rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2012-06-01
rok: 2012
data dokumentu: 2012-06-01
rok: 2012
sygnatury akt.:
KIO 995/12
KIO 995/12
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Honorata Łopianowska, Jolanta Markowska, Lubomira Matczuk - Mazuś Protokolant: Mateusz Michalec
Przewodniczący: Honorata Łopianowska, Jolanta Markowska, Lubomira Matczuk - Mazuś Protokolant: Mateusz Michalec
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 31 maja 2012 r. i 1 czerwca 2012 r. w Warszawie
odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 maja 2012 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających sięo zamówienie: konsorcjum w składzie: Iberdrola
Engineering and Construction Poland sp. z o. o., Iberdrola Ingenieria y Construcción
S.A.U., Al. Niepodległości 69, 02-626 Warszawa
w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego: Bels lnvestment sp. z o.o., ul. Obrońców Pokoju 2B, 58-500 Jelenia
Góra,
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających sięo zamówienie: konsorcjum w składzie
Aldesa Nowa Energia Sp. z o.o., Aldesa Construcciones S.A. ul. Dekreta 24, 30-703
Kraków zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie
o sygn. akt KIO 995/12 po stronie zamawiającego,
odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 maja 2012 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających sięo zamówienie: konsorcjum w składzie: Iberdrola
Engineering and Construction Poland sp. z o. o., Iberdrola Ingenieria y Construcción
S.A.U., Al. Niepodległości 69, 02-626 Warszawa
w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego: Bels lnvestment sp. z o.o., ul. Obrońców Pokoju 2B, 58-500 Jelenia
Góra,
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających sięo zamówienie: konsorcjum w składzie
Aldesa Nowa Energia Sp. z o.o., Aldesa Construcciones S.A. ul. Dekreta 24, 30-703
Kraków zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie
o sygn. akt KIO 995/12 po stronie zamawiającego,
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje unieważnienie czynności oceny ofert i wyboru oferty
najkorzystniejszej, wezwanie wykonawców wspólnie ubiegających sięo zamówienie:
konsorcjum w składzie Aldesa Nowa Energia Sp. z o.o., Aldesa Construcciones S.A. do
uzupełnienia dokumentu potwierdzającego pochodzenie towarów oraz powtórzenie
czynności oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej,
2. kosztami postępowania obciąża Bels lnvestment sp. z o.o., ul. Obrońców Pokoju
2B, 58-500 Jelenia Góra, i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczonąprzez wykonawców
wspólnie ubiegających sięo zamówienie: konsorcjum w składzie: Iberdrola
Engineering and Construction Poland sp. z o. o., Iberdrola Ingenieria y
Construcción S.A.U., Al. Niepodległości 69, 02-626 Warszawa tytułem wpisu
od odwołania,
2.2.
zasądza kwotę23 600 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia trzy tysiące sześćset
złotych zero groszy) od zamawiającego: Bels lnvestment sp. z o.o.,
ul. Obrońców Pokoju 2B, 58-500 Jelenia Góra na rzecz wykonawców wspólnie
ubiegających sięo zamówienie: konsorcjum w składzie: Iberdrola Engineering
and Construction Poland sp. z o. o., Iberdrola Ingenieria y Construcción
S.A.U., Al. Niepodległości 69, 02-626 Warszawa, stanowiącąkoszty poniesione
z tytułu wpisu i wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Jeleniej Górze.
Przewodniczący: …………............…
………………….…
……………….……
Sygn. akt: KIO 995/12
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający: Bels lnvestment sp. z o.o. z siedzibąw Jeleniej Górze prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu ograniczonego
w przedmiocie: „Budowa farmy wiatrowej WICKO o mocy 40 MW wraz z dostawąturbin".
W dniu 24 października 2011 r. zamawiający opublikował ogłoszenie o zamówieniu
w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod poz. 2011/S 147838.
Odwołujący: konsorcjum w składzie: Iberdrola Engineering and Construction Poland sp.
z o. o., Iberdrola Ingenieria y Construcción S.A.U. z siedzibąlidera w Warszawie wniósł
odwołanie wobec czynności zamawiającego polegających na:
1)
wyborze jako najkorzystniejszej oferty Konsorcjum: ALDESA NOWA ENERGIA sp.
z o.o., ALDESA CONSTRUCCIONES S.A. (Madryt) z siedzibąlidera w Krakowie
(zwane dalej „Konsorcjum ALDESA);
2)
zaniechaniu odrzucenia oferty Konsorcjum ALDESA;
3)
uznaniu za skuteczne zastrzeżenia przez Konsorcjum ALDESA tajemnicy
przedsiębiorstwa i zaniechaniu odtajnienia zastrzeżonych informacji zawartych
w złożonych przez wykonawcęwyjaśnieniach.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.),
zwanej dalej „Pzp” :
1)
art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 83 ust. 1 w zw. z art. 36 ust. 2 pkt 4 Pzp przez
uznanie, iżtreśćoferty Konsorcjum ALDESA odpowiada treści specyfikacji
istotnych warunków zamówienia (zwanej dalej „siwz”), pomimoże jest to oferta
wariantowa ze względu na zmianęsposobu rozliczeńustalonego w siwz, w której
zamawiający nie dopuścił takiej możliwości;
2)
art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp przez bezprawne i bezzasadne uznanie, iżtreśćoferty
Konsorcjum ALDESA odpowiada treści siwz, a w rezultacie zaniechanie
odrzucenia tej oferty i wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej, pomimoże:
a)
Konsorcjum ALDESA zastrzegło w ofercie dodatkowe, prowizyjne
wynagrodzenie (str. 201, 204 i 205 oferty Aldesa), pomimoże zamawiający nie przewidział w siwz takiej możliwości,
b)
wzór obliczenia MierzonejŚredniej Dostępności (MAA) Turbin stosowany
przez Konsorcjum ALDESA jest inny niżwzór obliczenia MierzonejŚredniej Dostępności (MAA) Turbin stosowany przez zamawiającego,
przez co MierzonaŚrednia Dostępność(MAA) Turbin, mierzona według
wzoru Konsorcjum ALDESA będzie inna niżMierzonaŚrednia Dostępność
Turbin (MAA) uzyskana w takiej samej sytuacji przy zastosowaniu wzoru
zamawiającego, co stanowi rażące odstępstwo od wymagańsiwz,
c)
MierzonaŚrednia Dostępność(MAA) w ofercie Konsorcjum ALDESA
została wyliczona z uwzględnieniemśredniej dostępności turbin, a nie jak
wymagał
zamawiający
na
podstawiełą
cznej
dostępności
całej
infrastruktury elektrycznej oraz wszystkich urządzeńzlokalizowanych na
farmie wiatrowej,
d)
Harmonogram rzeczowo-finansowy załączony do oferty Konsorcjum
ALDESA jest niezgodny z pkt 10.19 ppkt VI siwz oraz załącznikiem nr 2 do
siwz,
3)
art. 138c ust. 1 pkt 4 Pzp w związku z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty Konsorcjum ALDESA z powodu niezłożenia oświadczenia lub
innego dokumentu potwierdzającego, iżudział towarów pochodzących z państw
członkowskich Unii Europejskiej lub państw, z którymi Wspólnota Europejska
zawarła umowy o równym traktowaniu przedsiębiorców, przekracza 50% pomimo,
iżw pkt 10.16 w zw. z pkt 10.20 siwz zamawiający wyraźnie zastrzegł,że ofertę
takąodrzuci;
4)
art. 87 ust. 1 Pzp, poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum ALDESA do
wyjaśnienia treści oferty w zakresie:
-
wzoru obliczenia MierzonejŚredniej Dostępności (MAA) Turbin
stosowanego przez Konsorcjum ALDESA;
-
MierzonejŚredniej Dostępności (MAA) Turbin w ofercie Konsorcjum
ALDESA obliczonej z uwzględnieniemśredniej dostępności turbin, a
nie jak wymagał zamawiający na podstawie łącznej dostępności
całej
infrastruktury
elektrycznej
oraz
wszystkich
urządzeń
zlokalizowanych na farmie wiatrowej.
5)
art. 89 ust. 1 pkt 4, art. 90 ust. 2 i 3 Pzp, poprzez nieuprawnione przyjęcie,że oferta Konsorcjum ALDESA nie zawiera rażąco niskiej ceny oraz, z ostrożności
procesowej (jakoże złożone wyjaśnienia w tym zakresie zostały zastrzeżone jako
tajemnica przedsiębiorstwa), uznanie wyjaśnieńw przedmiocie rażąco niskiej ceny
za wystarczające, pomimo niezałączenia dowodów, a w konsekwencji zaniechanie
odrzucenia tej oferty jako zawierającej rażąco niskącenęlub z powodu niezłożenia
wyjaśnień;
6)
art. 8 ust. 2 i 3 Pzp w zw. z art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r.
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z 2003 r., nr 153, poz. 1503 z późn.
zm.), poprzez wadliwe przyjęcie,że wyjaśnienia Konsorcjum ALDESA z dnia 27
kwietnia 2012 r. dotyczące rażąco niskiej ceny oraz wyjaśnienia z dnia 9 maja
2012 r. dotyczące informacji stanowiących tajemnicęprzedsiębiorstwa są
informacjami stanowiącymi tajemnicęprzedsiębiorstwa, które nie mogąbyć
ujawnione, a w konsekwencji ograniczenie dostępu i zaniechanie odtajnienia
informacji zawartych w ofercie, zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa, w
sytuacji gdy wskazane informacje tajemnicy takiej nie stanowią;
7)
art. 7 ust. 1 Pzp poprzez prowadzenie postępowania w sposób naruszający
zasadęuczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców ubiegających się
o udzielenie zamówienia, w szczególności poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
Konsorcjum ALDESA, pomimo zaistnienia ku temu przesłanek oraz poprzez
uniemożliwienie wglądu w treśćoferty, w zakresie informacji zastrzeżonych jako
tajemnica przedsiębiorstwa i poddania ich treści weryfikacji przez pozostałych
wykonawców ubiegających sięo udzielenie zamówienia.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu
unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, przeprowadzenia ponownego
badania i oceny oferty Konsorcjum ALDESA i w konsekwencji:
a)
odtajnienia informacji zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa,
zawartych w wyjaśnieniach Konsorcjum ALDESA z dnia 27 kwietnia 2012 r.
dotyczących rażąco niskiej ceny i wyjaśnieniach z dnia 9 maja 2012 r.
dotyczących informacji stanowiących tajemnicęprzedsiębiorstwa,
b)
odrzucenia oferty Konsorcjum ALDESA,
c)
wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej.
Odwołujący wniósł także o powołanie biegłego sądowego z zakresu elektryki i energetyki
przemysłowej na okoliczność,że oferta Konsorcjum ALDESA jest sprzeczna z treściąsiwz
bowiem:
1)
wzór obliczenia MierzonejŚredniej Dostępności (MAA) Turbin stosowany przez
Aldesa jest inny niżwzór obliczenia MierzonejŚredniej Dostępności (MAA) Turbin
stosowany przez Zamawiającego, przez co MierzonaŚrednia Dostępność(MAA)
Turbin, mierzona według wzoru Aldesa, będzie inna niżMierzonaŚrednia
DostępnośćTurbin (MAA) uzyskana w takiej samej sytuacji przy zastosowaniu
wzoru
Zamawiającego,
co
stanowi
rażące
odstępstwo
od
wymagań
zamawiającego;
2)
MierzonaŚrednia Dostępność(MAA) w ofercie Konsorcjum ALDESA została
wyliczona z uwzględnieniemśredniej dostępności turbin, a nie jak wymagał
zamawiający na podstawie łącznej dostępności całej infrastruktury elektrycznej
oraz wszystkich urządzeńzlokalizowanych na farmie wiatrowej.
Odwołujący wyjaśnił, iżw przedmiotowym postępowaniu oferty złożyło trzech
wykonawców, tj. odwołujący, Konsorcjum ALDESA, Neue Energien GmbH z siedzibą
w Dresden. Zamawiający nie wykluczyłżadnego z wykonawców iżadna oferta nie została
odrzucona. Zamawiający wybrał jako najkorzystniejsząofertęzłożonąprzez Konsorcjum
ALDESA. W ramach oceny ofert odwołujący uzyskał drugąpozycjęw rankingu. Ponadto
odwołujący podniósł następujące okoliczności.
Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp (dotyczący dostępności)
Na skutek pytania nr 12 z listy pytańz dnia 27 lutego 2012 r. dotyczącego sposobu
obliczania mierzonejśredniej dostępności dla potrzeb gwarancji dostępności z pkt 1
Załącznika nr 4 zamawiający dokonał modyfikacji pierwotnego zapisu i nadał mu następujące
brzmienie: „Wykonawca gwarantuje,że MierzonaŚrednia Dostępność("MAA") będzie nie
niższa niżGwarantowanaŚrednia Dostępność("WAA"). W AA wynosi co najmniej 95%
w każdym okresie produkcyjnym w Okresie Gwarancyjnym, za wyjątkiem: (i) trzech
pierwszych miesięcy pierwszego okresu produkcyjnego, kiedy WAA wynosi co najmniej 91%
albo (ii) całego pierwszego okresu produkcyjnego, kiedy WAA wynosi co najmniej 94%".
Ponadto, udzielając odpowiedzi na pytanie dotyczące treści siwz nr 12 dotyczącego
sposobu obliczania mierzonejśredniej dostępności dla potrzeb gwarancji dostępności z pkt 1
Załącznika nr 4 do siwz, zamawiający wyjaśnił, iż„Generator turbiny wiatrowej nie będzie
uznawany za dostępny podczas przeprowadzania konserwacji, kiedy generator turbiny
gazowej został zatrzymany przez użycie przycisku awaryjnego blokującego łopaty lub gdy
generator został wprowadzony w tryb 'pauzy' z jakiegokolwiek powodu lub w trakcie
Konserwacji".
W złożonej ofercie Konsorcjum ALDESA zachowało sobie prawo do 100 godzin na
serwisowanie turbin wiatrowych i wliczyło te godziny do obliczenia MierzonejŚredniej
Dostępności ("WAA") - strona 201 oferty (definicja serwisu turbiny wiatrowej).
Zamawiający udzielając odpowiedzi na ww. pytanie nr 12 zastrzegł warunki
dyspozycyjności i wskazał na zdarzenia podczas, których generator turbiny wiatrowej jest
dostępny i powinny byćuwzględnione w Godzinach Pracy i Godzinach OK (pod warunkiem,że nie wystąpiąinne błędy skutkujące brakiem dostępności generatora turbiny wiatrowej),
tj.: (i) prędkośćwiatru poniżej wartości nominalnej 4m/s, (ii) prędkośćwiatru przekraczająca
wartośćnominalną25 m/s lub gdy odłączenie nastąpiło z powodu silnych wiatrów, i siła wiatru
przekracza prędkośćponownego uruchomienia wynoszącą20 m/s, (iii) temperatury
przekraczającej zakres -30 stopni C do +40 stopni C, (iv) lód na łopatach.
Konsorcjum ALDESA nie uwzględniło w ofercie wyżej opisanej zmiany
i zagwarantowało działanie turbiny wiatrowej jedynie do temperatury -20 stopni C (vide:
strona 203 oferty).
Konsorcjum ALDESA nie uwzględniło równieżsposobu kalkulacjiŚredniej Mierzonej
Dostępności (MAA) turbin wiatrowych - przedstawionego w odpowiedzi zamawiającego na
pytanie nr 12 z dnia 27 lutego 2012 r. (str. 201 - 206 oferty). Zastosowanie odmiennego
wzoru od wymaganego przez zamawiającego prowadzi do wniosku, iżróżnica w MierzonejŚredniej Dostępności zaoferowanej przez Konsorcjum ALDESA wynosiśrednio od 0,5 do 1
punktu procentowego i oznacza wzrost MierzonejŚredniej Dostępności w porównaniu
z MierzonąŚredniąDostępnościąuzyskanąwedług wzoru zamawiającego. W konsekwencji,
zakładając,że pomiar dokonywany jest w takich samych warunkach, wynik pomiaru
MierzonejŚredniej Dostępności (MAA) według wzoru zamawiającego wyniesieśrednio od
94%, podczas gdy wynik pomiaru MierzonejŚredniej Dostępności (MAA) według wzoru
Konsorcjum ALDESA wyniesie od 94.5 - 95%.
Odwołujący złożył wniosek o powołanie biegłego sądowego z zakresu elektryki
i energetyki przemysłowej na okoliczność,że oferta Konsorcjum ALDESA jest sprzeczna
z treściąsiwz bowiem:
1)
wzór obliczenia MierzonejŚredniej Dostępności (MAA) Turbin stosowany przez
Konsorcjum ALDESA jest inny niżwzór obliczenia MierzonejŚredniej Dostępności (MAA)
Turbin stosowany przez Zamawiającego, przez co MierzonaŚrednia Dostępność(MAA)
Turbin, mierzona według wzoru Konsorcjum ALDESA, będzie inna niżMierzonaŚrednia
DostępnośćTurbin (MAA) uzyskana w takiej samej sytuacji przy zastosowaniu wzoru
Zamawiającego, co stanowi rażące odstępstwo od wymagańzamawiającego;
2)
MierzonaŚrednia Dostępność(MAA) w ofercie Konsorcjum ALDESA została
wyliczona z uwzględnieniemśredniej dostępności turbin, a nie jak wymagał zamawiający na
podstawie łącznej dostępności całej infrastruktury elektrycznej oraz wszystkich urządzeń
zlokalizowanych na farmie wiatrowej.
Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp (dotyczący dostępności całej infrastruktury).
Kolejnąniezgodnościąoferty Konsorcjum ALDESA z siwz skutkującąodrzuceniem,
jest nie uwzględnienie postanowieńpkt 2.4.5 Programu Funkcjonalno - Użytkowego oraz
odpowiedzi na pytanie dotyczące treści siwz nr 43 z dnia 14 marca 2012 r. Do
zamawiającego zwrócono sięz wnioskiem o wyjaśnienie treści siwz w zakresie: czy wartości
wskazane w pkt 2.4.5 Programu Funkcjonalno-Użytkowego oznaczajądostępność
wszystkich turbin łącznie wchodzących w skład Farmy Wiatrowej (czy wartości te tośrednie
wartości dla wszystkich turbin) czy teżwartości procentowe wymienione w ww.
postanowieniu dotyczątylko pojedynczej turbiny (każdej turbiny z osobna). Zamawiający
wyjaśnił, iż„Gwarancja dostępności dotyczy łącznej dostępności całej Farmy Wiatrowej a nie
tylko Turbin, a zatem uwzględnia m.in. dostępnośćcałej infrastruktury elektrycznej oraz
wszystkich urządzeńzlokalizowanych na Farmie Wiatrowej." Z powyżej odpowiedzi wynika,
iżMierzonąŚredniąDostępnośćnależy przedstawićdla całej infrastruktury, a nie tylko dla
turbin wiatrowych.
Konsorcjum ALDESA nie uwzględniło tych wyjaśnieńi przedstawiło MierzonąŚrednią
Dostępność(MAA) dla każdej turbiny z osobna, jak i dla wszystkich łącznie. Z uwagi na fakt,
iżturbiny wiatrowe stanowiąjedynie częśćskładowącałej infrastruktury, a ponadto
infrastruktura, o której mowa powyżej to łącznie cała infrastruktura elektro-energetyczna,
kable, zabezpieczenia (jak np. wyłączniki), stacja elektroenergetyczna, rozdzielnice) - oferta
wykonawcy jest sprzeczna z siwz i powinna zostaćodrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt
2 Pzp.
Z uwagi na zawiłośćzarzutu odwołujący wniósł o powołanie biegłego sądowego
z zakresu elektryki i energetyki przemysłowej, na okolicznośćustalenia niezgodności treści
oferty Konsorcjum ALDESA z treściąsiwz.
Zarzut naruszenia art. 138c ust. 1 pkt 4 w związku z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp (dotyczący
udziału towarów pochodzących z państw członkowskich UE).
Zgodnie z pkt 10.16 siwz „Zamawiający odrzuci ofertęWykonawcy, w której udział
towarów pochodzących z państwo członkowskich Unii Europejskiej lub państw, z którymi
Wspólnota Europejska zawarła umowy o równym traktowaniu przedsiębiorców, nie
przekracza 50%". Ponadto, na podstawie pkt 10.20 „[...] Wykonawca zobowiązany jest
dołączyćdo oferty dokumenty potwierdzające pochodzenie zaoferowanych produktów".
Kwestia dokumentów potwierdzających pochodzenie zaoferowanych towarów była
przedmiotem odpowiedzi na pytanie nr 67 z dnia 15 marca 2012 r.
Konsorcjum ALDESA nie złożyło wymaganych oświadczeń, dlatego oferta ta powinna
zostaćodrzucona jako niezgodna z pkt 10.16 siwz. Działanie zamawiającego stanowi
naruszenie art. 138c ust. 1 pkt 4 w związku z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 83 ust. 1 w zw. z art. 36 ust. 2 pkt 4 Pzp,
a także naruszenia 89 ust. 1 pkt 2 Pzp dotyczący braku stałej ceny za serwis gwarancyjny
turbiny.
Zgodnie z pkt 5 rozdziału II siwz (wzór umowy o generalne wykonawstwo i serwis
gwarancyjny), zamawiającyżądał, aby wykonawcy przedstawili stałącenęza wykonanie
zamówienia, które obejmuje serwis gwarancyjny turbin, tj. „Wynagrodzenie ma charakter
ryczałtowy i nie podlega zmianom, za wyjątkiem sytuacji, w których postanowienia Umowy
wyraźnie przewidujązwiększenie lub zmniejszenie Wynagrodzenia w trybie przewidzianym
w art. 144 Prawa ZamówieńPublicznych. Wynagrodzenie obejmuje należności za wszystkieświadczenia Wykonawcy (w tym Podwykonawców) określone w Umowie, także za wszelkie
świadczenia niewyspecyfikowane w części szczegółowej Harmonogramu Rzeczowo-
Finansowego lub pozostałych postanowieniach Umowy, a konieczne do zrealizowania
Inwestycji i wykonane przez Wykonawcęlub na jego zlecenie zgodnie z Umową".
Zdaniem odwołującego oferta Konsorcjum ALDESA nie zawiera stałej ceny, gdyż
wykonawca zastrzegł (str. 204 i 205 oferty, załącznik 8, punkt 5),że będzie uprawniony do
otrzymania premii za dostępność, jeżeli w którymkolwiek Okresie Produkcji RocznaŚrednia
Dostępnośćbędzie przekraczała GwarantowanąŚredniąDostępność. Wysokośćpremii
będzie liczona na podstawie podanego wzoru, uzależniającego jąod stosunku
GwarantowanejŚredniej Dostępności do RocznejŚredniej Dostępności, pomniejszonego
o jeden i pomnożonego przez RocznąProdukcjęEnergii oraz połowęujemnej Ceny Energii.
Zamawiającyżądał, aby wykonawcy przedstawili stałącenęza całośćzamówienia,
a możliwośćdopłat pozostawił do szczególnie wskazanych przypadków. Mimo to oferta
Konsorcjum ALDESA przewiduje Premie Motywacyjne w przypadku wykonania zamówienia
na poziomie wyższym niżwymagany w siwz, czyli przewiduje możliwośćzmiany ceny.
Opisany mechanizm prowadzićmoże także do konieczności podzielenia sięprzez
zamawiającego z wykonawcązyskiem z tytułu sprzedaży energii w przypadku, w którym
MierzonaŚrednia Dostępnośćprzekroczy GwarantowanąŚredniąDostępność, co w siwz
nie zostało przewidziane. O konieczności odrzucenia ofertyświadczy także odpowiedź
udzielona przez zamawiającego w dniu 14 marca 2012 r. na pytanie nr 31, w którym
wskazano, iżkoszt obsługi turbin ciąży na wykonawcy i jest objęty zakresem Serwisu
Gwarancyjnego, do którego zobowiązany jest wykonawca. Ponadto „Koszt Serwisu
Gwarancyjnego powinien byćujęty w cenie ofertowej i uwzględniony w tabelce stanowiącej
Załącznik nr 16 do Umowy". Zdaniem odwołującego zastrzeżenie uprawniania do otrzymania
premii za utrzymanie dyspozycyjności spowodowało, iżKonsorcjum ALDESA mogło
zaoferowaćcenęzdecydowanie niższą, niżwykonawcy, którzy zaoferowali ceny stałe.
Zarzut dotyczący złożenia oferty wariantowej
Odwołujący podniósł, iżpowyższe wpływa równieżna naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2
w zw. z art. 83 ust. 1 w zw. z art. 36 ust. 2 pkt 4 Pzp, gdyżoferta Konsorcjum ALDESA jest
ofertąwariantowąze względu na zmianęsposobu rozliczeńustalonego w siwz, w sytuacji
gdy zamawiający zgodnie z pkt 10.5 siwz nie dopuścił składania ofert wariantowych. Tym
samym, zgodnie z art. 2 pkt 7 Pzp, wykonawca nie może złożyćoferty przewidującej
odmienny niżokreślony przez zamawiającego sposób wykonania zamówienia publicznego.
Zarzut naruszenia 89 ust. 1 pkt 2 Pzp (dotyczący ceny energii).
Zgodnie z pkt 19.8 siwz (zmienionym na skutek odpowiedzi na pytanie nr 34 z dnia
15 marca 2012 r.) zamawiający zastrzegł uprawnienie do nakładania kar umownych na
wykonawców w przypadku, w którym nie dotrzymająoni warunków technicznych.
Zamawiający przedstawił w ww. odpowiedzi równieżwzór na obliczenie kary umownej.
Jednąz niewiadomych użytych we wzorze jest niewiadoma „R", która oznacza cenęenergii.
We wzorze zamawiającego niewiadoma „R" jest nieograniczona.
Konsorcjum ALDESA zastrzegło w ofercie ograniczenie ceny energii do 0,092
Euro/kWh (str. 201 oferty Aidesa, ppkt. 1.3). Oznacza to,że zastosowanie we wzorze
zamawiającego ograniczenia ceny energii zaproponowanego przez Konsorcjum ALDESA
stwarza ryzyko ograniczenia kary umownej należnej zamawiającemu za niedotrzymanie
warunków technicznych. Dodatkowo na stronie 204 w punkcie 4 oferty Konsorcjum ALDESA
przedstawiło swój wzór obliczania kar umownych - jednąz niewiadomych użytych w tym
wzorze jest niewiadoma „EP" oznaczająca cenęenergii. Stąd, wzór ten zakłada ograniczenie
tej niewiadomej do 0,092 Euro/kWh. Oferta sporządzona w tym zakresie jest niezgodna
z siwz, gdyżwzór na obliczenie kary umownej zamawiającego nie dopuszczażadnego
ograniczenia w tym zakresie. Na marginesie odwołujący wskazał, iżwartośćwskazana przez
Konsorcjum ALDESA jest podana w innej walucie niżwymagał zamawiający, tj. Euro zamiast
PLN.
Zarzut naruszenia 89 ust. 1 pkt 2 Pzp (dotyczący harmonogramu rzeczowo-finansowego).
Zgodnie z punktem 10.18 (VI) siwz zamawiający wymagał, aby oferta zawierała
„szczegółowy harmonogram rzeczowo-finansowy realizacji przedmiotu zamówienia
(z uwzględnieniem poszczególnych odcinków dróg, poszczególnych fundamentów,
poszczególnych odcinków kabla SN, poszczególnych odcinków budowy GPZ Wicko-Enwod,
itp) w formacie MS Project i w postaci wykresu Gantta, uwzględniający termin realizacji
poszczególnych Kamieni Milowych stanowiącym Załącznik nr 2 do SIWZ". Z kolei, zgodnie
z załącznikiem nr 2 do siwz zamówienie podzielone zostało na 10 etapów. Z postanowień
siwz wynika, iżw harmonogramie należało uwzględnić: kamienie milowe, poszczególne
odcinki dróg, fundamentów, odcinków kabla SN i budowy GPZ Wicko-Enwod.
Załączony do oferty Konsorcjum ALDESA harmonogram rzeczowo - finansowy (str.
17 oferty) uwzględnia jedynie terminy realizacji poszczególnych kamieni milowych, natomiast
nie przedstawia poszczególnych odcinków dróg, fundamentów, odcinków kabla SN i budowy
GPZ Wicko-Enwod.
Zarzut naruszenia art. 8 ust. 2 i 3 Pzp w zw. z art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r.
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2003 r. Nr 153, poz. 1503 z późn. zm.)
Obowiązkiem zamawiającego, w każdym przypadku zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa, jest przeprowadzenie indywidualnego badania, w odniesieniu do każdego
zastrzeżonego dokumentu i stwierdzenie, czy zachodząprzesłanki do zastrzeżenia
tajemnicy przedsiębiorstwa. Tak więc zamawiający powinien dokonaćoceny, jaki charakter
ma zastrzeżona informacja, a następnie ustalić, czy informacje zastrzeżone jako tajemnica
przedsiębiorstwa sątakimi informacjami, które sąnieznane ogółowi osób, które ze względu
na prowadzonądziałalnośćsązainteresowane jej posiadaniem, jak również, czy
przedsiębiorca ma wolę, by dana informacja pozostała tajemnicądla pewnych odbiorców
i jakie niezbędne czynności podjął w celu zachowania poufności informacji.
Zamawiający wezwał Konsorcjum ALDESA pismem z dnia 8 maja 2012 r. do złożenia
wyjaśnieńw zakresie rażąco niskiej ceny. W dniu 27 kwietnia 2012 r. wykonawca udzielił
wyjaśnień. Pismem z dnia 8 maja 2012 r. zamawiający wezwał wykonawcędo złożenia też
wyjaśnieńw zakresie informacji w ofercie objętych tajemnicąprzedsiębiorstwa. W dniu
9 maja 2012 r. wykonawca udzielił wyjaśnień, które równieżzastrzegł jako tajemnicę
przedsiębiorstwa.
W dniu 27 kwietnia 2012 r. oraz w dniu 7 maja 2012 r. odwołujący zwrócił się
z wnioskiem o udostępnienie i odtajnienie wszystkich dokumentów oferty Konsorcjum
ALDESA jak również- korespondencji pomiędzy zamawiającym a wykonawcą. W dniu 14
maja 2012 r. zamawiający podjął decyzjęo nieodtajnieniu wyjaśnieńz dnia 27 kwietnia 2012
r. dotyczących rażąco niskiej ceny oraz wyjaśnieńz dnia 9 maja 2012 r. dotyczących
informacji stanowiących tajemnicęprzedsiębiorstwa.
Mając na uwadze, iżwyjaśnienia dotyczące rażąco niskiej ceny powinny zawierać
kalkulacjęcenowąlub inny opis składników, wchodzących w skład ceny oferty, a także fakt,
iżzgodnie z art. 86 ust. 4 Pzp informacja o cenie jest informacjąjawną- wyjaśnienia
dotyczące rażąco niskiej ceny, w ocenie odwołującego, nie stanowiątajemnicy
przedsiębiorstwa zgodnie z art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z 2003 r., nr 153, poz. 1503 z późn. zm.).
Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4, art. 90 ust. 2 i 3 Pzp (dotyczący rażąco niskiej ceny).
Przepis art. 90 ust. 1 Pzp wprowadza domniemanie prawne w zakresie rażąco niskiej
ceny. Jeżeli zamawiający prawidłowo wzywa do wyjaśnienia na podstawie tego przepisu, to
wykonawca jest zobowiązany wykazać, iżzaoferowana przez niego cena nie jest rażąco
niska. Zgodnie z art. 90 ust. 2 Pzp zamawiający, oceniając wyjaśnienia, bierze pod uwagę
obiektywne czynniki, w szczególności oszczędnośćmetody wykonania zamówienia, wybrane
rozwiązania techniczne, wyjątkowo sprzyjające warunki wykonywania zamówienia dostępne
dla wykonawcy, oryginalnośćprojektu wykonawcy oraz wpływ pomocy publicznej udzielonej
na podstawie odrębnych przepisów. Wykonawca jest zatem zobowiązany udowodnić,że wystąpiły wyjątkowe, obiektywne okoliczności, niedostępne w sposób standardowy innym
wykonawcom oraz,że te okoliczności mająwpływ na cenęw taki sposób, iżich wystąpienie
pozwoliło wykonawcy zaoferowaćo wiele niższącenęniżwartośćzamówienia oszacowana
przez zamawiającego i oferowana przez innych wykonawców cena. Bezsporne jest,
iżustawa Pzp nie zawiera legalnej definicji rażąco niskiej ceny. Ocenęczy dana cena jest
rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia pozostawia sięzamawiającemu, który
jest odpowiedzialny za efektywne i celowe wydatkowanieśrodków publicznych. Instytucja
rażąco niskiej ceny służy w szczególności temu,żeby eliminowaćz postępowania
wykonawców niewiarygodnych i nierzetelnych z uwagi na proponowane przez nich
nierealistyczne ceny. (por. wyrok KIO z dnia 1 kwietnia 2011 r. sygn. akt 586/11, wyrok KIO
z dnia 2 sierpnia 2010 r. sygn. akt KIO 1515/10). Odwołujący wyjaśnił, iżznacznączęść
wartości zamówienia stanowi zakup turbiny wiatrowej. Z uwagi na fakt, iżwykonawcy
zaoferowali turbiny tego samego dostawcy (tj. Vestas Poland Sp. z o.o. z siedzibą
w Szczecinie) należy założyć, iżwartośćsamej turbiny jest we wszystkich ofertach zbliżona.
Dlatego teżzaaferowana przez Konsorcjum ALDESA cena w zakresie robót budowlanych
całej infrastruktury farmy wiatrowej (tj. materiałów, roboczogodzin, wykonanie stacji itd.),
a także usług gwarancyjnych nie jest adekwatna do przedmiotu zamówienia - cena zawarta
w ofercie nie pokrywa wydatków związanych z robotami budowlanymi i usługami (głównie
gwarancyjnymi) objętymi zakresem zamówienia. Zdaniem odwołującego zastrzeżenie przez
Konsorcjum ALDESA uprawniania do otrzymania premii niewątpliwie ma wpływ na
zaoferowanie rażąco niskiej ceny. Dodatkowo, w ocenie odwołującego, wykonawca dokonał
błędnych założeńmających wpływ na zarzut rażąco niskiej ceny, co wynika z treści
harmonogramu rzeczowo-finansowego. Ilości pracy poświęconej na budowęnp.
poszczególnych fundamentów ma bowiem znaczenie dla ceny oferty (np. wpływ
roboczogodziny). Wpływ na rażąco niskącenęmoże miećrównieżkwestia dostępności,
o której mowa w niniejszym odwołaniu.
Wykonawcy ubiegający sięwspólnie o zamówienie: konsorcjum w składzie - Aldesa
Nowa Energia Sp. z o.o., Aldesa Construcciones S.A. (Konsorcjum ALDESA) zgłosiło w dniu
21 maja 2012 r. przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
wnosząc o oddalenie odwołania jako niezasadnego w całości.
Zamawiający wniósł na rozprawie o oddalenie odwołania, jako niezasadnego
w całości.
Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając dokumentacjępostępowania, dokumenty
zgromadzone w aktach sprawy i wyjaśnienia złożone przez strony i uczestnika postępowania
odwoławczego, ustaliła i zważyła, co następuje.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Izba stwierdziła, iżodwołujący jest uprawniony do wniesienia odwołania. Oferta
odwołującego jest na drugim miejscu w rankingu ofert, a zatem w przypadku potwierdzenia
sięzarzutów odwołania oferta odwołującego podlegałaby uznaniu za najkorzystniejszą,
a tym samym odwołujący miałby możliwośćuzyskania zamówienia, co czyni zadość
wymaganiom określonym w art. 179 ust. 1 Pzp.
Izba uznała za skuteczne przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego Konsorcjum ALDESA, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza.
Izba stwierdziła niezasadnośćzarzutów naruszenia przez zamawiającego przepisów:
1)
art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 83 ust. 1 w zw. z art. 36 ust. 2 pkt 4 Pzp przez
uznanie przez zamawiającego, iżtreśćoferty Konsorcjum ALDESA odpowiada
treści siwz, pomimoże jest to oferta wariantowa ze względu na zmianęsposobu
rozliczeńustalonego w specyfikacji istotnych warunków zamówienia - oferta
zawiera zmianęsposobu rozliczeńustalonego w siwz, w sytuacji gdy zamawiający
zgodnie z pkt 10.5 siwz nie dopuścił składania ofert wariantowych. Tym samym,
zgodnie z art. 2 pkt 7 Pzp, wykonawca nie może złożyćoferty przewidującej
odmienny niżokreślony przez zamawiającego sposób wykonania zamówienia
publicznego. Ponadto wykonawca nie zaoferował stałej ceny za serwis
gwarancyjny turbiny; oferta wbrew postanowieniom siwz zawiera ograniczenie
ceny energii, co stwarza ryzyko ograniczenia kary umownej należnej
zamawiającemu za niedotrzymanie warunków technicznych, zgodnie z pkt. 19.8
siwz (zmienionym na skutek odpowiedzi na pytanie nr 34 z dnia 15 marca 2012 r.).
2)
art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp przez uznanie, iżtreśćoferty Konsorcjum ALDESA
odpowiada treści siwz, pomimoże:
-
Konsorcjum
ALDESA
zastrzegło
w
ofercie
dodatkowe,
prowizyjne
wynagrodzenie w sytuacji gdy zamawiający nie przewidział w siwz takiej
możliwości, a tym samym oferta Konsorcjum ALDESA nie zawiera stałej ceny,
-
wzór obliczenia MierzonejŚredniej Dostępności (MAA) Turbin stosowany
przez Konsorcjum ALDESA jest inny niżwzór obliczenia MierzonejŚredniej
Dostępności (MAA) Turbin stosowany przez zamawiającego, przez co
MierzonaŚrednia Dostępność(MAA) Turbin, mierzona według wzoru
Konsorcjum ALDESA będzie inna niżMierzonaŚrednia DostępnośćTurbin
(MAA) uzyskana w takiej samej sytuacji przy zastosowaniu wzoru
zamawiającego, co stanowi rażące odstępstwo od wymagańsiwz,
-
MierzonaŚrednia Dostępność(MAA) w ofercie Konsorcjum ALDESA została
wyliczona z uwzględnieniemśredniej dostępności turbin, a nie jak wymagał
zamawiający na podstawie łącznej dostępności całej infrastruktury elektrycznej
oraz wszystkich urządzeńzlokalizowanych na farmie wiatrowej,
Izba ustaliła,że zamawiający w specyfikacji istotnych warunków zamówienia w pkt
10.18 ppkt (vii) wymagał aby wykonawcy złożyli w ofercie „dokumenty referencyjne
producenta Turbin określające ogólnąspecyfikacjętechnicznąTurbin wystawione przez
producenta Turbin, obejmujące m.in.:
(a) parametry techniczne Turbin,
(b) gwarancje udzielone przez producenta Turbin (w szczególności:
Gwarancji Dostępności, Gwarancji Krzywej Mocy, Gwarancji Krzywej
Akustycznej) w tym zasady kalkulacji kar umownych należnych
Wykonawcy od producenta Turbin z tytułu niedotrzymania tych
gwarancji zapewniające zachowanie obowiązujących w tym zakresie
standardów rynkowych,
(c) określone przez producenta Turbin zasady serwisowania Turbin,
których przestrzeganie jest warunkiem utrzymania gwarancji
udzielonej przez producenta Turbin, ze szczególnym uwzględnieniem
opisu zdarzeń, które powodująutratęgwarancji producenta Turbin.”
Powyższe dokumenty zostały złożone w ofercie Konsorcjum ALDESA, w tym w części
zostały zastrzeżone przez wykonawcęjako tajemnica przedsiębiorstwa. Jak wynika z treści
odwołania wszystkie wskazane powyżej zarzuty zostały oparte przez odwołującego na
informacjach zawartych w ofercie Konsorcjum ALDESA w części oznaczonej jako Aneks nr 8.
Z treści oferty wynika,że jest to dokument stanowiący załącznik do projektu „Umowy
oświadczenie usług i dostępności (AOM 4000) pomiędzy Vestas Poland sp. z o.o. jako
Usługodawca dotyczy Farmy Wiatrowej WECKO”, złożony przez wykonawcęna podstawie
pkt 10.18 ppkt (vii) siwz. Jak wyjaśnił zamawiający „dokumenty referencyjne producenta” nie
były wymagane w celu potwierdzenia spełnienia wymagańpodniesionych przez odwołującego
we wskazanych powyżej zarzutach. Powyższe potwierdza także treśćpostanowienia pkt
10.18 ppkt (vii) siwz, z którego nie wynika,że dokumenty te nie sąwymagane w celu
potwierdzenia spełnienia wymagańw zakresie oferowanych przez wykonawcęw niniejszym
postępowaniu gwarancji dostępności turbin, zasad serwisowania, w tym sposobu
dokonywania rozliczeńpomiędzy wykonawcąa zamawiającym.
Treśćdokumentu Anaks nr 8, z której odwołujący wywodził zarzuty, nie stanowi zatem
treści oferty wykonawcy w znaczeniuścisłym. Jest to dokument określający projektowane
zobowiązania pomiędzy wykonawcąuczestniczącym w postępowaniu o udzielenie
zamówienia a producentem turbin, które zostanąpodjęte w formie umowy pomiędzy
wykonawcąa tym podmiotem. Kwestionowane zatem przez odwołującego informacje
wynikające z Aneksu nr 8 nie stanowiąpodstawy do oceny zgodności treści oferty
Konsorcjum ALDESA z treściąspecyfikacji istotnych warunków zamówienia. W szczególności
informacje dotyczące sposobu naliczania kar umownych, w tym wzór na obliczenie kary
umownej (str. 204 oferty pkt 4), jak równieżograniczenie ceny energii do 0,092 Euro/kWh
(str. 201 oferty Konsorcjum ALDESA, ppkt. 1.3), a także prawo do 100 godzin na
serwisowanie turbin wiatrowych i wliczenie ich do obliczenia MierzonejŚredniej Dostępności
("WAA") (str. 201 oferty Konsorcjum ALDESA -definicja serwisu turbiny wiatrowej) nie
stanowiątreści oferty Konsorcjum ALDESA w zakresie wymagańzamawiającego
dotyczących przedmiotu zamówienia i sposobu jego realizacji. Nie znajduje potwierdzenia
w treści oferty równieżfakt, iżKonsorcjum ALDESA nie uwzględniło w ofercie wymogu
zamawiającego dotyczącego działania turbiny wiatrowej w temperaturze w zakresie -30 stopni
C do +40 stopni, a jedynie do temperatury -20 stopni C (str. 203 oferty).
Wynikający z treści Aneksu nr 8 sposób kalkulacjiŚredniej Mierzonej Dostępności
(MAA) turbin wiatrowych (str. 201 - 206 oferty Konsorcjum ALDESA) odmienny od wzoru
przedstawionego przez zamawiającego w odpowiedzi na pytanie nr 12 z dnia 27 lutego 2012r.
jest wzorem stosowanym przez producenta turbin, co podkreślał równieżodwołujący. Wzór
ten został określony w dokumencie regulującym przyszły stosunek zobowiązaniowy pomiędzy
wykonawcąa producentem. Skoro dokument ten nie stanowi treści oferty, to zawarte w nim
postanowienia nie mająwpływu na stosunek pomiędzy wykonawcąa zamawiającym
w zakresie dotyczącym sposobu obliczania mierzonejśrednicy dostępności dla potrzeb
gwarancji dostępności zgodnie z pkt 1 Załącznika nr 4. w brzmieniu wynikającym
z odpowiedzi na pytanie nr 12 z listy pytańz dnia 27 lutego 2012 r.
Izba uznała, na podstawie jak wyżej,że nie stanowi treści oferty wykonawcy
zastrzeżenie zawarte w Aneksie nr 8 (str. 204 i 205 oferty, punkt 5) odnośnie premii za
dostępnośćw przypadku przekroczenia GwarantowanejŚredniej Dostępności, która należna
jest producentowi od wykonawcy.
Podobnie jeśli chodzi o wymaganie zamawiającego, iżGwarancja Dostępności będzie
obliczana jako łączna dostępnośćcałej farmy wiatrowej, a nie tylko turbin (pkt 2.4.5 Programu
Funkcjonalno - Użytkowego oraz odpowiedzi na pytanie dotyczące treści siwz nr 43 z dnia 14
marca 2012 r. Powyższe postanowienia zawarte w Aneksie nr 8 (dokumenty referencyjne
producenta) nie mogąbyćocenie jako niezgodnośćtreści oferty z treściąsiwz, ani teżnie
stanowiąoferty wariantowej w rozumieniu art. 2 pkt 7 Pzp.
Izba stwierdziła ponadto,że Konsorcjum ALDESA uwzględniło w ofercie wymaganie
dotyczące zagwarantowania działania turbiny wiatrowej w zakresie od -30 stopni C. do +40
stopni C. (str 203 oferty), zgodnie z wymaganiem zawartym w odpowiedzi na pytanie nr 12
z dnia 27 lutego 2012 r. określającym m.in. zdarzenia podczas, których generator turbiny
wiatrowej jest dostępny, co powinno byćuwzględnione w Godzinach Pracy i Godzinach OK.,
w tym sytuacjęgdy występujątemperatury w zakresie od -30 stopni C do +40 stopni C. Jak
wynika z pkt 4 (ii) Aneksu numer 8, okresy przestoju turbiny wynikające ze spadku
temperatury poniżej -20 stopni C. nie sąklasyfikowane jako zdarzenia po stronie
usługodawcy i wówczas okres przestoju uznaje sięza eksploatacyjny i dostępny. Powyższe
określenie nie przeczy spełnieniu przez oferowany przedmiot zamówienia wymagania
zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu
W odniesieniu do powyższych zarzutów Izba uznała,że treśćoferty potwierdza
spełnienie wymagańspecyfikacji istotnych warunków zamówienia, zgodnie z oświadczeniami
złożonymi przez wykonawcęw formularzu ofertowym w pkt 1, 2, 4, 5, 6 lit. a i lit. b, w których
wykonawca potwierdził w szczególności,że zapoznał sięz treściąsiwz i nie wnosi uwag ani
zastrzeżeń, oświadczył,że oferowane roboty budowlane i dostawy sązgodne z wymaganiami
określonymi w siwz, wyjaśnieniami do siwz, modyfikacjami siwz, w szczególności
z wymaganiami technicznymi określonymi w dokumentacji projektowej oraz programie
funkcjonalno – użytkowym, potwierdził wykonanie przedmiotu zamówienia zgodnie
z postanowieniami siwz, oświadczył,że zaoferowana cena uwzględnia wszystkie wymagania
siwz, potwierdził zaoferowanie gwarancji w zakresie przewidzianym w projekcie umowy
o generalne wykonawstwo robót budowlanych i serwis gwarancyjny na warunkach
określonych w siwz (Gwarancje Jakości Robót, Gwarancje Techniczne).
Izba uznała,że przedłożone przez odwołującego dowody w postaci informacji
technicznej firmy GL Garrad Assan oraz opinii technicznej mgr inż. Antoniego Jędrucha z dnia
29 maja 2012 r. nie mająznaczenia dla oceny zgodności treści oferty Konsorcjum ALDESA
z treściąsiwz, gdyżodnosząsiędo dokumentu, który nie stanowi treści oferty wykonawcy.
Izba nie uwzględniła także wniosku odwołującego o powołanie biegłego sądowego z zakresu
elektryki i energetyki przemysłowej na okoliczność,że oferta Konsorcjum ALDESA jest
sprzeczna z treściąsiwz bowiem:
1)
wzór obliczenia MierzonejŚredniej Dostępności (MAA) Turbin stosowany przez
Konsorcjum ALDESA jest inny niżwzór obliczenia MierzonejŚredniej Dostępności
(MAA) Turbin stosowany przez Zamawiającego, przez co MierzonaŚrednia
Dostępność(MAA) Turbin, mierzona według wzoru Konsorcjum ALDESA, będzie inna
niżMierzonaŚrednia DostępnośćTurbin (MAA) uzyskana w takiej samej sytuacji przy
zastosowaniu wzoru Zamawiającego, co stanowi rażące odstępstwo od wymagań
zamawiającego;
2)
MierzonaŚrednia Dostępność(MAA) w ofercie Konsorcjum ALDESA została
wyliczona z uwzględnieniemśredniej dostępności turbin, a nie jak wymagał
zamawiający na podstawie łącznej dostępności całej infrastruktury elektrycznej oraz
wszystkich urządzeńzlokalizowanych na farmie wiatrowej.
Izba uznała,że rozstrzygnięcie zarzutów dotyczących zgodności treści oferty Konsorcjum
ALDESA z treściąsiwz nie wymaga wiadomości specjalnych.
Zarzut niezgodności treści oferty złożonej przez Konsorcjum ALDESA w zakresie
harmonogramu rzeczowo-finansowego załączonego do oferty z wymaganiami specyfikacji
istotnych warunków zamówienia zawartymi w pkt 10.19 ppkt vi siwz oraz załącznikiem nr 2
do siwz Izba uznała za niezasadny.
Zgodnie z postanowieniem zawartym w pkt 10.18 ppkt (vi) siwz zamawiający
wymagał, aby oferta zawierała „szczegółowy harmonogram rzeczowo-finansowy realizacji
przedmiotu zamówienia (z uwzględnieniem poszczególnych odcinków dróg, poszczególnych
fundamentów, poszczególnych odcinków kabla SN, poszczególnych odcinków budowy GPZ
Wicko-Enwod, itp) w formacie MS Project i w postaci wykresu Gantta, uwzględniający
terminy realizacji poszczególnych Kamieni Milowych określone w harmonogramie realizacji
Kamieni Milowych stanowiącym Załącznik nr 2 do SIWZ". Zgodnie natomiast z załącznikiem
nr 2 do siwz, zamówienie podzielone zostało na 10 etapów. Powyższe postanowienie siwz
wskazuje,że zamawiający nie określił w sposób precyzyjny stopnia szczegółowości
harmonogramu rzeczowo-finansowego. Wymagał uwzględnienia w harmonogramie
dotyczącym realizacji przedmiotu zamówienia poszczególnych elementów robót wskazując
je jedynie przykładowo. Pozostawił zatem wykonawcom pewnąswobodęco do sposobu
sformułowania tego dokumentu. Z postanowienia siwz wynika,że harmonogram powinien
„uwzględniać” poszczególne elementy robót, a także „uwzględniać” terminy realizacji tzw.
Kamieni Milowych, określonych w załączniku nr 2 do siwz. Konsorcjum ALDESA złożyło
w ofercie harmonogram rzeczowo - finansowy (str. 17 oferty) uwzględniający terminy
realizacji Kamieni Milowych, zgodnie z wymaganiami zamawiającego. Jednocześnie choć
harmonogram nie przedstawia odcinków dróg, fundamentów, odcinków kabla SN i budowy
GPZ Wicko-Enwod w takim stopniu szczegółowości jak w ofercie odwołującego, to trudno się
zgodzićz odwołującym, iżpowyższe oznacza,że harmonogram nie uwzględnia
poszczególnych odcinków. W specyfikacji nie ma wymagania, które przewiduje obowiązek
przedstawienia czasu realizacji dla każdego z poszczególnych fundamentów. Zamawiający
nie wykluczył, w odniesieniu do harmonogramu rzeczowo-finansowego, możliwości
przedstawienia czasu realizacji poszczególnych etapów łącznie, tj. nie dzieląc go na
poszczególne odcinki i nie przyporządkowując każdemu z nich odrębnego czasu realizacji.
Wskazaćtakże należy,że zamawiający nie dokonał precyzyjnego podziału przedmiotu
zamówienia na odcinki, zatem wykonawca mógł dowolnie przyjąćjakie prace wyszczególni
w harmonogramie. Zauważyćnależy dodatkowo,że stopieńszczegółowości harmonogramu
nie ma istotnego znaczenia dla sposobu rozliczenia za wykonane prace. Jak wynika ze
specyfikacji zamawiający przewidział płatności zgodnie z terminami realizacji „kamieni
milowych”. Ponadto, harmonogram będzie aktualizowany przed zawarciem umowy, co
wynika wprost z brzmienia pkt 4.3 projektu umowy i pkt 13.8 siwz oraz dowodzi,że ww.
dokument składany w ofercie nie ma charakteru w pełni ostatecznego.
Izba uznała za uzasadniony zarzut dotyczący braku złożenia przez Konsorcjum
ALDESA w ofercie oświadczenia lub innego dokumentu potwierdzającego, iżudział towarów
pochodzących z państw członkowskich Unii Europejskiej lub państw, z którymi Wspólnota
Europejska zawarła umowy o równym traktowaniu przedsiębiorców, przekracza 50%,
zgodnie z wymaganiami pkt 10.16 w zw. z pkt 10.20 siwz, postawionymi przez
zamawiającego pod rygorem odrzucenia oferty.
Zgodnie z pkt 10.16 siwz zamawiający postanowił, iż„odrzuci ofertęWykonawcy,
w której udział towarów pochodzących z państwo członkowskich Unii Europejskiej lub
państw, z którymi Wspólnota Europejska zawarła umowy o równym traktowaniu
przedsiębiorców, nie przekracza 50%". Ponadto, na podstawie postanowienia pkt 10.20 siwz
„[...] Wykonawca zobowiązany jest dołączyćdo oferty dokumenty potwierdzające
pochodzenie
zaoferowanych
produktów".
Kwestia
dokumentów
potwierdzających
pochodzenie zaoferowanych towarów była przedmiotem odpowiedzi na pytanie nr 67 z dnia
15 marca 2012 r., w której zamawiający potwierdził,że oświadczenie producenta jest jednym
z dokumentów potwierdzających spełnianie ww. wymagania.
W ocenie Izby brak jest podstaw do uznania,że złożony w ofercie (str. 542 oferty)
przez Konsorcjum ALDESA certyfikat dotyczący turbin zaoferowanych przez wykonawcę
potwierdza spełnienie powyższego wymagania siwz, tj. potwierdza,że zaoferowane turbiny
będąpochodziły z Danii. Powoływany jako dowód przez zamawiającego certyfikat został
złożony w języku angielskim bez tłumaczenia na język polski, a w związku z tym nie mógł być
uwzględniony jako dowód w sprawie w związku z wymogiem wynikającym z § 19 ust. 1 i 3
rozporządzenia Prezesa Rady ministrów z dnia 22 marca 1010 r. w sprawie regulaminu
postępowania przy rozpoznawania odwołań(Dz. U. Nr 48, poz. 289). Ponadto jak wyjaśnił
zamawiający dokument ten wskazuje producenta turbin oraz zgodnie z wymaganiem pkt
10.18 (xii) siwz potwierdza dopuszczenie turbin do użytkowania na terytorium państw Unii
Europejskiej. W ocenie Izby powyższe nie oznacza,że dostarczone turbiny zostaną
wytworzone w państwie członkowskim Unii Europejskiej lub państwie, z którymi Unia
Europejska zawarła umowęo równym traktowaniu przedsiębiorców. Wobec powyższego Izba
stwierdziła,że wymagany dokument potwierdzający spełnianie wymagania dotyczącego
przedmiotu zamówienia nie został przez wykonawcęzłożony. Ponieważjest to dokument tzw.
przedmiotowy w rozumieniu art. 25 ust. 1 pkt 2 Pzp podlega on uzupełnieniu w trybie art. 26
ust. 3 Pzp. Wykonawca powinien zostaćwezwany przez zamawiającego do złożenia tego
dokumentu.
Uwzględniając odwołanie w zakresie powyższego zarzutu Izba nakazała
zamawiającemu
wezwanie
Konsorcjum
ALDESA
do
uzupełnienia
dokumentu
potwierdzającego pochodzenie zaoferowanych towarów. Jednocześnie Izba uznała,
iżnaruszenie art. 138c ust. 1 pkt 4 w związku z aart. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w wyniku błędnego
przyjęcia przez zamawiającego,że wykonawca złożył dokument potwierdzający pochodzenie
towarów, miało wpływ i może miećistotny wpływ na wynik postępowania, co stosownie do art.
192 ust. 2 Pzp stanowi przesłankędo uwzględnienia odwołania. W konsekwencji Izba uznała
także,że działanie zamawiającego w ramach dokonanej oceny ofert narusza zasadęuczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców w prowadzonym postępowaniu.
Biorąc pod uwagęustalony stan sprawy Izba stwierdziła,że zamawiający nie miał
podstaw dożądania wyjaśnienia od Konsorcjum ALDESA treści oferty w trybie art. 87 ust. 1
Pzp, w zakresie wzoru obliczenia MierzonejŚredniej Dostępności (MAA) Turbin stosowanego
przez Konsorcjum ALDESA oraz MierzonejŚredniej Dostępności (MAA) Turbin w ofercie
Konsorcjum ALDESA obliczonej z uwzględnieniemśredniej dostępności turbin, a nie jak
wymagał zamawiający na podstawie łącznej dostępności całej infrastruktury elektrycznej oraz
wszystkich urządzeńzlokalizowanych na farmie wiatrowej. Informacje dotyczące relacji
wykonawcy z producentem turbin nie budząwątpliwości, a wobec tego nie zaistniała
przesłanka do zastosowania art. 87 ust. 1 Pzp.
Izba nie stwierdziła naruszenia art. 8 ust. 2 i 3 Pzp w zw. z art. 11 ust. 4 ustawy z dnia
16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z 2003 r., nr 153, poz. 1503 z
późn. zm.), poprzez przyjęcie przez zamawiającego,że wyjaśnienia złożone przez
Konsorcjum ALDESA z dnia 27 kwietnia 2012 r. dotyczące rażąco niskiej ceny oraz
wyjaśnienia z dnia 9 maja 2012 r. dotyczące informacji stanowiących tajemnicę
przedsiębiorstwa sąinformacjami stanowiącymi tajemnicęprzedsiębiorstwa.
Jak słusznie zauważył odwołujący zasada jawności postępowania wyrażona w art. 8
ust. 1 Pzp jest generalnązasadąudzielania zamówieńpublicznych. Zgodnie z art. 8 ust. 3
Pzp „nie ujawnia sięinformacji stanowiących tajemnicęprzedsiębiorstwa w rozumieniu
przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niżw terminie
składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł,że nie
mogąbyćone udostępniane. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa
w art. 86 ust. 4". Zamawiający, w każdym przypadku zastrzeżenia przez wykonawcę
informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa, ma obowiązek przeprowadzićindywidualne
badanie zastrzeżonych dokumentów i ustalenie, czy zachodząprzesłanki do zastrzeżenia
tajemnicy przedsiębiorstwa. Konieczne jest dokonanie oceny, jaki charakter ma zastrzeżona
informacja, czy zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa informacje sątakimi
informacjami, które nie sąznane ogółowi osób, które ze względu na prowadzonądziałalność
sązainteresowane ich posiadaniem, jak również, czy przedsiębiorca podjął niezbędne
działania w celu zapewnienia danej informacja w poufności.
W przedmiotowym stanie faktycznym zamawiający wezwał pismem z dnia 20 kwietnia
2012 r. Konsorcjum ALDESA do złożenia wyjaśnieńw zakresie rażąco niskiej ceny. Pismem
z dnia 8 maja 2012 r. zamawiający wezwał równieżwykonawcędo złożenia wyjaśnień
w zakresie informacji objętych w ofercie klauzulątajemnicy przedsiębiorstwa.
W dniu 27 kwietnia 2012 r. Konsorcjum ALDESA udzieliło wyjaśnieńdotyczących
sposobu kalkulacji ceny oferty, a w dniu 9 maja 2012 r. – wyjaśnieńco do informacji, które
zostały zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa. Po dokonaniu oceny złożonych
wyjaśnień, w dniu 14 maja 2012 r. zamawiający podjął decyzjęo nieodtajnieniu zarówno
wyjaśnieńz dnia 27 kwietnia 2012 r. jak i wyjaśnieńKonsorcjum ALDESA z dnia 9 maja
2012 r.
W odniesieniu do wyjaśnieńdotyczących ceny oferty Izba nie podzieliła stanowiska
odwołującego, iżskoro wyjaśnienia dotyczące rażąco niskiej ceny powinny zawierać
kalkulacjęcenowąlub inny opis składników, wchodzących w skład ceny, a zgodnie z art. 86
ust. 4 Pzp informacja o cenie jest informacjąjawną– to wyjaśnienia dotyczące rażąco niskiej
ceny nie stanowiątajemnicy przedsiębiorstwa zgodnie z art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16
kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z 2003 r., nr 153, poz. 1503 z
późn. zm.). Izba zważyła, iższczegółowy opis sposobu kalkulacji ceny oferty stanowi istotną
dla przedsiębiorcy informacjęo wartości gospodarczej ze względu na zachowanie
konkurencyjności firmy na danym rynku. W złożonych wyjaśnieniach zawarto szczegółowy
opis elementów składowych ceny oraz sposobu jej kalkulacji z uwzględnieniem m.in. kosztów
bezpośrednich, kosztów pośrednich, kosztów administracyjnych i operacyjnych, a także
marginesu zysku. Powyższe informacje nie sądostępne powszechnie, a dostęp do nich, jak
wyjaśnił wykonawca, jest objęty skutecznąochroną. Ponadto do wyjaśnieńzostały załączone
dokumenty zawierające szczegółowe zestawienia w zakresie kalkulacji cenowej, kopie ofert
poddostawców wraz z wycenąposzczególnych elementów wchodzących w skład przedmiotu
zamówienia. Wyjaśnienia dotyczące zasadności zastrzeżenia informacji zawartych
w ofercie jako tajemnica przedsiębiorstwa przedstawione w piśmie z dnia 9 maja 2012 r.
w ocenie Izby zawierająinformacje handlowe niosące ze sobąwartośćgospodarcządla
przedsiębiorcy pozostające w związku z informacjami, które zostały złożone w ofercie
i zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa.
Biorąc pod uwagętreśćwyjaśnieńodnośnie czynników mających znaczenie dla
kalkulacji ceny oferty, Izba uznała,że nie potwierdził sięzarzut naruszenia przez
zamawiającego przepisu art. 89 ust. 1 pkt 4 oraz art. 90 ust. 2 i 3 Pzp, poprzez przyjęcie,że oferta Konsorcjum ALDESA nie zawiera rażąco niskiej ceny, a złożone wyjaśnienia
w przedmiocie rażąco niskiej ceny sąwystarczające.
Zgodnie z art. 90 ust. 1 Pzp w przypadku powzięcia przez zamawiającego
uzasadnionych wątpliwości co do wysokości zaoferowanej ceny na wykonawcy ciąży
obowiązek wykazania, iżzaoferowana cena nie jest rażąco niska. Stosownie do art. 90 ust. 2
Pzp zamawiający, oceniając złożone przez wykonawcęwyjaśnienia bierze pod uwagę
obiektywne czynniki, w szczególności oszczędnośćmetody wykonania zamówienia, wybrane
rozwiązania techniczne, wyjątkowo sprzyjające warunki wykonywania zamówienia dostępne
dla wykonawcy, oryginalnośćprojektu wykonawcy oraz wpływ pomocy publicznej udzielonej
na podstawie odrębnych przepisów. Wykonawca jest zobowiązany udowodnićwystąpienie
obiektywnych okoliczności, które mająwpływ na cenęw taki sposób, aby wykazaćmożliwość
zaoferowania ceny znacząco niższej od wartości zamówienia oszacowanej przez
zamawiającego lub cen zaoferowanych przez pozostałych wykonawców, lub teżcen
rynkowych. Zgodnie z art. 90 ust. 3 Pzp zamawiający odrzuca ofertęjeżeli wykonawca nie
złożył wyjaśnieńlub jeżeli dokonana ocena wyjaśnieńwraz z dostarczonymi dowodami
potwierdza,że oferta zawiera rażąco niskącenęw stosunku do przedmiotu zamówienia.
Zamawiający ma obowiązek dołożyćnajwyższej staranności przy dokonywaniu oceny
złożonych wyjaśnień. Jak wskazuje orzecznictwo KIO (por. wyrok KIO z dnia 1 kwietnia 2011
r. sygn. akt 586/11, wyrok KIO z dnia 2 sierpnia 2010 r. sygn. akt KIO 1515/10) za rażąco
niskącenąuznaćnależy takącenę, która nie gwarantuje,że zamówienie zostanie wykonane
należycie, w sposób wymagany przez zamawiającego, zaśprzedsięwzięcie nie tylko
zbilansuje sięw znaczeniu rachunkowym ale przyniesie także pewien zysk wykonawcy.
Ponadto, cenąrażąco niskąjest cena niepokrywająca wydatków wykonawcy związanych
z realizacjązamówienia, cena nierealna w relacji do cen rynkowych podobnych zamówień,
cena niewiarygodna, oderwana od realiów rynkowych.
Wyjaśnienia złożone przez Konsorcjum ALDESA w trybie art. 90 ust. 1 Pzp zostały
opracowane w sposób szczegółowy. Sąto wyjaśnienia rzeczowe i poparte stosownymi
dokumentami, uzasadniającymi wysokośćceny zaoferowanej przez Konsorcjum ALDESA.
Jednocześnie podane przez wykonawcęinformacje mającharakter w pełni obiektywny,
co pozwala na pozytywnąocenęprzez zamawiającego wyjaśnieńw oparciu o art. 90 ust. 2
Pzp. Biorąc pod uwagęokoliczności przedstawione w wyjaśnieniach, zastrzeżone przez
wykonawcęjako tajemnica przedsiębiorstwa Izba uznała,że zarzut rażąco niskiej ceny, jak
i zarzut niezłożenia wyjaśnieńi dowodów uzasadniających wysokośćzaoferowanej przez
Konsorcjum ALDESA ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia nie sąuzasadnione.
Biorąc pod uwagęstan rzeczy ustalony w toku postępowania, Izba orzekła,
jak w sentencji, na podstawie art. 192 ust. 1, ust. 2 oraz ust. 3 pkt 1 Pzp.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp, stosownie do
wyniku sprawy oraz zgodnie z § 3 pkt 1 oraz § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ………...............……
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje unieważnienie czynności oceny ofert i wyboru oferty
najkorzystniejszej, wezwanie wykonawców wspólnie ubiegających sięo zamówienie:
konsorcjum w składzie Aldesa Nowa Energia Sp. z o.o., Aldesa Construcciones S.A. do
uzupełnienia dokumentu potwierdzającego pochodzenie towarów oraz powtórzenie
czynności oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej,
2. kosztami postępowania obciąża Bels lnvestment sp. z o.o., ul. Obrońców Pokoju
2B, 58-500 Jelenia Góra, i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczonąprzez wykonawców
wspólnie ubiegających sięo zamówienie: konsorcjum w składzie: Iberdrola
Engineering and Construction Poland sp. z o. o., Iberdrola Ingenieria y
Construcción S.A.U., Al. Niepodległości 69, 02-626 Warszawa tytułem wpisu
od odwołania,
2.2.
zasądza kwotę23 600 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia trzy tysiące sześćset
złotych zero groszy) od zamawiającego: Bels lnvestment sp. z o.o.,
ul. Obrońców Pokoju 2B, 58-500 Jelenia Góra na rzecz wykonawców wspólnie
ubiegających sięo zamówienie: konsorcjum w składzie: Iberdrola Engineering
and Construction Poland sp. z o. o., Iberdrola Ingenieria y Construcción
S.A.U., Al. Niepodległości 69, 02-626 Warszawa, stanowiącąkoszty poniesione
z tytułu wpisu i wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Jeleniej Górze.
Przewodniczący: …………............…
………………….…
……………….……
Sygn. akt: KIO 995/12
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający: Bels lnvestment sp. z o.o. z siedzibąw Jeleniej Górze prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu ograniczonego
w przedmiocie: „Budowa farmy wiatrowej WICKO o mocy 40 MW wraz z dostawąturbin".
W dniu 24 października 2011 r. zamawiający opublikował ogłoszenie o zamówieniu
w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod poz. 2011/S 147838.
Odwołujący: konsorcjum w składzie: Iberdrola Engineering and Construction Poland sp.
z o. o., Iberdrola Ingenieria y Construcción S.A.U. z siedzibąlidera w Warszawie wniósł
odwołanie wobec czynności zamawiającego polegających na:
1)
wyborze jako najkorzystniejszej oferty Konsorcjum: ALDESA NOWA ENERGIA sp.
z o.o., ALDESA CONSTRUCCIONES S.A. (Madryt) z siedzibąlidera w Krakowie
(zwane dalej „Konsorcjum ALDESA);
2)
zaniechaniu odrzucenia oferty Konsorcjum ALDESA;
3)
uznaniu za skuteczne zastrzeżenia przez Konsorcjum ALDESA tajemnicy
przedsiębiorstwa i zaniechaniu odtajnienia zastrzeżonych informacji zawartych
w złożonych przez wykonawcęwyjaśnieniach.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.),
zwanej dalej „Pzp” :
1)
art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 83 ust. 1 w zw. z art. 36 ust. 2 pkt 4 Pzp przez
uznanie, iżtreśćoferty Konsorcjum ALDESA odpowiada treści specyfikacji
istotnych warunków zamówienia (zwanej dalej „siwz”), pomimoże jest to oferta
wariantowa ze względu na zmianęsposobu rozliczeńustalonego w siwz, w której
zamawiający nie dopuścił takiej możliwości;
2)
art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp przez bezprawne i bezzasadne uznanie, iżtreśćoferty
Konsorcjum ALDESA odpowiada treści siwz, a w rezultacie zaniechanie
odrzucenia tej oferty i wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej, pomimoże:
a)
Konsorcjum ALDESA zastrzegło w ofercie dodatkowe, prowizyjne
wynagrodzenie (str. 201, 204 i 205 oferty Aldesa), pomimoże zamawiający nie przewidział w siwz takiej możliwości,
b)
wzór obliczenia MierzonejŚredniej Dostępności (MAA) Turbin stosowany
przez Konsorcjum ALDESA jest inny niżwzór obliczenia MierzonejŚredniej Dostępności (MAA) Turbin stosowany przez zamawiającego,
przez co MierzonaŚrednia Dostępność(MAA) Turbin, mierzona według
wzoru Konsorcjum ALDESA będzie inna niżMierzonaŚrednia Dostępność
Turbin (MAA) uzyskana w takiej samej sytuacji przy zastosowaniu wzoru
zamawiającego, co stanowi rażące odstępstwo od wymagańsiwz,
c)
MierzonaŚrednia Dostępność(MAA) w ofercie Konsorcjum ALDESA
została wyliczona z uwzględnieniemśredniej dostępności turbin, a nie jak
wymagał
zamawiający
na
podstawiełą
cznej
dostępności
całej
infrastruktury elektrycznej oraz wszystkich urządzeńzlokalizowanych na
farmie wiatrowej,
d)
Harmonogram rzeczowo-finansowy załączony do oferty Konsorcjum
ALDESA jest niezgodny z pkt 10.19 ppkt VI siwz oraz załącznikiem nr 2 do
siwz,
3)
art. 138c ust. 1 pkt 4 Pzp w związku z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty Konsorcjum ALDESA z powodu niezłożenia oświadczenia lub
innego dokumentu potwierdzającego, iżudział towarów pochodzących z państw
członkowskich Unii Europejskiej lub państw, z którymi Wspólnota Europejska
zawarła umowy o równym traktowaniu przedsiębiorców, przekracza 50% pomimo,
iżw pkt 10.16 w zw. z pkt 10.20 siwz zamawiający wyraźnie zastrzegł,że ofertę
takąodrzuci;
4)
art. 87 ust. 1 Pzp, poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum ALDESA do
wyjaśnienia treści oferty w zakresie:
-
wzoru obliczenia MierzonejŚredniej Dostępności (MAA) Turbin
stosowanego przez Konsorcjum ALDESA;
-
MierzonejŚredniej Dostępności (MAA) Turbin w ofercie Konsorcjum
ALDESA obliczonej z uwzględnieniemśredniej dostępności turbin, a
nie jak wymagał zamawiający na podstawie łącznej dostępności
całej
infrastruktury
elektrycznej
oraz
wszystkich
urządzeń
zlokalizowanych na farmie wiatrowej.
5)
art. 89 ust. 1 pkt 4, art. 90 ust. 2 i 3 Pzp, poprzez nieuprawnione przyjęcie,że oferta Konsorcjum ALDESA nie zawiera rażąco niskiej ceny oraz, z ostrożności
procesowej (jakoże złożone wyjaśnienia w tym zakresie zostały zastrzeżone jako
tajemnica przedsiębiorstwa), uznanie wyjaśnieńw przedmiocie rażąco niskiej ceny
za wystarczające, pomimo niezałączenia dowodów, a w konsekwencji zaniechanie
odrzucenia tej oferty jako zawierającej rażąco niskącenęlub z powodu niezłożenia
wyjaśnień;
6)
art. 8 ust. 2 i 3 Pzp w zw. z art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r.
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z 2003 r., nr 153, poz. 1503 z późn.
zm.), poprzez wadliwe przyjęcie,że wyjaśnienia Konsorcjum ALDESA z dnia 27
kwietnia 2012 r. dotyczące rażąco niskiej ceny oraz wyjaśnienia z dnia 9 maja
2012 r. dotyczące informacji stanowiących tajemnicęprzedsiębiorstwa są
informacjami stanowiącymi tajemnicęprzedsiębiorstwa, które nie mogąbyć
ujawnione, a w konsekwencji ograniczenie dostępu i zaniechanie odtajnienia
informacji zawartych w ofercie, zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa, w
sytuacji gdy wskazane informacje tajemnicy takiej nie stanowią;
7)
art. 7 ust. 1 Pzp poprzez prowadzenie postępowania w sposób naruszający
zasadęuczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców ubiegających się
o udzielenie zamówienia, w szczególności poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
Konsorcjum ALDESA, pomimo zaistnienia ku temu przesłanek oraz poprzez
uniemożliwienie wglądu w treśćoferty, w zakresie informacji zastrzeżonych jako
tajemnica przedsiębiorstwa i poddania ich treści weryfikacji przez pozostałych
wykonawców ubiegających sięo udzielenie zamówienia.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu
unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, przeprowadzenia ponownego
badania i oceny oferty Konsorcjum ALDESA i w konsekwencji:
a)
odtajnienia informacji zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa,
zawartych w wyjaśnieniach Konsorcjum ALDESA z dnia 27 kwietnia 2012 r.
dotyczących rażąco niskiej ceny i wyjaśnieniach z dnia 9 maja 2012 r.
dotyczących informacji stanowiących tajemnicęprzedsiębiorstwa,
b)
odrzucenia oferty Konsorcjum ALDESA,
c)
wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej.
Odwołujący wniósł także o powołanie biegłego sądowego z zakresu elektryki i energetyki
przemysłowej na okoliczność,że oferta Konsorcjum ALDESA jest sprzeczna z treściąsiwz
bowiem:
1)
wzór obliczenia MierzonejŚredniej Dostępności (MAA) Turbin stosowany przez
Aldesa jest inny niżwzór obliczenia MierzonejŚredniej Dostępności (MAA) Turbin
stosowany przez Zamawiającego, przez co MierzonaŚrednia Dostępność(MAA)
Turbin, mierzona według wzoru Aldesa, będzie inna niżMierzonaŚrednia
DostępnośćTurbin (MAA) uzyskana w takiej samej sytuacji przy zastosowaniu
wzoru
Zamawiającego,
co
stanowi
rażące
odstępstwo
od
wymagań
zamawiającego;
2)
MierzonaŚrednia Dostępność(MAA) w ofercie Konsorcjum ALDESA została
wyliczona z uwzględnieniemśredniej dostępności turbin, a nie jak wymagał
zamawiający na podstawie łącznej dostępności całej infrastruktury elektrycznej
oraz wszystkich urządzeńzlokalizowanych na farmie wiatrowej.
Odwołujący wyjaśnił, iżw przedmiotowym postępowaniu oferty złożyło trzech
wykonawców, tj. odwołujący, Konsorcjum ALDESA, Neue Energien GmbH z siedzibą
w Dresden. Zamawiający nie wykluczyłżadnego z wykonawców iżadna oferta nie została
odrzucona. Zamawiający wybrał jako najkorzystniejsząofertęzłożonąprzez Konsorcjum
ALDESA. W ramach oceny ofert odwołujący uzyskał drugąpozycjęw rankingu. Ponadto
odwołujący podniósł następujące okoliczności.
Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp (dotyczący dostępności)
Na skutek pytania nr 12 z listy pytańz dnia 27 lutego 2012 r. dotyczącego sposobu
obliczania mierzonejśredniej dostępności dla potrzeb gwarancji dostępności z pkt 1
Załącznika nr 4 zamawiający dokonał modyfikacji pierwotnego zapisu i nadał mu następujące
brzmienie: „Wykonawca gwarantuje,że MierzonaŚrednia Dostępność("MAA") będzie nie
niższa niżGwarantowanaŚrednia Dostępność("WAA"). W AA wynosi co najmniej 95%
w każdym okresie produkcyjnym w Okresie Gwarancyjnym, za wyjątkiem: (i) trzech
pierwszych miesięcy pierwszego okresu produkcyjnego, kiedy WAA wynosi co najmniej 91%
albo (ii) całego pierwszego okresu produkcyjnego, kiedy WAA wynosi co najmniej 94%".
Ponadto, udzielając odpowiedzi na pytanie dotyczące treści siwz nr 12 dotyczącego
sposobu obliczania mierzonejśredniej dostępności dla potrzeb gwarancji dostępności z pkt 1
Załącznika nr 4 do siwz, zamawiający wyjaśnił, iż„Generator turbiny wiatrowej nie będzie
uznawany za dostępny podczas przeprowadzania konserwacji, kiedy generator turbiny
gazowej został zatrzymany przez użycie przycisku awaryjnego blokującego łopaty lub gdy
generator został wprowadzony w tryb 'pauzy' z jakiegokolwiek powodu lub w trakcie
Konserwacji".
W złożonej ofercie Konsorcjum ALDESA zachowało sobie prawo do 100 godzin na
serwisowanie turbin wiatrowych i wliczyło te godziny do obliczenia MierzonejŚredniej
Dostępności ("WAA") - strona 201 oferty (definicja serwisu turbiny wiatrowej).
Zamawiający udzielając odpowiedzi na ww. pytanie nr 12 zastrzegł warunki
dyspozycyjności i wskazał na zdarzenia podczas, których generator turbiny wiatrowej jest
dostępny i powinny byćuwzględnione w Godzinach Pracy i Godzinach OK (pod warunkiem,że nie wystąpiąinne błędy skutkujące brakiem dostępności generatora turbiny wiatrowej),
tj.: (i) prędkośćwiatru poniżej wartości nominalnej 4m/s, (ii) prędkośćwiatru przekraczająca
wartośćnominalną25 m/s lub gdy odłączenie nastąpiło z powodu silnych wiatrów, i siła wiatru
przekracza prędkośćponownego uruchomienia wynoszącą20 m/s, (iii) temperatury
przekraczającej zakres -30 stopni C do +40 stopni C, (iv) lód na łopatach.
Konsorcjum ALDESA nie uwzględniło w ofercie wyżej opisanej zmiany
i zagwarantowało działanie turbiny wiatrowej jedynie do temperatury -20 stopni C (vide:
strona 203 oferty).
Konsorcjum ALDESA nie uwzględniło równieżsposobu kalkulacjiŚredniej Mierzonej
Dostępności (MAA) turbin wiatrowych - przedstawionego w odpowiedzi zamawiającego na
pytanie nr 12 z dnia 27 lutego 2012 r. (str. 201 - 206 oferty). Zastosowanie odmiennego
wzoru od wymaganego przez zamawiającego prowadzi do wniosku, iżróżnica w MierzonejŚredniej Dostępności zaoferowanej przez Konsorcjum ALDESA wynosiśrednio od 0,5 do 1
punktu procentowego i oznacza wzrost MierzonejŚredniej Dostępności w porównaniu
z MierzonąŚredniąDostępnościąuzyskanąwedług wzoru zamawiającego. W konsekwencji,
zakładając,że pomiar dokonywany jest w takich samych warunkach, wynik pomiaru
MierzonejŚredniej Dostępności (MAA) według wzoru zamawiającego wyniesieśrednio od
94%, podczas gdy wynik pomiaru MierzonejŚredniej Dostępności (MAA) według wzoru
Konsorcjum ALDESA wyniesie od 94.5 - 95%.
Odwołujący złożył wniosek o powołanie biegłego sądowego z zakresu elektryki
i energetyki przemysłowej na okoliczność,że oferta Konsorcjum ALDESA jest sprzeczna
z treściąsiwz bowiem:
1)
wzór obliczenia MierzonejŚredniej Dostępności (MAA) Turbin stosowany przez
Konsorcjum ALDESA jest inny niżwzór obliczenia MierzonejŚredniej Dostępności (MAA)
Turbin stosowany przez Zamawiającego, przez co MierzonaŚrednia Dostępność(MAA)
Turbin, mierzona według wzoru Konsorcjum ALDESA, będzie inna niżMierzonaŚrednia
DostępnośćTurbin (MAA) uzyskana w takiej samej sytuacji przy zastosowaniu wzoru
Zamawiającego, co stanowi rażące odstępstwo od wymagańzamawiającego;
2)
MierzonaŚrednia Dostępność(MAA) w ofercie Konsorcjum ALDESA została
wyliczona z uwzględnieniemśredniej dostępności turbin, a nie jak wymagał zamawiający na
podstawie łącznej dostępności całej infrastruktury elektrycznej oraz wszystkich urządzeń
zlokalizowanych na farmie wiatrowej.
Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp (dotyczący dostępności całej infrastruktury).
Kolejnąniezgodnościąoferty Konsorcjum ALDESA z siwz skutkującąodrzuceniem,
jest nie uwzględnienie postanowieńpkt 2.4.5 Programu Funkcjonalno - Użytkowego oraz
odpowiedzi na pytanie dotyczące treści siwz nr 43 z dnia 14 marca 2012 r. Do
zamawiającego zwrócono sięz wnioskiem o wyjaśnienie treści siwz w zakresie: czy wartości
wskazane w pkt 2.4.5 Programu Funkcjonalno-Użytkowego oznaczajądostępność
wszystkich turbin łącznie wchodzących w skład Farmy Wiatrowej (czy wartości te tośrednie
wartości dla wszystkich turbin) czy teżwartości procentowe wymienione w ww.
postanowieniu dotyczątylko pojedynczej turbiny (każdej turbiny z osobna). Zamawiający
wyjaśnił, iż„Gwarancja dostępności dotyczy łącznej dostępności całej Farmy Wiatrowej a nie
tylko Turbin, a zatem uwzględnia m.in. dostępnośćcałej infrastruktury elektrycznej oraz
wszystkich urządzeńzlokalizowanych na Farmie Wiatrowej." Z powyżej odpowiedzi wynika,
iżMierzonąŚredniąDostępnośćnależy przedstawićdla całej infrastruktury, a nie tylko dla
turbin wiatrowych.
Konsorcjum ALDESA nie uwzględniło tych wyjaśnieńi przedstawiło MierzonąŚrednią
Dostępność(MAA) dla każdej turbiny z osobna, jak i dla wszystkich łącznie. Z uwagi na fakt,
iżturbiny wiatrowe stanowiąjedynie częśćskładowącałej infrastruktury, a ponadto
infrastruktura, o której mowa powyżej to łącznie cała infrastruktura elektro-energetyczna,
kable, zabezpieczenia (jak np. wyłączniki), stacja elektroenergetyczna, rozdzielnice) - oferta
wykonawcy jest sprzeczna z siwz i powinna zostaćodrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt
2 Pzp.
Z uwagi na zawiłośćzarzutu odwołujący wniósł o powołanie biegłego sądowego
z zakresu elektryki i energetyki przemysłowej, na okolicznośćustalenia niezgodności treści
oferty Konsorcjum ALDESA z treściąsiwz.
Zarzut naruszenia art. 138c ust. 1 pkt 4 w związku z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp (dotyczący
udziału towarów pochodzących z państw członkowskich UE).
Zgodnie z pkt 10.16 siwz „Zamawiający odrzuci ofertęWykonawcy, w której udział
towarów pochodzących z państwo członkowskich Unii Europejskiej lub państw, z którymi
Wspólnota Europejska zawarła umowy o równym traktowaniu przedsiębiorców, nie
przekracza 50%". Ponadto, na podstawie pkt 10.20 „[...] Wykonawca zobowiązany jest
dołączyćdo oferty dokumenty potwierdzające pochodzenie zaoferowanych produktów".
Kwestia dokumentów potwierdzających pochodzenie zaoferowanych towarów była
przedmiotem odpowiedzi na pytanie nr 67 z dnia 15 marca 2012 r.
Konsorcjum ALDESA nie złożyło wymaganych oświadczeń, dlatego oferta ta powinna
zostaćodrzucona jako niezgodna z pkt 10.16 siwz. Działanie zamawiającego stanowi
naruszenie art. 138c ust. 1 pkt 4 w związku z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 83 ust. 1 w zw. z art. 36 ust. 2 pkt 4 Pzp,
a także naruszenia 89 ust. 1 pkt 2 Pzp dotyczący braku stałej ceny za serwis gwarancyjny
turbiny.
Zgodnie z pkt 5 rozdziału II siwz (wzór umowy o generalne wykonawstwo i serwis
gwarancyjny), zamawiającyżądał, aby wykonawcy przedstawili stałącenęza wykonanie
zamówienia, które obejmuje serwis gwarancyjny turbin, tj. „Wynagrodzenie ma charakter
ryczałtowy i nie podlega zmianom, za wyjątkiem sytuacji, w których postanowienia Umowy
wyraźnie przewidujązwiększenie lub zmniejszenie Wynagrodzenia w trybie przewidzianym
w art. 144 Prawa ZamówieńPublicznych. Wynagrodzenie obejmuje należności za wszystkieświadczenia Wykonawcy (w tym Podwykonawców) określone w Umowie, także za wszelkie
świadczenia niewyspecyfikowane w części szczegółowej Harmonogramu Rzeczowo-
Finansowego lub pozostałych postanowieniach Umowy, a konieczne do zrealizowania
Inwestycji i wykonane przez Wykonawcęlub na jego zlecenie zgodnie z Umową".
Zdaniem odwołującego oferta Konsorcjum ALDESA nie zawiera stałej ceny, gdyż
wykonawca zastrzegł (str. 204 i 205 oferty, załącznik 8, punkt 5),że będzie uprawniony do
otrzymania premii za dostępność, jeżeli w którymkolwiek Okresie Produkcji RocznaŚrednia
Dostępnośćbędzie przekraczała GwarantowanąŚredniąDostępność. Wysokośćpremii
będzie liczona na podstawie podanego wzoru, uzależniającego jąod stosunku
GwarantowanejŚredniej Dostępności do RocznejŚredniej Dostępności, pomniejszonego
o jeden i pomnożonego przez RocznąProdukcjęEnergii oraz połowęujemnej Ceny Energii.
Zamawiającyżądał, aby wykonawcy przedstawili stałącenęza całośćzamówienia,
a możliwośćdopłat pozostawił do szczególnie wskazanych przypadków. Mimo to oferta
Konsorcjum ALDESA przewiduje Premie Motywacyjne w przypadku wykonania zamówienia
na poziomie wyższym niżwymagany w siwz, czyli przewiduje możliwośćzmiany ceny.
Opisany mechanizm prowadzićmoże także do konieczności podzielenia sięprzez
zamawiającego z wykonawcązyskiem z tytułu sprzedaży energii w przypadku, w którym
MierzonaŚrednia Dostępnośćprzekroczy GwarantowanąŚredniąDostępność, co w siwz
nie zostało przewidziane. O konieczności odrzucenia ofertyświadczy także odpowiedź
udzielona przez zamawiającego w dniu 14 marca 2012 r. na pytanie nr 31, w którym
wskazano, iżkoszt obsługi turbin ciąży na wykonawcy i jest objęty zakresem Serwisu
Gwarancyjnego, do którego zobowiązany jest wykonawca. Ponadto „Koszt Serwisu
Gwarancyjnego powinien byćujęty w cenie ofertowej i uwzględniony w tabelce stanowiącej
Załącznik nr 16 do Umowy". Zdaniem odwołującego zastrzeżenie uprawniania do otrzymania
premii za utrzymanie dyspozycyjności spowodowało, iżKonsorcjum ALDESA mogło
zaoferowaćcenęzdecydowanie niższą, niżwykonawcy, którzy zaoferowali ceny stałe.
Zarzut dotyczący złożenia oferty wariantowej
Odwołujący podniósł, iżpowyższe wpływa równieżna naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2
w zw. z art. 83 ust. 1 w zw. z art. 36 ust. 2 pkt 4 Pzp, gdyżoferta Konsorcjum ALDESA jest
ofertąwariantowąze względu na zmianęsposobu rozliczeńustalonego w siwz, w sytuacji
gdy zamawiający zgodnie z pkt 10.5 siwz nie dopuścił składania ofert wariantowych. Tym
samym, zgodnie z art. 2 pkt 7 Pzp, wykonawca nie może złożyćoferty przewidującej
odmienny niżokreślony przez zamawiającego sposób wykonania zamówienia publicznego.
Zarzut naruszenia 89 ust. 1 pkt 2 Pzp (dotyczący ceny energii).
Zgodnie z pkt 19.8 siwz (zmienionym na skutek odpowiedzi na pytanie nr 34 z dnia
15 marca 2012 r.) zamawiający zastrzegł uprawnienie do nakładania kar umownych na
wykonawców w przypadku, w którym nie dotrzymająoni warunków technicznych.
Zamawiający przedstawił w ww. odpowiedzi równieżwzór na obliczenie kary umownej.
Jednąz niewiadomych użytych we wzorze jest niewiadoma „R", która oznacza cenęenergii.
We wzorze zamawiającego niewiadoma „R" jest nieograniczona.
Konsorcjum ALDESA zastrzegło w ofercie ograniczenie ceny energii do 0,092
Euro/kWh (str. 201 oferty Aidesa, ppkt. 1.3). Oznacza to,że zastosowanie we wzorze
zamawiającego ograniczenia ceny energii zaproponowanego przez Konsorcjum ALDESA
stwarza ryzyko ograniczenia kary umownej należnej zamawiającemu za niedotrzymanie
warunków technicznych. Dodatkowo na stronie 204 w punkcie 4 oferty Konsorcjum ALDESA
przedstawiło swój wzór obliczania kar umownych - jednąz niewiadomych użytych w tym
wzorze jest niewiadoma „EP" oznaczająca cenęenergii. Stąd, wzór ten zakłada ograniczenie
tej niewiadomej do 0,092 Euro/kWh. Oferta sporządzona w tym zakresie jest niezgodna
z siwz, gdyżwzór na obliczenie kary umownej zamawiającego nie dopuszczażadnego
ograniczenia w tym zakresie. Na marginesie odwołujący wskazał, iżwartośćwskazana przez
Konsorcjum ALDESA jest podana w innej walucie niżwymagał zamawiający, tj. Euro zamiast
PLN.
Zarzut naruszenia 89 ust. 1 pkt 2 Pzp (dotyczący harmonogramu rzeczowo-finansowego).
Zgodnie z punktem 10.18 (VI) siwz zamawiający wymagał, aby oferta zawierała
„szczegółowy harmonogram rzeczowo-finansowy realizacji przedmiotu zamówienia
(z uwzględnieniem poszczególnych odcinków dróg, poszczególnych fundamentów,
poszczególnych odcinków kabla SN, poszczególnych odcinków budowy GPZ Wicko-Enwod,
itp) w formacie MS Project i w postaci wykresu Gantta, uwzględniający termin realizacji
poszczególnych Kamieni Milowych stanowiącym Załącznik nr 2 do SIWZ". Z kolei, zgodnie
z załącznikiem nr 2 do siwz zamówienie podzielone zostało na 10 etapów. Z postanowień
siwz wynika, iżw harmonogramie należało uwzględnić: kamienie milowe, poszczególne
odcinki dróg, fundamentów, odcinków kabla SN i budowy GPZ Wicko-Enwod.
Załączony do oferty Konsorcjum ALDESA harmonogram rzeczowo - finansowy (str.
17 oferty) uwzględnia jedynie terminy realizacji poszczególnych kamieni milowych, natomiast
nie przedstawia poszczególnych odcinków dróg, fundamentów, odcinków kabla SN i budowy
GPZ Wicko-Enwod.
Zarzut naruszenia art. 8 ust. 2 i 3 Pzp w zw. z art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r.
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2003 r. Nr 153, poz. 1503 z późn. zm.)
Obowiązkiem zamawiającego, w każdym przypadku zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa, jest przeprowadzenie indywidualnego badania, w odniesieniu do każdego
zastrzeżonego dokumentu i stwierdzenie, czy zachodząprzesłanki do zastrzeżenia
tajemnicy przedsiębiorstwa. Tak więc zamawiający powinien dokonaćoceny, jaki charakter
ma zastrzeżona informacja, a następnie ustalić, czy informacje zastrzeżone jako tajemnica
przedsiębiorstwa sątakimi informacjami, które sąnieznane ogółowi osób, które ze względu
na prowadzonądziałalnośćsązainteresowane jej posiadaniem, jak również, czy
przedsiębiorca ma wolę, by dana informacja pozostała tajemnicądla pewnych odbiorców
i jakie niezbędne czynności podjął w celu zachowania poufności informacji.
Zamawiający wezwał Konsorcjum ALDESA pismem z dnia 8 maja 2012 r. do złożenia
wyjaśnieńw zakresie rażąco niskiej ceny. W dniu 27 kwietnia 2012 r. wykonawca udzielił
wyjaśnień. Pismem z dnia 8 maja 2012 r. zamawiający wezwał wykonawcędo złożenia też
wyjaśnieńw zakresie informacji w ofercie objętych tajemnicąprzedsiębiorstwa. W dniu
9 maja 2012 r. wykonawca udzielił wyjaśnień, które równieżzastrzegł jako tajemnicę
przedsiębiorstwa.
W dniu 27 kwietnia 2012 r. oraz w dniu 7 maja 2012 r. odwołujący zwrócił się
z wnioskiem o udostępnienie i odtajnienie wszystkich dokumentów oferty Konsorcjum
ALDESA jak również- korespondencji pomiędzy zamawiającym a wykonawcą. W dniu 14
maja 2012 r. zamawiający podjął decyzjęo nieodtajnieniu wyjaśnieńz dnia 27 kwietnia 2012
r. dotyczących rażąco niskiej ceny oraz wyjaśnieńz dnia 9 maja 2012 r. dotyczących
informacji stanowiących tajemnicęprzedsiębiorstwa.
Mając na uwadze, iżwyjaśnienia dotyczące rażąco niskiej ceny powinny zawierać
kalkulacjęcenowąlub inny opis składników, wchodzących w skład ceny oferty, a także fakt,
iżzgodnie z art. 86 ust. 4 Pzp informacja o cenie jest informacjąjawną- wyjaśnienia
dotyczące rażąco niskiej ceny, w ocenie odwołującego, nie stanowiątajemnicy
przedsiębiorstwa zgodnie z art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z 2003 r., nr 153, poz. 1503 z późn. zm.).
Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4, art. 90 ust. 2 i 3 Pzp (dotyczący rażąco niskiej ceny).
Przepis art. 90 ust. 1 Pzp wprowadza domniemanie prawne w zakresie rażąco niskiej
ceny. Jeżeli zamawiający prawidłowo wzywa do wyjaśnienia na podstawie tego przepisu, to
wykonawca jest zobowiązany wykazać, iżzaoferowana przez niego cena nie jest rażąco
niska. Zgodnie z art. 90 ust. 2 Pzp zamawiający, oceniając wyjaśnienia, bierze pod uwagę
obiektywne czynniki, w szczególności oszczędnośćmetody wykonania zamówienia, wybrane
rozwiązania techniczne, wyjątkowo sprzyjające warunki wykonywania zamówienia dostępne
dla wykonawcy, oryginalnośćprojektu wykonawcy oraz wpływ pomocy publicznej udzielonej
na podstawie odrębnych przepisów. Wykonawca jest zatem zobowiązany udowodnić,że wystąpiły wyjątkowe, obiektywne okoliczności, niedostępne w sposób standardowy innym
wykonawcom oraz,że te okoliczności mająwpływ na cenęw taki sposób, iżich wystąpienie
pozwoliło wykonawcy zaoferowaćo wiele niższącenęniżwartośćzamówienia oszacowana
przez zamawiającego i oferowana przez innych wykonawców cena. Bezsporne jest,
iżustawa Pzp nie zawiera legalnej definicji rażąco niskiej ceny. Ocenęczy dana cena jest
rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia pozostawia sięzamawiającemu, który
jest odpowiedzialny za efektywne i celowe wydatkowanieśrodków publicznych. Instytucja
rażąco niskiej ceny służy w szczególności temu,żeby eliminowaćz postępowania
wykonawców niewiarygodnych i nierzetelnych z uwagi na proponowane przez nich
nierealistyczne ceny. (por. wyrok KIO z dnia 1 kwietnia 2011 r. sygn. akt 586/11, wyrok KIO
z dnia 2 sierpnia 2010 r. sygn. akt KIO 1515/10). Odwołujący wyjaśnił, iżznacznączęść
wartości zamówienia stanowi zakup turbiny wiatrowej. Z uwagi na fakt, iżwykonawcy
zaoferowali turbiny tego samego dostawcy (tj. Vestas Poland Sp. z o.o. z siedzibą
w Szczecinie) należy założyć, iżwartośćsamej turbiny jest we wszystkich ofertach zbliżona.
Dlatego teżzaaferowana przez Konsorcjum ALDESA cena w zakresie robót budowlanych
całej infrastruktury farmy wiatrowej (tj. materiałów, roboczogodzin, wykonanie stacji itd.),
a także usług gwarancyjnych nie jest adekwatna do przedmiotu zamówienia - cena zawarta
w ofercie nie pokrywa wydatków związanych z robotami budowlanymi i usługami (głównie
gwarancyjnymi) objętymi zakresem zamówienia. Zdaniem odwołującego zastrzeżenie przez
Konsorcjum ALDESA uprawniania do otrzymania premii niewątpliwie ma wpływ na
zaoferowanie rażąco niskiej ceny. Dodatkowo, w ocenie odwołującego, wykonawca dokonał
błędnych założeńmających wpływ na zarzut rażąco niskiej ceny, co wynika z treści
harmonogramu rzeczowo-finansowego. Ilości pracy poświęconej na budowęnp.
poszczególnych fundamentów ma bowiem znaczenie dla ceny oferty (np. wpływ
roboczogodziny). Wpływ na rażąco niskącenęmoże miećrównieżkwestia dostępności,
o której mowa w niniejszym odwołaniu.
Wykonawcy ubiegający sięwspólnie o zamówienie: konsorcjum w składzie - Aldesa
Nowa Energia Sp. z o.o., Aldesa Construcciones S.A. (Konsorcjum ALDESA) zgłosiło w dniu
21 maja 2012 r. przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
wnosząc o oddalenie odwołania jako niezasadnego w całości.
Zamawiający wniósł na rozprawie o oddalenie odwołania, jako niezasadnego
w całości.
Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając dokumentacjępostępowania, dokumenty
zgromadzone w aktach sprawy i wyjaśnienia złożone przez strony i uczestnika postępowania
odwoławczego, ustaliła i zważyła, co następuje.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Izba stwierdziła, iżodwołujący jest uprawniony do wniesienia odwołania. Oferta
odwołującego jest na drugim miejscu w rankingu ofert, a zatem w przypadku potwierdzenia
sięzarzutów odwołania oferta odwołującego podlegałaby uznaniu za najkorzystniejszą,
a tym samym odwołujący miałby możliwośćuzyskania zamówienia, co czyni zadość
wymaganiom określonym w art. 179 ust. 1 Pzp.
Izba uznała za skuteczne przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego Konsorcjum ALDESA, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza.
Izba stwierdziła niezasadnośćzarzutów naruszenia przez zamawiającego przepisów:
1)
art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 83 ust. 1 w zw. z art. 36 ust. 2 pkt 4 Pzp przez
uznanie przez zamawiającego, iżtreśćoferty Konsorcjum ALDESA odpowiada
treści siwz, pomimoże jest to oferta wariantowa ze względu na zmianęsposobu
rozliczeńustalonego w specyfikacji istotnych warunków zamówienia - oferta
zawiera zmianęsposobu rozliczeńustalonego w siwz, w sytuacji gdy zamawiający
zgodnie z pkt 10.5 siwz nie dopuścił składania ofert wariantowych. Tym samym,
zgodnie z art. 2 pkt 7 Pzp, wykonawca nie może złożyćoferty przewidującej
odmienny niżokreślony przez zamawiającego sposób wykonania zamówienia
publicznego. Ponadto wykonawca nie zaoferował stałej ceny za serwis
gwarancyjny turbiny; oferta wbrew postanowieniom siwz zawiera ograniczenie
ceny energii, co stwarza ryzyko ograniczenia kary umownej należnej
zamawiającemu za niedotrzymanie warunków technicznych, zgodnie z pkt. 19.8
siwz (zmienionym na skutek odpowiedzi na pytanie nr 34 z dnia 15 marca 2012 r.).
2)
art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp przez uznanie, iżtreśćoferty Konsorcjum ALDESA
odpowiada treści siwz, pomimoże:
-
Konsorcjum
ALDESA
zastrzegło
w
ofercie
dodatkowe,
prowizyjne
wynagrodzenie w sytuacji gdy zamawiający nie przewidział w siwz takiej
możliwości, a tym samym oferta Konsorcjum ALDESA nie zawiera stałej ceny,
-
wzór obliczenia MierzonejŚredniej Dostępności (MAA) Turbin stosowany
przez Konsorcjum ALDESA jest inny niżwzór obliczenia MierzonejŚredniej
Dostępności (MAA) Turbin stosowany przez zamawiającego, przez co
MierzonaŚrednia Dostępność(MAA) Turbin, mierzona według wzoru
Konsorcjum ALDESA będzie inna niżMierzonaŚrednia DostępnośćTurbin
(MAA) uzyskana w takiej samej sytuacji przy zastosowaniu wzoru
zamawiającego, co stanowi rażące odstępstwo od wymagańsiwz,
-
MierzonaŚrednia Dostępność(MAA) w ofercie Konsorcjum ALDESA została
wyliczona z uwzględnieniemśredniej dostępności turbin, a nie jak wymagał
zamawiający na podstawie łącznej dostępności całej infrastruktury elektrycznej
oraz wszystkich urządzeńzlokalizowanych na farmie wiatrowej,
Izba ustaliła,że zamawiający w specyfikacji istotnych warunków zamówienia w pkt
10.18 ppkt (vii) wymagał aby wykonawcy złożyli w ofercie „dokumenty referencyjne
producenta Turbin określające ogólnąspecyfikacjętechnicznąTurbin wystawione przez
producenta Turbin, obejmujące m.in.:
(a) parametry techniczne Turbin,
(b) gwarancje udzielone przez producenta Turbin (w szczególności:
Gwarancji Dostępności, Gwarancji Krzywej Mocy, Gwarancji Krzywej
Akustycznej) w tym zasady kalkulacji kar umownych należnych
Wykonawcy od producenta Turbin z tytułu niedotrzymania tych
gwarancji zapewniające zachowanie obowiązujących w tym zakresie
standardów rynkowych,
(c) określone przez producenta Turbin zasady serwisowania Turbin,
których przestrzeganie jest warunkiem utrzymania gwarancji
udzielonej przez producenta Turbin, ze szczególnym uwzględnieniem
opisu zdarzeń, które powodująutratęgwarancji producenta Turbin.”
Powyższe dokumenty zostały złożone w ofercie Konsorcjum ALDESA, w tym w części
zostały zastrzeżone przez wykonawcęjako tajemnica przedsiębiorstwa. Jak wynika z treści
odwołania wszystkie wskazane powyżej zarzuty zostały oparte przez odwołującego na
informacjach zawartych w ofercie Konsorcjum ALDESA w części oznaczonej jako Aneks nr 8.
Z treści oferty wynika,że jest to dokument stanowiący załącznik do projektu „Umowy
oświadczenie usług i dostępności (AOM 4000) pomiędzy Vestas Poland sp. z o.o. jako
Usługodawca dotyczy Farmy Wiatrowej WECKO”, złożony przez wykonawcęna podstawie
pkt 10.18 ppkt (vii) siwz. Jak wyjaśnił zamawiający „dokumenty referencyjne producenta” nie
były wymagane w celu potwierdzenia spełnienia wymagańpodniesionych przez odwołującego
we wskazanych powyżej zarzutach. Powyższe potwierdza także treśćpostanowienia pkt
10.18 ppkt (vii) siwz, z którego nie wynika,że dokumenty te nie sąwymagane w celu
potwierdzenia spełnienia wymagańw zakresie oferowanych przez wykonawcęw niniejszym
postępowaniu gwarancji dostępności turbin, zasad serwisowania, w tym sposobu
dokonywania rozliczeńpomiędzy wykonawcąa zamawiającym.
Treśćdokumentu Anaks nr 8, z której odwołujący wywodził zarzuty, nie stanowi zatem
treści oferty wykonawcy w znaczeniuścisłym. Jest to dokument określający projektowane
zobowiązania pomiędzy wykonawcąuczestniczącym w postępowaniu o udzielenie
zamówienia a producentem turbin, które zostanąpodjęte w formie umowy pomiędzy
wykonawcąa tym podmiotem. Kwestionowane zatem przez odwołującego informacje
wynikające z Aneksu nr 8 nie stanowiąpodstawy do oceny zgodności treści oferty
Konsorcjum ALDESA z treściąspecyfikacji istotnych warunków zamówienia. W szczególności
informacje dotyczące sposobu naliczania kar umownych, w tym wzór na obliczenie kary
umownej (str. 204 oferty pkt 4), jak równieżograniczenie ceny energii do 0,092 Euro/kWh
(str. 201 oferty Konsorcjum ALDESA, ppkt. 1.3), a także prawo do 100 godzin na
serwisowanie turbin wiatrowych i wliczenie ich do obliczenia MierzonejŚredniej Dostępności
("WAA") (str. 201 oferty Konsorcjum ALDESA -definicja serwisu turbiny wiatrowej) nie
stanowiątreści oferty Konsorcjum ALDESA w zakresie wymagańzamawiającego
dotyczących przedmiotu zamówienia i sposobu jego realizacji. Nie znajduje potwierdzenia
w treści oferty równieżfakt, iżKonsorcjum ALDESA nie uwzględniło w ofercie wymogu
zamawiającego dotyczącego działania turbiny wiatrowej w temperaturze w zakresie -30 stopni
C do +40 stopni, a jedynie do temperatury -20 stopni C (str. 203 oferty).
Wynikający z treści Aneksu nr 8 sposób kalkulacjiŚredniej Mierzonej Dostępności
(MAA) turbin wiatrowych (str. 201 - 206 oferty Konsorcjum ALDESA) odmienny od wzoru
przedstawionego przez zamawiającego w odpowiedzi na pytanie nr 12 z dnia 27 lutego 2012r.
jest wzorem stosowanym przez producenta turbin, co podkreślał równieżodwołujący. Wzór
ten został określony w dokumencie regulującym przyszły stosunek zobowiązaniowy pomiędzy
wykonawcąa producentem. Skoro dokument ten nie stanowi treści oferty, to zawarte w nim
postanowienia nie mająwpływu na stosunek pomiędzy wykonawcąa zamawiającym
w zakresie dotyczącym sposobu obliczania mierzonejśrednicy dostępności dla potrzeb
gwarancji dostępności zgodnie z pkt 1 Załącznika nr 4. w brzmieniu wynikającym
z odpowiedzi na pytanie nr 12 z listy pytańz dnia 27 lutego 2012 r.
Izba uznała, na podstawie jak wyżej,że nie stanowi treści oferty wykonawcy
zastrzeżenie zawarte w Aneksie nr 8 (str. 204 i 205 oferty, punkt 5) odnośnie premii za
dostępnośćw przypadku przekroczenia GwarantowanejŚredniej Dostępności, która należna
jest producentowi od wykonawcy.
Podobnie jeśli chodzi o wymaganie zamawiającego, iżGwarancja Dostępności będzie
obliczana jako łączna dostępnośćcałej farmy wiatrowej, a nie tylko turbin (pkt 2.4.5 Programu
Funkcjonalno - Użytkowego oraz odpowiedzi na pytanie dotyczące treści siwz nr 43 z dnia 14
marca 2012 r. Powyższe postanowienia zawarte w Aneksie nr 8 (dokumenty referencyjne
producenta) nie mogąbyćocenie jako niezgodnośćtreści oferty z treściąsiwz, ani teżnie
stanowiąoferty wariantowej w rozumieniu art. 2 pkt 7 Pzp.
Izba stwierdziła ponadto,że Konsorcjum ALDESA uwzględniło w ofercie wymaganie
dotyczące zagwarantowania działania turbiny wiatrowej w zakresie od -30 stopni C. do +40
stopni C. (str 203 oferty), zgodnie z wymaganiem zawartym w odpowiedzi na pytanie nr 12
z dnia 27 lutego 2012 r. określającym m.in. zdarzenia podczas, których generator turbiny
wiatrowej jest dostępny, co powinno byćuwzględnione w Godzinach Pracy i Godzinach OK.,
w tym sytuacjęgdy występujątemperatury w zakresie od -30 stopni C do +40 stopni C. Jak
wynika z pkt 4 (ii) Aneksu numer 8, okresy przestoju turbiny wynikające ze spadku
temperatury poniżej -20 stopni C. nie sąklasyfikowane jako zdarzenia po stronie
usługodawcy i wówczas okres przestoju uznaje sięza eksploatacyjny i dostępny. Powyższe
określenie nie przeczy spełnieniu przez oferowany przedmiot zamówienia wymagania
zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu
W odniesieniu do powyższych zarzutów Izba uznała,że treśćoferty potwierdza
spełnienie wymagańspecyfikacji istotnych warunków zamówienia, zgodnie z oświadczeniami
złożonymi przez wykonawcęw formularzu ofertowym w pkt 1, 2, 4, 5, 6 lit. a i lit. b, w których
wykonawca potwierdził w szczególności,że zapoznał sięz treściąsiwz i nie wnosi uwag ani
zastrzeżeń, oświadczył,że oferowane roboty budowlane i dostawy sązgodne z wymaganiami
określonymi w siwz, wyjaśnieniami do siwz, modyfikacjami siwz, w szczególności
z wymaganiami technicznymi określonymi w dokumentacji projektowej oraz programie
funkcjonalno – użytkowym, potwierdził wykonanie przedmiotu zamówienia zgodnie
z postanowieniami siwz, oświadczył,że zaoferowana cena uwzględnia wszystkie wymagania
siwz, potwierdził zaoferowanie gwarancji w zakresie przewidzianym w projekcie umowy
o generalne wykonawstwo robót budowlanych i serwis gwarancyjny na warunkach
określonych w siwz (Gwarancje Jakości Robót, Gwarancje Techniczne).
Izba uznała,że przedłożone przez odwołującego dowody w postaci informacji
technicznej firmy GL Garrad Assan oraz opinii technicznej mgr inż. Antoniego Jędrucha z dnia
29 maja 2012 r. nie mająznaczenia dla oceny zgodności treści oferty Konsorcjum ALDESA
z treściąsiwz, gdyżodnosząsiędo dokumentu, który nie stanowi treści oferty wykonawcy.
Izba nie uwzględniła także wniosku odwołującego o powołanie biegłego sądowego z zakresu
elektryki i energetyki przemysłowej na okoliczność,że oferta Konsorcjum ALDESA jest
sprzeczna z treściąsiwz bowiem:
1)
wzór obliczenia MierzonejŚredniej Dostępności (MAA) Turbin stosowany przez
Konsorcjum ALDESA jest inny niżwzór obliczenia MierzonejŚredniej Dostępności
(MAA) Turbin stosowany przez Zamawiającego, przez co MierzonaŚrednia
Dostępność(MAA) Turbin, mierzona według wzoru Konsorcjum ALDESA, będzie inna
niżMierzonaŚrednia DostępnośćTurbin (MAA) uzyskana w takiej samej sytuacji przy
zastosowaniu wzoru Zamawiającego, co stanowi rażące odstępstwo od wymagań
zamawiającego;
2)
MierzonaŚrednia Dostępność(MAA) w ofercie Konsorcjum ALDESA została
wyliczona z uwzględnieniemśredniej dostępności turbin, a nie jak wymagał
zamawiający na podstawie łącznej dostępności całej infrastruktury elektrycznej oraz
wszystkich urządzeńzlokalizowanych na farmie wiatrowej.
Izba uznała,że rozstrzygnięcie zarzutów dotyczących zgodności treści oferty Konsorcjum
ALDESA z treściąsiwz nie wymaga wiadomości specjalnych.
Zarzut niezgodności treści oferty złożonej przez Konsorcjum ALDESA w zakresie
harmonogramu rzeczowo-finansowego załączonego do oferty z wymaganiami specyfikacji
istotnych warunków zamówienia zawartymi w pkt 10.19 ppkt vi siwz oraz załącznikiem nr 2
do siwz Izba uznała za niezasadny.
Zgodnie z postanowieniem zawartym w pkt 10.18 ppkt (vi) siwz zamawiający
wymagał, aby oferta zawierała „szczegółowy harmonogram rzeczowo-finansowy realizacji
przedmiotu zamówienia (z uwzględnieniem poszczególnych odcinków dróg, poszczególnych
fundamentów, poszczególnych odcinków kabla SN, poszczególnych odcinków budowy GPZ
Wicko-Enwod, itp) w formacie MS Project i w postaci wykresu Gantta, uwzględniający
terminy realizacji poszczególnych Kamieni Milowych określone w harmonogramie realizacji
Kamieni Milowych stanowiącym Załącznik nr 2 do SIWZ". Zgodnie natomiast z załącznikiem
nr 2 do siwz, zamówienie podzielone zostało na 10 etapów. Powyższe postanowienie siwz
wskazuje,że zamawiający nie określił w sposób precyzyjny stopnia szczegółowości
harmonogramu rzeczowo-finansowego. Wymagał uwzględnienia w harmonogramie
dotyczącym realizacji przedmiotu zamówienia poszczególnych elementów robót wskazując
je jedynie przykładowo. Pozostawił zatem wykonawcom pewnąswobodęco do sposobu
sformułowania tego dokumentu. Z postanowienia siwz wynika,że harmonogram powinien
„uwzględniać” poszczególne elementy robót, a także „uwzględniać” terminy realizacji tzw.
Kamieni Milowych, określonych w załączniku nr 2 do siwz. Konsorcjum ALDESA złożyło
w ofercie harmonogram rzeczowo - finansowy (str. 17 oferty) uwzględniający terminy
realizacji Kamieni Milowych, zgodnie z wymaganiami zamawiającego. Jednocześnie choć
harmonogram nie przedstawia odcinków dróg, fundamentów, odcinków kabla SN i budowy
GPZ Wicko-Enwod w takim stopniu szczegółowości jak w ofercie odwołującego, to trudno się
zgodzićz odwołującym, iżpowyższe oznacza,że harmonogram nie uwzględnia
poszczególnych odcinków. W specyfikacji nie ma wymagania, które przewiduje obowiązek
przedstawienia czasu realizacji dla każdego z poszczególnych fundamentów. Zamawiający
nie wykluczył, w odniesieniu do harmonogramu rzeczowo-finansowego, możliwości
przedstawienia czasu realizacji poszczególnych etapów łącznie, tj. nie dzieląc go na
poszczególne odcinki i nie przyporządkowując każdemu z nich odrębnego czasu realizacji.
Wskazaćtakże należy,że zamawiający nie dokonał precyzyjnego podziału przedmiotu
zamówienia na odcinki, zatem wykonawca mógł dowolnie przyjąćjakie prace wyszczególni
w harmonogramie. Zauważyćnależy dodatkowo,że stopieńszczegółowości harmonogramu
nie ma istotnego znaczenia dla sposobu rozliczenia za wykonane prace. Jak wynika ze
specyfikacji zamawiający przewidział płatności zgodnie z terminami realizacji „kamieni
milowych”. Ponadto, harmonogram będzie aktualizowany przed zawarciem umowy, co
wynika wprost z brzmienia pkt 4.3 projektu umowy i pkt 13.8 siwz oraz dowodzi,że ww.
dokument składany w ofercie nie ma charakteru w pełni ostatecznego.
Izba uznała za uzasadniony zarzut dotyczący braku złożenia przez Konsorcjum
ALDESA w ofercie oświadczenia lub innego dokumentu potwierdzającego, iżudział towarów
pochodzących z państw członkowskich Unii Europejskiej lub państw, z którymi Wspólnota
Europejska zawarła umowy o równym traktowaniu przedsiębiorców, przekracza 50%,
zgodnie z wymaganiami pkt 10.16 w zw. z pkt 10.20 siwz, postawionymi przez
zamawiającego pod rygorem odrzucenia oferty.
Zgodnie z pkt 10.16 siwz zamawiający postanowił, iż„odrzuci ofertęWykonawcy,
w której udział towarów pochodzących z państwo członkowskich Unii Europejskiej lub
państw, z którymi Wspólnota Europejska zawarła umowy o równym traktowaniu
przedsiębiorców, nie przekracza 50%". Ponadto, na podstawie postanowienia pkt 10.20 siwz
„[...] Wykonawca zobowiązany jest dołączyćdo oferty dokumenty potwierdzające
pochodzenie
zaoferowanych
produktów".
Kwestia
dokumentów
potwierdzających
pochodzenie zaoferowanych towarów była przedmiotem odpowiedzi na pytanie nr 67 z dnia
15 marca 2012 r., w której zamawiający potwierdził,że oświadczenie producenta jest jednym
z dokumentów potwierdzających spełnianie ww. wymagania.
W ocenie Izby brak jest podstaw do uznania,że złożony w ofercie (str. 542 oferty)
przez Konsorcjum ALDESA certyfikat dotyczący turbin zaoferowanych przez wykonawcę
potwierdza spełnienie powyższego wymagania siwz, tj. potwierdza,że zaoferowane turbiny
będąpochodziły z Danii. Powoływany jako dowód przez zamawiającego certyfikat został
złożony w języku angielskim bez tłumaczenia na język polski, a w związku z tym nie mógł być
uwzględniony jako dowód w sprawie w związku z wymogiem wynikającym z § 19 ust. 1 i 3
rozporządzenia Prezesa Rady ministrów z dnia 22 marca 1010 r. w sprawie regulaminu
postępowania przy rozpoznawania odwołań(Dz. U. Nr 48, poz. 289). Ponadto jak wyjaśnił
zamawiający dokument ten wskazuje producenta turbin oraz zgodnie z wymaganiem pkt
10.18 (xii) siwz potwierdza dopuszczenie turbin do użytkowania na terytorium państw Unii
Europejskiej. W ocenie Izby powyższe nie oznacza,że dostarczone turbiny zostaną
wytworzone w państwie członkowskim Unii Europejskiej lub państwie, z którymi Unia
Europejska zawarła umowęo równym traktowaniu przedsiębiorców. Wobec powyższego Izba
stwierdziła,że wymagany dokument potwierdzający spełnianie wymagania dotyczącego
przedmiotu zamówienia nie został przez wykonawcęzłożony. Ponieważjest to dokument tzw.
przedmiotowy w rozumieniu art. 25 ust. 1 pkt 2 Pzp podlega on uzupełnieniu w trybie art. 26
ust. 3 Pzp. Wykonawca powinien zostaćwezwany przez zamawiającego do złożenia tego
dokumentu.
Uwzględniając odwołanie w zakresie powyższego zarzutu Izba nakazała
zamawiającemu
wezwanie
Konsorcjum
ALDESA
do
uzupełnienia
dokumentu
potwierdzającego pochodzenie zaoferowanych towarów. Jednocześnie Izba uznała,
iżnaruszenie art. 138c ust. 1 pkt 4 w związku z aart. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w wyniku błędnego
przyjęcia przez zamawiającego,że wykonawca złożył dokument potwierdzający pochodzenie
towarów, miało wpływ i może miećistotny wpływ na wynik postępowania, co stosownie do art.
192 ust. 2 Pzp stanowi przesłankędo uwzględnienia odwołania. W konsekwencji Izba uznała
także,że działanie zamawiającego w ramach dokonanej oceny ofert narusza zasadęuczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców w prowadzonym postępowaniu.
Biorąc pod uwagęustalony stan sprawy Izba stwierdziła,że zamawiający nie miał
podstaw dożądania wyjaśnienia od Konsorcjum ALDESA treści oferty w trybie art. 87 ust. 1
Pzp, w zakresie wzoru obliczenia MierzonejŚredniej Dostępności (MAA) Turbin stosowanego
przez Konsorcjum ALDESA oraz MierzonejŚredniej Dostępności (MAA) Turbin w ofercie
Konsorcjum ALDESA obliczonej z uwzględnieniemśredniej dostępności turbin, a nie jak
wymagał zamawiający na podstawie łącznej dostępności całej infrastruktury elektrycznej oraz
wszystkich urządzeńzlokalizowanych na farmie wiatrowej. Informacje dotyczące relacji
wykonawcy z producentem turbin nie budząwątpliwości, a wobec tego nie zaistniała
przesłanka do zastosowania art. 87 ust. 1 Pzp.
Izba nie stwierdziła naruszenia art. 8 ust. 2 i 3 Pzp w zw. z art. 11 ust. 4 ustawy z dnia
16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z 2003 r., nr 153, poz. 1503 z
późn. zm.), poprzez przyjęcie przez zamawiającego,że wyjaśnienia złożone przez
Konsorcjum ALDESA z dnia 27 kwietnia 2012 r. dotyczące rażąco niskiej ceny oraz
wyjaśnienia z dnia 9 maja 2012 r. dotyczące informacji stanowiących tajemnicę
przedsiębiorstwa sąinformacjami stanowiącymi tajemnicęprzedsiębiorstwa.
Jak słusznie zauważył odwołujący zasada jawności postępowania wyrażona w art. 8
ust. 1 Pzp jest generalnązasadąudzielania zamówieńpublicznych. Zgodnie z art. 8 ust. 3
Pzp „nie ujawnia sięinformacji stanowiących tajemnicęprzedsiębiorstwa w rozumieniu
przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niżw terminie
składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł,że nie
mogąbyćone udostępniane. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa
w art. 86 ust. 4". Zamawiający, w każdym przypadku zastrzeżenia przez wykonawcę
informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa, ma obowiązek przeprowadzićindywidualne
badanie zastrzeżonych dokumentów i ustalenie, czy zachodząprzesłanki do zastrzeżenia
tajemnicy przedsiębiorstwa. Konieczne jest dokonanie oceny, jaki charakter ma zastrzeżona
informacja, czy zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa informacje sątakimi
informacjami, które nie sąznane ogółowi osób, które ze względu na prowadzonądziałalność
sązainteresowane ich posiadaniem, jak również, czy przedsiębiorca podjął niezbędne
działania w celu zapewnienia danej informacja w poufności.
W przedmiotowym stanie faktycznym zamawiający wezwał pismem z dnia 20 kwietnia
2012 r. Konsorcjum ALDESA do złożenia wyjaśnieńw zakresie rażąco niskiej ceny. Pismem
z dnia 8 maja 2012 r. zamawiający wezwał równieżwykonawcędo złożenia wyjaśnień
w zakresie informacji objętych w ofercie klauzulątajemnicy przedsiębiorstwa.
W dniu 27 kwietnia 2012 r. Konsorcjum ALDESA udzieliło wyjaśnieńdotyczących
sposobu kalkulacji ceny oferty, a w dniu 9 maja 2012 r. – wyjaśnieńco do informacji, które
zostały zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa. Po dokonaniu oceny złożonych
wyjaśnień, w dniu 14 maja 2012 r. zamawiający podjął decyzjęo nieodtajnieniu zarówno
wyjaśnieńz dnia 27 kwietnia 2012 r. jak i wyjaśnieńKonsorcjum ALDESA z dnia 9 maja
2012 r.
W odniesieniu do wyjaśnieńdotyczących ceny oferty Izba nie podzieliła stanowiska
odwołującego, iżskoro wyjaśnienia dotyczące rażąco niskiej ceny powinny zawierać
kalkulacjęcenowąlub inny opis składników, wchodzących w skład ceny, a zgodnie z art. 86
ust. 4 Pzp informacja o cenie jest informacjąjawną– to wyjaśnienia dotyczące rażąco niskiej
ceny nie stanowiątajemnicy przedsiębiorstwa zgodnie z art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16
kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z 2003 r., nr 153, poz. 1503 z
późn. zm.). Izba zważyła, iższczegółowy opis sposobu kalkulacji ceny oferty stanowi istotną
dla przedsiębiorcy informacjęo wartości gospodarczej ze względu na zachowanie
konkurencyjności firmy na danym rynku. W złożonych wyjaśnieniach zawarto szczegółowy
opis elementów składowych ceny oraz sposobu jej kalkulacji z uwzględnieniem m.in. kosztów
bezpośrednich, kosztów pośrednich, kosztów administracyjnych i operacyjnych, a także
marginesu zysku. Powyższe informacje nie sądostępne powszechnie, a dostęp do nich, jak
wyjaśnił wykonawca, jest objęty skutecznąochroną. Ponadto do wyjaśnieńzostały załączone
dokumenty zawierające szczegółowe zestawienia w zakresie kalkulacji cenowej, kopie ofert
poddostawców wraz z wycenąposzczególnych elementów wchodzących w skład przedmiotu
zamówienia. Wyjaśnienia dotyczące zasadności zastrzeżenia informacji zawartych
w ofercie jako tajemnica przedsiębiorstwa przedstawione w piśmie z dnia 9 maja 2012 r.
w ocenie Izby zawierająinformacje handlowe niosące ze sobąwartośćgospodarcządla
przedsiębiorcy pozostające w związku z informacjami, które zostały złożone w ofercie
i zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa.
Biorąc pod uwagętreśćwyjaśnieńodnośnie czynników mających znaczenie dla
kalkulacji ceny oferty, Izba uznała,że nie potwierdził sięzarzut naruszenia przez
zamawiającego przepisu art. 89 ust. 1 pkt 4 oraz art. 90 ust. 2 i 3 Pzp, poprzez przyjęcie,że oferta Konsorcjum ALDESA nie zawiera rażąco niskiej ceny, a złożone wyjaśnienia
w przedmiocie rażąco niskiej ceny sąwystarczające.
Zgodnie z art. 90 ust. 1 Pzp w przypadku powzięcia przez zamawiającego
uzasadnionych wątpliwości co do wysokości zaoferowanej ceny na wykonawcy ciąży
obowiązek wykazania, iżzaoferowana cena nie jest rażąco niska. Stosownie do art. 90 ust. 2
Pzp zamawiający, oceniając złożone przez wykonawcęwyjaśnienia bierze pod uwagę
obiektywne czynniki, w szczególności oszczędnośćmetody wykonania zamówienia, wybrane
rozwiązania techniczne, wyjątkowo sprzyjające warunki wykonywania zamówienia dostępne
dla wykonawcy, oryginalnośćprojektu wykonawcy oraz wpływ pomocy publicznej udzielonej
na podstawie odrębnych przepisów. Wykonawca jest zobowiązany udowodnićwystąpienie
obiektywnych okoliczności, które mająwpływ na cenęw taki sposób, aby wykazaćmożliwość
zaoferowania ceny znacząco niższej od wartości zamówienia oszacowanej przez
zamawiającego lub cen zaoferowanych przez pozostałych wykonawców, lub teżcen
rynkowych. Zgodnie z art. 90 ust. 3 Pzp zamawiający odrzuca ofertęjeżeli wykonawca nie
złożył wyjaśnieńlub jeżeli dokonana ocena wyjaśnieńwraz z dostarczonymi dowodami
potwierdza,że oferta zawiera rażąco niskącenęw stosunku do przedmiotu zamówienia.
Zamawiający ma obowiązek dołożyćnajwyższej staranności przy dokonywaniu oceny
złożonych wyjaśnień. Jak wskazuje orzecznictwo KIO (por. wyrok KIO z dnia 1 kwietnia 2011
r. sygn. akt 586/11, wyrok KIO z dnia 2 sierpnia 2010 r. sygn. akt KIO 1515/10) za rażąco
niskącenąuznaćnależy takącenę, która nie gwarantuje,że zamówienie zostanie wykonane
należycie, w sposób wymagany przez zamawiającego, zaśprzedsięwzięcie nie tylko
zbilansuje sięw znaczeniu rachunkowym ale przyniesie także pewien zysk wykonawcy.
Ponadto, cenąrażąco niskąjest cena niepokrywająca wydatków wykonawcy związanych
z realizacjązamówienia, cena nierealna w relacji do cen rynkowych podobnych zamówień,
cena niewiarygodna, oderwana od realiów rynkowych.
Wyjaśnienia złożone przez Konsorcjum ALDESA w trybie art. 90 ust. 1 Pzp zostały
opracowane w sposób szczegółowy. Sąto wyjaśnienia rzeczowe i poparte stosownymi
dokumentami, uzasadniającymi wysokośćceny zaoferowanej przez Konsorcjum ALDESA.
Jednocześnie podane przez wykonawcęinformacje mającharakter w pełni obiektywny,
co pozwala na pozytywnąocenęprzez zamawiającego wyjaśnieńw oparciu o art. 90 ust. 2
Pzp. Biorąc pod uwagęokoliczności przedstawione w wyjaśnieniach, zastrzeżone przez
wykonawcęjako tajemnica przedsiębiorstwa Izba uznała,że zarzut rażąco niskiej ceny, jak
i zarzut niezłożenia wyjaśnieńi dowodów uzasadniających wysokośćzaoferowanej przez
Konsorcjum ALDESA ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia nie sąuzasadnione.
Biorąc pod uwagęstan rzeczy ustalony w toku postępowania, Izba orzekła,
jak w sentencji, na podstawie art. 192 ust. 1, ust. 2 oraz ust. 3 pkt 1 Pzp.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp, stosownie do
wyniku sprawy oraz zgodnie z § 3 pkt 1 oraz § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ………...............……
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
