rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2012-06-15
rok: 2012
data dokumentu: 2012-06-15
rok: 2012
sygnatury akt.:
KIO 1091/12
KIO 1091/12
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Honorata Łopianowska, Jolanta Markowska, Luiza Łamejko Protokolant: Przemysław Łaciński
Przewodniczący: Honorata Łopianowska, Jolanta Markowska, Luiza Łamejko Protokolant: Przemysław Łaciński
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 czerwca 2012 r. odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 maja 2011 r. przez wykonawców wspólnie
ubiegających sięo udzielenie zamówienia publicznego Wojskowe Zakłady Inżynieryjne S.A.
w Dęblinie, StocznięŻuławy spółkęz ograniczonąodpowiedzialnościąw Piaskowcu oraz
Autobox spółkęz ograniczonąodpowiedzialnościąw Starachowicach w postępowaniu
prowadzonym przez JednostkęWojskową4229 we Wrocławiu
przy udziale wykonawcy Janusza Kani, prowadzącego działalnośćgospodarcząpod nazwą
AGREGATY PEX - POOL PLUS w Dębicy, zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 maja 2011 r. przez wykonawców wspólnie
ubiegających sięo udzielenie zamówienia publicznego Wojskowe Zakłady Inżynieryjne S.A.
w Dęblinie, StocznięŻuławy spółkęz ograniczonąodpowiedzialnościąw Piaskowcu oraz
Autobox spółkęz ograniczonąodpowiedzialnościąw Starachowicach w postępowaniu
prowadzonym przez JednostkęWojskową4229 we Wrocławiu
przy udziale wykonawcy Janusza Kani, prowadzącego działalnośćgospodarcząpod nazwą
AGREGATY PEX - POOL PLUS w Dębicy, zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża odwołującego wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia publicznego Wojskowe Zakłady Inżynieryjne S.A. w Dęblinie,
StocznięŻuławy spółkęz ograniczonąodpowiedzialnościąw Piaskowcu oraz Autobox
spółkęz ograniczonąodpowiedzialnościąw Starachowicach i zalicza w poczet kosztów
postępowania odwoławczego kwotę15.000 zł 00 gr (słownie: piętnastu tysięcy złotych, zero
groszy) uiszczonąprzez wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia
publicznego Wojskowe Zakłady Inżynieryjne S.A. w Dęblinie, StocznięŻuławy spółkę
z ograniczonąodpowiedzialnościąw Piaskowcu oraz Autobox spółkęz ograniczoną
odpowiedzialnościąw Starachowicach.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.), na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego we Wrocławiu.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Sygn. akt: KIO 1091/12
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie
przetargu nieograniczonego na „remont sprzętu inżynieryjnego” z zastosowaniem przepisów
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (tekst jednolity: Dz.U.
z 2010, Nr 113, poz. 759 ze zm.) wymaganych przy procedurze, kiedy wartośćszacunkowa
zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8
ustawy Prawo zamówieńpublicznych.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
w dniu 24 marca 2012 r., pod nr 2012/S 59-096221
.
Odwołujący w dniu 18 maja 2012 r. za pośrednictwem strony internetowej zamawiającego
powziął informacjęo wyniku postępowania, w tym o wyborze jako najkorzystniejszej oferty
złożonej przez Janusza Kanię, prowadzącego działalnośćgospodarcząpod nazwą
AGREGATY PEX - POOL PLUS w Dębicy, zaśw dniu 28 maja 2012 r. wniósł odwołanie.
Odwołujący zarzucił naruszenie zasad prowadzenia postępowania a w szczególności
wynikającąz treści art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówieńpublicznych zasadęnakazującą
przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający
zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców poprzez:
1)
dokonanie wyboru w części 1, jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez
Janusza Kanię, prowadzącego działalnośćgospodarcząpod nazwąAGREGATY
PEX - POOL PLUS w Dębicy, mimo, iżwykonawca ten nie spełnia warunków udziału
w postępowaniu, określonych w rozdziale 5 SIWZ, a w szczególności nie posiada
wiedzy i doświadczenia oraz nie dysponuje odpowiednim potencjałem technicznym
oraz osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, a co za tym idzie wykonawca ten
winien byćz postępowania wykluczony (art. 24 ust. 2 pkt 4 upzp), a jego oferta winna
zostaćuznana za odrzuconą(art. 24 ust. 4 upzp), czego zamawiający nie uczynił,
a do czego był zobowiązany na podstawie przepisów ustawy;
2)
dokonanie wyboru w części 1, jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez
Janusza Kanię, prowadzącego działalnośćgospodarcząpod nazwąAGREGATY
PEX - POOL PLUS w Dębicy, mimo, iżoferta ta zawiera błędy w obliczeniu ceny
bądźteżrażąco niskącenęw stosunku do przedmiotu zamówienia, co winno
skutkowaćjej odrzuceniem (art. 89 ust. 1 pkt 6 i art. 89 ust. 1 pkt 4 upzp), czego
zamawiający nie uczynił, a do czego był zobowiązany na podstawie przepisów
ustawy;
3)
niedokonanie wyboru w części 1, jako najkorzystniejszej oferty złożonej
przez Konsorcjum firm: Wojskowe Zakłady Inżynieryjne S.A. W Dęblinie, StoczniaŻuławy Spółka z o.o. w Piaskowcu i Autobox Spółka z o.o. w Starachowicach, co
w konsekwencji pozbawiło w.w. wykonawców możliwości uzyskania zamówienia.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu;
1)
unieważnienia dokonanej przez Zamawiającego czynności oceny ofert i
wyboru jako najkorzystniejszej w części 1 oferty złożonej przez Janusza Kanię,
prowadzącego działalnośćgospodarcząpod nazwąAGREGATY PEX - POOL PLUS
w Dębicy;
2)
dokonania powtórnej oceny ofert złożonych w części 1;
3)
wykluczenia z postępowania Janusza Kanię, prowadzącego działalność
gospodarcząpod nazwąAGREGATY PEX - POOL PLUS w Dębicy i uznania
złożonej przez niego oferty za odrzuconą, oraz odrzucenia złożonej przez niego
oferty z uwagi na błędy w obliczeniu ceny bądźteżrażąco niskącenęw stosunku do
przedmiotu zamówienia;
4)
dokonania wyboru w części 1, jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez
Konsorcjum firm: Wojskowe Zakłady Inżynieryjne S.A. w Dęblinie, StoczniaŻuławy
Spółka z o.o. w Piaskowcu i Autobox Spółka z o.o. w Starachowicach ;
5)
obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego, w tym
równieżkosztami zastępstwa radcy prawnego.
W uzasadnieniu Odwołujący podał:
1) W odniesieniu do zarzutu dotyczącego niewykazania spełnienia przez
wykonawcę, którego oferta uznana została za najkorzystniejszą warunków
udziału w postępowaniu (art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy) i nie wykluczenia go
z postępowania oraz nie uznania jego oferty za odrzuconą:
- w SIWZ w rozdziale 5 i 6 Zamawiający określił warunki udziału w postępowaniu oraz
zamieścił wykaz oświadczeńi dokumentów jakie majądostarczyćwykonawcy w celu
potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu oraz niepodlegania wykluczeniu
na podstawie art. 24 ustawy; w rozdziale 6 SIWZ - wykaz oświadczeńi dokumentów jakie
majądostarczyćwykonawcy w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału
w postępowaniu - Zamawiający określił,że w celu potwierdzenia spełniania warunku
opisanego w rozdziale 5 ust. 1, pkt. 2b) Wykonawca zobowiązany jest złożyćwykaz
zawierający co najmniej dwie należycie wykonane usługi w okresie ostatnich trzech lat przed
upływem terminu składania ofert, odpowiadające swoim rodzajem przedmiotowi zamówienia,
tj. w odniesieniu do części 1 - usługi napraw lub remontów pojazdów posiadających zdolność
pokonywania głębokich przeszkód wodnych. W SIWZ Zamawiający zawarł również
informację,że oceny spełnienia warunku dysponowania odpowiednim potencjałem
technicznym oraz osobami zdolnymi do wykonania zamówienia dokona na podstawie
złożonego przez Wykonawcęoświadczenia, stanowiącego załącznik nr 2 do SIWZ.
Odwołujący podkreślił,że w SIWZ zamawiający zażądał złożenia przez wykonawców
ubiegających sięo udzielenie zamówienia koncesji Ministra Spraw Wewnętrznych
i Administracji na wykonywanie działalności gospodarczej w zakresie wytwarzania i obrotu
materiałami wybuchowymi, bronią, amunicjąoraz wyrobami i technologiąo przeznaczeniu
wojskowym lub policyjnym zgodnie z ustawąz dnia 22 czerwca 2001 r. (Dz. U. z 2001 r. Nr
67 poz. 679 z późn. zm.) o wykonywaniu działalności gospodarczej w zakresie wytwarzania
i obrotu materiałami wybuchowymi, bronią, amunicjąoraz wyrobami i technologią
o przeznaczeniu wojskowym lub policyjnym.
- wymaganąkoncesjęwinny posiadaćwszystkie podmioty ubiegające sięo udzielenie
zamówienia oraz w jego wykonaniu uczestniczące. Dotyczy to zarówno wykonawców
ubiegających sięo udzielenie zamówienia (niezależnie od tego czy samodzielnie czy w
ramach konsorcjum), jak równieżpodmiotów, które będąw wykonaniu takiego zamówienia
uczestniczyćjako podwykonawcy. Koncesjonowaniu podlega bowiem wytwarzanie obrót
materiałami wybuchowymi, bronią, amunicjąoraz wyrobami i technologiąo przeznaczeniu
wojskowym lub policyjnym.
- odwołujący powołał sięna ustawowądefinicjęobrotu określonąw art. 3 ust. 1 pkt. 2 ustawy
z dnia 22 czerwca 2001 r. o wykonywaniu działalności gospodarczej w zakresie wytwarzania
i obrotu materiałami wybuchowymi, bronią, amunicjąoraz wyrobami i technologiąo
przeznaczeniu wojskowym lub policyjnym, zgodnie z którąprzez obrót należy rozumieć
„działalność handlową dotyczącą materiałów wybuchowych, broni, amunicji oraz wyrobów i
technologii o przeznaczeniu wojskowym lub policyjnym, w tym pośrednictwo polegające na
negocjowaniu, doradztwie handlowym, pomocy w zawieraniu umów oraz organizowaniu
przemieszczania materiałów wybuchowych, broni, amunicji oraz wyrobów i technologii o
przeznaczeniu wojskowym lub policyjnym, z wyłączeniem spedytorów, wykonywaną na
terytorium Rzeczypospolitej Polskiej”.
- każdy podmiot uczestniczący w wykonaniu zamówienia, niezależnie od tego czy wykonuje
je jako wykonawca, czy teżpodwykonawca, choćby nawet jego podwykonawstwo
ograniczało sięjedynie do wykonania określonych czynności, czy teższeroko rozumianego
wsparcia logistycznego lub organizacyjnego, uczestniczy w obrocie i winien posiadaćw tym
zakresie ważnąkoncesję. Koncesja przypisana jest indywidualnie danemu podmiotowi
i uprawnienia z niej wynikające nie mogąbyćprzenoszone na inne podmioty. Pogląd taki
znajduje potwierdzenie w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 14 lipca 2010 r.
KIO/UZP 1311/10; KIO/UZP 1312/10; KIO/UZP 1313/10, w którym KIO stwierdziło, iż
„przedmiotem udostępnienia nie mogq być posiadane uprawnienia do wykonywania
określonej działalności. Koncesja jest przypisana indywidualnie oznaczonemu podmiotowi,
który nie może przenosić uprawnień z tytułu koncesji na inne podmioty. Przepis art. 26 ust.
2b p.z.p. nie wprowadza wyjątku od tej zasady.”. Powyższe dotyczy równieżsytuacji,
w której wykonawca w celu potwierdzenia spełnienia warunków posiadania wiedzy
i doświadczenia oraz dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym oraz osobami
zdolnymi do wykonania zamówienia posiłkuje siędoświadczeniem oraz potencjałem
technicznym i osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, innych podmiotów.
- nie można uznać,że wykonawca ubiegający sięo udzielenie zamówienia - Janusz Kania,
prowadzący działalnośćgospodarcząpod nazwa AGREGATY PEX - POOL PLUS w Dębicy,
spełnia w.w. warunki udziału w postępowaniu, w sytuacji gdy na potwierdzenie spełnienia
warunku posiadania wiedzy i doświadczenia oraz na potwierdzenie dysponowania
odpowiednim potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi do wykonania zamówienia
składa „ZOBOWIĄZANIE” (str. 5 oferty) oraz wykaz usług (załącznik nr 3 - str. 7 oferty)
zrealizowanych przez inny podmiot, skoro osoba ta nie posiada wymaganej koncesji na
wykonywanie działalności gospodarczej w zakresie wytwarzania i obrotu materiałami
wybuchowymi, bronią, amunicjąoraz wyrobami i technologiąo przeznaczeniu wojskowym
lub policyjnym zgodnie z ustawąz dnia 22 czerwca 2001 r. (Dz. U. z 2001 r. Nr 67 poz. 679
z późn. zm.) o wykonywaniu działalności gospodarczej w zakresie wytwarzania i obrotu
materiałami wybuchowymi, bronią, amunicjąoraz wyrobami i technologiąo przeznaczeniu
wojskowym lub policyjnym.
- w niniejszej sprawie wykonawca ubiegający sięo udzielenie zamówienia, choćby nawet
sam wymaganąkoncesjęposiadał, jeżeli sam nie spełnia innych warunków udziału w
postępowaniu, nie może polegaćna wiedzy i doświadczeniu oraz na potencjale technicznym
i osobach zdolnych do wykonania zamówienia podmiotu, który takiej koncesji nie posiada.
Wykonywanie przez osobętrzeci usług podobnych do usług stanowiących przedmiot
zamówienia, w sytuacji gdy nie posiada ona koncesji, wżaden sposób nie może być
traktowane jako wykonanie usług odpowiadających swoim rodzajem przedmiotowi
zamówienia.
- w konsekwencji niewykluczenie z postępowania i dokonanie przez Zamawiającego wyboru
jako najkorzystniejszej w części 1 oferty złożonej przez Janusza Kanięprowadzi do sytuacji
w której zamówienie wykonywaćbędąwykonawcy niespełniający wymogów nałożonych
ustawąz dnia 22 czerwca 2001 r. o wykonywaniu działalności gospodarczej w zakresie
wytwarzania i obrotu materiałami wybuchowymi. Działania takie sąniezgodnie z przepisami
prawa zamówieńpublicznych oraz ustawy o wykonywaniu działalności gospodarczej
w zakresie wytwarzania i obrotu materiałami wybuchowymi, bronią, amunicjąoraz wyrobami
i technologiąo przeznaczeniu wojskowym lub policyjnym, a nadto w sposób ewidentnyświadcząo nierównym traktowaniu wykonawców.
- odwołujący wskazał na treśćart. 36 w.w. ustawy, zgodnie z którym, kto wykonuje
działalnośćgospodarcząw zakresie wytwarzania lub obrotu materiałami wybuchowymi,
bronią, amunicjąalbo wyrobami i technologiąo przeznaczeniu wojskowym lub policyjnym
bez koncesji podlega karze pozbawienia wolności od roku do lat 10. Oznacza to tym samym,że jużsamo złożenie oferty (pomijając kwestiępóźniejszego wykonania umowy), w której
jako podwykonawcęwskazuje siępodmiot nieposiadający koncesji stanowi usiłowanie
popełnienia przestępstwa, a działanie Zamawiającego, który wyboru takiej oferty dokonał
należy rozpatrywaćw kategorii pomocnictwa.
- fakt braku wiedzy, doświadczenia oraz niedysponowanie odpowiednim potencjałem
technicznym oraz osobami zdolnymi do wykonania zamówienia znajduje potwierdzenie
w załączonym do oferty certyfikacie AQAP obejmującym jedynie: ,,projektowanie, produkcję,
obsługę i serwis agregatów prądotwórczych i urządzeń napędzanych silnikami oraz handel
nimi i sprzedaż artykułów elektrycznych”. Powyższe dotyczy także certyfikatu ISO.
2) W odniesieniu do zarzutu wyboru w części 1, jako najkorzystniejszej oferty
złożonej przez Janusza Kanię, mimo, iż oferta ta zawiera błędy w obliczeniu
ceny bądź też rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, co
winno skutkować jej odrzuceniem (art. 89 ust. 1 pkt 6 art. 89 ust. 1 pkt 4
ustawy):
- w SIWZ Zamawiający w rozdziale 13 - Sposób obliczenia ceny określił, iżcena oferty
uwzględniaćma wszystkie zobowiązania; nadto powinna ona obejmowaćwszystkie koszty
związane z wykonaniem przedmiotu zamówienia oraz warunkami stawianymi przez
zamawiającego. Zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia, określonym w rozdziale 3 SIWZ,
w części 1, przedmiotem zamówienia jest wykonanie w latach 2012 - 2014 usługi remontu
głównego parku pontonowego PP-64 - wg szczegółowych „Wymagańeksploatacyjno -
technicznych”, stanowiących załącznik nr 5 do siwz. Przy takich zapisach SIWZ w zakresie
opisu przedmiotu zamówienia oraz sposobu obliczania ceny, bezżadnych wątpliwości uznać
należy,że cena oferty powinna dotyczyć całego zamówienia, a zatem 3 lat;
- w złożonej ofercie Janusz Kania zaoferował wykonanie zamówienia za kwotęnetto:
5.081.268,24 PLN, brutto 6.249.959,94 PLN (formularz oferty str. 2). Ofertęzawierającątaką
cenęuznaćnależy albo za ofertęzawierającąbłędy w obliczeniu ceny bądźteżrażąco niską
cenęw stosunku do przedmiotu zamówienia, przy czym niezależnie od tego jak takącenę
potraktować(czy jako cenęzawierającąbłąd, czy teżcenęrażąco niską), za każdym razem
oferta taka winna zostaćodrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 lub art. 89 ust. 1 pkt 4
ustawy, czego zamawiający nie uczynił, a do czego był zobowiązany na podstawie
przepisów ustawy;
- tak zaoferowanej ceny nie można uznaćjako oczywistej omyłki rachunkowej, która może
zostaćpoprawiona w trybie określonym w art. 87 ustawy. Przez omyłkęrachunkową, należy
bowiem rozumiećomyłkęw przeprowadzeniu rachunków na liczbach przy obliczaniu ceny.
W sytuacji zaśgdy takich rachunków nie ma (co ma miejsce w niniejszej sprawie) nie można
mówićo omyłce lecz o błędzie w obliczeniu ceny, który nie może byćpoprawiony w trybie
w.w. przepisu, a jego stwierdzenie skutkuje odrzuceniem oferty (art. 89 ust. 1 pkt 6). Pojęcie
błędu wiąże się z instytucją oświadczenia woli w rozumieniu prawa cywilnego. W świetle
tego prawa błąd stanowi jedną z wad oświadczenia woli (art. 82 i nast. Kc). Błąd Oznacza
mylne wyobrażenie o prawdziwym stanie rzeczy, a istotny jest wówczas, gdy uzasadnia
przypuszczenie, że gdyby składający oświadczenie woli nie działał pod wpływem błędu
i oceniał sprawę rozsądnie, nie złożyłby oświadczenia tej treści (art. 84 § I i 2 Kc) - por.
Prawo Zamówień Publicznych - Komentarz pod redakcją Tomasza Czajkowskiego Urząd
Zamówień Publicznych, Warszawa 2007, teza 8 do art. 87 str. 299). Jednocześnie, gdyby
przyjąć,że cena wskazana w ofercie jest prawidłowa, to niejako automatycznie należałoby
uznać,że jest ona rażąco niska. Każda z tych sytuacji winna skutkowaćodrzuceniem oferty.
- z nieznanych odwołującemu przyczyn – zamawiający nie udostępnił na prośbęWZInżS.A.
W Dęblinie korespondencji prowadzonej z Januszem Kanią- w ogłoszeniu o wyborze oferty
najkorzystniejszej znalazła sięinformacja,że ofertąnajkorzystniejsząjest oferta złożona
przez Janusza Kanięzawierająca cenębrutto 18.749.880,00 PLN. Domniemywaćmożna,że
zamawiający w niewyjaśniony sposób i w oparciu o nieznanąodwołującemu podstawę
prawną, poprawił zaoferowanąprzez Janusza Kanięcenę. Działanie takie, jako
nieznajdujące oparcia w obowiązujących przepisach nie może zostaćzaakceptowane.
- działania zamawiającego polegające na wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej
przez Janusza Kanię, prowadzącego działalnośćgospodarcząpod nazwąAGREGATY PEX
- POOL PLUS w Dębicy mimo, iżwykonawca ten nie spełnia warunków udziału
w postępowaniu, a nadto złożona przez niego oferta winna zostaćodrzucona, sąniezgodne
z obowiązującymi w tym zakresie przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówieńpublicznych, i jako takie winny zostaćunieważnione.
Zamawiający w dniu 12 czerwca 2012 r. złożył odpowiedźna odwołanie, w której uwzględnił
wszystkie zarzuty odwołania.
Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przystąpił wykonawca Janusz
Kania, prowadzący działalnośćgospodarcząpod nazwąAGREGATY PEX - POOL PLUS
w Dębicy, wykazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyśćZamawiającego.
Wykonawca Janusz Kania, prowadzący działalnośćgospodarcząpod nazwąAGREGATY
PEX - POOL PLUS w Dębicy, wobec dokonanego uwzględnienia wszystkich zarzutów
odwołania, złożył na posiedzeniu sprzeciw, w związku z czym odwołanie podlegało
merytorycznemu rozpatrzeniu.
Uwzględniając dokumentację z analizowanego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, w tym w szczególności postanowienia ogłoszenia o zamówieniu,
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, ofertę wykonawcy Janusza Kani,
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą AGREGATY PEX - POOL PLUS
w Dębicy, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron oraz
uczestnika złożone w trakcie rozprawy, ustalono i zważono, co następuje:
W pierwszej kolejności ustalono,że nie została wypełnionażadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwołania, o których mowa w art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień
publicznych. Ustalono dalej,że wykonawca wnoszący odwołanie posiada interes
w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwościąponiesienia szkody
w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179
ust. 1 ustawy Prawo zamówieńpublicznych, gdyżuwzględnienie odwołania w sposób
postulowany przez odwołującego może skutkowaćuzyskaniem przez odwołującego
zamówienia.
Przepis art. 192 ust. 2 ustawy Prawo zamówieńpublicznych stanowi,że uwzględnienie
odwołania może miećmiejsce tylko wtedy, gdy zostanie stwierdzone takie naruszenie
przepisów ustawy, które miało lub może miećistotny wpływ na wynik postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego. W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej, na gruncie
analizowanej sprawy, w zakresie wyznaczonym treściąpostawionych w odwołaniu zarzutów
brak jest podstaw do przypisania działaniom zamawiającego w postępowaniu takich
naruszeńustawy.
Na wstępie podkreślenia wymagajądwie zasadnicze uwagi wyznaczające zakres
rozstrzygnięcia przez KrajowąIzbęOdwoławczą.
Pierwsza –że Krajowa Izba Odwoławcza przy rozpatrywaniu odwołania jest związana
zakresem zarzutów podniesionych w odwołaniu, nie jest zatem dopuszczalna rozszerzająca
analiza kwestii i zagadnień, które w odwołaniu nie zostały zakwestionowane. Krajowa Izba
Odwoławcza, w myśl art. 192 ust. 7 ustawy Prawo zamówieńpublicznych, nie może orzekać
co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Konsekwentnie, Krajowa Izba
Odwoławcza rozstrzyga ożądaniach stanowiących odzwierciedlenie zarzutów kierowanych
wobec kwestionowanej czynności. Nie jest zatem dopuszczalnym wyjście poza zakres
kwestionowanej czynności i postawionych wobec niej zarzutów. Na powyższe zwrócił uwagę
Sąd Okręgowy w Rzeszowie w uzasadnieniu wyroku z dnia 18 kwietnia 2012 r. w spr.
o sygn. I Ca 117/12: „W zakresie postępowania odwoławczego art. 180 ust. 1 i 3 pzp
stanowi, że odwołanie które powinno zawierać zwięzłe przedstawienie zarzutów, przysługuje
wyłącznie od niezgodnej z przepisami ustawy czynności zamawiającego podjętej
w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub zaniechania czynności, do której jest
zobowiązany na podstawie ustawy. Natomiast w myśl art. 192 ust. 7 pzp KIO nie może
orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Z jednej strony zostało więc
wprowadzone przedmiotowe ograniczenie dla odwołującego się w postaci niezgodnej
z przepisami ustawy czynności zamawiającego, a z drugiej strony dla KIO, które nie może
orzekać co do zarzutów niezwartych w odwołaniu. (…) Z analizy powyższych przepisów
można wyciągnąć dwa zasadnicze wnioski dla niniejszej sprawy. Po pierwsze, zarówno
granice rozpoznania sprawy przez KIO jak i Sąd są ściśle określone przez zarzuty
odwołania, oparte na konkretnej i precyzyjnej podstawie faktycznej.”
Druga – na etapie oceny ofert, zarówno zamawiający jak i Krajowa Izba Odwoławcza
w okolicznościach dokonywanej w ramach wniesionegośrodka ochrony prawnej kontroli
działańi zaniechańzamawiającego, sązwiązani brzmieniem ogłoszenia oraz specyfikacji
istotnych warunków zamówienia: określonymi w tych dokumentach zasadami i warunkami
postawionymi przez zamawiającego na użytek danego postępowania. Kształt brzmienia
specyfikacji istotnych warunków zamówienia na obecnym etapie postępowania nie może być
kwestionowany: termin na wniesienie odwołańw zakresie brzmienia specyfikacji istotnych
warunków zamówienia a także ogłoszenia (dziesięciodniowy od dnia ogłoszenia lub
zamieszczenia specyfikacji) jużupłynął, nie sposób zatem aktualnie, na obecnym etapie
postępowania skutecznie kwestionowaćbrzmienia specyfikacji istotnych warunków
zamówienia lub ogłoszenia. Zgodnie bowiem z treściąart. 182 ust. 2 ustawy Prawo
zamówieńpublicznych, odwołanie wobec treści ogłoszenia o zamówieniu, a jeżeli
postępowanie jest prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego, także wobec
postanowieńspecyfikacji istotnych warunków zamówienia, wnosi sięw terminie 10 dni od
dnia publikacji ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej lub zamieszczenia
specyfikacji istotnych warunków zamówienia na stronie internetowej - jeżeli wartość
zamówienia jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8; lub 5 dni od dnia zamieszczenia ogłoszenia w Biuletynie Zamówień
Publicznych lub specyfikacji istotnych warunków zamówienia na stronie internetowej - jeżeli
wartośćzamówienia jest mniejsza niżkwoty określone w przepisach wydanych na podstawie
art. 11 ust. 8 powołanej ustawy. W okolicznościach analizowanej sprawy, postanowienia
specyfikacji istotnych warunków zamówienia zostały w sposób definitywny i wiążący dla
uczestników postępowania ukształtowane, zatem na obecnym etapie, dla oceny
kwestionowanych w odwołaniu zaniechańzamawiającego, konieczne jest branie pod uwagę
treści tego dokumentu w brzmieniu, jaki został ustalony na dzieńskładania ofert. Brak jest
bowiem podstaw do rewizji tego dokumentu, przyjmowania odmiennego znaczenia jego
postanowieńwbrew ostatecznie ukształtowanej, niezakwestionowanej we właściwym trybie
treści.
I tak, uzasadniając dokonane rozstrzygnięcie, w zakresie podniesionych zarzutów
uwzględniono okoliczności:
1. W odniesieniu do zarzutu, wskazującego na zaistnienie podstawy do
wykluczenia wykonawcy Janusza Kani, prowadzącego działalność gospodarczą
pod nazwą AGREGATY PEX - POOL PLUS w Dębicy z uwagi na niewykazanie
spełnienia przez tego wykonawcę, warunków udziału w postępowaniu (art. 24
ust. 2 pkt 4 ustawy) oraz zaniechania uznania jego oferty za odrzuconą:
Na wstępie podkreślenia wymaga, iżrzecząpozostawionązamawiającemu jest uznanie,
jakie warunki będąwystarczającymi dla prawidłowej realizacji zamówienia, jakie cechy,
właściwości oraz zasoby musi posiadaćw konkretnym postępowaniu wykonawca, by dawać
rękojmię
prawidłowej
i
niezakłóconej
realizacji
zamówienia,
lub
przynajmniej
uprawdopodobnićtakie jego wykonanie.
Warunki udziału w postępowaniu sązatem opracowywane na użytek konkretnego
postępowania, z uwzględnieniem jego zakresu, specyfiki, założonej przez zamawiającego
metodyki wykonywania zamówienia. Brak jest zatem podstaw do generalizowania w tej
mierze na podstawie innych postępowań, także prowadzonych przez tego samego
zamawiającego, czy dotyczących analogicznego przedmiotu zamówienia.
Przepis art. 22 ust. 1 ustawy wymienia kategorie warunków udziału w postępowaniu, jakie
zamawiający może w konkretnym postępowaniu postawić– spośród których może dokonać
doboru tych, które sąniezbędne i celowe do zbadania zdolności wykonawcy do realizacji
zamówienia. Następnie te ogólne kategorie podlegająkonkretyzacji na użytek
prowadzonego postępowania – jako opis sposobu dokonywania oceny spełnienia warunku
udziału w postępowaniu (art. 36 ust. 1 pkt 5 oraz 6 ustawy), którego zadaniem jest
wypełnienie treściątych ogólnych kategorii – opisanie stanów, które będąuznawane za
reprezentatywne dla danego warunku. Wreszcie zamawiający dokonuje opisu mechanizmu
służącego uznaniu postawionych w konkretnym postępowaniu warunków za spełnione –
poprzez skonstruowanie na użytek danego postępowania listy dokumentów, jaka jest
niezbędna dla uznania za udokumentowane spełnienia postawionych warunków udziału
w postępowaniu. Czyni to poprzez opracowanie wykazu oświadczeńlub dokumentów, jakie
majądostarczyćwykonawcy w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału
w postępowaniu (art. 36 ust. 1 pkt 6 ustawy).
Zamawiający nie jest przy tym obowiązany do dokonania opisu wszystkich warunków
wymienionych w art. 22 ust. 1 ustawy, a jedynie tych, które uważa za niezbędne z punktu
widzenia zapewnienia prawidłowości wykonania zamówienia publicznego, na co wskazuje
treśćart. 26 ust. 2a ustawy, zgodnie z którym wykonawca jest zobowiązany do wykazania
spełnienia warunków udziału w postępowaniu tylko i wyłącznie nażądanie zamawiającego
i w zakresie przez niego wskazanym.
Biorąc pod uwagępowyższe uwagi ogólne, znajdująceźródło w treści ustawy Prawo
zamówieńpublicznych, dla oceny zasadności podniesionego przez odwołującego zarzutu
wskazującego na niespełnienie przez Janusza Kanię, prowadzącego działalność
gospodarcząpod nazwąAGREGATY PEX - POOL PLUS w Dębicy postawionych
w analizowanej sprawie warunków udziału w postępowaniu, koniecznąjest analiza brzmienia
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, w części dotyczącej warunku udziału
w postępowaniu, sposobu dokonywania oceny jego spełnienia, jak równieżdokumentów
jakie były wymagane dla potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu,
w zakresie, w jakim postawiono zarzut niespełnienia tych warunków przez wykonawcę
Janusza Kanię, prowadzącego działalnośćgospodarcząpod nazwąAGREGATY PEX -
POOL PLUS w Dębicy.
W opracowanej na użytek przedmiotowego postępowania specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, zamawiający zawarł następujące postanowienia:
W rozdziale 5, tytułowanym WARUNKI UDZIAŁU W POSTĘPOWANIU ORAZ OPIS
SPOSOBU DOKONYWANIA OCENY SPEŁNIANIA TYCH WARUNKÓW, zamawiający
postanowił:
1. Zgodnie z art. 22 ust.1 ustawy, o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy,
którzy spełniają warunki, dotyczące:
1) posiadania uprawnień do wykonywania określonej działalności lub czynności, jeżeli
przepisy prawa nakładają obowiązek ich posiadania:
Zamawiający dokona oceny spełnienia tego warunku na podstawie:
a) złożonego przez Wykonawcę oświadczenia, stanowiącego załącznik nr 2 do
siwz,
b) przedstawionej przez Wykonawcę koncesji, o której mowa w rozdziale 6 ust. 3;
2) posiadania wiedzy i doświadczenia:
Zamawiający dokona oceny spełnienia tego warunku na podstawie:
a) złożonego przez Wykonawcę oświadczenia, stanowiącego załącznik nr 2 do
siwz,
b) przedstawionego przez Wykonawcę wykazu, o którym mowa w rozdziale 6 ust. 4
siwz;
3) dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi
do wykonania zamówienia:
Zamawiający dokona oceny spełnienia tego warunku na podstawie złożonego przez
Wykonawcę oświadczenia, stanowiącego załącznik nr 2 do siwz;
(…)
2. Na podstawie art. 26 ust. 2 b ustawy, w postępowaniu o udzielenie zamówienia mogą
wziąć udział Wykonawcy, którzy będą polegać na wiedzy i doświadczeniu, potencjale
technicznym, osobach zdolnych do wykonania zamówienia lub zdolnościach
finansowych innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących ich
z nimi stosunków. W powyższym przypadku należy złożyć zobowiązanie, o którym
mowa w rozdziale 7 ust. 4 siwz.
W
przypadku
podmiotów
udostępniających
Wykonawcy
swoje
zasoby
i jednocześnie biorących udział w realizacji zamówienia, Wykonawca zobowiązany
jest przedstawić dokumenty dotyczące tych podmiotów, określone w rozdziale 6
ust. 2 oraz rozdziale 7 ust. 6 siwz.
3. W postępowaniu mogą wziąć udział Wykonawcy, którzy nie podlegają wykluczeniu
z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 ustawy.
4. Z postępowania zostaną wykluczeni Wykonawcy, o których mowa w art. 24 ust. 2
ustawy.
Zamawiający, w rozdziale 6 specyfikacji istotnych warunków zamówienia, tytułowanym
WYKAZ OŚWIADCZEŃ I DOKUMENTÓW, JAKIE MAJĄ DOSTARCZYĆ WYKONAWCY W
CELU POTWIERDZENIA SPEŁNIANIA WARUNKÓW UDZIAŁU W POSTĘPOWANIU ORAZ
NIEPODLEGANIA WYKLUCZENIU NA PODSTAWIE ART. 24 UST. 1 USTAWY ust. 3 – 6
określił następujące dokumenty, jakich wymaga dla potwierdzenia spełnienia postawionych
warunków:
2. W zakresie potwierdzenia niepodlegania wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 ustawy,
należy przedłożyćponadto:
1) aktualny odpis z właściwego rejestru, jeżeli odrębne przepisy wymagająwpisu
do rejestru, w celu wykazania braku podstaw do wykluczenia w oparciu o art. 24 ust.
1 pkt. 2 ustawy, wystawiony nie wcześniej niż6 miesięcy przed upływem terminu
składania ofert, a w stosunku do osób fizycznych oświadczenie w zakresie art. 24
ust. 1 pkt. 2 ustawy (wzór – w załączniku nr 3 do siwz),
2) aktualne zaświadczenie właściwego naczelnika urzędu skarbowego potwierdzające,że Wykonawca nie zalega z opłacaniem podatków lub zaświadczenie,że uzyskał
przewidziane prawem zwolnienie, odroczenie lub rozłożenie na raty zaległych
płatności lub wstrzymanie w całości wykonania decyzji właściwego organu -
wystawione nie wcześniej niż3 miesiące przed upływem terminu składania ofert,
3) aktualne zaświadczenie właściwego oddziału Zakładu UbezpieczeńSpołecznych lub
Kasy Rolniczego Ubezpieczenia Społecznego potwierdzające,że Wykonawca nie
zalega z opłacaniem składek na ubezpieczenie zdrowotne i społeczne, lub
potwierdzenie,że uzyskał przewidziane prawem zwolnienie, odroczenie lub
rozłożenie na raty zaległych płatności lub wstrzymanie w całości wykonania decyzji
właściwego organu - wystawione nie wcześniej niż3 miesiące przed upływem
terminu składania ofert,
4) aktualnąinformacjęz Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 24
ust. 1 pkt. 4-8 ustawy – wystawionąnie wcześniej niż6 miesięcy przed upływem
terminu składania ofert,
5) aktualnąinformacjęz Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 24
ust. 1 pkt. 9 ustawy - wystawionąnie wcześniej niż6 miesięcy przed upływem
terminu składania ofert (zgodnie z przepisami o odpowiedzialności podmiotów
zbiorowych za czyny zabronione pod groźbąkary).
3. W celu potwierdzenia spełniania warunku opisanego w rozdziale 5 ust. 1, pkt. 1b),
Wykonawca zobowiązany jest przedłożyć koncesję o której mowa w art. 6 ustawy z dnia 22
czerwca 2001 r. o wykonywaniu działalności gospodarczej w zakresie wytwarzania i obrotu
materiałami wybuchowymi, bronią, amunicją oraz wyrobami i technologią o przeznaczeniu
wojskowym lub policyjnym (Dz.U Nr 67, poz. 679 z późn. zm.), uprawniającą do
prowadzenia działalności gospodarczej w zakresie określonym w WT III załącznika nr 2
do Rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 3 grudnia 2001 r. w sprawie rodzajów broni i
amunicji oraz wykazu wyrobów i technologii o przeznaczeniu wojskowym lub policyjnym, na
których wytwarzanie lub obrót jest wymagana koncesja (Dz.U. nr 145 poz. 1625).
4. W celu potwierdzenia spełniania warunku opisanego w rozdziale 5 ust. 1, pkt. 2b)
Wykonawca zobowiązany jest złożyć wykaz zawierający co najmniej dwie należycie
wykonane usługi w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert
(a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych – wykaz usług należycie
wykonywanych),
odpowiadające
swoim
rodzajem
przedmiotowi
zamówienia
(tj.
w odniesieniu do części 1 – usługi napraw lub remontów pojazdów posiadających zdolność
pokonywania głębokich przeszkód wodnych, zaś w zakresie części 2 – usługi napraw lub
remontów gąsienicowych transporterów pływających) – według wzoru, określonego w
Załączniku nr 4 do siwz. Jeżeli okres prowadzenia działalności przez Wykonawcę jest
krótszy niż 3 lata – należy wykazać usługi zrealizowane w tym okresie. Każda z wykazanych
usług musi mieć minimalną wartość odpowiednio:
1) dla części 1 zamówienia – min. 1 800 000,00 zł brutto (tj. pierwsza usługa – min.
1 800 000,00 zł brutto oraz druga usługa – min. 1 800 000,00 zł brutto),
2) dla części 2 zamówienia – min. 700 000,00 zł brutto (tj. pierwsza usługa – min.
700 000,00 zł brutto oraz druga usługa – min. 700 000,00 zł brutto).
Do przedłożonego wykazu należy dołączyć dokumenty potwierdzające, że ujęte
w wykazie usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie.
(…)
6.
Ocena spełniania warunków udziału w postępowaniu będzie przebiegać na podstawie
listy dokumentów, jakie wykonawca ma obowiązek przedłożyć w swojej ofercie.
Spełnianie powyższych warunków Zamawiający będzie oceniał według formuły
spełnia/nie spełnia.
W rozdziale 7 Informacja o dokumentach, w ust. 4 zamawiający zawarł szczegółowe
wymagania co do zobowiązania podmiotu trzeciego, w razie korzystania przez wykonawcęz
możliwości polegania na zasobach podmiotu trzeciego, a w ust. 5-6 – takie wymagania co do
konsorcjum oraz podmiotu mającego siedzibęlub miejsce zamieszkania za granicą:
4. Wykonawca powołujący się przy wykazywaniu spełnienia warunków udziału
w postępowaniu na potencjał innych podmiotów przedkłada pisemne zobowiązanie innych
podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich
przy wykonywaniu zamówienia.
Zobowiązanie podmiotu trzeciego winno wyrażać w sposób wyraźny i jednoznaczny wolę
udzielenia wykonawcy ubiegającemu się o udzielenie zamówienia odpowiedniego zasobu –
wskazywać
jego
rodzaj,
czas
udzielenia,
a
także
inne
istotne
okoliczności,
w tym wynikające ze specyfiki tego zasobu.
Zobowiązanie należy złożyć w formie oryginału, podpisane przez podmiot
udostępniający zasoby.
Wykonawca, w przypadku korzystania z zasobów podmiotów trzecich, które będą brały
udział w realizacji zamówienia zobowiązany jest przedstawić dokumenty na potwierdzenie
braku
podstaw
do
wykluczenia
tych
podmiotów
z
postępowania
o udzielenie zamówienia tj.: dokumenty o których mowa w rozdziale 6 ust. 2 oraz
w rozdziale 7 ust. 6 siwz.
(…)
6. W przypadku, gdy Wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania poza terytorium
Rzeczypospolitej Polskiej, zobowiązany jest przedłożyć:
1) dokument lub dokumenty, wystawione w kraju, w którym ma siedzibę lub miejsce
zamieszkania, potwierdzające odpowiednio, że:
a) nie otwarto jego likwidacji ani nie ogłoszono upadłości – wystawiony nie
wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania ofert,
b) nie zalega z uiszczaniem podatków, opłat, składek na ubezpieczenie
społeczne i zdrowotne albo że uzyskał przewidziane prawem zwolnienie,
odroczenie lub rozłożenie na raty zaległych płatności lub wstrzymanie w
całości wykonania decyzji właściwego organu - wystawiony nie wcześniej niż
3 miesiące przed upływem terminu składania ofert,
c) nie orzeczono wobec niego zakazu ubiegania się o zamówienie - wystawiony
nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania ofert,
2) zaświadczenie właściwego organu sądowego lub administracyjnego miejsca
zamieszkania albo zamieszkania osoby, której dokumenty dotyczą, w zakresie
określonym w art. 24 ust. 1 pkt. 4–8 ustawy – wystawione nie wcześniej niż 6
miesięcy przed upływem terminu składania ofert.
Zamawiający nie wprowadził ograniczeńw zakresie podwykonawstwa - w rozdziale 3 ust. 7
specyfikacji istotnych warunków zamówienia postawiłżądanie, by wykonawca wskazał
w ofercie części zamówienia, które zamierza powierzyćpodwykonawcom (art. 36 ust.4
ustawy), także w formularzu ofertowym należało podaćpowyższe informacje.
Analiza przytoczonych postanowieńspecyfikacji istotnych warunków zamówienia wskazuje,
iżzamawiający postawił wyraźne wymaganie wobec wykonawców ubiegających się
o udzielenie tego zamówienia, by posiadały koncesjęo której mowa w art. 6 ustawy z dnia
22 czerwca 2001 r. o wykonywaniu działalności gospodarczej w zakresie wytwarzania
i obrotu materiałami wybuchowymi, bronią, amunicjąoraz wyrobami i technologią
o przeznaczeniu wojskowym lub policyjnym (Dz.U Nr 67, poz. 679 z późn. zm.),
uprawniającądo prowadzenia działalności gospodarczej w zakresie określonym w WT III
załącznika nr 2 do Rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 3 grudnia 2001 r. w sprawie
rodzajów broni i amunicji oraz wykazu wyrobów i technologii o przeznaczeniu wojskowym lub
policyjnym, na których wytwarzanie lub obrót jest wymagana koncesja (rozdział 5 ust. 1 pkt
1, rozdział 6 ust. 3 specyfikacji istotnych warunków zamówienia). Powyższe wymaganie
odnosi sięjedynie do wykonawcy ubiegającego sięo zamówienie. Jak wskazano wyżej,
odrębnymi sąwymagania stawiane wobec wykonawcy, z osobna zaśnależy traktować
wymagania złożenia określonych dokumentów w postępowaniu wobec podmiotu trzeciego,
z zasobów którego – zgodnie z uprawnieniem płynącym z treści art. 26 ust. 2 b ustawy –
wykonawca może skorzystać. Zamawiający opisał ponadto wymagane dokumenty, które
wykonawca obowiązany jest złożyć, jeśli polega na zasobach podmiotu trzeciego na
zasadach określonych w tym przepisie. Wśród nich zamawiający zawarł zamknięty katalog
dokumentów – tak jak wymaga tego znajdujący zastosowanie do sytuacji podmiotu
trzeciego, z zasobów którego wykonawca skorzystał w postępowaniu o zamówienie
publiczne przepis § 1 ust. 2 w zw. z § 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od
wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogąbyćskładane. Zgodnie z tym przepisem
jeżeli wykonawca, wykazując spełnianie warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy,
polega na zasobach innych podmiotów na zasadach określonych w art. 26 ust. 2b ustawy,
a podmioty te będąbrały udział w realizacji części zamówienia, zamawiający możeżądaćod
wykonawcy przedstawienia w odniesieniu do tych podmiotów dokumentów wymienionych
w § 2, to jest oświadczenia o braku podstaw do wykluczenia; aktualnego odpisu z
właściwego rejestru, aktualnego zaświadczenia właściwego naczelnika urzędu skarbowego;
aktualnego zaświadczenia właściwego oddziału Zakładu UbezpieczeńSpołecznych lub Kasy
Rolniczego Ubezpieczenia Społecznego; aktualnej informacji z Krajowego Rejestru Karnego.
Zamawiający skorzystał z uprawnienia i postawił w takiej sytuacji wymaganie złożenia
wymienionych w tym przepisie dokumentów. Nie ma wśród tych dokumentów koncesji. Nie
sposób zatem w sposób rozszerzający – wbrew literalnemu brzmieniu specyfikacji istotnych
warunków zamówienia (rozdział 5, 6 i 7) a także wykraczając poza zamknięty katalog
dokumentów we wskazanym przepisie rozporządzenia – traktowaćpostawionego wobec
wykonawcy wymagania złożenia koncesji jako dotyczącego równieżkażdego podmiotu, który
będzie uczestniczył w wykonywaniu zamówienia. Argumentacja zawarta w odwołaniu wyraża
zatem racje i postulaty, wobec treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, co do
rozumienia jej postanowieńw sposób, który nie znajduje, nawet w sposób pośredni, oparcia
w jej postanowieniach.
Ponadto, wbrew dalszej argumentacji zawartej w odwołaniu, nie jest uzasadnione
wywodzenie – tak jak czyni to odwołujący – o niewykazaniu przez wykonawcęspełnienia
warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia, osób zdolnych do
wykonania zamówienia a także potencjału technicznego, w oparciu o nieposiadanie koncesji
przez podmiot udostępniający wymienione zasoby.
Po pierwsze, wniosek o niewykazaniu warunku w zakresie osób i potencjału technicznego na
podstawie braku koncesji podmiotu udostępniającego, podniesiony w odwołaniu bez
szerszego uzasadnienia zdaje siępomijać,że koncesja związania jest nie z udostępnianą
osobączy potencjałem technicznym (maszyny, urządzenia, technologie, linie produkcyjne) a
z przedsiębiorcą.
Po drugie – zamawiający nie wprowadziłżadnych ograniczeńw zakresie uczestnictwa
podmiotu trzeciego w wykonywaniu zamówienia – czy to w części dotyczącej
podwykonawstwa, czy teżpoprzez szczególne wymagania dotyczące udostępnienia
zasobów podmiotu trzeciego, jeśli podmiot ten miałby uczestniczyćw realizacji zamówienia.
Zamawiający natomiast podał wyraźne i czytelne wytyczne, w jaki sposób wykonawca
polegający na zasobach podmiotu trzeciego na zasadach określonych w art. 26 ust. 2 b
ustawy ma wykazaćdysponowanie takim potencjałem: w rozdziale 7 ust. 4 specyfikacji
istotnych warunków zamówienia zawarł wskazania co do treści zobowiązania, jego formy,
a także wymagane dokumenty, które należy złożyć, jeśli podmiot udostępniający zasoby
będzie brał udział w realizacji zamówienia. Zamawiający w sposób szczególny zaakcentował
przy tym, poprzez „wyboldowanie” tekstu obowiązek złożenia takich dokumentów oraz to,że
zostały one wyspecyfikowane w rozdziale 6 ust. 2 oraz w rozdziale 7 ust. 6 specyfikacji.
W Rozdziale 6 ust. 2 specyfikacji istotnych warunków zamówienia wymienione zostały
następujące dokumenty: aktualny odpis z właściwego rejestru, jeżeli odrębne przepisy
wymagająwpisu do rejestru, a w stosunku do osób fizycznych - oświadczenie w zakresie art.
24 ust. 1 pkt. 2 ustawy (przy czym zamawiający określił wzór takiego oświadczenia);
aktualne zaświadczenie właściwego naczelnika urzędu skarbowego; aktualne zaświadczenie
właściwego oddziału Zakładu UbezpieczeńSpołecznych lub Kasy Rolniczego Ubezpieczenia
Społecznego; aktualna informacja z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym
w art. 24 ust. 1 pkt. 4-8 oraz 9 ustawy. W rozdziale 7 ust. 6 specyfikacji istotnych warunków
zamówienia określone natomiast zostały analogiczne dokumenty dla podmiotów
zagranicznych. Zamawiający w rozdziale 3 ust. 7 specyfikacji istotnych warunków
zamówienia dopuścił także korzystanie z podwykonawstwa bez ograniczeń,żądając jedynie,
by wykonawca wskazał w ofercie części zamówienia, które zamierza powierzyć
podwykonawcom (art. 36 ust.4 ustawy); konsekwentnie wymagał w formularzu ofertowym
podania powyższych informacji. Ustawa Prawo zamówieńpublicznych pozwala przy tym
ograniczyćzakres podwykonawstwa – art. 36 ust. 4 i 5 stanowi, iżzamawiającyżąda
wskazania przez wykonawcęw ofercie części zamówienia, której wykonanie powierzy
podwykonawcom; wykonawca może powierzyćwykonanie zamówienia podwykonawcom,
z wyjątkiem przypadku gdy ze względu na specyfikęprzedmiotu zamówienia zamawiający
zastrzeże specyfikacji istotnych warunków zamówienia,że częśćlub całośćzamówienia nie
może byćpowierzona podwykonawcom.
Odwołujący przy tym wżadnej mierze nie kwestionuje treści zobowiązania, skuteczności
porozumienia między wykonawcąJanuszem Kanią, prowadzącym działalnośćgospodarczą
pod nazwąAGREGATY PEX - POOL PLUS w Dębicy a podmiotem udostępniającym,
w innym zakresie aniżeli okolicznośćnieposiadania przez ten podmiot koncesji.
Okolicznośćnieposiadania przez podmiot udostępniający koncesji nie dyskwalifikuje przy
tym ważności, skuteczności udostępnienia wiedzy i doświadczenia a także innych zasobów
(osób zdolnych do wykonania zamówienia oraz potencjału technicznego). Ważność
i skutecznośćtakiego zobowiązania nie jest uzależniona od posiadania lub nie odpowiedniej
koncesji. Innąsprawąjest ewentualna, podnoszona przez odwołującego, odpowiedzialność
za prowadzenie działalności gospodarczej bez koncesji, która jednak pozostaje bez związku
z ważnościązobowiązania do udostępnienia wskazanych w nim zasobów.
Nie sposób zatem wywodzićo niewykazaniu spełnienia warunku udziału w postępowaniu na
podstawie nieposiadania koncesji przez podmiot udostępniający, jeśli zamawiający nie
postawił takiego wymagania wobec podmiotu uczestniczącego w realizacji zamówienia.
Nie może przy tym stanowićpodstawy do wnioskowania o niewykazaniu spełnienia przez
wybranego wykonawcęwarunku udziału w postępowaniu ewentualna celowośćposiadania
przez podmiot uczestniczący w realizacji zamówienia spornej koncesji. Argumentacje
prezentowane przez strony, zarówno odwołującego jak przystępującego – jedna zmierzająca
do wykazania,że taka koncesja jest niezbędna, druga zaś–że wykonywanie zamówienia
może odbyćsiębez szkody dla zamawiającego przez podmiot nie posiadający koncesji,
bowiem elementy sprzętu wojskowego podlegające naprawie będąwymontowywane,
mogłyby miećzatem znaczenie jedynie w zakresie tłumaczącym celowośćalbo konieczność
stawiania wymagania od każdego podmiotu uczestniczącego w realizacji zamówienia
posiadania takiej koncesji. Takie teżznaczenie należy przypisaćzłożonym przez strony -
odwołującego i przystępującego pismom pochodzącym z Ministerstwa Spraw Wewnętrznych
i Administracji co obowiązku posiadania koncesji. Nie przesądzając tej kwestii – jako
dotyczącej ewentualnego brzmienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
dostrzeżenia wymagaże na obecnym etapie sąto rozważania spóźnione. Specyfikacja
istotnych warunków zamówienia uzyskała ostateczny kształt i nie ma w niej wymagania
nałożonego na wykonawcę, z którego by wynikał obowiązek posiadania przez podmioty
uczestniczące w realizacji zamówienia spornej koncesji albo zastrzeżenie podwykonawstwa
z obowiązkiem posiadania przez podwykonawcękoncesji. Prezentowane przez
odwołującego oraz przystępującego tezy i argumentacje na obecnym etapie mogąstanowić
co najwyżej postulaty co do kierunku lub sposobu ukształtowania specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, które jednak pozostają– przy definitywnie ustalonym jej brzmieniu –
poza zakresem dopuszczalnej ingerencji.
Odwołujący zasadnośćprezentowanego stanowiska wywodził także z wytycznych
formułowanych w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, w tym uzasadnienia wyroku
dnia 14 lipca 2010 r. KIO/UZP 1311/10; KIO/UZP 1312/10; KIO/UZP 1313/10 a także wyroku
z 7 czerwca 2012 r. w spr. o sygn. KIO 1116/12. Dostrzeżenia wymaga jednak,że pierwsze
z przytaczanych przez odwołującego orzeczeńdotyczy zupełnie innej kwestii, to jest
dopuszczalności przeniesienia uprawnieńz koncesji na wykonawcęz zastosowaniem
regulacji art. 26 ust. 2 b ustawy. W analizowanej sprawie wykonawca dysponuje
odpowiedniąkoncesjąi nie korzysta z potencjału podmiotu trzeciego w tym zakresie.
Sytuacja jest odwrotna – to podmiot trzeci udostępnia posiadane zasoby w postaci wiedzy
i doświadczenia, osób zdolnych do wykonania zamówienia a także potencjału technicznego,
nie posiadając koncesji. Spornąsprawąnie jest zatem przeniesienie uprawnieńz koncesji na
podstawie przepisu art. 26 ust. 2 b ustawy, lecz to, czy nastąpiło wykazanie spełnienia
warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia, osób zdolnych do
wykonania zamówienia oraz potencjału technicznego, jeśli podmiot udostępniający
wymienione zasoby deklaruje uczestnictwo w realizacji zamówienia, a zarazem nie posiada
tej koncesji.
Nie może także wpływaćna ocenęskuteczności udostępnienia wiedzy i doświadczenia,
osób zdolnych do wykonania zamówienia oraz potencjału technicznego w przedmiotowym
postępowaniu drugie z przytaczanych orzeczeńKrajowej Izby Odwoławczej. Istotnie,
zawierając ocenępostanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia przygotowanej
dla innego postępowania, prowadzonego przez tego samego zamawiającego w przeszłości,
wskazuje ono między innymi,że w tamtej sprawie mają zastosowanie względem przedmiotu
zamówienia objętego postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego przepisy ustawy
z dnia 22.06.2001 (art. 6 ust.1 pkt 1) oraz rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 3 grudnia
2001 r. wydanego na podstawie delegacji zawartej w art. 6 ust. 3 w/w ustawy, a dokładnie
niniejszy przedmiot zamówienia mieści się zarówno w poz. WT III poz. 1, jak i ust. 3
załącznika nr 2 do w/w rozporządzenia, a także,że w poddanym analizie postępowaniu
mamy do czynienia z wyrobem koncesjonowanym o przeznaczeniu wojskowym. Zaś
przedmiotem remontu nie są tylko i wyłącznie czynności ślusarsko-blacharskie, ale remont
silnika oraz podwozia wraz z podzespołami. Dostrzeżenia jednak wymaga, iżorzeczenie –
nawet jeśli dotyczy analogicznego stanu faktycznego, czy tożsamego rodzajowo zamówienia
– nie jest orzeczeniem wydanym w odniesieniu do tego postępowania; zamawiający,
a następnie Krajowa Izba Odwoławcza w ramach kontroli sprawowanej w trybieśrodków
ochrony prawnej nie sązwiązani zawartąw nim ocenąi argumentacją. Nie dotyczy ono
zresztąwżadnej mierze obowiązku wymagania koncesji wobec innych podmiotów niż
wykonawca, jak przykładowo podwykonawca, czy teżpodmiot udostępniający swoje zasoby.
Nie jest zatem dopuszczalne przyjmowanie swego rodzaju rozszerzonej skuteczności tego
orzeczenia, sięgającej innych postępowań. Fakt,że zamawiający w analizowanym
postępowaniu zdecydował siępostawićwarunek udziału w postępowaniu w postaci
wymagania koncesji wobec wykonawcy zamówienia, nie oznacza jeszcze,że można to
wymaganie rozszerzyćna podmioty udostępniające swoje zasoby – jeśli takiego wymagania
wobec nich nie stawia. Nie oznacza to także,że motywacja, jaka decydowała o uznaniu za
wymaganąkoncesji w innym postępowaniu znajdowałaby zastosowanie także w odniesieniu
do podmiotów uczestniczących w realizacji zamówienia. Reasumując, wskazywany przez
odwołującego na potwierdzenie zasadności jego twierdzeńwyrok Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 7 czerwca 2012 r. w spr. o sygn. KIO 116/12 nie ma znaczenia
rozstrzygającego w przedmiotowym postępowaniu. To znaczenie ma przede wszystkim treść
ostatecznie ukształtowanej specyfikacji istotnych warunków zamówienia, w treści wyżej
przytoczonej.
Zmiana znaczenia specyfikacji istotnych warunków zamówienia na obecnym etapie, poprzez
takąjej interpretację, która nie znajduje odzwierciedlenia w treści jej postanowień,
stanowiłaby niedopuszczalnązmianęreguł w trakcie postępowania, nie dającąsiępogodzić
z wyrażonymi w art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówieńpublicznych zasadami przygotowania
i prowadzenia postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz
równego traktowania wykonawców.
Nie potwierdził sięzatem, wbrew twierdzeniom odwołania zarzut naruszenia art. 24 ust. 2
pkt. 4 ustawy Prawo zamówieńpublicznych, zaśdecyzjęzamawiającego w przedmiocie
oceny dokumentów złożonych przez wykonawcęJanusza Kanię, prowadzącego działalność
gospodarcząpod nazwąAGREGATY PEX - POOL PLUS w Dębicy należało uznaćza
prawidłową.
2. W odniesieniu do zarzutu, wskazującego na zaistnienie podstawy do
odrzucenia oferty wykonawcy Janusza Kani, prowadzącego działalność
gospodarczą pod nazwą AGREGATY PEX - POOL PLUS w Dębicy z uwagi na
błąd w obliczeniu ceny albo rażąco niską cenę (art. 89 ust. 1 pkt 4 i 6 ustawy):
Nie podzielono argumentacji podniesionej w odwołaniu wskazującej,że cena zawiera błąd
w obliczeniu ceny albo jest rażąco niską.
Istotnie, wykonawca Janusz Kania, prowadzący działalnośćgospodarcząpod nazwą
AGREGATY PEX - POOL PLUS w Dębicy w formularzu ofertowym podał jako cenękwotę
6.249.960,00 zł, podczas gdy odwołujący wskazał kwotę22.499.132,94 zł.
Zwrócićjednak należy uwagęna konstrukcjęformularza ofertowego opracowanego na
użytek przedmiotowego postępowania, w którym w części wstępnej mówi się:
„1. W odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu, po zapoznaniu się z treścią Specyfikacji
Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ), w tym załączonymi „Wymaganiami eksploatacyjno
– technicznymi” oraz wzorem umowy, składam ofertę zgodnie z treścią SIWZ i oferuję
wykonanie zamówienia (w każdym roku kalendarzowym, wskazanym w rozdziale 3 SIWZ) na
warunkach określonych we wzorze umowy za następującą cenę:
Netto:................................... zł (słownie:.............................................................................)
Brutto: ............................... zł (słownie: ............................................................................),
w tym podatek VAT ....... %, kwota .............. zł (słownie: ................................................),
przy czym wartość brutto usługi wykonanej na 1 szt. sprzętu wynosi odpowiednio:
- dla samochodu Star 266 AP z blokiem pływającym z parku PP-64 – ………………
brutto,
- dla samochodu Star 266 BP z blokiem brzegowym z parku PP-64 – ……………….
brutto.
2. Umowę realizujemy
1) w 2012 r. – w terminie do dnia 15 listopada 2012 r;
2) w 2013 r. – w terminie do dnia 15 listopada 2013 r;
3) w 2014 r. – w terminie do dnia 15 listopada 2014 r.”
Zgodnie z treściąrozdziału XIII, ust. 1-6 specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
sposób obliczenia ceny został szczegółowo określony w formularzu ofertowym – załącznik nr
1 do specyfikacji; cena oferty uwzględnia wszystkie zobowiązania, musi byćpodana w PLN
cyfrowo i słownie, z wyodrębnieniem podatku VAT. Cena podana w ofercie powinna
obejmowaćwszystkie koszty związane z wykonaniem przedmiotu zamówienia oraz
warunkami stawianymi przez zamawiającego; cena może byćtylko jedna (nie dopuszcza się
wariantowości cen); wszystkie wartości określone w formularzu ofertowym oraz ostateczna
cena oferty musząbyćnaliczone z dokładnościądo dwóch miejsc po przecinku; cenęnależy
przedstawićw formularzu ofertowym (załącznik nr 1 do niniejszej specyfikacji). Wykonawca
jest zobowiązany do wypełnienia i określenia wartości we wszystkich pozycjach
występujących w formularzu ofertowym
na danączęśćzamówienia. Brak określenia wartości
w którejkolwiek pozycji formularza ofertowego na danączęśćzamówienia spowoduje
odrzucenie oferty.
Przytoczone
wyżej
postanowienia
specyfikacji
istotnych
warunków
zamówienia
jednoznacznie odwołująsiędo formularza ofertowego, którego wzór załączony został do
specyfikacji istotnych warunków zamówienia. W formularzu tym zamawiający zawarł treść,
która wskazuje,że cenęza wykonanie zamówienia należało podaćw ujęciu rocznym, to jest
„w każdym roku kalendarzowym”. Podkreślenia wymaga,że koniecznym jest przyjęcie,że
zamawiający w sposób racjonalny przygotował postępowanie, w szczególności opracował
zasadnicze dla postępowania dokumenty w sposób spójny i wzajemnie niesprzeczny.
Specyfikacja istotnych warunków zamówienia jest dokumentem o szczególnym znaczeniu
w postępowaniu, wyznaczając wykonawcom ramy, w jakich mogąsięporuszaćcelem
złożenia poprawnej, niepodlegającej odrzuceniu oferty. Wszelkie nieścisłości, sprzeczności
w jej brzmieniu winny byćtraktowane w sposób nie wywołujący negatywnych skutków dla
wykonawców, którzy w dobrej wierze składająw odpowiedzi na jej postanowienia swoje
oferty. Jeśli w formularzu ofertowym zawarto treść, która mogła wskazywaćna obowiązek
zaprezentowania ceny w ujęciu rocznym – a z takąsytuacjąmamy do czynienia
w przedmiotowej sprawie – to nie sposób stawiaćoczekiwania, by wykonawcy wbrew treści
tak skonstruowanego formularza wskazywali cenęzaprezentowanąw inny sposób. W takiej
bowiem sytuacji formularz nie powinien zawieraćinformacji nawiązujących do perspektywy
rocznej wskazywanej ceny.
Podkreślenia przy tym wymaga,że w formularzu zamawiający wymagał dodatkowo podania
ceny za usługędotyczącą1 sztuki sprzętu, zamieszczając w tym celu dwie pozycje
odnoszące siędo ceny za sztukędwóch rodzajów samochodów, określił nadto w specyfikacji
istotnych warunków zamówienia w rozdziale 3 pkt 1,że w ramach wykonania usługi
remontowi podlega w 2012 r. – 1 komplet sprzętu, w 2013 r. – 1 komplet sprzętu oraz
w 2014 r. – jeden komplet sprzętu, zaśna komplet sprzętu składa sięniezmiennie w każdym
roku zestaw 48 sztuk samochodów jednego rodzaju oraz 6 sztuk samochodów drugiego
rodzaju. Tym samym, niezależnie od mechanizmu prezentacji ceny – czy jako iloczynu liczby
lat oraz wartości zaświadczenie usługi na takiej samej ilości sprzętu w każdym z tych lat
(w ofercie przystępującego 3 x 6.249.959,94 zł) czy jako iloczynu liczby latświadczenia
usługi, liczby samochodów podlegających corocznie usłudze (dla oferty przystępującego 3 x
[(48 x 115.740) + (6 x 115.740)]), efekt rachunkowy uzyskujemy jednakowy. Przy określonym
przez zamawiającego zakresieświadczonej usługi – w każdym z trzech lat jejświadczenia
dotyczącej takiej samej ilości sztuk sprzętu i wymaganiu dodatkowo wskazania ceny za
jednąsztukętakiego sprzętu w odniesieniu do każdego z dwóch rodzajów samochodów,
cena za cały trzyletni okresświadczenia usługi jest zarazem cenąza wykonane usługi na
ogólnej liczbie samochodów, jaka ma byćpoddana corocznie usłudze (48 samochodów
jednego rodzaju oraz 6 sztuk innych samochodów poddawanych w każdym roku usłudze).
Nie można pomijaćbowiem,że zamawiający w formularzu ofertowym wymagał nie tylko
podania ceny za wykonanie zamówienia wskazując w formularzu perspektywęprezentacji tej
ceny za „każdy rok kalendarzowy”, ale wymagał także podania ceny za usługęświadczoną
w odniesieniu do jednego samochodu każdego z dwóch rodzajów. Należy przyjąć,że tego
rodzaju informacje zawarte w formularzu ofertowym składająsięna oświadczenie woli
wykonawcy, dotyczące wykonania zamówienia opisanego w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia wzajemnie spójne: w jednej części wskazujące na cenęw perspektywie rocznej,
w drugiej zaś– w ujęciu cen jednostkowych za każdy z dwóch rodzajów samochodów
poddawanych usłudze. Z tych informacji jednoznacznie wynika cena, za jakąwykonawca
zobowiązał sięwykonaćzamówienie: 18.749.880 zł.
W tych okolicznościach nie sposób stawiaćzamawiającemu zarzutu,że dokonując oceny
oferty przystępującego uznał cenęza poprawnie obliczoną, skoro cena ta została obliczona
zgodnie z mechanizmem zaprezentowanym w formularzu ofertowym. Do tego formularza
wprost przy tym odsyła rozdział 13 specyfikacji istotnych warunków zamówienia dotyczący
sposobu obliczenia ceny, o czym mowa w ust. 1, 5 i 6 specyfikacji. Za właściwe należało
także uznaćsamodzielne przeliczenie przez zamawiającego wartości ceny oferty
przystępującego w okolicznościach, gdy każda z dwóch ofert złożonych w postępowaniu
(odwołującego oraz przystępującego) w różny sposób prezentowała cenę: jedna w ujęciu
rocznym, druga zaśpoprzez wskazanie jej dla całego okresu trzech lat. Każda z ofert
zawiera jednak równieżwymagane oświadczenie dotyczące ceny za usługędotyczącą
jednego samochodu, co przy sztywnych, z góry określonych ilościach usługi (ilościach
samochodów corocznie poddawanych usłudze; w każdym z trzech lat jednakowych) już
samo wystarcza dla określenia wartości zaświadczenie usługi zarówno w ujęciu rocznym jak
i dla całego okresu trzyletniego. Formularz ofertowy zawiera przy tym wzmiankęzawierającą
oświadczenie wykonawcy,że wykona zamówienie w każdym z trzech lat w terminie
wymaganym przez zamawiającego (pkt 2 formularza).
Jakkolwiek bowiem okoliczność,że wykonawcy działający w obrocie profesjonalnym
odmiennie zrozumieli postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia może
przemawiaćo celowości wyeliminowania na przyszłośćewentualnych wątpliwości w zakresie
kształtu formularza ofertowego, to nie oznacza to,że oferta wskazująca cenęzgodnie
z kształtem tego formularza jest ofertąpodlegającąodrzuceniu, jako zawierająca błąd
w obliczeniu ceny, o którym mowa w art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy. Błędy oferty podlegająprzy
tym ocenie przez pryzmat treści art. 87 ust. 2 ustawy. Jak wskazano wyżej, oferta prezentuje
cenęzgodnie z kształtem i wskazaniami zawartymi w formularzu. Nie budzi ona wątpliwości
co do poprawności kalkulacji, biorąc pod uwagępodanie przez wykonawcęceny za usługęświadczonąw odniesieniu do jednego samochodu, która dla całego zamówienia daje kwotę
18.749.880 zł. Kwota ta nie odbiega znacząco od innych cen podanych w postępowaniu,
tj. ceny oferty odwołującego 22.499.132,94 zł. Nie zachodzązatem okoliczności nakazujące
rozważaćcenęprzystępującego w kontekście art. 90 ust. 1 – 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych, lub art. 89 ust. 1 pkt 4 tej ustawy. Dostrzeżenia wymaga,że odwołujący
powyższy zarzut wywodzi z przyjęcia założenia,że cena oferty przystępującego odnosząca
siędo jednego roku, czyli 6.249.959,94 zł jest cenąza wykonanie zamówienia w okresie
trzech lat. Wniosek tego rodzaju nie jest jednak zasadny, jeśli wziąćpod uwagę,że cena
6.249.959,94 zł (a po dokonaniu poprawienia oczywistej omyłki rachunkowej przez
zamawiającego: 6.249.960 zł) jest cenąnie za okres trzech lat a za jeden rok.
Końcowo wskazania wymaga, iżzamawiający nie dokonał poprawienia omyłki, innej aniżeli
oczywista omyłka rachunkowa (art. 87 ust. 2 pkt 2 ustawy) w zakresie prawidłowego
przemnożenia kwoty 115.740 zł przez liczbęsamochodów poddawanych usłudze w jednym
roku (115.740 x 54), do czego zdaje sięnawiązywaćw odwołaniu odwołujący. Zamawiający
– co zostało wyjaśnione na rozprawie – dokonał przeliczenia ceny podanej, wślad za treścią
formularza oferty, dla jednego roku oraz dla jednego samochodu, co pozwoliło mu
porównywaćdwie oferty prezentujące ceny jedna w układzie rocznym druga zaś– trzyletnim
(obie podające przy tym ceny za usługędla jednego samochodu) według tej samej
metodologii. Nie oznacza to jednak dokonania przez zamawiającego nieuprawnionej
modyfikacji oferty złożonej przez Janusza Kanię, prowadzącego działalnośćgospodarczą
pod nazwąAGREGATY PEX - POOL PLUS w Dębicy, czy jej bezpodstawnego poprawienia.
Niewątpliwą, na gruncie przedmiotowego postępowania jawi sięokoliczność,że wykonawcy
w odpowiedzi na brzmienie specyfikacji istotnych warunków zamówienia złożyli oferty, które
w dobrej wierze odpowiadały na postawione warunki i zaprezentowane w specyfikacji
informacje. Jeśli te informacje, poprzez niedostatecznąprecyzjęi staranność,
niekonsekwencje w brzmieniu specyfikacji skutkowały złożeniem przez wykonawców ofert
w różny sposób prezentujących ceny, to nie można ich obarczaćskutkami takiego działania
zamawiającego.
Powyższe czyni postawiony zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 lub 6 ustawy Prawo
zamówieńpublicznych – nieuzasadnionym.
Powyższe okoliczności determinowały wniosek,że nie potwierdziły się– podniesione
w odwołaniu – zarzuty naruszenia art. 24 ust. 2 pkt. 4 oraz art. 89 ust. 1 pkt 4 lub 6 ustawy
Prawo zamówieńpublicznych poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy Janusz Kania,
prowadzącego działalnośćgospodarcząpod nazwąAGREGATY PEX - POOL PLUS
w Dębicy z postępowania jak równieżzaniechanie odrzucenia jego oferty.
Z powyższych względów orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Prawo zamówieńpublicznych oraz w oparciu o przepisy § 5
ust. 3 pkt 2) w zw. z § 3 pkt 1) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca
2010r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. Nr 41 poz. 238). Nie
zasądzono wynagrodzenia pełnomocnika reprezentującego przystępującego, który wygrał
postępowanie, mimo złożonego wniosku o zasądzenie kosztów postępowania, „według norm
przepisanych”. Ustawodawca w powołanych wyżej przepisach nie przyjął, wzorem kpc (art.
109 kpc, postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 15 lutego 2002r., w spr. II CK 134/02)
zasad przyznawania kosztów na podstawie samego tylko wniosku czy oświadczenia (spisu
kosztów), wymagając udokumentowania poniesienia odpowiednich, uzasadnionych kosztów
rachunkiem składanym do akt sprawy. Skoro takiego rachunku przystępujący nie złożył –
wynagrodzenie pełnomocnika nie mogło zostaćzasądzone.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża odwołującego wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia publicznego Wojskowe Zakłady Inżynieryjne S.A. w Dęblinie,
StocznięŻuławy spółkęz ograniczonąodpowiedzialnościąw Piaskowcu oraz Autobox
spółkęz ograniczonąodpowiedzialnościąw Starachowicach i zalicza w poczet kosztów
postępowania odwoławczego kwotę15.000 zł 00 gr (słownie: piętnastu tysięcy złotych, zero
groszy) uiszczonąprzez wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia
publicznego Wojskowe Zakłady Inżynieryjne S.A. w Dęblinie, StocznięŻuławy spółkę
z ograniczonąodpowiedzialnościąw Piaskowcu oraz Autobox spółkęz ograniczoną
odpowiedzialnościąw Starachowicach.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.), na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego we Wrocławiu.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Sygn. akt: KIO 1091/12
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie
przetargu nieograniczonego na „remont sprzętu inżynieryjnego” z zastosowaniem przepisów
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (tekst jednolity: Dz.U.
z 2010, Nr 113, poz. 759 ze zm.) wymaganych przy procedurze, kiedy wartośćszacunkowa
zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8
ustawy Prawo zamówieńpublicznych.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
w dniu 24 marca 2012 r., pod nr 2012/S 59-096221
.
Odwołujący w dniu 18 maja 2012 r. za pośrednictwem strony internetowej zamawiającego
powziął informacjęo wyniku postępowania, w tym o wyborze jako najkorzystniejszej oferty
złożonej przez Janusza Kanię, prowadzącego działalnośćgospodarcząpod nazwą
AGREGATY PEX - POOL PLUS w Dębicy, zaśw dniu 28 maja 2012 r. wniósł odwołanie.
Odwołujący zarzucił naruszenie zasad prowadzenia postępowania a w szczególności
wynikającąz treści art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówieńpublicznych zasadęnakazującą
przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający
zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców poprzez:
1)
dokonanie wyboru w części 1, jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez
Janusza Kanię, prowadzącego działalnośćgospodarcząpod nazwąAGREGATY
PEX - POOL PLUS w Dębicy, mimo, iżwykonawca ten nie spełnia warunków udziału
w postępowaniu, określonych w rozdziale 5 SIWZ, a w szczególności nie posiada
wiedzy i doświadczenia oraz nie dysponuje odpowiednim potencjałem technicznym
oraz osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, a co za tym idzie wykonawca ten
winien byćz postępowania wykluczony (art. 24 ust. 2 pkt 4 upzp), a jego oferta winna
zostaćuznana za odrzuconą(art. 24 ust. 4 upzp), czego zamawiający nie uczynił,
a do czego był zobowiązany na podstawie przepisów ustawy;
2)
dokonanie wyboru w części 1, jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez
Janusza Kanię, prowadzącego działalnośćgospodarcząpod nazwąAGREGATY
PEX - POOL PLUS w Dębicy, mimo, iżoferta ta zawiera błędy w obliczeniu ceny
bądźteżrażąco niskącenęw stosunku do przedmiotu zamówienia, co winno
skutkowaćjej odrzuceniem (art. 89 ust. 1 pkt 6 i art. 89 ust. 1 pkt 4 upzp), czego
zamawiający nie uczynił, a do czego był zobowiązany na podstawie przepisów
ustawy;
3)
niedokonanie wyboru w części 1, jako najkorzystniejszej oferty złożonej
przez Konsorcjum firm: Wojskowe Zakłady Inżynieryjne S.A. W Dęblinie, StoczniaŻuławy Spółka z o.o. w Piaskowcu i Autobox Spółka z o.o. w Starachowicach, co
w konsekwencji pozbawiło w.w. wykonawców możliwości uzyskania zamówienia.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu;
1)
unieważnienia dokonanej przez Zamawiającego czynności oceny ofert i
wyboru jako najkorzystniejszej w części 1 oferty złożonej przez Janusza Kanię,
prowadzącego działalnośćgospodarcząpod nazwąAGREGATY PEX - POOL PLUS
w Dębicy;
2)
dokonania powtórnej oceny ofert złożonych w części 1;
3)
wykluczenia z postępowania Janusza Kanię, prowadzącego działalność
gospodarcząpod nazwąAGREGATY PEX - POOL PLUS w Dębicy i uznania
złożonej przez niego oferty za odrzuconą, oraz odrzucenia złożonej przez niego
oferty z uwagi na błędy w obliczeniu ceny bądźteżrażąco niskącenęw stosunku do
przedmiotu zamówienia;
4)
dokonania wyboru w części 1, jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez
Konsorcjum firm: Wojskowe Zakłady Inżynieryjne S.A. w Dęblinie, StoczniaŻuławy
Spółka z o.o. w Piaskowcu i Autobox Spółka z o.o. w Starachowicach ;
5)
obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego, w tym
równieżkosztami zastępstwa radcy prawnego.
W uzasadnieniu Odwołujący podał:
1) W odniesieniu do zarzutu dotyczącego niewykazania spełnienia przez
wykonawcę, którego oferta uznana została za najkorzystniejszą warunków
udziału w postępowaniu (art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy) i nie wykluczenia go
z postępowania oraz nie uznania jego oferty za odrzuconą:
- w SIWZ w rozdziale 5 i 6 Zamawiający określił warunki udziału w postępowaniu oraz
zamieścił wykaz oświadczeńi dokumentów jakie majądostarczyćwykonawcy w celu
potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu oraz niepodlegania wykluczeniu
na podstawie art. 24 ustawy; w rozdziale 6 SIWZ - wykaz oświadczeńi dokumentów jakie
majądostarczyćwykonawcy w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału
w postępowaniu - Zamawiający określił,że w celu potwierdzenia spełniania warunku
opisanego w rozdziale 5 ust. 1, pkt. 2b) Wykonawca zobowiązany jest złożyćwykaz
zawierający co najmniej dwie należycie wykonane usługi w okresie ostatnich trzech lat przed
upływem terminu składania ofert, odpowiadające swoim rodzajem przedmiotowi zamówienia,
tj. w odniesieniu do części 1 - usługi napraw lub remontów pojazdów posiadających zdolność
pokonywania głębokich przeszkód wodnych. W SIWZ Zamawiający zawarł również
informację,że oceny spełnienia warunku dysponowania odpowiednim potencjałem
technicznym oraz osobami zdolnymi do wykonania zamówienia dokona na podstawie
złożonego przez Wykonawcęoświadczenia, stanowiącego załącznik nr 2 do SIWZ.
Odwołujący podkreślił,że w SIWZ zamawiający zażądał złożenia przez wykonawców
ubiegających sięo udzielenie zamówienia koncesji Ministra Spraw Wewnętrznych
i Administracji na wykonywanie działalności gospodarczej w zakresie wytwarzania i obrotu
materiałami wybuchowymi, bronią, amunicjąoraz wyrobami i technologiąo przeznaczeniu
wojskowym lub policyjnym zgodnie z ustawąz dnia 22 czerwca 2001 r. (Dz. U. z 2001 r. Nr
67 poz. 679 z późn. zm.) o wykonywaniu działalności gospodarczej w zakresie wytwarzania
i obrotu materiałami wybuchowymi, bronią, amunicjąoraz wyrobami i technologią
o przeznaczeniu wojskowym lub policyjnym.
- wymaganąkoncesjęwinny posiadaćwszystkie podmioty ubiegające sięo udzielenie
zamówienia oraz w jego wykonaniu uczestniczące. Dotyczy to zarówno wykonawców
ubiegających sięo udzielenie zamówienia (niezależnie od tego czy samodzielnie czy w
ramach konsorcjum), jak równieżpodmiotów, które będąw wykonaniu takiego zamówienia
uczestniczyćjako podwykonawcy. Koncesjonowaniu podlega bowiem wytwarzanie obrót
materiałami wybuchowymi, bronią, amunicjąoraz wyrobami i technologiąo przeznaczeniu
wojskowym lub policyjnym.
- odwołujący powołał sięna ustawowądefinicjęobrotu określonąw art. 3 ust. 1 pkt. 2 ustawy
z dnia 22 czerwca 2001 r. o wykonywaniu działalności gospodarczej w zakresie wytwarzania
i obrotu materiałami wybuchowymi, bronią, amunicjąoraz wyrobami i technologiąo
przeznaczeniu wojskowym lub policyjnym, zgodnie z którąprzez obrót należy rozumieć
„działalność handlową dotyczącą materiałów wybuchowych, broni, amunicji oraz wyrobów i
technologii o przeznaczeniu wojskowym lub policyjnym, w tym pośrednictwo polegające na
negocjowaniu, doradztwie handlowym, pomocy w zawieraniu umów oraz organizowaniu
przemieszczania materiałów wybuchowych, broni, amunicji oraz wyrobów i technologii o
przeznaczeniu wojskowym lub policyjnym, z wyłączeniem spedytorów, wykonywaną na
terytorium Rzeczypospolitej Polskiej”.
- każdy podmiot uczestniczący w wykonaniu zamówienia, niezależnie od tego czy wykonuje
je jako wykonawca, czy teżpodwykonawca, choćby nawet jego podwykonawstwo
ograniczało sięjedynie do wykonania określonych czynności, czy teższeroko rozumianego
wsparcia logistycznego lub organizacyjnego, uczestniczy w obrocie i winien posiadaćw tym
zakresie ważnąkoncesję. Koncesja przypisana jest indywidualnie danemu podmiotowi
i uprawnienia z niej wynikające nie mogąbyćprzenoszone na inne podmioty. Pogląd taki
znajduje potwierdzenie w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 14 lipca 2010 r.
KIO/UZP 1311/10; KIO/UZP 1312/10; KIO/UZP 1313/10, w którym KIO stwierdziło, iż
„przedmiotem udostępnienia nie mogq być posiadane uprawnienia do wykonywania
określonej działalności. Koncesja jest przypisana indywidualnie oznaczonemu podmiotowi,
który nie może przenosić uprawnień z tytułu koncesji na inne podmioty. Przepis art. 26 ust.
2b p.z.p. nie wprowadza wyjątku od tej zasady.”. Powyższe dotyczy równieżsytuacji,
w której wykonawca w celu potwierdzenia spełnienia warunków posiadania wiedzy
i doświadczenia oraz dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym oraz osobami
zdolnymi do wykonania zamówienia posiłkuje siędoświadczeniem oraz potencjałem
technicznym i osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, innych podmiotów.
- nie można uznać,że wykonawca ubiegający sięo udzielenie zamówienia - Janusz Kania,
prowadzący działalnośćgospodarcząpod nazwa AGREGATY PEX - POOL PLUS w Dębicy,
spełnia w.w. warunki udziału w postępowaniu, w sytuacji gdy na potwierdzenie spełnienia
warunku posiadania wiedzy i doświadczenia oraz na potwierdzenie dysponowania
odpowiednim potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi do wykonania zamówienia
składa „ZOBOWIĄZANIE” (str. 5 oferty) oraz wykaz usług (załącznik nr 3 - str. 7 oferty)
zrealizowanych przez inny podmiot, skoro osoba ta nie posiada wymaganej koncesji na
wykonywanie działalności gospodarczej w zakresie wytwarzania i obrotu materiałami
wybuchowymi, bronią, amunicjąoraz wyrobami i technologiąo przeznaczeniu wojskowym
lub policyjnym zgodnie z ustawąz dnia 22 czerwca 2001 r. (Dz. U. z 2001 r. Nr 67 poz. 679
z późn. zm.) o wykonywaniu działalności gospodarczej w zakresie wytwarzania i obrotu
materiałami wybuchowymi, bronią, amunicjąoraz wyrobami i technologiąo przeznaczeniu
wojskowym lub policyjnym.
- w niniejszej sprawie wykonawca ubiegający sięo udzielenie zamówienia, choćby nawet
sam wymaganąkoncesjęposiadał, jeżeli sam nie spełnia innych warunków udziału w
postępowaniu, nie może polegaćna wiedzy i doświadczeniu oraz na potencjale technicznym
i osobach zdolnych do wykonania zamówienia podmiotu, który takiej koncesji nie posiada.
Wykonywanie przez osobętrzeci usług podobnych do usług stanowiących przedmiot
zamówienia, w sytuacji gdy nie posiada ona koncesji, wżaden sposób nie może być
traktowane jako wykonanie usług odpowiadających swoim rodzajem przedmiotowi
zamówienia.
- w konsekwencji niewykluczenie z postępowania i dokonanie przez Zamawiającego wyboru
jako najkorzystniejszej w części 1 oferty złożonej przez Janusza Kanięprowadzi do sytuacji
w której zamówienie wykonywaćbędąwykonawcy niespełniający wymogów nałożonych
ustawąz dnia 22 czerwca 2001 r. o wykonywaniu działalności gospodarczej w zakresie
wytwarzania i obrotu materiałami wybuchowymi. Działania takie sąniezgodnie z przepisami
prawa zamówieńpublicznych oraz ustawy o wykonywaniu działalności gospodarczej
w zakresie wytwarzania i obrotu materiałami wybuchowymi, bronią, amunicjąoraz wyrobami
i technologiąo przeznaczeniu wojskowym lub policyjnym, a nadto w sposób ewidentnyświadcząo nierównym traktowaniu wykonawców.
- odwołujący wskazał na treśćart. 36 w.w. ustawy, zgodnie z którym, kto wykonuje
działalnośćgospodarcząw zakresie wytwarzania lub obrotu materiałami wybuchowymi,
bronią, amunicjąalbo wyrobami i technologiąo przeznaczeniu wojskowym lub policyjnym
bez koncesji podlega karze pozbawienia wolności od roku do lat 10. Oznacza to tym samym,że jużsamo złożenie oferty (pomijając kwestiępóźniejszego wykonania umowy), w której
jako podwykonawcęwskazuje siępodmiot nieposiadający koncesji stanowi usiłowanie
popełnienia przestępstwa, a działanie Zamawiającego, który wyboru takiej oferty dokonał
należy rozpatrywaćw kategorii pomocnictwa.
- fakt braku wiedzy, doświadczenia oraz niedysponowanie odpowiednim potencjałem
technicznym oraz osobami zdolnymi do wykonania zamówienia znajduje potwierdzenie
w załączonym do oferty certyfikacie AQAP obejmującym jedynie: ,,projektowanie, produkcję,
obsługę i serwis agregatów prądotwórczych i urządzeń napędzanych silnikami oraz handel
nimi i sprzedaż artykułów elektrycznych”. Powyższe dotyczy także certyfikatu ISO.
2) W odniesieniu do zarzutu wyboru w części 1, jako najkorzystniejszej oferty
złożonej przez Janusza Kanię, mimo, iż oferta ta zawiera błędy w obliczeniu
ceny bądź też rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, co
winno skutkować jej odrzuceniem (art. 89 ust. 1 pkt 6 art. 89 ust. 1 pkt 4
ustawy):
- w SIWZ Zamawiający w rozdziale 13 - Sposób obliczenia ceny określił, iżcena oferty
uwzględniaćma wszystkie zobowiązania; nadto powinna ona obejmowaćwszystkie koszty
związane z wykonaniem przedmiotu zamówienia oraz warunkami stawianymi przez
zamawiającego. Zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia, określonym w rozdziale 3 SIWZ,
w części 1, przedmiotem zamówienia jest wykonanie w latach 2012 - 2014 usługi remontu
głównego parku pontonowego PP-64 - wg szczegółowych „Wymagańeksploatacyjno -
technicznych”, stanowiących załącznik nr 5 do siwz. Przy takich zapisach SIWZ w zakresie
opisu przedmiotu zamówienia oraz sposobu obliczania ceny, bezżadnych wątpliwości uznać
należy,że cena oferty powinna dotyczyć całego zamówienia, a zatem 3 lat;
- w złożonej ofercie Janusz Kania zaoferował wykonanie zamówienia za kwotęnetto:
5.081.268,24 PLN, brutto 6.249.959,94 PLN (formularz oferty str. 2). Ofertęzawierającątaką
cenęuznaćnależy albo za ofertęzawierającąbłędy w obliczeniu ceny bądźteżrażąco niską
cenęw stosunku do przedmiotu zamówienia, przy czym niezależnie od tego jak takącenę
potraktować(czy jako cenęzawierającąbłąd, czy teżcenęrażąco niską), za każdym razem
oferta taka winna zostaćodrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 lub art. 89 ust. 1 pkt 4
ustawy, czego zamawiający nie uczynił, a do czego był zobowiązany na podstawie
przepisów ustawy;
- tak zaoferowanej ceny nie można uznaćjako oczywistej omyłki rachunkowej, która może
zostaćpoprawiona w trybie określonym w art. 87 ustawy. Przez omyłkęrachunkową, należy
bowiem rozumiećomyłkęw przeprowadzeniu rachunków na liczbach przy obliczaniu ceny.
W sytuacji zaśgdy takich rachunków nie ma (co ma miejsce w niniejszej sprawie) nie można
mówićo omyłce lecz o błędzie w obliczeniu ceny, który nie może byćpoprawiony w trybie
w.w. przepisu, a jego stwierdzenie skutkuje odrzuceniem oferty (art. 89 ust. 1 pkt 6). Pojęcie
błędu wiąże się z instytucją oświadczenia woli w rozumieniu prawa cywilnego. W świetle
tego prawa błąd stanowi jedną z wad oświadczenia woli (art. 82 i nast. Kc). Błąd Oznacza
mylne wyobrażenie o prawdziwym stanie rzeczy, a istotny jest wówczas, gdy uzasadnia
przypuszczenie, że gdyby składający oświadczenie woli nie działał pod wpływem błędu
i oceniał sprawę rozsądnie, nie złożyłby oświadczenia tej treści (art. 84 § I i 2 Kc) - por.
Prawo Zamówień Publicznych - Komentarz pod redakcją Tomasza Czajkowskiego Urząd
Zamówień Publicznych, Warszawa 2007, teza 8 do art. 87 str. 299). Jednocześnie, gdyby
przyjąć,że cena wskazana w ofercie jest prawidłowa, to niejako automatycznie należałoby
uznać,że jest ona rażąco niska. Każda z tych sytuacji winna skutkowaćodrzuceniem oferty.
- z nieznanych odwołującemu przyczyn – zamawiający nie udostępnił na prośbęWZInżS.A.
W Dęblinie korespondencji prowadzonej z Januszem Kanią- w ogłoszeniu o wyborze oferty
najkorzystniejszej znalazła sięinformacja,że ofertąnajkorzystniejsząjest oferta złożona
przez Janusza Kanięzawierająca cenębrutto 18.749.880,00 PLN. Domniemywaćmożna,że
zamawiający w niewyjaśniony sposób i w oparciu o nieznanąodwołującemu podstawę
prawną, poprawił zaoferowanąprzez Janusza Kanięcenę. Działanie takie, jako
nieznajdujące oparcia w obowiązujących przepisach nie może zostaćzaakceptowane.
- działania zamawiającego polegające na wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej
przez Janusza Kanię, prowadzącego działalnośćgospodarcząpod nazwąAGREGATY PEX
- POOL PLUS w Dębicy mimo, iżwykonawca ten nie spełnia warunków udziału
w postępowaniu, a nadto złożona przez niego oferta winna zostaćodrzucona, sąniezgodne
z obowiązującymi w tym zakresie przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówieńpublicznych, i jako takie winny zostaćunieważnione.
Zamawiający w dniu 12 czerwca 2012 r. złożył odpowiedźna odwołanie, w której uwzględnił
wszystkie zarzuty odwołania.
Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przystąpił wykonawca Janusz
Kania, prowadzący działalnośćgospodarcząpod nazwąAGREGATY PEX - POOL PLUS
w Dębicy, wykazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyśćZamawiającego.
Wykonawca Janusz Kania, prowadzący działalnośćgospodarcząpod nazwąAGREGATY
PEX - POOL PLUS w Dębicy, wobec dokonanego uwzględnienia wszystkich zarzutów
odwołania, złożył na posiedzeniu sprzeciw, w związku z czym odwołanie podlegało
merytorycznemu rozpatrzeniu.
Uwzględniając dokumentację z analizowanego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, w tym w szczególności postanowienia ogłoszenia o zamówieniu,
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, ofertę wykonawcy Janusza Kani,
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą AGREGATY PEX - POOL PLUS
w Dębicy, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron oraz
uczestnika złożone w trakcie rozprawy, ustalono i zważono, co następuje:
W pierwszej kolejności ustalono,że nie została wypełnionażadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwołania, o których mowa w art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień
publicznych. Ustalono dalej,że wykonawca wnoszący odwołanie posiada interes
w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwościąponiesienia szkody
w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179
ust. 1 ustawy Prawo zamówieńpublicznych, gdyżuwzględnienie odwołania w sposób
postulowany przez odwołującego może skutkowaćuzyskaniem przez odwołującego
zamówienia.
Przepis art. 192 ust. 2 ustawy Prawo zamówieńpublicznych stanowi,że uwzględnienie
odwołania może miećmiejsce tylko wtedy, gdy zostanie stwierdzone takie naruszenie
przepisów ustawy, które miało lub może miećistotny wpływ na wynik postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego. W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej, na gruncie
analizowanej sprawy, w zakresie wyznaczonym treściąpostawionych w odwołaniu zarzutów
brak jest podstaw do przypisania działaniom zamawiającego w postępowaniu takich
naruszeńustawy.
Na wstępie podkreślenia wymagajądwie zasadnicze uwagi wyznaczające zakres
rozstrzygnięcia przez KrajowąIzbęOdwoławczą.
Pierwsza –że Krajowa Izba Odwoławcza przy rozpatrywaniu odwołania jest związana
zakresem zarzutów podniesionych w odwołaniu, nie jest zatem dopuszczalna rozszerzająca
analiza kwestii i zagadnień, które w odwołaniu nie zostały zakwestionowane. Krajowa Izba
Odwoławcza, w myśl art. 192 ust. 7 ustawy Prawo zamówieńpublicznych, nie może orzekać
co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Konsekwentnie, Krajowa Izba
Odwoławcza rozstrzyga ożądaniach stanowiących odzwierciedlenie zarzutów kierowanych
wobec kwestionowanej czynności. Nie jest zatem dopuszczalnym wyjście poza zakres
kwestionowanej czynności i postawionych wobec niej zarzutów. Na powyższe zwrócił uwagę
Sąd Okręgowy w Rzeszowie w uzasadnieniu wyroku z dnia 18 kwietnia 2012 r. w spr.
o sygn. I Ca 117/12: „W zakresie postępowania odwoławczego art. 180 ust. 1 i 3 pzp
stanowi, że odwołanie które powinno zawierać zwięzłe przedstawienie zarzutów, przysługuje
wyłącznie od niezgodnej z przepisami ustawy czynności zamawiającego podjętej
w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub zaniechania czynności, do której jest
zobowiązany na podstawie ustawy. Natomiast w myśl art. 192 ust. 7 pzp KIO nie może
orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Z jednej strony zostało więc
wprowadzone przedmiotowe ograniczenie dla odwołującego się w postaci niezgodnej
z przepisami ustawy czynności zamawiającego, a z drugiej strony dla KIO, które nie może
orzekać co do zarzutów niezwartych w odwołaniu. (…) Z analizy powyższych przepisów
można wyciągnąć dwa zasadnicze wnioski dla niniejszej sprawy. Po pierwsze, zarówno
granice rozpoznania sprawy przez KIO jak i Sąd są ściśle określone przez zarzuty
odwołania, oparte na konkretnej i precyzyjnej podstawie faktycznej.”
Druga – na etapie oceny ofert, zarówno zamawiający jak i Krajowa Izba Odwoławcza
w okolicznościach dokonywanej w ramach wniesionegośrodka ochrony prawnej kontroli
działańi zaniechańzamawiającego, sązwiązani brzmieniem ogłoszenia oraz specyfikacji
istotnych warunków zamówienia: określonymi w tych dokumentach zasadami i warunkami
postawionymi przez zamawiającego na użytek danego postępowania. Kształt brzmienia
specyfikacji istotnych warunków zamówienia na obecnym etapie postępowania nie może być
kwestionowany: termin na wniesienie odwołańw zakresie brzmienia specyfikacji istotnych
warunków zamówienia a także ogłoszenia (dziesięciodniowy od dnia ogłoszenia lub
zamieszczenia specyfikacji) jużupłynął, nie sposób zatem aktualnie, na obecnym etapie
postępowania skutecznie kwestionowaćbrzmienia specyfikacji istotnych warunków
zamówienia lub ogłoszenia. Zgodnie bowiem z treściąart. 182 ust. 2 ustawy Prawo
zamówieńpublicznych, odwołanie wobec treści ogłoszenia o zamówieniu, a jeżeli
postępowanie jest prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego, także wobec
postanowieńspecyfikacji istotnych warunków zamówienia, wnosi sięw terminie 10 dni od
dnia publikacji ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej lub zamieszczenia
specyfikacji istotnych warunków zamówienia na stronie internetowej - jeżeli wartość
zamówienia jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8; lub 5 dni od dnia zamieszczenia ogłoszenia w Biuletynie Zamówień
Publicznych lub specyfikacji istotnych warunków zamówienia na stronie internetowej - jeżeli
wartośćzamówienia jest mniejsza niżkwoty określone w przepisach wydanych na podstawie
art. 11 ust. 8 powołanej ustawy. W okolicznościach analizowanej sprawy, postanowienia
specyfikacji istotnych warunków zamówienia zostały w sposób definitywny i wiążący dla
uczestników postępowania ukształtowane, zatem na obecnym etapie, dla oceny
kwestionowanych w odwołaniu zaniechańzamawiającego, konieczne jest branie pod uwagę
treści tego dokumentu w brzmieniu, jaki został ustalony na dzieńskładania ofert. Brak jest
bowiem podstaw do rewizji tego dokumentu, przyjmowania odmiennego znaczenia jego
postanowieńwbrew ostatecznie ukształtowanej, niezakwestionowanej we właściwym trybie
treści.
I tak, uzasadniając dokonane rozstrzygnięcie, w zakresie podniesionych zarzutów
uwzględniono okoliczności:
1. W odniesieniu do zarzutu, wskazującego na zaistnienie podstawy do
wykluczenia wykonawcy Janusza Kani, prowadzącego działalność gospodarczą
pod nazwą AGREGATY PEX - POOL PLUS w Dębicy z uwagi na niewykazanie
spełnienia przez tego wykonawcę, warunków udziału w postępowaniu (art. 24
ust. 2 pkt 4 ustawy) oraz zaniechania uznania jego oferty za odrzuconą:
Na wstępie podkreślenia wymaga, iżrzecząpozostawionązamawiającemu jest uznanie,
jakie warunki będąwystarczającymi dla prawidłowej realizacji zamówienia, jakie cechy,
właściwości oraz zasoby musi posiadaćw konkretnym postępowaniu wykonawca, by dawać
rękojmię
prawidłowej
i
niezakłóconej
realizacji
zamówienia,
lub
przynajmniej
uprawdopodobnićtakie jego wykonanie.
Warunki udziału w postępowaniu sązatem opracowywane na użytek konkretnego
postępowania, z uwzględnieniem jego zakresu, specyfiki, założonej przez zamawiającego
metodyki wykonywania zamówienia. Brak jest zatem podstaw do generalizowania w tej
mierze na podstawie innych postępowań, także prowadzonych przez tego samego
zamawiającego, czy dotyczących analogicznego przedmiotu zamówienia.
Przepis art. 22 ust. 1 ustawy wymienia kategorie warunków udziału w postępowaniu, jakie
zamawiający może w konkretnym postępowaniu postawić– spośród których może dokonać
doboru tych, które sąniezbędne i celowe do zbadania zdolności wykonawcy do realizacji
zamówienia. Następnie te ogólne kategorie podlegająkonkretyzacji na użytek
prowadzonego postępowania – jako opis sposobu dokonywania oceny spełnienia warunku
udziału w postępowaniu (art. 36 ust. 1 pkt 5 oraz 6 ustawy), którego zadaniem jest
wypełnienie treściątych ogólnych kategorii – opisanie stanów, które będąuznawane za
reprezentatywne dla danego warunku. Wreszcie zamawiający dokonuje opisu mechanizmu
służącego uznaniu postawionych w konkretnym postępowaniu warunków za spełnione –
poprzez skonstruowanie na użytek danego postępowania listy dokumentów, jaka jest
niezbędna dla uznania za udokumentowane spełnienia postawionych warunków udziału
w postępowaniu. Czyni to poprzez opracowanie wykazu oświadczeńlub dokumentów, jakie
majądostarczyćwykonawcy w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału
w postępowaniu (art. 36 ust. 1 pkt 6 ustawy).
Zamawiający nie jest przy tym obowiązany do dokonania opisu wszystkich warunków
wymienionych w art. 22 ust. 1 ustawy, a jedynie tych, które uważa za niezbędne z punktu
widzenia zapewnienia prawidłowości wykonania zamówienia publicznego, na co wskazuje
treśćart. 26 ust. 2a ustawy, zgodnie z którym wykonawca jest zobowiązany do wykazania
spełnienia warunków udziału w postępowaniu tylko i wyłącznie nażądanie zamawiającego
i w zakresie przez niego wskazanym.
Biorąc pod uwagępowyższe uwagi ogólne, znajdująceźródło w treści ustawy Prawo
zamówieńpublicznych, dla oceny zasadności podniesionego przez odwołującego zarzutu
wskazującego na niespełnienie przez Janusza Kanię, prowadzącego działalność
gospodarcząpod nazwąAGREGATY PEX - POOL PLUS w Dębicy postawionych
w analizowanej sprawie warunków udziału w postępowaniu, koniecznąjest analiza brzmienia
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, w części dotyczącej warunku udziału
w postępowaniu, sposobu dokonywania oceny jego spełnienia, jak równieżdokumentów
jakie były wymagane dla potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu,
w zakresie, w jakim postawiono zarzut niespełnienia tych warunków przez wykonawcę
Janusza Kanię, prowadzącego działalnośćgospodarcząpod nazwąAGREGATY PEX -
POOL PLUS w Dębicy.
W opracowanej na użytek przedmiotowego postępowania specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, zamawiający zawarł następujące postanowienia:
W rozdziale 5, tytułowanym WARUNKI UDZIAŁU W POSTĘPOWANIU ORAZ OPIS
SPOSOBU DOKONYWANIA OCENY SPEŁNIANIA TYCH WARUNKÓW, zamawiający
postanowił:
1. Zgodnie z art. 22 ust.1 ustawy, o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy,
którzy spełniają warunki, dotyczące:
1) posiadania uprawnień do wykonywania określonej działalności lub czynności, jeżeli
przepisy prawa nakładają obowiązek ich posiadania:
Zamawiający dokona oceny spełnienia tego warunku na podstawie:
a) złożonego przez Wykonawcę oświadczenia, stanowiącego załącznik nr 2 do
siwz,
b) przedstawionej przez Wykonawcę koncesji, o której mowa w rozdziale 6 ust. 3;
2) posiadania wiedzy i doświadczenia:
Zamawiający dokona oceny spełnienia tego warunku na podstawie:
a) złożonego przez Wykonawcę oświadczenia, stanowiącego załącznik nr 2 do
siwz,
b) przedstawionego przez Wykonawcę wykazu, o którym mowa w rozdziale 6 ust. 4
siwz;
3) dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi
do wykonania zamówienia:
Zamawiający dokona oceny spełnienia tego warunku na podstawie złożonego przez
Wykonawcę oświadczenia, stanowiącego załącznik nr 2 do siwz;
(…)
2. Na podstawie art. 26 ust. 2 b ustawy, w postępowaniu o udzielenie zamówienia mogą
wziąć udział Wykonawcy, którzy będą polegać na wiedzy i doświadczeniu, potencjale
technicznym, osobach zdolnych do wykonania zamówienia lub zdolnościach
finansowych innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących ich
z nimi stosunków. W powyższym przypadku należy złożyć zobowiązanie, o którym
mowa w rozdziale 7 ust. 4 siwz.
W
przypadku
podmiotów
udostępniających
Wykonawcy
swoje
zasoby
i jednocześnie biorących udział w realizacji zamówienia, Wykonawca zobowiązany
jest przedstawić dokumenty dotyczące tych podmiotów, określone w rozdziale 6
ust. 2 oraz rozdziale 7 ust. 6 siwz.
3. W postępowaniu mogą wziąć udział Wykonawcy, którzy nie podlegają wykluczeniu
z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 ustawy.
4. Z postępowania zostaną wykluczeni Wykonawcy, o których mowa w art. 24 ust. 2
ustawy.
Zamawiający, w rozdziale 6 specyfikacji istotnych warunków zamówienia, tytułowanym
WYKAZ OŚWIADCZEŃ I DOKUMENTÓW, JAKIE MAJĄ DOSTARCZYĆ WYKONAWCY W
CELU POTWIERDZENIA SPEŁNIANIA WARUNKÓW UDZIAŁU W POSTĘPOWANIU ORAZ
NIEPODLEGANIA WYKLUCZENIU NA PODSTAWIE ART. 24 UST. 1 USTAWY ust. 3 – 6
określił następujące dokumenty, jakich wymaga dla potwierdzenia spełnienia postawionych
warunków:
2. W zakresie potwierdzenia niepodlegania wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 ustawy,
należy przedłożyćponadto:
1) aktualny odpis z właściwego rejestru, jeżeli odrębne przepisy wymagająwpisu
do rejestru, w celu wykazania braku podstaw do wykluczenia w oparciu o art. 24 ust.
1 pkt. 2 ustawy, wystawiony nie wcześniej niż6 miesięcy przed upływem terminu
składania ofert, a w stosunku do osób fizycznych oświadczenie w zakresie art. 24
ust. 1 pkt. 2 ustawy (wzór – w załączniku nr 3 do siwz),
2) aktualne zaświadczenie właściwego naczelnika urzędu skarbowego potwierdzające,że Wykonawca nie zalega z opłacaniem podatków lub zaświadczenie,że uzyskał
przewidziane prawem zwolnienie, odroczenie lub rozłożenie na raty zaległych
płatności lub wstrzymanie w całości wykonania decyzji właściwego organu -
wystawione nie wcześniej niż3 miesiące przed upływem terminu składania ofert,
3) aktualne zaświadczenie właściwego oddziału Zakładu UbezpieczeńSpołecznych lub
Kasy Rolniczego Ubezpieczenia Społecznego potwierdzające,że Wykonawca nie
zalega z opłacaniem składek na ubezpieczenie zdrowotne i społeczne, lub
potwierdzenie,że uzyskał przewidziane prawem zwolnienie, odroczenie lub
rozłożenie na raty zaległych płatności lub wstrzymanie w całości wykonania decyzji
właściwego organu - wystawione nie wcześniej niż3 miesiące przed upływem
terminu składania ofert,
4) aktualnąinformacjęz Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 24
ust. 1 pkt. 4-8 ustawy – wystawionąnie wcześniej niż6 miesięcy przed upływem
terminu składania ofert,
5) aktualnąinformacjęz Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 24
ust. 1 pkt. 9 ustawy - wystawionąnie wcześniej niż6 miesięcy przed upływem
terminu składania ofert (zgodnie z przepisami o odpowiedzialności podmiotów
zbiorowych za czyny zabronione pod groźbąkary).
3. W celu potwierdzenia spełniania warunku opisanego w rozdziale 5 ust. 1, pkt. 1b),
Wykonawca zobowiązany jest przedłożyć koncesję o której mowa w art. 6 ustawy z dnia 22
czerwca 2001 r. o wykonywaniu działalności gospodarczej w zakresie wytwarzania i obrotu
materiałami wybuchowymi, bronią, amunicją oraz wyrobami i technologią o przeznaczeniu
wojskowym lub policyjnym (Dz.U Nr 67, poz. 679 z późn. zm.), uprawniającą do
prowadzenia działalności gospodarczej w zakresie określonym w WT III załącznika nr 2
do Rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 3 grudnia 2001 r. w sprawie rodzajów broni i
amunicji oraz wykazu wyrobów i technologii o przeznaczeniu wojskowym lub policyjnym, na
których wytwarzanie lub obrót jest wymagana koncesja (Dz.U. nr 145 poz. 1625).
4. W celu potwierdzenia spełniania warunku opisanego w rozdziale 5 ust. 1, pkt. 2b)
Wykonawca zobowiązany jest złożyć wykaz zawierający co najmniej dwie należycie
wykonane usługi w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert
(a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych – wykaz usług należycie
wykonywanych),
odpowiadające
swoim
rodzajem
przedmiotowi
zamówienia
(tj.
w odniesieniu do części 1 – usługi napraw lub remontów pojazdów posiadających zdolność
pokonywania głębokich przeszkód wodnych, zaś w zakresie części 2 – usługi napraw lub
remontów gąsienicowych transporterów pływających) – według wzoru, określonego w
Załączniku nr 4 do siwz. Jeżeli okres prowadzenia działalności przez Wykonawcę jest
krótszy niż 3 lata – należy wykazać usługi zrealizowane w tym okresie. Każda z wykazanych
usług musi mieć minimalną wartość odpowiednio:
1) dla części 1 zamówienia – min. 1 800 000,00 zł brutto (tj. pierwsza usługa – min.
1 800 000,00 zł brutto oraz druga usługa – min. 1 800 000,00 zł brutto),
2) dla części 2 zamówienia – min. 700 000,00 zł brutto (tj. pierwsza usługa – min.
700 000,00 zł brutto oraz druga usługa – min. 700 000,00 zł brutto).
Do przedłożonego wykazu należy dołączyć dokumenty potwierdzające, że ujęte
w wykazie usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie.
(…)
6.
Ocena spełniania warunków udziału w postępowaniu będzie przebiegać na podstawie
listy dokumentów, jakie wykonawca ma obowiązek przedłożyć w swojej ofercie.
Spełnianie powyższych warunków Zamawiający będzie oceniał według formuły
spełnia/nie spełnia.
W rozdziale 7 Informacja o dokumentach, w ust. 4 zamawiający zawarł szczegółowe
wymagania co do zobowiązania podmiotu trzeciego, w razie korzystania przez wykonawcęz
możliwości polegania na zasobach podmiotu trzeciego, a w ust. 5-6 – takie wymagania co do
konsorcjum oraz podmiotu mającego siedzibęlub miejsce zamieszkania za granicą:
4. Wykonawca powołujący się przy wykazywaniu spełnienia warunków udziału
w postępowaniu na potencjał innych podmiotów przedkłada pisemne zobowiązanie innych
podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich
przy wykonywaniu zamówienia.
Zobowiązanie podmiotu trzeciego winno wyrażać w sposób wyraźny i jednoznaczny wolę
udzielenia wykonawcy ubiegającemu się o udzielenie zamówienia odpowiedniego zasobu –
wskazywać
jego
rodzaj,
czas
udzielenia,
a
także
inne
istotne
okoliczności,
w tym wynikające ze specyfiki tego zasobu.
Zobowiązanie należy złożyć w formie oryginału, podpisane przez podmiot
udostępniający zasoby.
Wykonawca, w przypadku korzystania z zasobów podmiotów trzecich, które będą brały
udział w realizacji zamówienia zobowiązany jest przedstawić dokumenty na potwierdzenie
braku
podstaw
do
wykluczenia
tych
podmiotów
z
postępowania
o udzielenie zamówienia tj.: dokumenty o których mowa w rozdziale 6 ust. 2 oraz
w rozdziale 7 ust. 6 siwz.
(…)
6. W przypadku, gdy Wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania poza terytorium
Rzeczypospolitej Polskiej, zobowiązany jest przedłożyć:
1) dokument lub dokumenty, wystawione w kraju, w którym ma siedzibę lub miejsce
zamieszkania, potwierdzające odpowiednio, że:
a) nie otwarto jego likwidacji ani nie ogłoszono upadłości – wystawiony nie
wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania ofert,
b) nie zalega z uiszczaniem podatków, opłat, składek na ubezpieczenie
społeczne i zdrowotne albo że uzyskał przewidziane prawem zwolnienie,
odroczenie lub rozłożenie na raty zaległych płatności lub wstrzymanie w
całości wykonania decyzji właściwego organu - wystawiony nie wcześniej niż
3 miesiące przed upływem terminu składania ofert,
c) nie orzeczono wobec niego zakazu ubiegania się o zamówienie - wystawiony
nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania ofert,
2) zaświadczenie właściwego organu sądowego lub administracyjnego miejsca
zamieszkania albo zamieszkania osoby, której dokumenty dotyczą, w zakresie
określonym w art. 24 ust. 1 pkt. 4–8 ustawy – wystawione nie wcześniej niż 6
miesięcy przed upływem terminu składania ofert.
Zamawiający nie wprowadził ograniczeńw zakresie podwykonawstwa - w rozdziale 3 ust. 7
specyfikacji istotnych warunków zamówienia postawiłżądanie, by wykonawca wskazał
w ofercie części zamówienia, które zamierza powierzyćpodwykonawcom (art. 36 ust.4
ustawy), także w formularzu ofertowym należało podaćpowyższe informacje.
Analiza przytoczonych postanowieńspecyfikacji istotnych warunków zamówienia wskazuje,
iżzamawiający postawił wyraźne wymaganie wobec wykonawców ubiegających się
o udzielenie tego zamówienia, by posiadały koncesjęo której mowa w art. 6 ustawy z dnia
22 czerwca 2001 r. o wykonywaniu działalności gospodarczej w zakresie wytwarzania
i obrotu materiałami wybuchowymi, bronią, amunicjąoraz wyrobami i technologią
o przeznaczeniu wojskowym lub policyjnym (Dz.U Nr 67, poz. 679 z późn. zm.),
uprawniającądo prowadzenia działalności gospodarczej w zakresie określonym w WT III
załącznika nr 2 do Rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 3 grudnia 2001 r. w sprawie
rodzajów broni i amunicji oraz wykazu wyrobów i technologii o przeznaczeniu wojskowym lub
policyjnym, na których wytwarzanie lub obrót jest wymagana koncesja (rozdział 5 ust. 1 pkt
1, rozdział 6 ust. 3 specyfikacji istotnych warunków zamówienia). Powyższe wymaganie
odnosi sięjedynie do wykonawcy ubiegającego sięo zamówienie. Jak wskazano wyżej,
odrębnymi sąwymagania stawiane wobec wykonawcy, z osobna zaśnależy traktować
wymagania złożenia określonych dokumentów w postępowaniu wobec podmiotu trzeciego,
z zasobów którego – zgodnie z uprawnieniem płynącym z treści art. 26 ust. 2 b ustawy –
wykonawca może skorzystać. Zamawiający opisał ponadto wymagane dokumenty, które
wykonawca obowiązany jest złożyć, jeśli polega na zasobach podmiotu trzeciego na
zasadach określonych w tym przepisie. Wśród nich zamawiający zawarł zamknięty katalog
dokumentów – tak jak wymaga tego znajdujący zastosowanie do sytuacji podmiotu
trzeciego, z zasobów którego wykonawca skorzystał w postępowaniu o zamówienie
publiczne przepis § 1 ust. 2 w zw. z § 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od
wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogąbyćskładane. Zgodnie z tym przepisem
jeżeli wykonawca, wykazując spełnianie warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy,
polega na zasobach innych podmiotów na zasadach określonych w art. 26 ust. 2b ustawy,
a podmioty te będąbrały udział w realizacji części zamówienia, zamawiający możeżądaćod
wykonawcy przedstawienia w odniesieniu do tych podmiotów dokumentów wymienionych
w § 2, to jest oświadczenia o braku podstaw do wykluczenia; aktualnego odpisu z
właściwego rejestru, aktualnego zaświadczenia właściwego naczelnika urzędu skarbowego;
aktualnego zaświadczenia właściwego oddziału Zakładu UbezpieczeńSpołecznych lub Kasy
Rolniczego Ubezpieczenia Społecznego; aktualnej informacji z Krajowego Rejestru Karnego.
Zamawiający skorzystał z uprawnienia i postawił w takiej sytuacji wymaganie złożenia
wymienionych w tym przepisie dokumentów. Nie ma wśród tych dokumentów koncesji. Nie
sposób zatem w sposób rozszerzający – wbrew literalnemu brzmieniu specyfikacji istotnych
warunków zamówienia (rozdział 5, 6 i 7) a także wykraczając poza zamknięty katalog
dokumentów we wskazanym przepisie rozporządzenia – traktowaćpostawionego wobec
wykonawcy wymagania złożenia koncesji jako dotyczącego równieżkażdego podmiotu, który
będzie uczestniczył w wykonywaniu zamówienia. Argumentacja zawarta w odwołaniu wyraża
zatem racje i postulaty, wobec treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, co do
rozumienia jej postanowieńw sposób, który nie znajduje, nawet w sposób pośredni, oparcia
w jej postanowieniach.
Ponadto, wbrew dalszej argumentacji zawartej w odwołaniu, nie jest uzasadnione
wywodzenie – tak jak czyni to odwołujący – o niewykazaniu przez wykonawcęspełnienia
warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia, osób zdolnych do
wykonania zamówienia a także potencjału technicznego, w oparciu o nieposiadanie koncesji
przez podmiot udostępniający wymienione zasoby.
Po pierwsze, wniosek o niewykazaniu warunku w zakresie osób i potencjału technicznego na
podstawie braku koncesji podmiotu udostępniającego, podniesiony w odwołaniu bez
szerszego uzasadnienia zdaje siępomijać,że koncesja związania jest nie z udostępnianą
osobączy potencjałem technicznym (maszyny, urządzenia, technologie, linie produkcyjne) a
z przedsiębiorcą.
Po drugie – zamawiający nie wprowadziłżadnych ograniczeńw zakresie uczestnictwa
podmiotu trzeciego w wykonywaniu zamówienia – czy to w części dotyczącej
podwykonawstwa, czy teżpoprzez szczególne wymagania dotyczące udostępnienia
zasobów podmiotu trzeciego, jeśli podmiot ten miałby uczestniczyćw realizacji zamówienia.
Zamawiający natomiast podał wyraźne i czytelne wytyczne, w jaki sposób wykonawca
polegający na zasobach podmiotu trzeciego na zasadach określonych w art. 26 ust. 2 b
ustawy ma wykazaćdysponowanie takim potencjałem: w rozdziale 7 ust. 4 specyfikacji
istotnych warunków zamówienia zawarł wskazania co do treści zobowiązania, jego formy,
a także wymagane dokumenty, które należy złożyć, jeśli podmiot udostępniający zasoby
będzie brał udział w realizacji zamówienia. Zamawiający w sposób szczególny zaakcentował
przy tym, poprzez „wyboldowanie” tekstu obowiązek złożenia takich dokumentów oraz to,że
zostały one wyspecyfikowane w rozdziale 6 ust. 2 oraz w rozdziale 7 ust. 6 specyfikacji.
W Rozdziale 6 ust. 2 specyfikacji istotnych warunków zamówienia wymienione zostały
następujące dokumenty: aktualny odpis z właściwego rejestru, jeżeli odrębne przepisy
wymagająwpisu do rejestru, a w stosunku do osób fizycznych - oświadczenie w zakresie art.
24 ust. 1 pkt. 2 ustawy (przy czym zamawiający określił wzór takiego oświadczenia);
aktualne zaświadczenie właściwego naczelnika urzędu skarbowego; aktualne zaświadczenie
właściwego oddziału Zakładu UbezpieczeńSpołecznych lub Kasy Rolniczego Ubezpieczenia
Społecznego; aktualna informacja z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym
w art. 24 ust. 1 pkt. 4-8 oraz 9 ustawy. W rozdziale 7 ust. 6 specyfikacji istotnych warunków
zamówienia określone natomiast zostały analogiczne dokumenty dla podmiotów
zagranicznych. Zamawiający w rozdziale 3 ust. 7 specyfikacji istotnych warunków
zamówienia dopuścił także korzystanie z podwykonawstwa bez ograniczeń,żądając jedynie,
by wykonawca wskazał w ofercie części zamówienia, które zamierza powierzyć
podwykonawcom (art. 36 ust.4 ustawy); konsekwentnie wymagał w formularzu ofertowym
podania powyższych informacji. Ustawa Prawo zamówieńpublicznych pozwala przy tym
ograniczyćzakres podwykonawstwa – art. 36 ust. 4 i 5 stanowi, iżzamawiającyżąda
wskazania przez wykonawcęw ofercie części zamówienia, której wykonanie powierzy
podwykonawcom; wykonawca może powierzyćwykonanie zamówienia podwykonawcom,
z wyjątkiem przypadku gdy ze względu na specyfikęprzedmiotu zamówienia zamawiający
zastrzeże specyfikacji istotnych warunków zamówienia,że częśćlub całośćzamówienia nie
może byćpowierzona podwykonawcom.
Odwołujący przy tym wżadnej mierze nie kwestionuje treści zobowiązania, skuteczności
porozumienia między wykonawcąJanuszem Kanią, prowadzącym działalnośćgospodarczą
pod nazwąAGREGATY PEX - POOL PLUS w Dębicy a podmiotem udostępniającym,
w innym zakresie aniżeli okolicznośćnieposiadania przez ten podmiot koncesji.
Okolicznośćnieposiadania przez podmiot udostępniający koncesji nie dyskwalifikuje przy
tym ważności, skuteczności udostępnienia wiedzy i doświadczenia a także innych zasobów
(osób zdolnych do wykonania zamówienia oraz potencjału technicznego). Ważność
i skutecznośćtakiego zobowiązania nie jest uzależniona od posiadania lub nie odpowiedniej
koncesji. Innąsprawąjest ewentualna, podnoszona przez odwołującego, odpowiedzialność
za prowadzenie działalności gospodarczej bez koncesji, która jednak pozostaje bez związku
z ważnościązobowiązania do udostępnienia wskazanych w nim zasobów.
Nie sposób zatem wywodzićo niewykazaniu spełnienia warunku udziału w postępowaniu na
podstawie nieposiadania koncesji przez podmiot udostępniający, jeśli zamawiający nie
postawił takiego wymagania wobec podmiotu uczestniczącego w realizacji zamówienia.
Nie może przy tym stanowićpodstawy do wnioskowania o niewykazaniu spełnienia przez
wybranego wykonawcęwarunku udziału w postępowaniu ewentualna celowośćposiadania
przez podmiot uczestniczący w realizacji zamówienia spornej koncesji. Argumentacje
prezentowane przez strony, zarówno odwołującego jak przystępującego – jedna zmierzająca
do wykazania,że taka koncesja jest niezbędna, druga zaś–że wykonywanie zamówienia
może odbyćsiębez szkody dla zamawiającego przez podmiot nie posiadający koncesji,
bowiem elementy sprzętu wojskowego podlegające naprawie będąwymontowywane,
mogłyby miećzatem znaczenie jedynie w zakresie tłumaczącym celowośćalbo konieczność
stawiania wymagania od każdego podmiotu uczestniczącego w realizacji zamówienia
posiadania takiej koncesji. Takie teżznaczenie należy przypisaćzłożonym przez strony -
odwołującego i przystępującego pismom pochodzącym z Ministerstwa Spraw Wewnętrznych
i Administracji co obowiązku posiadania koncesji. Nie przesądzając tej kwestii – jako
dotyczącej ewentualnego brzmienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
dostrzeżenia wymagaże na obecnym etapie sąto rozważania spóźnione. Specyfikacja
istotnych warunków zamówienia uzyskała ostateczny kształt i nie ma w niej wymagania
nałożonego na wykonawcę, z którego by wynikał obowiązek posiadania przez podmioty
uczestniczące w realizacji zamówienia spornej koncesji albo zastrzeżenie podwykonawstwa
z obowiązkiem posiadania przez podwykonawcękoncesji. Prezentowane przez
odwołującego oraz przystępującego tezy i argumentacje na obecnym etapie mogąstanowić
co najwyżej postulaty co do kierunku lub sposobu ukształtowania specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, które jednak pozostają– przy definitywnie ustalonym jej brzmieniu –
poza zakresem dopuszczalnej ingerencji.
Odwołujący zasadnośćprezentowanego stanowiska wywodził także z wytycznych
formułowanych w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, w tym uzasadnienia wyroku
dnia 14 lipca 2010 r. KIO/UZP 1311/10; KIO/UZP 1312/10; KIO/UZP 1313/10 a także wyroku
z 7 czerwca 2012 r. w spr. o sygn. KIO 1116/12. Dostrzeżenia wymaga jednak,że pierwsze
z przytaczanych przez odwołującego orzeczeńdotyczy zupełnie innej kwestii, to jest
dopuszczalności przeniesienia uprawnieńz koncesji na wykonawcęz zastosowaniem
regulacji art. 26 ust. 2 b ustawy. W analizowanej sprawie wykonawca dysponuje
odpowiedniąkoncesjąi nie korzysta z potencjału podmiotu trzeciego w tym zakresie.
Sytuacja jest odwrotna – to podmiot trzeci udostępnia posiadane zasoby w postaci wiedzy
i doświadczenia, osób zdolnych do wykonania zamówienia a także potencjału technicznego,
nie posiadając koncesji. Spornąsprawąnie jest zatem przeniesienie uprawnieńz koncesji na
podstawie przepisu art. 26 ust. 2 b ustawy, lecz to, czy nastąpiło wykazanie spełnienia
warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia, osób zdolnych do
wykonania zamówienia oraz potencjału technicznego, jeśli podmiot udostępniający
wymienione zasoby deklaruje uczestnictwo w realizacji zamówienia, a zarazem nie posiada
tej koncesji.
Nie może także wpływaćna ocenęskuteczności udostępnienia wiedzy i doświadczenia,
osób zdolnych do wykonania zamówienia oraz potencjału technicznego w przedmiotowym
postępowaniu drugie z przytaczanych orzeczeńKrajowej Izby Odwoławczej. Istotnie,
zawierając ocenępostanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia przygotowanej
dla innego postępowania, prowadzonego przez tego samego zamawiającego w przeszłości,
wskazuje ono między innymi,że w tamtej sprawie mają zastosowanie względem przedmiotu
zamówienia objętego postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego przepisy ustawy
z dnia 22.06.2001 (art. 6 ust.1 pkt 1) oraz rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 3 grudnia
2001 r. wydanego na podstawie delegacji zawartej w art. 6 ust. 3 w/w ustawy, a dokładnie
niniejszy przedmiot zamówienia mieści się zarówno w poz. WT III poz. 1, jak i ust. 3
załącznika nr 2 do w/w rozporządzenia, a także,że w poddanym analizie postępowaniu
mamy do czynienia z wyrobem koncesjonowanym o przeznaczeniu wojskowym. Zaś
przedmiotem remontu nie są tylko i wyłącznie czynności ślusarsko-blacharskie, ale remont
silnika oraz podwozia wraz z podzespołami. Dostrzeżenia jednak wymaga, iżorzeczenie –
nawet jeśli dotyczy analogicznego stanu faktycznego, czy tożsamego rodzajowo zamówienia
– nie jest orzeczeniem wydanym w odniesieniu do tego postępowania; zamawiający,
a następnie Krajowa Izba Odwoławcza w ramach kontroli sprawowanej w trybieśrodków
ochrony prawnej nie sązwiązani zawartąw nim ocenąi argumentacją. Nie dotyczy ono
zresztąwżadnej mierze obowiązku wymagania koncesji wobec innych podmiotów niż
wykonawca, jak przykładowo podwykonawca, czy teżpodmiot udostępniający swoje zasoby.
Nie jest zatem dopuszczalne przyjmowanie swego rodzaju rozszerzonej skuteczności tego
orzeczenia, sięgającej innych postępowań. Fakt,że zamawiający w analizowanym
postępowaniu zdecydował siępostawićwarunek udziału w postępowaniu w postaci
wymagania koncesji wobec wykonawcy zamówienia, nie oznacza jeszcze,że można to
wymaganie rozszerzyćna podmioty udostępniające swoje zasoby – jeśli takiego wymagania
wobec nich nie stawia. Nie oznacza to także,że motywacja, jaka decydowała o uznaniu za
wymaganąkoncesji w innym postępowaniu znajdowałaby zastosowanie także w odniesieniu
do podmiotów uczestniczących w realizacji zamówienia. Reasumując, wskazywany przez
odwołującego na potwierdzenie zasadności jego twierdzeńwyrok Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 7 czerwca 2012 r. w spr. o sygn. KIO 116/12 nie ma znaczenia
rozstrzygającego w przedmiotowym postępowaniu. To znaczenie ma przede wszystkim treść
ostatecznie ukształtowanej specyfikacji istotnych warunków zamówienia, w treści wyżej
przytoczonej.
Zmiana znaczenia specyfikacji istotnych warunków zamówienia na obecnym etapie, poprzez
takąjej interpretację, która nie znajduje odzwierciedlenia w treści jej postanowień,
stanowiłaby niedopuszczalnązmianęreguł w trakcie postępowania, nie dającąsiępogodzić
z wyrażonymi w art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówieńpublicznych zasadami przygotowania
i prowadzenia postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz
równego traktowania wykonawców.
Nie potwierdził sięzatem, wbrew twierdzeniom odwołania zarzut naruszenia art. 24 ust. 2
pkt. 4 ustawy Prawo zamówieńpublicznych, zaśdecyzjęzamawiającego w przedmiocie
oceny dokumentów złożonych przez wykonawcęJanusza Kanię, prowadzącego działalność
gospodarcząpod nazwąAGREGATY PEX - POOL PLUS w Dębicy należało uznaćza
prawidłową.
2. W odniesieniu do zarzutu, wskazującego na zaistnienie podstawy do
odrzucenia oferty wykonawcy Janusza Kani, prowadzącego działalność
gospodarczą pod nazwą AGREGATY PEX - POOL PLUS w Dębicy z uwagi na
błąd w obliczeniu ceny albo rażąco niską cenę (art. 89 ust. 1 pkt 4 i 6 ustawy):
Nie podzielono argumentacji podniesionej w odwołaniu wskazującej,że cena zawiera błąd
w obliczeniu ceny albo jest rażąco niską.
Istotnie, wykonawca Janusz Kania, prowadzący działalnośćgospodarcząpod nazwą
AGREGATY PEX - POOL PLUS w Dębicy w formularzu ofertowym podał jako cenękwotę
6.249.960,00 zł, podczas gdy odwołujący wskazał kwotę22.499.132,94 zł.
Zwrócićjednak należy uwagęna konstrukcjęformularza ofertowego opracowanego na
użytek przedmiotowego postępowania, w którym w części wstępnej mówi się:
„1. W odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu, po zapoznaniu się z treścią Specyfikacji
Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ), w tym załączonymi „Wymaganiami eksploatacyjno
– technicznymi” oraz wzorem umowy, składam ofertę zgodnie z treścią SIWZ i oferuję
wykonanie zamówienia (w każdym roku kalendarzowym, wskazanym w rozdziale 3 SIWZ) na
warunkach określonych we wzorze umowy za następującą cenę:
Netto:................................... zł (słownie:.............................................................................)
Brutto: ............................... zł (słownie: ............................................................................),
w tym podatek VAT ....... %, kwota .............. zł (słownie: ................................................),
przy czym wartość brutto usługi wykonanej na 1 szt. sprzętu wynosi odpowiednio:
- dla samochodu Star 266 AP z blokiem pływającym z parku PP-64 – ………………
brutto,
- dla samochodu Star 266 BP z blokiem brzegowym z parku PP-64 – ……………….
brutto.
2. Umowę realizujemy
1) w 2012 r. – w terminie do dnia 15 listopada 2012 r;
2) w 2013 r. – w terminie do dnia 15 listopada 2013 r;
3) w 2014 r. – w terminie do dnia 15 listopada 2014 r.”
Zgodnie z treściąrozdziału XIII, ust. 1-6 specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
sposób obliczenia ceny został szczegółowo określony w formularzu ofertowym – załącznik nr
1 do specyfikacji; cena oferty uwzględnia wszystkie zobowiązania, musi byćpodana w PLN
cyfrowo i słownie, z wyodrębnieniem podatku VAT. Cena podana w ofercie powinna
obejmowaćwszystkie koszty związane z wykonaniem przedmiotu zamówienia oraz
warunkami stawianymi przez zamawiającego; cena może byćtylko jedna (nie dopuszcza się
wariantowości cen); wszystkie wartości określone w formularzu ofertowym oraz ostateczna
cena oferty musząbyćnaliczone z dokładnościądo dwóch miejsc po przecinku; cenęnależy
przedstawićw formularzu ofertowym (załącznik nr 1 do niniejszej specyfikacji). Wykonawca
jest zobowiązany do wypełnienia i określenia wartości we wszystkich pozycjach
występujących w formularzu ofertowym
na danączęśćzamówienia. Brak określenia wartości
w którejkolwiek pozycji formularza ofertowego na danączęśćzamówienia spowoduje
odrzucenie oferty.
Przytoczone
wyżej
postanowienia
specyfikacji
istotnych
warunków
zamówienia
jednoznacznie odwołująsiędo formularza ofertowego, którego wzór załączony został do
specyfikacji istotnych warunków zamówienia. W formularzu tym zamawiający zawarł treść,
która wskazuje,że cenęza wykonanie zamówienia należało podaćw ujęciu rocznym, to jest
„w każdym roku kalendarzowym”. Podkreślenia wymaga,że koniecznym jest przyjęcie,że
zamawiający w sposób racjonalny przygotował postępowanie, w szczególności opracował
zasadnicze dla postępowania dokumenty w sposób spójny i wzajemnie niesprzeczny.
Specyfikacja istotnych warunków zamówienia jest dokumentem o szczególnym znaczeniu
w postępowaniu, wyznaczając wykonawcom ramy, w jakich mogąsięporuszaćcelem
złożenia poprawnej, niepodlegającej odrzuceniu oferty. Wszelkie nieścisłości, sprzeczności
w jej brzmieniu winny byćtraktowane w sposób nie wywołujący negatywnych skutków dla
wykonawców, którzy w dobrej wierze składająw odpowiedzi na jej postanowienia swoje
oferty. Jeśli w formularzu ofertowym zawarto treść, która mogła wskazywaćna obowiązek
zaprezentowania ceny w ujęciu rocznym – a z takąsytuacjąmamy do czynienia
w przedmiotowej sprawie – to nie sposób stawiaćoczekiwania, by wykonawcy wbrew treści
tak skonstruowanego formularza wskazywali cenęzaprezentowanąw inny sposób. W takiej
bowiem sytuacji formularz nie powinien zawieraćinformacji nawiązujących do perspektywy
rocznej wskazywanej ceny.
Podkreślenia przy tym wymaga,że w formularzu zamawiający wymagał dodatkowo podania
ceny za usługędotyczącą1 sztuki sprzętu, zamieszczając w tym celu dwie pozycje
odnoszące siędo ceny za sztukędwóch rodzajów samochodów, określił nadto w specyfikacji
istotnych warunków zamówienia w rozdziale 3 pkt 1,że w ramach wykonania usługi
remontowi podlega w 2012 r. – 1 komplet sprzętu, w 2013 r. – 1 komplet sprzętu oraz
w 2014 r. – jeden komplet sprzętu, zaśna komplet sprzętu składa sięniezmiennie w każdym
roku zestaw 48 sztuk samochodów jednego rodzaju oraz 6 sztuk samochodów drugiego
rodzaju. Tym samym, niezależnie od mechanizmu prezentacji ceny – czy jako iloczynu liczby
lat oraz wartości zaświadczenie usługi na takiej samej ilości sprzętu w każdym z tych lat
(w ofercie przystępującego 3 x 6.249.959,94 zł) czy jako iloczynu liczby latświadczenia
usługi, liczby samochodów podlegających corocznie usłudze (dla oferty przystępującego 3 x
[(48 x 115.740) + (6 x 115.740)]), efekt rachunkowy uzyskujemy jednakowy. Przy określonym
przez zamawiającego zakresieświadczonej usługi – w każdym z trzech lat jejświadczenia
dotyczącej takiej samej ilości sztuk sprzętu i wymaganiu dodatkowo wskazania ceny za
jednąsztukętakiego sprzętu w odniesieniu do każdego z dwóch rodzajów samochodów,
cena za cały trzyletni okresświadczenia usługi jest zarazem cenąza wykonane usługi na
ogólnej liczbie samochodów, jaka ma byćpoddana corocznie usłudze (48 samochodów
jednego rodzaju oraz 6 sztuk innych samochodów poddawanych w każdym roku usłudze).
Nie można pomijaćbowiem,że zamawiający w formularzu ofertowym wymagał nie tylko
podania ceny za wykonanie zamówienia wskazując w formularzu perspektywęprezentacji tej
ceny za „każdy rok kalendarzowy”, ale wymagał także podania ceny za usługęświadczoną
w odniesieniu do jednego samochodu każdego z dwóch rodzajów. Należy przyjąć,że tego
rodzaju informacje zawarte w formularzu ofertowym składająsięna oświadczenie woli
wykonawcy, dotyczące wykonania zamówienia opisanego w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia wzajemnie spójne: w jednej części wskazujące na cenęw perspektywie rocznej,
w drugiej zaś– w ujęciu cen jednostkowych za każdy z dwóch rodzajów samochodów
poddawanych usłudze. Z tych informacji jednoznacznie wynika cena, za jakąwykonawca
zobowiązał sięwykonaćzamówienie: 18.749.880 zł.
W tych okolicznościach nie sposób stawiaćzamawiającemu zarzutu,że dokonując oceny
oferty przystępującego uznał cenęza poprawnie obliczoną, skoro cena ta została obliczona
zgodnie z mechanizmem zaprezentowanym w formularzu ofertowym. Do tego formularza
wprost przy tym odsyła rozdział 13 specyfikacji istotnych warunków zamówienia dotyczący
sposobu obliczenia ceny, o czym mowa w ust. 1, 5 i 6 specyfikacji. Za właściwe należało
także uznaćsamodzielne przeliczenie przez zamawiającego wartości ceny oferty
przystępującego w okolicznościach, gdy każda z dwóch ofert złożonych w postępowaniu
(odwołującego oraz przystępującego) w różny sposób prezentowała cenę: jedna w ujęciu
rocznym, druga zaśpoprzez wskazanie jej dla całego okresu trzech lat. Każda z ofert
zawiera jednak równieżwymagane oświadczenie dotyczące ceny za usługędotyczącą
jednego samochodu, co przy sztywnych, z góry określonych ilościach usługi (ilościach
samochodów corocznie poddawanych usłudze; w każdym z trzech lat jednakowych) już
samo wystarcza dla określenia wartości zaświadczenie usługi zarówno w ujęciu rocznym jak
i dla całego okresu trzyletniego. Formularz ofertowy zawiera przy tym wzmiankęzawierającą
oświadczenie wykonawcy,że wykona zamówienie w każdym z trzech lat w terminie
wymaganym przez zamawiającego (pkt 2 formularza).
Jakkolwiek bowiem okoliczność,że wykonawcy działający w obrocie profesjonalnym
odmiennie zrozumieli postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia może
przemawiaćo celowości wyeliminowania na przyszłośćewentualnych wątpliwości w zakresie
kształtu formularza ofertowego, to nie oznacza to,że oferta wskazująca cenęzgodnie
z kształtem tego formularza jest ofertąpodlegającąodrzuceniu, jako zawierająca błąd
w obliczeniu ceny, o którym mowa w art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy. Błędy oferty podlegająprzy
tym ocenie przez pryzmat treści art. 87 ust. 2 ustawy. Jak wskazano wyżej, oferta prezentuje
cenęzgodnie z kształtem i wskazaniami zawartymi w formularzu. Nie budzi ona wątpliwości
co do poprawności kalkulacji, biorąc pod uwagępodanie przez wykonawcęceny za usługęświadczonąw odniesieniu do jednego samochodu, która dla całego zamówienia daje kwotę
18.749.880 zł. Kwota ta nie odbiega znacząco od innych cen podanych w postępowaniu,
tj. ceny oferty odwołującego 22.499.132,94 zł. Nie zachodzązatem okoliczności nakazujące
rozważaćcenęprzystępującego w kontekście art. 90 ust. 1 – 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych, lub art. 89 ust. 1 pkt 4 tej ustawy. Dostrzeżenia wymaga,że odwołujący
powyższy zarzut wywodzi z przyjęcia założenia,że cena oferty przystępującego odnosząca
siędo jednego roku, czyli 6.249.959,94 zł jest cenąza wykonanie zamówienia w okresie
trzech lat. Wniosek tego rodzaju nie jest jednak zasadny, jeśli wziąćpod uwagę,że cena
6.249.959,94 zł (a po dokonaniu poprawienia oczywistej omyłki rachunkowej przez
zamawiającego: 6.249.960 zł) jest cenąnie za okres trzech lat a za jeden rok.
Końcowo wskazania wymaga, iżzamawiający nie dokonał poprawienia omyłki, innej aniżeli
oczywista omyłka rachunkowa (art. 87 ust. 2 pkt 2 ustawy) w zakresie prawidłowego
przemnożenia kwoty 115.740 zł przez liczbęsamochodów poddawanych usłudze w jednym
roku (115.740 x 54), do czego zdaje sięnawiązywaćw odwołaniu odwołujący. Zamawiający
– co zostało wyjaśnione na rozprawie – dokonał przeliczenia ceny podanej, wślad za treścią
formularza oferty, dla jednego roku oraz dla jednego samochodu, co pozwoliło mu
porównywaćdwie oferty prezentujące ceny jedna w układzie rocznym druga zaś– trzyletnim
(obie podające przy tym ceny za usługędla jednego samochodu) według tej samej
metodologii. Nie oznacza to jednak dokonania przez zamawiającego nieuprawnionej
modyfikacji oferty złożonej przez Janusza Kanię, prowadzącego działalnośćgospodarczą
pod nazwąAGREGATY PEX - POOL PLUS w Dębicy, czy jej bezpodstawnego poprawienia.
Niewątpliwą, na gruncie przedmiotowego postępowania jawi sięokoliczność,że wykonawcy
w odpowiedzi na brzmienie specyfikacji istotnych warunków zamówienia złożyli oferty, które
w dobrej wierze odpowiadały na postawione warunki i zaprezentowane w specyfikacji
informacje. Jeśli te informacje, poprzez niedostatecznąprecyzjęi staranność,
niekonsekwencje w brzmieniu specyfikacji skutkowały złożeniem przez wykonawców ofert
w różny sposób prezentujących ceny, to nie można ich obarczaćskutkami takiego działania
zamawiającego.
Powyższe czyni postawiony zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 lub 6 ustawy Prawo
zamówieńpublicznych – nieuzasadnionym.
Powyższe okoliczności determinowały wniosek,że nie potwierdziły się– podniesione
w odwołaniu – zarzuty naruszenia art. 24 ust. 2 pkt. 4 oraz art. 89 ust. 1 pkt 4 lub 6 ustawy
Prawo zamówieńpublicznych poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy Janusz Kania,
prowadzącego działalnośćgospodarcząpod nazwąAGREGATY PEX - POOL PLUS
w Dębicy z postępowania jak równieżzaniechanie odrzucenia jego oferty.
Z powyższych względów orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Prawo zamówieńpublicznych oraz w oparciu o przepisy § 5
ust. 3 pkt 2) w zw. z § 3 pkt 1) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca
2010r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. Nr 41 poz. 238). Nie
zasądzono wynagrodzenia pełnomocnika reprezentującego przystępującego, który wygrał
postępowanie, mimo złożonego wniosku o zasądzenie kosztów postępowania, „według norm
przepisanych”. Ustawodawca w powołanych wyżej przepisach nie przyjął, wzorem kpc (art.
109 kpc, postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 15 lutego 2002r., w spr. II CK 134/02)
zasad przyznawania kosztów na podstawie samego tylko wniosku czy oświadczenia (spisu
kosztów), wymagając udokumentowania poniesienia odpowiednich, uzasadnionych kosztów
rachunkiem składanym do akt sprawy. Skoro takiego rachunku przystępujący nie złożył –
wynagrodzenie pełnomocnika nie mogło zostaćzasądzone.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
