
(KIO/UZP 2533/10): „Zauważyćnależy,że postępowanie w sprawie o udzielenie zamówienia
publicznego jest sformalizowane i oparte na sztywnych regułach wynikających z ustawy Pzp.
(tak orzekł Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z dnia 28 października 2005 r. sygn. akt V
Ca 398/05). Ustalone dla danego postępowania warunki i zasady obowiązująbezwzględnie
zamawiającego i wszystkich wykonawców ubiegających sięo udzielenie zamówienia. W
szczególności dotyczy to warunków udziału w postępowaniu oraz sposobu oceny ich
spełniania przez wykonawców. Dlatego nie znajdująoparcia w przepisach ustawy Pzp
twierdzenia odwołującego, iżposiada prawo kwestionowania czynności oceny ofert i wyboru
oferty najkorzystniejszej, z powodu dokonania ich przez zamawiającego w oparciu o
wadliwie skonstruowane wymaganie. Podkreślićnależy,że wykonawcy, w tym odwołujący
nie skorzystali z prawa do zaskarżenia treści warunku w ustawowym terminie. W ocenie
Izby, nie do przyjęcia jest praktyka zaskarżania przez wykonawców treści warunku dopiero
wówczas, gdy jego efekt w postaci wyniku oceny ofert, jest niekorzystny dla danego
wykonawcy wnoszącego odwołanie. Postanowienia określające warunki udziału w
postępowaniu, które nie zostały skutecznie podważone przez wykonawcęw ramach
korzystania ześrodków ochrony prawnej, należy uznaćza wiążące i nie podlegające zmianie
po upływie terminu składania ofert”. Nie można sięzgodzićz twierdzeniem Odwołującego, iż
brak było podstaw do składania odwołania na wcześniejszym etapie postępowania, gdyż
dopiero w trakcie dalszego postępowania okazało się,że treśćwarunku poprzez jej
określonąinterpretacjęprzez Zamawiającego narusza przepisy ustawy Pzp. Odwołujący znał
treśćwarunku, nie podlegała onażadnym zmianom ani wyjaśnieniom. Jeżeli zatem oceniał,
tak jak argumentuje w odwołaniu, iżpowyższy warunek nie opiera sięna obiektywnych
przesłankach, lecz faworyzuje podmiot aktualnieświadczący obsługęprawnąna rzecz
Zamawiającego, winien był na drodze dostępnych mu w tym zakresieśrodków ochrony
prawnej powyższy wymóg kwestionować. Nie sposób zatem uznać,że Odwołujący dopiero
na etapie oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej mógł ocenićkonsekwencje płynące z
treści warunku oraz dopiero wówczas w oparciu o wykładniętreści warunku dokonanąprzez
Zamawiającego powziął wiadomość, iżtreśćwarunku i sposób oceny spełniania warunku
udziału w postępowaniu narusza przepisy ustawy Pzp w zakresie przywołanym w odwołaniu.
Nie jest zatem dopuszczalne zadośćuczynienieżądaniu Odwołującego nakazania
unieważnienia czynności Zamawiającego w zakresieżądania spełnienia warunku
określonego w pkt III.3.2) Ogłoszenia o zamówieniu oraz pkt 7.2.2) SIWZ i dokonanie
ponownej oceny ofert z pominięciem tego postanowienia. Należy jednak podkreślić, iżtreść
warunku oraz sposób wykładni tej treści przez Zamawiającego w procedurze badania i oceny
ofert podlega ocenie przez Izbęz punktu widzenia zasadności wykluczenia Odwołującego z
postępowania. Zgodnie bowiem z utrwalonym stanowiskiem orzecznictwa niejasne,

niejednoznaczne czy pozwalające na różnąwykładniępostanowienia SIWZ musząbyć
interpretowane na korzyśćwykonawców. Gospodarzem postępowania jest Zamawiający,
wykonawcy działająw zaufaniu do niego i nie powinni ponosićnegatywnych konsekwencji
nie dośćprecyzyjnego ustalenia treści SIWZ. O ile zatem interpretacja SIWZ przy użyciu reguł
gramatycznych, znaczeniowych i logicznych pozwala na ustalenie, iżze spornego
postanowienia można wyprowadzićkilka poprawnych, zgodnych z przepisami i właściwymi
normami rozwiązań, to zgodnie z utrwalonym orzecznictwem, takie postanowienie SIWZ musi
byćwykładane na korzyśćwykonawców, którzy działali w zaufaniu do Zamawiającego. Tym
samym przedmiotem oceny Izby w zakresie weryfikacji prawidłowości czynności wykluczenia
z postępowania jest równieżocena, czy sposób sformułowania warunku dopuszczał taką
jego interpretację, aby uznać,że doświadczenie wykazane przez Odwołującego jest
wystarczające dla potwierdzenia spełnienia wymogu Zamawiającego. Izba nie stwierdziła
innych przesłanek odrzucenia odwołania określonych w art. 189 ust. 2 ustawy Pzp,
odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz został od niego uiszczony wpis w wymaganej
wysokości.

Uwzględniając powyższe, w pozostałym zakresie (tj. zarzutu określonego w pkt 2
odwołania) Izba uznała,że Odwołujący spełnia przesłanki wniesienia odwołania określone w
art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Został wykluczony z postępowania, w którym złożył najtańszą
ofertę(jedyne kryterium - cena). Tym samym potwierdzenie sięzarzutów zawartych w
odwołaniu daje mu możliwośćuzyskania zamówienia, której to możliwości na skutek
zarzucanych nieprawidłowości został pozbawiony.

Izba uznała,że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
W zakresie zarzutu określonego w pkt 2 odwołania, tj. niezgodnej z przepisami ustawy
Pzp czynności wykluczenia Odwołującego poprzez błędnąocenęjego oferty dokonanąprzez
Zamawiającego i uznanie,że Odwołujący nie spełnia warunku udziału w postępowaniu w
zakresie Doświadczenia „świadczenia pomocy prawnej w ramach inwestycji realizowanej w
oparciu o warunki kontraktowe FIDIC”, skutkującej wyborem jako najkorzystniejszej oferty
Kancelarii Radców Prawnych Bieluk i Partnerzy, mimoże Odwołujący wykazał spełnienie
powyższego warunku i zaproponował najniższącenę, Izba uznała przedmiotowy zarzut za
niezasadny. Zgodnie z pismem Zamawiającego przekazanym Odwołującemu 27 kwietnia 2012
r. został on wykluczony z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp,
ponieważnie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie
Doświadczenia „świadczenia pomocy prawnej w ramach inwestycji realizowanej w oparciu o
warunki kontraktowe FIDIC”. Zgodnie z regulacjąart. 26 ust. 2a ustawy Pzp wykonawca nażądanie zamawiającego i w zakresie przez niego wskazanym jest zobowiązany wykazaćnie

później niżna dzieńskładania ofert spełnianie warunków udziału w postępowaniu, o których
mowa w art. 22 ust. 1 ustawy Pzp lub brak podstaw do wykluczenia z powodu niespełniania
warunków, o których mowa w art. 24 ust. 1 ustawy Pzp. Oznacza to,że ciężar wykazania
spełnienia warunków udziału w postępowaniu oraz braku podstaw do wykluczenia przesunięty
został na wykonawcę. Powyższej regulacji odpowiada treśćart. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp,że
z postępowania wyklucza sięwykonawców, którzy nie wykazali spełniania warunków udziału w
postępowaniu. Z powyższego wynika, zatemże: „Wykluczenie obejmuje więc dwie sytuacje
faktyczne. Jako pierwsząwymienićnależy tę, w której wykonawca wprawdzie przedłożył
wymagane przez zamawiającego poprawne oświadczenia i dokumenty potwierdzające
spełnianie warunków udziału w postępowaniu, lecz wynika z nich, iżnie posiada on
wymaganych uprawnień, wiedzy i doświadczenia, potencjału osobowego, technicznego lub
zdolności finansowej lub ekonomicznej, w zależności od tego, jak zamawiający opisał
sposób dokonania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu. Ze złożonych
oświadczeńi dokumentów wynika więc,że wykonawca nie jest zdolny do wykonania
zamówienia według kryteriów przyjętych przez zamawiającego w opisie sposobu oceny
spełniania warunków udziału w postępowaniu. Druga z sytuacji abstrahuje od rzeczywistej
zdolności wykonawcy do wykonania zamówienia. Wykonawca nawet posiadający wszelkie
wymagane przez zamawiającego przymioty będzie podlegał wykluczeniu, jeżeli nie
przedłożył oświadczeńlub dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w
postępowaniu. Nie wykazał on bowiem,że warunki spełnia, i nie dostarczył wymaganych
informacji pozwalających na weryfikacjęspełniania warunków”. (tak Dzierżanowski
Włodzimierz, Jerzykowski Jarosław, Stachowiak Małgorzata, komentarz art. 24 ustawy Pzp,
LEX 2010). Tym samym to nie Zamawiający ma wykazać,że wykonawca nie spełnia
warunku udziału w postępowaniu, lecz wykonawca winien wykazać,że warunki te spełnia.

Odwołujący podkreślał zarówno w toku rozprawy jak i w piśmie z 14 maja 2012 r.,że
pismo Zamawiającego z 18 kwietnia 2012 r. uznawał za wezwanie do uzupełnienia
dokumentów w rozumieniu art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. O powyższym wnioskował z końcowego
sformułowania pisma „Prosimy o złożenie wyjaśnieńlub dokumentów wraz z referencjami w
terminie do dnia 24.04.2012 r.”, zgodnie z którym potwierdzenie spełnienia kwestionowanego
przez Zamawiającego warunku udziału w postępowaniu w odniesieniu do posiadania
doświadczenia wświadczeniu pomocy prawnej w ramach inwestycji realizowanej w oparciu o
warunki kontraktowe FIDIC może nastąpićalternatywnie do wyjaśnieńprzez przedstawienie
dokumentów potwierdzających spełnienie powyższego warunku. Podobne stanowisko
zajmował Zamawiający. Odwołujący nie kwestionował w odwołaniu prawidłowości dokonanego
wezwania, co więcej podkreślał, iżw oparciu o pismo z 18 kwietnia 2012 r. mógł przedstawić
dokumenty potwierdzające spełnienie spornego warunku udziału w postępowaniu.

Uwzględniając powyższe zgodne stanowiska Stron oraz biorąc pod uwagęfakt, iż
Odwołujący jako podmiot profesjonalnie zajmujący siędoradztwem prawnym w szerszym
zakresie niżprzeciętnie władny jest ocenićznaczenie i charakter danego pisma pomimo braku
literalnego przywołania w nim określonej podstawy prawnej, co znajduje potwierdzenie w jego
jednoznacznym oświadczeniu, Izba okoliczność, iżuzupełnienie dokumentów dokonane wraz
z pismem Odwołującego z 23 kwietnia 2012 r. nastąpiło w oparciu o wezwanie Zamawiającego
w rozumieniu art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, uznała za bezsporną.

Odnosząc siędo powyższego doświadczenia zdaniem Izby stwierdzićnależy, iż
Odwołujący nie wykazał,że spełnia warunek udziału w postępowaniu w zakresie
doświadczenia określony w sekcji III.3.2) lit. c) Ogłoszenia o zamówieniu oraz pkt 7.2.2) lit. c)
SIWZ (IDW). Odwołania w dalszej części uzasadnienia do warunku z pkt 7.2.2) lit. c) SIWZ
(IDW) jest tożsame z odwołaniem siętreści warunku określonego w sekcji III.3.2) lit. c)
Ogłoszenia o zamówieniu.

Odwołujący w odwołaniu zarzucał niezasadneżądanie od niego przez Zamawiającego
referencji szczegółowych, podczas gdy referencje nie służąpotwierdzaniu warunku udziału w
postępowaniu, bowiem ten potwierdza wykonawca w składanym oświadczeniu (wykazie), zaś
referencje mająza zadanie potwierdzićjedynie,że usługi zostały zrealizowane. Odwołujący
zauważał,że referencje nie sąwystawiane na potrzeby konkretnego postępowania, ale mają
charakter ogólny, nie można więc wymagaći egzekwowaćod wykonawcy, aby z ich treści
wynikało spełnienie konkretnego i zindywidualizowanego na potrzeby danego postępowania
warunku udziału, a także by wynikał z nich wskazany przez uczestnika postępowania
odwoławczego katalog informacji. Zdaniem Izby podkreślićnależy, iżpowyższy zarzut
prezentowany przez Odwołującego w treści odwołania nie został przez niego uzasadniony
poprzez szczegółowe odniesienie do stanu faktycznego niniejszej sprawy. Co więcej
sprzeczny jest on z treściąprzedłożonego przez Odwołującego w ofercie Formularza 3.2.,
gdzie Odwołujący, wskazując na sposób potwierdzenia spełnienia warunków udziału w
postępowaniu, odwoływał siędo załączanych do wykazu referencji (ogólnych). Ponadto z
treści referencji przedłożonych przez Odwołującego wraz z pismem z 23 kwietnia 2012 r.
jednoznacznie wynika ich powiązanie z niniejszym postępowaniem oraz celem potwierdzenia
warunku doświadczenia określonego w pkt 7.2.2) lit. c) SIWZ (IDW), na co słusznie zwracał
uwagęPrzystępujący. Rekomendacje opatrzone sątąsamądatą, zawierająidentyczną
(rekomendacje Starostwa Powiatowego w Olecku i Miasta Suwałki) lub zbliżoną
(rekomendacje Urzędu Miejskiego w Choroszczy) do siebie treść. Znamienne jest, iżwżadnej
z nich nie posłużono sięsformułowaniemświadczenia pomocy prawnej w ramach inwestycji
realizowanej w oparciu o warunki kontraktowe FIDIC (choćna potwierdzenie tego warunku

zostały przedstawione - tak jednoznacznie w treści pisma z 23 kwietnia 2012 r.), lecz
odniesieniami do doświadczenia w sporządzaniu/redagowaniu umów na roboty budowlane z
uwzględnieniem klauzul kontraktowych FIDIC, a następnie w doradztwie w związku z
realizacjątych umów. Wżadnej z tych rekomendacji nie skonkretyzowano zadania
inwestycyjnego, w związku z którymświadczona była pomoc prawna. Z prezentowanej
argumentacji wynika, iżOdwołujący kwestionuje stanowisko Zamawiającego zawarte w piśmie
z 27 kwietnia 2012 r.,że, wskazując na referencje ogólne wystawione przez Prezydenta
Miasta Suwałk i StarostęPowiatowego w Olecku, Odwołujący nie potwierdził realizacji
określonego zadania inwestycyjnego w oparciu o warunki kontraktowe FIDIC, co należy
odczytywaćjako równoznaczne z niepotwierdzeniem spełnienia warunku udziału w
postępowaniu. Zdaniem Izby z powyższego nie wynika, aby oczekiwaniem Zamawiającego
było przedłożenie referencji szczegółowych o określonej treści. W ocenie Izby Zamawiający
stwierdzał jedynie, iżoceniając spełnienie warunku udziału w postępowaniu na podstawie
złożonych przez Odwołującego dokumentów uznał, iżOdwołujący nie potwierdził spełnienia
warunku udziału w postępowaniu. Zamawiający dokonał tej oceny w oparciu o dokumenty
przedłożone przez Odwołującego po wezwaniu pismem z dnia 18 kwietnia 2012 r. Na
słusznośćpowyższego stanowiska zdaje sięzresztąwskazywaćsam Odwołujący w piśmie z
14 maja 2012 r., podnosząc, iż: "Należy zauważyć,że zapis SIWZ dotyczący powyższego
warunku mówił,że wykonawca miał spełnić, m.in. warunek: „posiadania doświadczenia
zawodowego w świadczeniu pomocy prawnej w ramach inwestycji realizowanej w oparciu o
warunki kontraktowe FIDIC" (pkt 7.2.2)c) SIWZ). Zgodnie z pkt 8.1.2. SIWZ w celu wykazania
tego warunku należało wypełnićformularz 3.2. („Doświadczenie") zawierający wykaz usług
oraz załączyćdokumenty potwierdzające,że usługi te zostały wykonane należycie.
Odwołujący spełnił ten warunek wskazując na doświadczenie zawodowe zdobyte podczas
prowadzenia obsługi prawnej na rzecz Zakładu Inwestycji i Organizacji Traktatu
Północnoatlantyckiego), jak równieżna rzecz jednostek samorządu terytorialnego, w tym
Starostwa Powiatowego w Olecku i Miasta Suwałk. Wprawdzie omyłkowo nie wpisał do
formularza,że usługiświadczone na rzecz ww. jednostek samorządu terytorialnego
potwierdzająwarunek posiadania doświadczenia zawodowego wświadczeniu pomocy
prawnej w ramach inwestycji realizowanej w oparciu o warunki kontraktowe FIDIC, jednakże
w wyniku wezwania w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, uzupełnił ten brak i przedłożył
stosowne referencje z dnia 10 kwietnia 2012 r. wystawione przez Prezydenta Suwałk i
StarostęOleckiego. Tym samym wykazał doświadczenie zawodowe w powyższym zakresie”.
Uwzględniając powyższe stanowisko Odwołującego, stwierdzićnależy, iżdokonana przez
Zamawiającego ocena spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczeniaświadczenia pomocy prawnej w ramach inwestycji realizowanej w oparciu o warunki
kontraktowe FIDIC z uwzględnieniem dotychczasowego wykazu (Formularz 3.2.)

uzupełnionego pismem Odwołującego z 23 kwietnia 2012 r. wraz z załączonymi do niego
rekomendacjami była zgodna z intencjąOdwołującego. W istocie zatem w ocenie Izby
podnoszony przez Odwołującego zarzut sprowadza sięnie tyle do nieuzasadnionychżądań
Zamawiającego odnośnie treści referencji, co wymaganego przez Zamawiającego zakresu
potwierdzenia warunku udziału w postępowaniu, tj. czy Odwołujący, wykazując spełnienie
spornego warunku udziału w postępowaniu, był zobligowany podaćkonkretne zadanie
inwestycyjne realizowane w oparciu o warunki kontraktowe FIDIC, w ramach któregoświadczył
pomoc prawną, czy teżmógł poprzestaćna ogólnych sformułowaniach bez precyzowania
zadania inwestycyjnego. Odwołujący podnosił, iżtaki wymóg (określenia zadania
inwestycyjnego) nie wynikał z treści SIWZ, a ponadto w przypadku radcy prawnego czy
kancelarii prawnej wymóg ten może dotyczyćjedynie obsługi prawnej określonego podmiotu,
który realizuje inwestycje w oparciu o ww. warunki kontraktowe. Jego zdaniem wymóg taki
mógłby byćwięc stawiany tylko i wyłącznie podmiotom, które prowadzątego typu inwestycje.
Podnosił także, iżoczywistym jest,że przy tak sformułowanym wymogu tylko podmiot
aktualnie prowadzący obsługęprawnąZamawiającego mógł wiedzieć,że doświadczenie
zawodowe wświadczeniu pomocy prawnej w ramach inwestycji realizowanej w oparciu o
warunki kontraktowe FIDIC oznacza koniecznośćwskazania określonego zadania
inwestycyjnego. Zdaniem Izby dla ustosunkowania siędo tak określonych zarzutów niezbędne
jest zatem dokonanie wykładni spornego warunku zawartego w pkt 7.2.2) lit. c) SIWZ (IDW).
Jak było to jużwskazane, sporny warunek został sformułowany jako „posiadanie
doświadczenia zawodowego w świadczeniu pomocy prawnej w ramach inwestycji
realizowanej w oparciu o warunki kontraktowe FIDIC". W ocenie Izby wynika z niego w
sposób jednoznaczny, iżaby w prawidłowy sposób potwierdzićposiadanie wymaganego
doświadczenia koniecznym jest wskazanie zadania inwestycyjnego realizowanego w oparciu
o warunki kontraktowe FIDIC, w ramach którego wykonawcaświadczył pomoc prawną.
Zdaniem Izby całkowicie niezrozumiały jest wniosek Odwołującego, jakoby Zamawiającyżądał od wykonawcy potwierdzenia realizacji zadania inwestycyjnego, podczas gdy obsługa
prawna nigdy nie realizuje określonego zadania inwestycyjnego, gdyżto należy do zadań
strony takiej inwestycji. Abstrahując od okoliczności, iżpowyższy wniosek w kontekście
przedmiotu niniejszego zamówienia na obsługęprawną, jest całkowicie nieracjonalny, gdyż
warunki kontraktowe FIDIC odnosząsiędo realizacji inwestycji budowlanych a nieświadczenia pomocy prawnej, to nie znajduje on oparcia w literalnej wykładni treści spornego
wymogu. Pkt 7.2.2) lit. c) SIWZ (IDW) wyraźnie bowiem odnosi siędo doświadczenia wświadczeniu pomocy prawnej w ramach inwestycji realizowanej w oparciu o warunki
kontraktowe FIDIC. Tym samym to inwestycja ma byćrealizowana w oparciu o warunki
kontraktowe FIDIC. Sformułowanie "w ramach inwestycji" oznacza po prostu "w zakresie
inwestycji", "w odniesieniu do inwestycji", „w przedmiocie inwestycji”. Wykonawca winien

zatem wykazać, iżświadczył pomoc prawnąna rzecz któregokolwiek uczestnika inwestycji
realizowanej w oparciu o warunki kontraktowe FIDIC. Zdaniem Izba literalne brzmienie tego
warunku nie pozwala na wykładnięprezentowanąprzez Odwołującego. Co do zakresu
informacji, jaki winien podaćwykonawca dla wykazania spełnienia spornego warunku udziału
w postępowaniu, warto odwołaćsiędo treści SIWZ. Zgodnie z pkt 8.1. SIWZ (IDW) na
potwierdzenie spełniania warunków o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy Pzp, i których opis
sposobu oceny spełniania został zamieszczony w pkt 7.2. IDW należy - pod rygorem
wykluczenia z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4) ustawy Pzp – złożyćwskazane
oświadczenia i dokumenty. W pkt 8.1.2. SIWZ (IDW) wymieniono wykaz usług w zakresie
niezbędnym do wykazania spełniania warunku wiedzy i doświadczenia, na formularzu
zgodnym z treściąFormularza 3.2. („Doświadczenie”), przy czym zaznaczono, iżwykaz musi
potwierdzaćspełnienie warunku, o którym mowa w pkt 7.2.2 IDW. Z kolei Formularz 3.2.
Doświadczenie w kolumnie czwartej wskazywał, iżnależało podać„Informacje potwierdzające
spełnienie warunków określonych w pkt 7.2.2) IDW”. W pkt 7.2.2) lit.a-e Zamawiający zawarł
odrębne wymogi w zakresie wiedzy i doświadczenia, które należało spełnićłącznie.
Równocześnie jednak ocena, czy wykonawca spełnia każdy z postawionych wymogów winna
byćdokonana odrębnie dla każdego z warunków. Wykonawca powinien zatem dokonaćtakiej
prezentacji doświadczenia, aby Zamawiający był w stanie ocenićspełnienie danego wymogu
oraz adekwatnośćwykazywanego doświadczenia. W ocenie Izby wżadnym razie nie można
uznaćza wystarczające powtórzenie treści danego warunku bez wskazania okoliczności
uzasadniających wykazanie danej usługi dla potwierdzenia jego spełnienia. Nie sposób
podzielićteżstanowiska Odwołującego, iżrodzaj podmiotów obsługiwanych przez niego oraz
załączone referencje potwierdzająspełnienie warunku. Odwołujący podnosił, iżobsługa
prawna jednostek samorządu terytorialnego polega m.in. na udzielaniu pomocy prawnej w
zakresie procesów inwestycyjnych realizowanych przez te podmioty, w tym inwestycji
związanych z budowądróg, mostów czy sieci infrastruktury. W umowach dotyczących
powyższych przedsięwzięćstosowane sąklauzule wynikające z warunków kontraktowych
FIDIC. W ocenie Izby powyższe stanowisko nie zasługuje na uwzględnienie.Świadczenie
obsługi prawnej na rzecz określonej kategorii podmiotów, które w ramach umów na
prowadzone przez siebie inwestycje wykorzystująklauzule FIDIC, nie potwierdza jeszcze
posiadania doświadczenia w zakresieświadczenia pomocy prawnej w ramach inwestycji
realizowanej w oparciu o warunki kontraktowe FIDIC. Taka okolicznośćwinna jednoznacznie
wynikaćz dokumentów przedkładanych przez wykonawcę. W ocenie Izby przy takim
sformułowaniu warunku z pkt 7.2.2) lit. c) wykazanie jego spełnienia nie mogło sprowadzaćsię
do powtórzenia treści warunku z zaznaczeniem, iżreferencje ogólne stanowiąwykazanie
tegożwarunku (tak uczynił Odwołujący w treści wykazu w poz. 6), czy teżpoprzez arbitralne
stwierdzenie, iżzałączone referencje potwierdzająspełnienie warunku udziału w postępowaniu

w zakresie objętym pkt 7.2.2) lit. c), podczas gdy ich treśćodbiega od treści warunku. W
ocenie Izby wymóg podania informacji niezbędnych do oceny spełnienia warunku udziału w
postępowaniu w odniesieniu do pkt 7.2.2) lit. c) obejmuje wskazanie zadania inwestycyjnego,
które wykonawca kwalifikuje jako realizowane w oparciu o warunki kontraktowe FIDIC i w
ramach któregoświadczył pomoc prawną. Tylko w ten sposób Zamawiający jest władny ocenić
rzeczywiste spełnienie warunku udziału w postępowaniu zgodnie z zasadąrówności
podmiotów i zachowaniem uczciwej konkurencji. Odnosząc siędo stanu faktycznego niniejszej
sprawy, w istocie bez znaczenia było, czy nastąpi to w wykazie czy w referencjach
przedłożonych przez Odwołującego dla potwierdzenia spełnienia warunku udziału w
postępowaniu. Istotne, aby była to okolicznośćweryfikowalna dla Zamawiającego. Tym samym
Izba nie podziela stanowiska prezentowanego przez Odwołującego o braku wiedzy w zakresie
konieczności wskazania konkretnego zadania inwestycyjnego dla wykazania spełnienia
przedmiotowego warunku udziału w postępowaniu. W ocenie Izby jest to najbardziej oczywisty
a zarazem obiektywny sposób wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu
określonego w pkt 7.2.2) lit. c) SIWZ (IDW). Ponadto znamiennym jest, iżOdwołujący wcale
nie zarzucał Zamawiającemu, iż, dokonując wykluczenia Odwołującego, zaniechał
przeprowadzenia stosownych wyjaśnieńco do zakresu posiadanego w tej mierze
doświadczenia. Także w toku postępowania przed Izbąnie wskazał w sposób jednoznaczny
skonkretyzowanego zadania inwestycyjnego realizowanego w oparciu o klauzule kontraktowe
FIDIC. Odwołujący prezentował natomiast odmiennąod Zamawiającego wykładnię
przedmiotowego warunku równieżco do zakresu sformułowania "pomocy prawnej w ramach
inwestycji realizowanej w oparciu o warunki kontraktowe FIDIC" uznając, iżredagowanie
projektów umów budowlanych opartych na warunkach kontraktowych FIDIC orazświadczenie
pomocy prawnej w zakresie inwestycji realizowanych na podstawie tych umów jest tożsame zeświadczeniem pomocy prawnej w ramach inwestycji realizowanej w oparciu o warunki
kontraktowe FIDIC. Odwołujący prezentował na rozprawie stanowisko, iżwykorzystanie na
potrzeby sporządzenia umowy o roboty budowlane choćby jednej klauzuli kontraktowej
FIDIC (a w przygotowywanych przez niego umowach, jak podnosił, klauzule te były
uwzględniane w znacznie szerszym zakresie) jest wystarczające dla uznania, iżinwestycja
jest realizowana w oparciu o warunki kontraktowe FIDIC. Odwołujący podkreślał bowiem,że
w jego opinii w praktyce wykorzystanie warunków kontraktowych FIDIC sprowadza siędo
umiejętności stworzenia projektu umowy. Izba nie podziela powyższego stanowiska.
Zdaniem Izby wymóg Zamawiającego nie dotyczył wykorzystania takich czy innych klauzul
FIDIC, lecz obsługi prawnej inwestycji opartej na tych warunkach. W ocenie Izby słusznie
zauważał Zamawiający, iżistotąFIDIC jest określony model kontraktu, w którym obok
Zamawiającego
i Wykonawcy
występuje
Inżynier,
pełniący
funkcjękonsultanta
Zamawiającego, a cały proces budowlany rozpisany jest na procedury, które podmioty te

zobowiązane sąstosować. Należy także podkreślić, iżinterpretacja spornego warunku nie
budziła wątpliwości także podmiotów wystawiających rekomendacje z 10 kwietnia 2012 r.,
które w pismach przedstawionych przez Zamawiającego jednoznacznie potwierdziły, iżnie
realizowały inwestycji w oparciu o warunki kontraktowe FIDIC. Oznacza to zatem, iżtakże
dla wystawców rekomendacji inwestycja realizowana na podstawie umowy zredagowanej z
wykorzystaniem klauzul kontraktowych FIDIC nie jest tożsama z inwestycjąrealizowanąw
oparciu o warunki kontraktowe FIDIC. Izba podkreśla, iżpodziela stanowisko Zamawiającego,
iżzapis tego warunku jest jednoznaczny i wbrew twierdzeniom Odwołującego nie daje pola
do różnych interpretacji, w szczególności takiej, jakąprezentował Odwołujący.
Zdaniem Izby Odwołujący nie wykazał, aby przedmiotowy warunek udziału w
postępowaniu nie spełnił.
W zakresie usługi wskazanej w pkt 6 Formularza 3.2. Doświadczenie – usługa
wykonywana na rzecz Zakładu Inwestycji Organizacji Traktatu Północnoatlantyckiego Izba
podziela stanowisko Zamawiającego, iżnie może byćona przyjęta na potwierdzenie
spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie pkt 7.2.2) lit. c), gdyżwykracza poza
limit czasowy 3 lat wynikający zarówno z treści SIWZ, jak i § 1 ust. 1 pkt 3 rozporządzenia w
sprawie rodzajów dokumentów, jak i nie odpowiada przedmiotowo treści warunku. Nie sposób
uznaćza zasadnąargumentacji Odwołującego, iżpozyskane w ramach obsługi prawnej
doświadczenie ma charakter trwały i niezasadnym jest jego pomijanie, nawet gdyby z treści
wykazu wynikało,że prowadzenie obsługi prawnej danego podmiotu miało miejsce 3 lata i 11
dni przed upływem terminu składania ofert. Należy podkreślić, iżwymóg powyższy stanowi
powtórzenie przywołanej powyżej regulacji § 1 ust. 1 pkt 3 rozporządzenia w sprawie rodzajów
dokumentów i Zamawiający nie był uprawniony, aby go pominąćprzy ocenie ofert. Zdaniem
Izby zakres przedmiotowy także nie odpowiada wymogowi SIWZ – Zamawiający nie
dopuszczał możliwości wykazywania siędoświadczeniem wświadczeniu pomocy prawnej przy
realizacji inwestycji opartej na innych warunkach kontraktowych niżFIDIC ocenianych przez
Odwołującego (czy teżwystawcęreferencji) jako równoważne. Warunek w tym zakresie był
jednoznaczny i nie dopuszczał jakiejkolwiek odmiennej interpretacji. Wbrew stanowisku
Odwołującego ani orzecznictwo ani regulacja ustawy Pzp nie nakłada w odniesieniu do
warunków udziału w postępowaniu obowiązku zachowania czy uwzględniania równoważności.
Sam Odwołujący nie przedstawił zresztążadnego choćby przykładowego orzeczenia na
potwierdzenie swojego stanowiska, ani nie wskazał regulacji ustawy Pzp przemawiającej za
jego opinią. Powoływany wyrok KIO z 26 kwietnia 2011 r. sygn. akt KIO 744/11 odnosi siędo
odmiennej problematyki i jest nieadekwatny w przedmiotowym zakresie. Na marginesie
zauważyćmożna, iżrozwiązańrównoważnych dotycząprzepisy art. 29 ust. 3 oraz art. 30 ust.

4 ustawy Pzp odnoszące siędo opisu przedmiotu zamówienia, a nie warunków udziału w
postępowaniu określonych w art. 22 ust. 1 ustawy Pzp.

Art. 29 ust. 3 ustawy Pzp zakazuje
opisywania przedmiotu zamówienia przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub
pochodzenia, z wyjątkiem sytuacji, gdy jest to uzasadnione specyfikąprzedmiotu
zamówienia i zamawiający nie może opisaćprzedmiotu zamówienia za pomocądostatecznie
dokładnych określeń, a wskazaniu takiemu towarzysząwyrazy „lub równoważny”.

Zgodnie z
art. 30 ust. 4 ustawy Pzp opisując przedmiot zamówienia za pomocąnorm, aprobat,
specyfikacji technicznych i systemów odniesienia, o których mowa w art. 30 ust. 1 - 3 ustawy
Pzp, zamawiający jest obowiązany wskazać,że dopuszcza rozwiązania równoważne
opisywanym. W art. 30 ust. 5 ustawy Pzp ustawodawca nałożył na wykonawcęobowiązek
wykazania,że oferowane przez niego dostawy, usługi lub roboty budowlane spełniają
wymagania określone przez zamawiającego. Wykonawca, który powołuje sięna rozwiązania
równoważne opisywanym przez zamawiającego, jest obowiązany wykazać,że oferowane
przez niego dostawy, usługi lub roboty budowlane spełniająwymagania określone przez
zamawiającego. Powyższe nie znajduje zastosowania w odniesieniu do opisu warunków
udziału w postępowaniu. Odwołujący nie wniósłśrodków ochrony prawnej na etapie
Ogłoszenia o zamówieniu oraz SIWZ, co jest równoznaczne z akceptacjąustalonych tam
wymogów. Wymogi te sątakże wiążące dla Zamawiającego i niedopuszczalne jest
odstępowanie od nich w toku badania i oceny ofert.

Tym samym nie sposób uznać, aby usługa wykonywana na rzecz Zakładu Inwestycji
Organizacji Traktatu Północnoatlantyckiego mogła byćuznana za potwierdzającąspełnienie
warunek wiedzy i doświadczenia określony w pkt 7.2.2) lit. c) SIWZ (IDW).

W ocenie Izby równieżusługiświadczone na rzecz Starostwa Powiatowego w Olecku
oraz Miasta Suwałki w zakresie wynikającym z rekomendacji przedłożonych przez
Odwołującego w oparciu o pismo Zamawiającego z 18 kwietnia 2012 r., nie mogły być
uznane za potwierdzające spełnienie warunku wiedzy i doświadczenia określonego w pkt
7.2.2) lit. c) SIWZ (IDW). Izba podtrzymuje zawarte w niniejszym uzasadnieniu stanowisko, iż
charakter obsługiwanych podmiotów nie determinuje uznania spełnienia warunku udziału w
postępowaniu co do posiadania doświadczenia wświadczeniu pomocy prawnej w ramach
inwestycji realizowanej w oparciu o warunki kontraktowe FIDIC. Charakter prawny jednostki
samorządu terytorialnego nie determinuje bowiem, iżprowadzone przez niąinwestycje zawsze
odbywająsięw oparciu o warunki kontraktowe FIDIC. Ponadto jak było to podnoszone
powyżej, redagowanie projektów umów budowlanych opartych na warunkach kontraktowych
FIDIC orazświadczenie pomocy prawnej w zakresie inwestycji realizowanych na podstawie
tych umów nie jest tożsame zeświadczeniem pomocy prawnej w ramach inwestycji

realizowanej w oparciu o warunki kontraktowe FIDIC. Podkreślićnależy, iżto na wykonawcy
spoczywa ciężar wykazania spełnienia warunku, czego Odwołujący nie uczynił. W ocenie Izby
okoliczność,że jednostki wystawiające rekomendacje oświadczyły, iżnie realizowały zadań
inwestycyjnych w oparciu o warunki kontraktowe FIDIC równieżpotwierdza niewykazanie
spełnienia warunku udziału w postępowaniu oraz błędnąwykładniętego warunku
prezentowanąprzez Odwołującego.

Zamawiający w treści pisma z 27 kwietnia 2012 r. wskazującego na przesłanki do
wykluczenia pominął ocenęrekomendacji z 10 kwietnia 2012 r. Urzędu Miejskiego w
Choroszczy dotyczących obsługi prawnej Gminy Choroszcz oraz jej jednostek organizacyjnych
przez radcęprawnego Tadeusz Oniśko prowadzącego działalnośćpod nazwąKancelaria
Radcy Prawnego Tadeusza Oniśko od marca 1999 r. (do roku 2008 działalnośćtęwykonywał
w ramach Kancelarii Radców Prawnych Oniśko & Kozioł s.c.) do dnia dzisiejszego. Również
sam Odwołujący nie przedstawiał ani w odwołaniu ani na rozprawie odrębnej argumentacji
dotyczącej powyższej usługi, skupiając sięna usługach realizowanych na rzecz Starostwa
Powiatowego w Olecku i Mieście Suwałki (w tym zakresie argumentacja zawarta była w
odwołaniu i piśmie Odwołującego z 14 maja 2012 r.). Odmiennie niżw przypadku Starostwa
Powiatowego w Olecku oraz Miasta Suwałki obsługa prawna Gminy Chroszcz nie była
wskazana w wykazie załączonym do oferty Odwołującego. Treśćdokumentów zawartych w
ofercie potwierdza natomiast, iżradca prawny Tadeusz Oniśko został wskazany jako osoba,
która wykonywaćbędzie zamówienie w przypadku wyboru oferty Odwołującego jako
najkorzystniejszej (Formularz 3.3. poz. 2 jako potencjał kadrowy). W ofercie znajduje się
stosowne zobowiązanie do wykonywania zamówienia (udostępnienie potencjału kadrowego w
trybie art. 26 ust. 2b ustawy Pzp – zgodnie z oświadczeniem zawartym w Formularzu 3.3.).
Zamawiający nie wyjaśnił natomiast i nie odniósł się, uzasadniając wykluczenie, do
przedmiotowej usługi wykazywanej przez Odwołującego, w szczególności celu i podstawy jej
wykazania. Odwołujący w piśmie z 23 kwietnia 2012 r. wskazał bowiem,że przedstawia
rekomendacjęGminy Choroszcz na potwierdzenie warunku udziału w postępowaniu w
zakresie doświadczenia zawodowego wświadczeniu pomocy prawnej w oparciu o warunki
kontraktowe FIDIC w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert.
Powyższe mogłoby stanowićo naruszeniu procedury badania ofert poprzez zaniechanie
zastosowania procedury wyjaśnień, jednak uwzględniając treśćpowyższej rekomendacji
pozostaje to bez wpływu na wynik postępowania. W treści rekomendacji wskazano bowiem, iż
w ramach obsługi prawnej w zakresie prawa samorządowego radca prawny Tadeusz Oniśko
zajmował siętakże redagowaniem tekstów prawnych umów budowlanych w oparciu o warunki
kontraktowe FIDIC, zaśpo podpisaniu tych umów – pomocąprawnąw zakresie ich realizacji.
W okresie ostatnich 3 lat, tj. od kwietnia 2009 r. sporządził co najmniej 6 wzorców umów w tym

zakresie, które do dziśsąwykorzystywane w Urzędzie Miejskim. Jak było to wskazane
powyżej taki zakres pomocy prawnej nie może byćuznany za potwierdzenie doświadczenia wświadczeniu pomocy prawnej w ramach inwestycji realizowanej w oparciu o warunki
kontraktowe FIDIC. W swej merytorycznej treści nie odbiega bowiem od sformułowań
zawartych w rekomendacjach udzielonych przez Starostwo Powiatowe w Olecku i Mieście
Suwałki. Ponadto Zamawiający równieżw tym zakresie uzyskał potwierdzenie, iżUrząd
Miejski w Choroszczy nie prowadził inwestycji budowanych w oparciu warunki kontraktowe
FIDIC.

Odnosząc siędo argumentacji Odwołującego, iżwświetle art. 5 ust. 1 ustawy Pzp w
ogóle nie był on zobowiązany do przedstawienia dokumentów potwierdzających spełnienie
warunków udziału w postępowaniu, gdyżprzepis ten przewiduje,że do postępowańo
udzielenie zamówień, których przedmiotem sąusługi o charakterze niepriorytetowym
określone w przepisach wydanych na podstawie art. 2a ustawy Pzp, nie stosuje się
przepisów ustawy Pzp m.in. dotyczących obowiązkużądania dokumentów potwierdzających
spełnianie warunków udziału w postępowaniu. Tym samym w opinii Odwołującego
Zamawiający nie posiadał w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia
podstawy prawnej dożądania dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w
postępowaniu, aczkolwiek Odwołujący pomimo braku takiego obowiązku po jego stronieżądane dokumenty złożył. Izba stwierdziła, iżpowyższa argumentacja jest chybiona i opiera
sięna błędnej wykładni art. 5 ust. 1 ustawy Pzp. Art. 5 ustawy Pzp ma na celu ułatwienie
stosowania procedur zamówieńpublicznych w zakresie wybranych usług tj. usług
niepriorytetowych (w tym prawniczych) poprzez wyłączenie stosowania niektórych zapisów
ustawy Pzp, w tym co do obowiązkużądania dokumentów potwierdzających spełnianie
warunków udziału w postępowaniu. Obowiązek taki wynika z art. 26 ust. 1 ustawy Pzp
(„Zamawiającyżąda od wykonawcy dokumentów potwierdzających spełnianie warunków
udziału w postępowaniu, jeżeli wartośćzamówienia jest równa lub przekracza kwoty
określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8”). Niniejsze postępowanie jest
postępowaniem podprogowym, toteżznajduje do niego zastosowanie nie art. 26 ust. 1
ustawy Pzp, lecz art. 26 ust. 2 ustawy Pzp, gdzie brak jest ustawowego obowiązkużądania
dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu („Jeżeli
wartośćzamówienia jest mniejsza niżkwoty określone w przepisach wydanych na podstawie
art. 11 ust. 8, zamawiający możeżądaćdokumentów potwierdzających spełnianie warunków
udziału w postępowaniu”). Zgodnie z art. 26 ust. 2 ustawy Pzp postępowaniach
prowadzonych w procedurze poniżej progówżądanie przedłożenia dokumentów ma zatem
charakter fakultatywny, a zamawiający może, lecz nie musiżądaćich przedłożenia. W
odniesieniu do postępowańpodprogowych ustawa Pzp w ogóle nie ustala zatem obowiązku

żądania dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu,
pozostawiając w tym zakresie decyzjęZamawiającemu. Ponadto zniesienie rygorużądania
dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu nie może być
wykładane w sposób prezentowany przez Odwołującego, tj. iżZamawiający pozbawiony jest
uprawnienia dożądania takich dokumentów. Art. 5 ust. 1 ustawy Pzp daje Zamawiającemu
podstawędo rezygnacji zżądania wskazanych tam dokumentów, których w oparciu o
przepisy ustawy Pzp musiałbyżądać, pozostawiając mu prawo decydowania o zastosowaniu
złagodzonej procedury. Tym samym to Zamawiający decyduje, czy skorzysta z możliwości
rezygnacji zżądania dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w
postępowaniu. Zamawiający w przedmiotowym postępowaniu skorzystał z uprawnienia
przewidzianego w art. 26 ust. 2 ustawy Pzp, zakres powyższegożądania nie był przez
wykonawców podważony w drodze złożeniaśrodków ochrony prawnej, tym samym
wykonawców obciąża obowiązek ich przedstawienia dla wykazania spełnienia warunków
udziału w postępowaniu. Ponadto Izba zauważa, iżOdwołujący w treści odwołania w
powyższym zakresie wskazuje nażądanie Zamawiającego w piśmie z 18 kwietnia 2012 r.
przedłożenia dokumentów potwierdzających spełnienie warunków w zakresie reprezentacji
prawnej, a ta okolicznośćnie była podstawąwykluczenia Odwołującego z postępowania.
Z uwagi na powyższe Izba uznała, iżnie zachodząpodstawy do uwzględnienia
odwołania na podstawie art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, toteżorzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku,
na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 i 5 ust. 4
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).


Przewodniczący: ……………………..

Wcześniejsze orzeczenia:

• Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
• Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
• Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
• Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
• Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27