rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2012-06-22
rok: 2012
data dokumentu: 2012-06-22
rok: 2012
sygnatury akt.:
KIO 1207/12
KIO 1207/12
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Honorata Łopianowska, Luiza Łamejko, Sylwester Kuchnio Protokolant: Jakub Banasiak
Przewodniczący: Honorata Łopianowska, Luiza Łamejko, Sylwester Kuchnio Protokolant: Jakub Banasiak
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 czerwca 2012 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 czerwca 2012 r. przez
Comarch S.A. w Krakowie w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
prowadzonym przez Zachodniopomorski Uniwersytet Technologiczny w Szczecinie,
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 czerwca 2012 r. przez
Comarch S.A. w Krakowie w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
prowadzonym przez Zachodniopomorski Uniwersytet Technologiczny w Szczecinie,
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu dokonanie modyfikacji treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ), w następujący sposób:
a) podanie w SIWZ ilości, rodzaju i rozmiarów baz danych, których migracja objęta jest
przedmiotem zamówienia;
b) określenie w SIWZ wymaganego sposobu i zakresu integracji zamawianego systemu
z systemami eksploatowanymi przez zamawiającego;
c) określenie w SIWZ funkcjonalności systemu ELS, których zachowania oczekuje
zamawiający od systemu zastępującego system ELS;
d) podanie w SIWZ pełnej i kompletnej listy sprzętu posiadanego przez zamawiającego,
zawierającej informacje na temat jego parametrów oraz licencjonowania, na którym
ma byćwdrożony zamawiany system
e) wykreślenie w rozdz. XVII ust. 13 SIWZ zdania „Bez ważnych przyczyn Wykonawca
nie odmówi Zamawiającemu zmian Umowy w przypadkach i w zakresie wskazanym
w ust. 1 niniejszego działu.”
2. kosztami postępowania obciąża Zachodniopomorski Uniwersytet Technologiczny w
Szczecinie i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczonąprzez Comarch S.A. w
Krakowie tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Zachodniopomorskiego Uniwersytetu Technologicznego w Szczecinie na
rzecz Comarch S.A. w Krakowie kwotę15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy
złotych zero groszy) stanowiącąkoszty postępowania odwoławczego poniesione z
tytułu wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Szczecinie.
..………………….…
……………………...
……………………...
sygn. akt KIO 1207/12
UZASADNIENIE
Zamawiający, Zachodniopomorski Uniwersytet Technologiczny w Szczecinie,
prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie przepisów ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759
ze zm.) – zwanej dalej "ustawą" lub "Pzp" – postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego na wdrożenie systemu informatycznego wspomagającego obsługę
procesu dydaktycznego w Zachodniopomorskim Uniwersytecie Technologicznym w
Szczecinie.
Szacunkowa wartośćzamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w dniu 30.05.2012 r. w Dz.U. UE pod
numerem 2012/S 101-168482. W tym samym dniu na stronie internetowej
zamawiającego zamieszczono specyfikacjęistotnych warunków zamówienia (zwaną
dalej „SIWZ” lub „specyfikacja”).
W dniu 08.06.2012 r. Comarch S.A. w Krakowie wniosła do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej odwołanie względem:
•
czynności dokonania opisu przedmiotu zamówienia w zakresie zobowiązań
wykonawcy określonych w SIWZ, Załączniku nr 1 do SIWZ oraz we wzorze
umowy, w sposób niespójny, niejednoznaczny i nieprecyzyjny, przez co nie
jest możliwe przygotowanie i złożenie oferty w postępowaniu;
•
czynności opisania przedmiotu zamówienia w zakresie zobowiązań
wykonawcy określonych w SIWZ, Załączniku nr 1 do SIWZ oraz we wzorze
umowy, a dotyczących sposobu licencjonowania systemu informatycznego
będącego przedmiotem zamówienia, w sposób utrudniający uczciwą
konkurencjęi naruszający zasadęrównego traktowania wykonawców.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu:
1. Naruszenie art. 144 ust. 1 w zw. 140 ust. 1, art. 7 ust. 1 i art. 29 ust. 1 ustawy -
poprzez jego nadinterpretacjęi zastosowanie w celu wprowadzenia do umowy
podstawy pozwalającej Zamawiającemu na rezygnacjęz realizacji całego
zakresu
zobowiązania
wykonawcy
zgodnie
z
jego
zobowiązaniem
wynikającym z oferty - z przyczyn niezależnych od wykonawcy i nie będących
mechanizmem odstąpienia od Umowy, tj. w sytuacji „braku zainteresowania
Zamawiającego" dalszym wykonaniem umowy pomimo zaakceptowanego i
odebranego pierwszego etapu wykonania zamówienia (tj. Analizy i Koncepcji
Wdrożenia), podczas gdy Zabawiający ma obowiązek dbaćo trwałość
zobowiązania i o ile nie zachodząprzypadki określone w Ustawie lub
przepisach kodeksu cywilnego - nie może z wykonania zamówienia
„zrezygnować", co narusza jednocześnie uprawnienie Wykonawcy do
oczekiwania pewności zakresu przedmiotowego i określonego w ofercie
wynagrodzenia za wykonanie przedmiotu zamówienia oraz narusza zasadę, iż
zakresświadczenia wykonawcy wynikający z umowy ma byćtożsamy z jego
zobowiązaniem zawartym w ofercie.
2. naruszenie art. 29 ust. 1 ustawy poprzez dokonanie opisu przedmiotu
zamówienia w zakresie:
•
wymaganego sposobu licencjonowania systemu informatycznego dla celów
wspomagania obsługi procesu dydaktycznego - dalej „System Informatyczny"
(lub „System"),
•
ewentualnie - w przypadku nieuwzględnienia zarzutu określonego w pkt. 1.
Powyżej - okoliczności opisanych w Rozdziale XVII SIWZ. określonych jako
„brak zainteresowania Zamawiającego" skutkujący rezygnacją(pomimo
odebranej, a zatem zgodnej z SIWZ i umową, Analizy i Koncepcji Wdrożenia)
z dalszej części realizacji Umowy - poprzez brak wskazania kryteriów, jakimi
będzie siękierował Zamawiający dokonując owej rezygnacji.
w sposób, który jest niejednoznaczny i niewyczerpujący, co uniemożliwia
złożenie oferty.
3. naruszenie przepisu art. 29 ust 2 oraz art. 7 ust. 1 ustawy, poprzez dokonanie
opisu przedmiotu zamówienia w zakresie:
•
wykonania migracji danych z innych baz danych do Systemu,
•
integracji Systemu z wykorzystywanymi przez Zamawiającego systemami
informatycznymi,
•
wymagania odnośnie posiadanej infrastruktury (sprzęt/oprogramowanie)
dedykowanej do Wdrożenia i eksploatacji Systemu,
w sposób, który utrudnia uczciwąkonkurencję.
W związku z powyższym Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i:
•
nakazanie Zamawiającemu dokonanie modyfikacji odnośnych zapisów SIWZ
w zakresie opisu przedmiotu zamówienia określonego w SIWZ, Załączniku nr
1 do SIWZ oraz we wzorze umowy w sposób wskazany w uzasadnieniu
odwołania.
•
Nakazanie Zamawiającemu dokonanie modyfikacji zapisów SIWZ poprzez
usunięcie możliwości „rezygnacji" Zamawiającego z realizacji Umowy w
przypadku odbioru Analizy i Koncepcji Wdrożenia.
Właściwe zarzuty iżądania odwołania sformułowano w jego uzasadnieniu:
I.
opis przedmiotu zamówienia - naruszenie art. 29 ust. 1 oraz art. 7 ust. 1 i
29 ust. 2 ustawy
W SIWZ, dokument główny, Rozdział III ust 1 pkt 3) określono jeden z elementów
Przedmiotu zamówienia jako: Udzielenie Zamawiającemu licencji na eksploatację
Systemu informatycznego oraz licencji na dodatkowe, dotyczące Systemu, rezultaty
prac powstałe w wyniku wykonania usług serwisu lub rozwoju Systemu, o których
mowa w ww. pkt 2). Udzielenie licencji, o której mowa w niniejszym punkcie
obejmować musi w szczególności uprawnienie Zamawiającego do dokonywania
modyfikacji (zmian, rozwoju) wdrożonego Systemu informatycznego, na podstawie
odrębnych
od
niniejszego
zamówień,
udzielanych
w
przyszłości
przez
Zamawiającego (lub dowolnie wskazane przez niego osoby) dowolnym podmiotom,
w tym podmiotom wybranym w trybie przetargu nieograniczonego zgodnie z
przepisami ustawy PZP. W tym celu Wykonawca zapewni dostęp do kodów źródłowych Systemu.
W SIWZ, dokument główny, Rozdział III ust 5 określono sposób wdrożenia
oprogramowania: Z zastrzeżeniem dodatkowych postanowień ust. 6 - 9 niniejszego
działu, System informatyczny wymaga wdrożenia jako dzieło (oprogramowanie)
spełniające wymagania Zamawiającego, o których mowa w ust. 3 i 4 niniejszego
działu oraz wymagania ustalone w wyniku opracowania koncepcji wdrożenia
Systemu, o której mowa w ust. 2 pkt 1) niniejszego działu. [...]Żądanie „zapewnienia dostępu do kodówźródłowych Systemu" narusza konkurencję,
albowiem na system składająsięrównieżelementy oprogramowania, konieczne do
jego prawidłowego działania, które nie sąautorstwa wykonawcy (jak np.
oprogramowanie narzędziowe lub inne obce oprogramowanie), co do których
Wykonawcy nie przysługująmajątkowe prawa autorskie. Jest oczywiste, iżw takim
zakresie Wykonawca nie posiadający majątkowych praw autorskich do niektórych
elementów oprogramowania Systemu - nie może Zamawiającemu zapewnićjego
kodówźródłowych, gdyżnie ma takiego prawa. Na takie udostępnienie może zgodzić
sięwyłącznie producent takiego oprogramowania - co stawia go w pozycji
uprzywilejowanej w stosunku do wykonawcy nie będącego takim producentem. Tylko
taki producent spełnia bowiem ww. wymaganie SIWZ.
Co więcej, z tak skonstruowanego opisu przedmiotu zamówienia wprost wynika,że
zamawiany System w całości musi zostaćwykonany przez Wykonawcęrealizującego
przedmiotowe zamówienie, ponieważzobowiązany on jest do zapewnienia dostępu
do kodówźródłowych Systemu (w całości). By spełnićww. wymaganie Wykonawca
realizując przedmiotowe zamówienie, nie mógłby posługiwaćsięoprogramowaniem
firm trzecich, co do których nie przysługująmu majątkowe prawa autorskie. Tylko
bowiem posiadanie autorskich praw majątkowych do CAŁOŚCI Systemu umożliwi
spełnienie wymogów Zamawiającego zarówno w zakresie warunków licencji, jak i
wymogu przekazania kodówźródłowych.
Wyjaśnić
przy
tym
należy,że
tworzenie
i
produkcja
oprogramowania
informatycznego współcześnie odbywa sięw oparciu o dostępne w obrocie
publicznym oprogramowanie COTS („commercial off-the- shelf). Sąto systemy
operacyjne,środowiska deweloperskie, systemy baz danych, frameworki, aplikacje,
biblioteki, komponenty i moduły będące gotowymi produktami komercyjnymi, które
mogąbyć, lecz nie musząbyćautorstwa wykonawcy i które nie sąwytwarzane pod
kątem potrzeb danego klienta (Zamawiającego), a które - na potrzeby
poszczególnych kontraktów - dostosowuje siędo wymagańdanego zamówienia.
Następuje to poprzez specjalistyczne modyfikacje i rozbudowęw/w elementów, oraz
poprzez
niejako
„dołożenie" oprogramowania
dedykowanego,
wykonanego
specjalnie dla danego adresata (czyli dla Zamawiającego) autorstwa wykonawcy,
dzięki czemu wdrażane oprogramowanie w całości jako System może spełnić
wymagania Zamawiającego.
W kontekście niniejszego Zamówienia i tak określonego przedmiotu zamówienia i
wymagańlicencyjnych taka sytuacja jest niemożliwa - Zamawiający oczekuje, aby
Wykonawca dostarczył kodyźródłowe do całego Systemu Informatycznego, a zatem
nie może on skorzystaćz istniejących na rynku elementów COTS, tylko wszystko
musi napisaćod początku. Taka sytuacja wydaje siębyćoczywiście zrozumiała w
sytuacji, kiedy przedmiotem Zamówienia jest Dedykowany system informatyczny -
czyli system informatyczny zbudowany na wyłączne zamówienie danego
zamawiającego, system taki odznacza sięunikatowościąrozwiązańtechnicznych,
sposobu i zasad działania. Dziwi natomiast w sytuacji, w jakiej przedmiotem
Zamówienia jest system dziekanatowy, rozwiązanie z jakiego korzysta w tej chwili
większośćpolskich uczelni wyższych. Zamawiający niejako narzuca Wykonawcy
sposób realizacji tego kontraktu - Wykonawca musi miećmożliwośćprzekazania
kodówźródłowych, co oznacza,że nie może sięposłużyćoprogramowaniem COTS
firm trzecich.
Powyższe oznacza,że Wykonawca będzie zobowiązany przekazaćZamawiającemu
równieżkodyźródłowe np. do systemów operacyjnych, systemów baz danych, czy
oprogramowania COTS System Dziekanatowy - co jest oczywiście niemożliwe, z
przyczyn podanych poniżej. Jeżeli nie jest to zamierzeniem Zamawiającego -
powinien to jasno wskazaćw SIWZ i załącznikach - czego nie uczynił.
Odwołujący wyjaśnił,że:
1) Wykonawca nie będący producentem oprogramowania COTS (systemy
operacyjne, systemy baz danych,środowiska dewlepoerskie, frameworki,
aplikacje użyte na potrzeby Systemu Informatycznego, biblioteki, komponenty
i moduły - jakim jest Comarch S.A. oraz wielu innych wykonawców - nie ma
możliwości przekazania kodówźródłowych oprogramowania, do którego nie
posiada autorskich praw majątkowych. W przeciwnym przypadku naraża się
na roszczenia odszkodowawcze producenta oraz będzie zmuszony złamać
wiążące go z takim producentem umowy partnerskie. Zobowiązanie siędo
powyższego jest jednoznaczne z naruszeniem praw autorskich producenta i
jest legalnie możliwe tylko za jego zgodą.
2) Powyższe powoduje,że ww. zapisy SWIZ jednoznacznie preferują
wykonawców
będących
producentami
oprogramowania
systemów
operacyjnych,
systemów
baz
danych,środowisk
dewlepoerskich,
frameworków oraz ewentualnych aplikacji, które mogązostaćużyte na
potrzeby Systemu Informatycznego. Tylko producenci mający pełnię
autorskich
praw
majątkowych
do
składającego
się
na
System
oprogramowania mogąprzenieśćkodyźródłowe do oprogramowania objętego
licencją. Pozostali wykonawcy mogąoferowaćtylko oprogramowania na
standardowych
warunkach
producentów
w/w
oprogramowania
bazodanowego. Wykonawcy tacy jak Odwołujący - nie będący producentami
takiego oprogramowania - po prostu nie sąw stanie przekazaćkodówźródłowych do oprogramowania bazodanowego, gdyżnie posiadajądo niego
autorskich praw majątkowych.
3) Udzielenie przez Wykonawcęw ramach wykonania zamówienia licencji na
oprogramowanie typu COTS własnego autorstwa - równieżnie może wiązać
sięz obowiązkiem przekazania kodów, narzuconym ww. modyfikacjąSIWZ.Żądanie tego przez Zamawiającego (wynikające z ww modyfikacji) jestżądaniem ograniczającym konkurencję. Takie oprogramowanie COTS jest
bowiem oprogramowaniem, które zostało wykonane przez Wykonawcęna
potrzeby innych klientów, w oparciu o gromadzony latami potencjał i
doświadczenie i które jest podstawa działalności firmy Wykonawcy w danym
obszarze. Przekazanie kodówźródłowych do takiego oprogramowania typu
COTS na zewnątrz byłoby różnoznaczne z zagładącałego sektora
sprzedażowego i produkcyjnego przedsiębiorstwa Wykonawcy. Jeżeli
Zamawiający chciałby nabyćkodyźródłowe do oprogramowania typu COTS
autorstwa Wykonawcy - to winien nabyćdo nich równieżautorskie prawa
majątkowe za stosownym, znacząco oczywiście wyższym wynagrodzeniem.
Decydując sięzaśna licencje na oprogramowanie COTS Zamawiający musi
zrozumieći zaakceptowaćrównieżzasady rynkowe i finansowe jakie stojąza
tego typu rozwiązaniem (COTS) - a mianowicie takie,że kodówźródłowych do
oprogramowania COTS nie przenosi sięw ramach licencji.
Odwołujący zrzucił, iżżądanie przekazania kodówźródłowych do oprogramowania
COTS autorstwa wykonawcy (które mieści sięw zakresie całego oprogramowania
objętego licencją) preferuje wykonawców o małym doświadczeniu, którzy krótko
działająna rynku i mająprodukt, który nie był przedmiotem wielokrotnych wdrożeńna
przestrzeni wielu lat. Tacy wykonawcy nie będąponosićryzyka związanego z
wyzbyciem siękodówźródłowych do produktu, lub ryzyko z tym związane będzie
wielokrotnie mniejsze, pomijalne z punktu widzenia korzyści jakie uzyskająubiegając
sięo niniejsze zamówienie. Wykonawcy ci nie stojąrównieżprzed dylematem, przed
którym stoi obecnie Odwołujący: z jednej strony chce ubiegaćsięo zamówienie gdyż
ma do zaoferowania produkt najwyższej jakości, spełniający wszystkie oczekiwania
funkcjonalne i merytoryczne Zamawiającego, lecz z drugie strony jest zmuszony
przekazaćZamawiającemu kodyźródłowe do oprogramowania typu COTS własnego
autorstwa, które jest podstawąjego działalności.
Ponadto Zamawiający we wzorze umowy §16 ust. 25 upoważnia Wykonawcędo
korzystania w toku wykonywania Umowy wyłącznie z elementów programów
komputerowych licencjonowanych na wolnych licencjach, co jest niezrozumiałe i
preferuje wykonawców, którzy stworzyli swoje systemy dziekanatowe w oparciu o
oprogramowanie typu „open source".
Reasumując - prawidłowe, nieograniczające konkurencjiżądanie od Wykonawcy
przekazania Zamawiającemu kodówźródłowych winno byćograniczone do tej części
oprogramowania COTS, która spełnia łącznie dwa warunki:
a) do oprogramowania typu COTS, do którego posiada on autorskie prawa
majątkowego;
b) do części modyfikowanych oprogramowania COTS, wykonanych na potrzeby
tego zamówienia (dedykowanego dla Zamawiającego w przetargu).
Wskazaćnależy jednocześnie,że dokumentacja przetargowa w tym zakresie jest
bardzo niespójna i wskazuje na brak jednolitego stanowiska Zamawiającego w tym
zakresie, co wyraża sięw różnych niejednoznacznych i wprowadzających
niespójnośćzapisach dokumentacji przetargowej:
Dotyczy: wzór umowy, def. Dokumentacji, w kontekście rozdziału III ust.l pkt 3 i ust. 5
- w definicji Dokumentacji Zamawiający używa rozróżnienia na oprogramowanie
standardowe i oprogramowanie dedykowane, tworzone specjalnie na potrzeby
umowy, przy czym nigdzie oprogramowania te nie zostały zdefiniowane. Oznacza to
niekonsekwencje Zamawiającego w stosunku co do wymagańokreślonych w
rozdziale III ust.l pkt 3 i ust. 5, a co za tym idzie nie jest jasne czy dostarczany
system ma byćwdrożony jako dzieło(cały System Informatyczny ma być
oprogramowaniem dedykowanym, czy teżmoże on składaćsięz elementów
oprogramowania standardowego (COTS), które może stanowićwłasnośćfirm
trzecich, które nie wyrażązgody na udostępnienie kodówźródłowych i modyfikacje
Systemu.
Dotyczy: wzór umowy, definicja Łaty - Zamawiający w def. Łaty dokonuje kolejnej
niekonsekwencji w stosunku do przywołanych rozdziału III ust.l pkt 3 i ust. 5 oraz def.
Dokumentacji, w której wskazuje na oprogramowanie standardowe i dedykowane. W
niniejszej definicji natomiast używa pojęcia „oprogramowania składającego sięna
system" , którego autorem jest producent, a zatem nie wiadomo czy Wykonawca czy
firma trzecia, co kłóci sięz przyjętym modelem wdrożenia określonym jako dzieło.
Na zakończenie należy przytoczyćjeszcze jeden zapis, który powoduje,że sytuacja,
co do sposobu licencjonowania elementów Systemu Informatycznego jest bardzo
niejasna:
W § 5 ust. 9 i 10 wzoru umowy W kontekście części II Zał. Nr. 1 do SIWZ
Zamawiający rości w stosunku do wykonawcy uprawnienie,że na własny koszt bez
możliwości domagania sięod Zamawiającego jakiegokolwiek wynagrodzenia
nabędzie i dostarczy Zamawiającemu Sprzęt lub Oprogramowanie systemowe
umożliwiające poprawne uruchomienie i zgodne z umowa oraz prawem działanie
systemów u Zamawiającego. Może sięzatem okazać,że w wyniku niezbyt
wydajnego działania Systemu konieczne będzie jego skalowanie, tzn. np. zakupienie
serwera komputerowego, z oprogramowaniem systemu operacyjnego i licencjąna
bazędanych Oracle (bo takąbaząposługuje sięZamawiający) - co w konsekwencji
niespójnych zapisów oznacza,że Wykonawca będzie zmuszony do udzielenie
licencji, która obejmowaćmusi w szczególności uprawnienie Zamawiającego do
dokonywania modyfikacji (zmian, rozwoju) wdrożonego Systemu informatycznego,
na podstawie odrębnych od niniejszego zamówień, udzielanych w przyszłości przez
Zamawiającego (lub dowolnie wskazane przez niego osoby) dowolnym podmiotom,
w tym podmiotom wybranym w trybie przetargu nieograniczonego zgodnie z
przepisami ustawy PZP. W tym celu Wykonawca zapewni dostęp do kodówźródłowych Systemu - co jest oczywiście niemożliwe.
W związku z powyższym odwołujący wniósł o nakazanie modyfikacji SIWZ poprzez
wprowadzenie do SIWZ, Załącznika nr 1 i wzoru umowy zapisów, które
jednoznacznie określą,że:
1) Wykonawca będzie zobowiązany do przekazania koduźródłowego wyłącznie
do części oprogramowania COTS co do którego zachodząłącznie poniższe
przesłanki:
a) do którego posiada on autorskie prawa majątkowe;
b) do zmodyfikowanych przez Wykonawcęczęści oprogramowania COTS,
wykonanych na potrzeby niniejszej umowy na rzecz Zamawiającego.
2) Uprawnienia licencyjne upoważniające m.in. do dokonywania modyfikacji
(zmian, rozwoju) wdrożonego Systemu informatycznego, na podstawie
odrębnych od niniejszego zamówień, udzielanych w przyszłości przez
Zamawiającego (lub dowolnie wskazane przez niego osoby) dowolnym
podmiotom, w tym podmiotom wybranym w trybie przetargu nieograniczonego
zgodnie z przepisami ustawy PZP - dotyczyćbędąwyłącznie części
oprogramowania COTS, spełniającego łącznie następujące przesłanki:
a) do którego Wykonawca posiada autorskie prawa majątkowe;
b) do części modyfikowanych oprogramowania COTS, wykonanych na
potrzeby tego niniejszej umowy na rzecz Zamawiającego.
II.
Opis przedmiotu zamówienia w zakresie migracji - - naruszenie art. 29
ust. 1 oraz art. 7 ust. 1 i 29 ust. 2 ustawy
Zamawiający wskazuje w Rozdziale III SIWZ, ust. 2,że w zakres wdrożenia Systemu
Informatycznego wchodzićbędzie wykonanie migracji z innych baz danych do
Systemu. W Załączniku 1 do SIWZ nie ma na ten tematżadnych dodatkowych
informacji. W Załączniku nr 9 do SIWZ Zamawiający wprowadza definicjęMigracji,
wskazuje,że w ramach Etapu I Wdrożenia do zadańwykonawcy będzie należało
przeanalizowanie możliwości i zakresu migracji danych z obecnie wykorzystywanych
systemów oraz baz danych do Systemu, co ma sięwyrazićw postaci Opisu Migracji,
który ma wchodzićw skład Koncepcji Wdrożenia. Następnie określone jest,że w
ramach Etapu II i III Wykonawca zobowiązany będzie do wykonania Migracji danych
do Systemu z dotychczas eksploatowanych przez Zamawiającego systemów
informatycznych oraz innych baz danych, w których zawarte sądane, którymi
zasilony ma byćSystem.
Tymczasem Wykonawca nie wie nawet podstawowej rzeczy: jakie mianowicie
systemy sądotychczas eksploatowane przez Zamawiającego i ile jest tych
systemów, nie wspominając jużo innych, niezbędnych dla wyceny usługi migracji w
ofercie szczegółowych informacji (np. formatu danych, wskazania kto i w jakim
formacie dane udostępni itd.)<
Zamawiający poświęca migracji odrębny rozdział umowy Zamawiający, gdzie
wskazuje,że przedmiotem umowy będzie migracja wszystkich danych
znajdujących
się
we
wszystkich
dotychczas
eksploatowanych
systemach
informatycznych oraz innych bazach danych, w który zawarte sądane i którymi
zasilony ma byćSystem. Z ostrożności procesowej należy wskazać,że występuje
tutaj pewna niespójnośćlogiczna, ponieważZamawiający wymaga aby Wykonawca
dokonał opracowania Opisu Migracji, który będzie zawierał możliwości i zakres
migraq'i danych, a następnie wymaga, aby nastąpiła migraqa wszystkich danych
znajdujących
się
we
wszystkich
dotychczas
eksploatowanych
systemach
informatycznych. Nie jest jasne jakązatem rolęma pełnićAnaliza oraz Opis Migraq'i,
skoro ewentualne zawarte tam ograniczenia wżaden sposób nie mogązostać
uwzględnione?
Aby migracja była w jakikolwiek sposób możliwa do wyceny i podjęcia decyzji co do
możliwości złożenia oferty w przedmiotowym postępowaniu, Zamawiający powinien
tak opis przedmiot zamówienia, aby było to możliwe. Zamawiający wskazał w SIWZ
w rozdziale III ust.4,że wykaz posiadanej i eksploatowanej infrastruktury
informatycznej zawiera Załącznik nr 1 do SIWZ ( częśćII) - chociażzawarte tam
informacje nawet w minimalnym stopniu nie pozwalająnawet stwierdzić, jakie
systemy informatyczne eksploatuje obecnie systemy i jakie tam znajdująsiędane.
Taki opis przedmiotu zamówienia, w którym Zamawiający nie udostępnia wykonawcyżadnych informacji ani danych czy parametrów dotyczących eksploatowanych
systemów informatycznych oraz innych ( zupełnie nie wiadomo jakich) baz danych w
sposób rażący narusza zasady uczciwej konkurencji. Zamawiający zobowiązany jest
wświetle ustawy PZP, do takiego opisu przedmiotu zamówienia, który nie preferujeżadnego z wykonawców. W związku z tym Zamawiający powinien dołożyćwszelkiej
staranności, aby każdy z Wykonawców miał takąsamąwiedzęco do przedmiotu
zamówienia.
Zamawiający ani w SIWZ ani wżadnym z Załączników do SIWZ nie przedstawił
niezbędnych do wyceny przedmiotu zamówienia informacji dotyczących posiadanych
baz danych, z których nastąpićma migracja tj. min:
•
ilośći rodzaje baz danych(proste czy złożone, relacyjne czy obiektowe itp.
Itd.),
•
struktura poszczególnych baz danych(rodzaje i ilośćtabel, zakres i opis
danych w tabelach, relacje pomiędzy danymi, zainstalowane procedury po
stronie serwera baz danych itp. )
•
rozmiar baz danych
•
sposób migracji ze wskazaniem na dane, które maja pierwszeństwo, informacji
na temat spójności danych etc.
Niezależnie od tego Zamawiający nie zapewnia Wykonawcy o możliwości oraz
finansowaniu z własnychśrodków (Zamawiającego) niezbędnej współpracy z
autorami/producentami eksploatowanych systemów informatycznych/baz danych co
jest bezwzględnie wymagane w obowiązujących rekomendacji UZP na udzielanie
zamówieńpublicznych na systemy informatyczne. Reasumując autor lub producent
jednego
lub
więcej
eksploatowanego
prze
Zamawiającego
systemu
informatycznego/bazy danych jest uprzywilejowany w stosunku do Wykonawcy, który
takim autorem lub producentem nie jest, ponieważwie on, jakie dane mająpodlegać
migracji a także zna on wszystkie szczegóły techniczne danych iśrodowiska w jakim
funkcjonują, które majązostaćzmigrowane.
W związku z powyższym wniesiono o nakazanie modyfikacji SIWZ poprzez:
1) wprowadzenie do SIWZ, Załącznika nr 1 częśćII pełnej listy baz danych, z
których ma nastąpićmigracja danych, wraz ze wskazaniem wszystkich
technicznych informacji, dzięki którym możliwa będzie ta migracja a w
szczególności m.in.:
•
ilośći rodzaje baz danych(proste czy złożone, relacyjne czy obiektowe itp.
Itd.),
•
struktura poszczególnych baz danych (rodzaje i ilośćtabel, zakres i opis
danych w tabelach, relacje pomiędzy danymi, zainstalowane procedury po
stronie serwera baz danych itp. )
•
rozmiar baz danych
•
sposób migracji ze wskazaniem na dane, które maja pierwszeństwo, informacji
na temat spójności danych etc.
2) Wprowadzenie do SIWZ oraz wzoru Umowy zapewnienia Zamawiającego,że
pozyska on we własnym zakresie i na własny koszt wszelkie niezbędne do
przeprowadzenia migracji informacje i dane od producentów lub autorów
eksploatowanych baz danych z których ma nastąpićmigraq'a danych do
Systemu Informatycznego
3) Z ostrożności procesowej - o zmianęzapisu §10 ust. 7 na następujący:
„Wykonawca zobowiązuje siędo dokonania Migracji danych znajdujących się
w
dotychczas
eksploatowanych
przez
Zamawiającego
systemach
informatycznych oraz innych bazach danych, w których zawarte sądane,
którymi zasilony ma byćSystem, w zakresie i w sposób ustalony w Koncepcji
Wdrożenia."
III.
opis przedmiotu zamówienia w zakresie integracji - - naruszenie art. 29
ust. 1 oraz art. 7 ust. 1 i 29 ust. 2 ustawy
Na podstawie Załącznika nr 1 do SIWZ, a w szczególności zapisów:
CzęśćI, 1.13, 1.14, 1.16, 1.17
CzęśćI, Tabela I (Wymagania do systemu) pkt 13, pkt 21,
CzęśćI, Tabela VI (Funkcje w zakresie raportowania) pkt 120
CzęśćI, Tabela VIII (Funkcje w zakresie obsługi domów studenckich) pkt 142
CzęśćI, Tabela XIII (Funkcje w zakresie serwisu badania losów zawodowych
absolwentów) pkt 199;
Zamawiający wymaga, aby wdrożony System Informatyczny współpracował z
następującymi systemami eksploatowanymi przez Zamawiającego:
•
System Elektronicznej Legitymacji Studenckiej firmy UNIZETO
•
Aplikacja bankowa
•
System Finansowo - Księgowy nieznanej produkcji
•
Innymi „własnymi aplikacjami Zamawiającego"
•
Systemem kadrowym w zakresie struktury uczelni oraz przypisania
pracowników do jednostek
•
System Finansowo-Księgowy Domów Studenckich
•
Bazy zewnętrzne: Baza studentów uczelni, Baza absolwentów uczelni
Zamawiający w niektórych pozycjach określił, na czym ta współpraca ma polegać,
np. przy ELS: „Zamawiający wymaga pełnej obsługi systemu ELS z poziomu aplikacji
dziekanatowej przy zachowaniu dotychczasowych funkcjonalności systemu ELS. Nie
dopuszcza sięstosowania dodatkowego interfejsu do obsługi systemu ELS,
Zamawiający dopuszcza możliwośćzastąpienia istniejącego systemu ELS
rozwiązaniem proponowanym przez oferenta, pod warunkiem pełnej zgodności z
dotychczas użytkowanym przez zamawiającego systemem, zapewniającym
wszystkie funkcjonalności i obsługęjużwydanych blankietów ELS w standardzie kart
chipowych PC/S.C,", czy przy aplikacji bankowej: „Wymagany jest moduł integrujący
system z aplikacjąbankowąobsługującąsubkonta kandydatów/studentów w
zakresie: opłat związanych z przyjęciem na studia, opłat za wydanie dokumentów
rejestrujących przebieg studiów, opłat zaświadczone usługi edukacyjne (w tym za
drugi kierunek studiów), wypłat stypendiów, opłat za akademiki, itd.”. Przy bazach
danych wiadomo,że ma to być„jakieś” pobieranie lub wymiana danych.
Pomimo najlepszych intencji Odwołującego, nie da sięna podstawie tak
przygotowanego opisu zamówienia przygotowaćoferty ani tym bardziej zrealizować
przedmiotowego zamówienia.
Zamawiający wskazał w SIWZ w rozdziale III ust.4,że wykaz posiadanej i
eksploatowanej infrastruktury informatycznej zawiera Załącznik nr 1 do SIWZ ( część
II) - chociażzawarte tam informacje nawet w minimalnym stopniu nie pozwalają
nawet stwierdzić, jakie systemy informatyczne eksploatuje obecnie systemy i jakiego
rodzaju udokumentowane interfejsy wymiany danych posiadająte systemy. Taki opis
przedmiotu zamówienia, w którym Zamawiający nie udostępnia wykonawcyżadnych
informacji ani danych czy parametrów dotyczących eksploatowanych systemów
informatycznych oraz ich interfejsów w sposób rażący narusza zasady uczciwej
konkurencji. Zamawiający zobowiązany jest wświetle ustawy PZP, do takiego opisu
przedmiotu zamówienia, który nie preferujeżadnego z wykonawców. W związku z
tym Zamawiający powinien dołożyćwszelkiej staranności, aby każdy z Wykonawców
miał takąsamąwiedzęco do przedmiotu zamówienia. Zamawiający ani w SIWZ ani
wżadnym z Załączników do SIWZ nie przedstawił niezbędnych do wyceny
przedmiotu zamówienia informacji dotyczących posiadanych i eksploatowanych
systemów wymienionych powyżej ani teżnie udostępnił dokumentacji, umożliwiającej
oszacowanie integracji z nimi Systemu Informatycznego.
Niezależnie od tego Zamawiający nie zapewnia Wykonawcy o możliwości oraz
finansowaniu z własnychśrodków (Zamawiającego) niezbędnej współpracy z
autorami/producentami eksploatowanych systemów informatycznych/baz danych co
jest bezwzględnie wymagane w obowiązujących rekomendacji UZP na udzielanie
zamówieńpublicznych na systemy informatyczne. Reasumując autor lub producent
jednego
lub
więcej
eksploatowanego
prze
Zamawiającego
systemu
informatycznego/bazy danych jest uprzywilejowany w stosunku do Wykonawcy, który
takim autorem lub producentem nie jest, ponieważwie on, jak i w jakim zakresie
można połączyćsystem, którego jest producentem lub/i autorem z Systemem
Informatycznym. Może zatem dojśćdo sytuacji, w której przedmiot zamówienia nie
będzie mógł byćprzez Odwołującego zrealizowany, bo nie uzyska onżadnych
informacji ani danych od producenta któregośz w/w systemów, ponieważnie ma on
takiego obowiązku. Innąsytuacjąpodlegającąodwołaniu jest kwestia możliwości
zamiany istniejącego systemu Elektronicznej Legitymacji Studenckiej nowym
systemem, dostarczonym przez Wykonawcę. Jest to tylko możliwośćpozorna,
ponieważZamawiający nie wymienił listy funkcjonalności, których posiadanie przez
zamienny system będzie oznaczało „zgodnośćz dotychczas użytkowanym przez
zamawiającego systemem, zapewniającym wszystkie funkcjonalności i obsługęjuż
wydanych blankietów ELS w standardzie kart chipowych PC/S"
W związku z powyższym wniesiono o nakazanie modyfikacji SIWZ poprzez:
1) wprowadzenie do SIWZ, Załącznika nr 1 częśćII pełnej listy systemów wraz z
dokumentacja ich interfejsów wymiany danych, z którymi ma nastąpić
integracją, wraz ze wskazaniem wszystkich technicznych informacji, dzięki
którym możliwa będzie ta integracja a w szczególności m.in.:
•
pełna specyfikacja interfejsu i protokołu wymiany danych
•
pełna dokumentacja w/w elementów umożliwiających integrację
•
oczekiwany zakres danych i procesów w zakresie których ma następować
wymiana danych
•
inne, niezbędne do wyceny informacje techniczne
2) Wprowadzenie do SIWZ oraz wzoru Umowy zapewnienia Zamawiającego,że
pozyska on we własnym zakresie i na własny koszt wszelkie niezbędne do
przeprowadzenia integracji informacje i dane od producentów lub autorów
eksploatowanych systemów i baz danych z których ma nastąpićmigracja
danych do Systemu Informatycznego
3) Udostępnienie pełnej funkcjonalności systemu ELS, dzięki czemu możliwe
będzie określenie wymaganej zgodności w razie chęci wymiany systemu
ELS na nowy.
IV.
opis przedmiotu zamówienia w zakresie konieczności zapewnienia przez
Wykonawcę „płynnej i szybkiej pracy" oraz obowiązek ponoszenia przez
Wykonawcę kosztów rozbudowy posiadanej przez Zamawiającego
infrastruktury
w
przypadku
gdy
uniemożliwia
ona
poprawne
uruchomienie i zgodne z umowa działanie Systemu- - naruszenie art. 29
ust. 1 oraz art. 7 ust. 1 i 29 ust. 2 ustawy
Zamawiający w Załączniku nr 1 do SIWZ wskazuje,że system musi działaćpłynnie i
ma zapewnićszybkąpracę. Jednocześnie w § 5 ust. 9 i 10 wzoru umowy
Zamawiający rości w stosunku do wykonawcy,że na własny koszt bez możliwości
domagania sięod Zamawiającego jakiegokolwiek wynagrodzenia nabędzie Sprzęt
lub Oprogramowanie systemowe umożliwiające poprawne uruchomienie i zgodne z
umowa oraz prawem działanie systemów u Zamawiającego. Wskazaćnależy
jednoznacznie, ze wymogi te w kontekście brzmienia części II Zał. Nr. 1 do SIWZ w
sposób rażący narusza interesy Odwołującego, ponieważopis Sprzętu i
Oprogramowania systemowego jest bardzo ogólny i nie wiadomo, jaki tak naprawdę
sprzęt i oprogramowanie ma byćużytkowane na potrzeby Wdrożenia i
funkcjonowania Systemu Informatycznego. Stawia to w uprzywilejowanej pozycji
dostawców infrastruktury Zamawiającego, ponieważoni takąwiedzęposiadają.
W związku z powyższym wniesiono o nakazanie modyfikacji SIWZ poprzez
uzupełnienie Części II Załącznika nr 1 do SIWZ o pełną, zawierającąwszystkie
parametry (takie jak producent, model, procesor, pamięć, dostępny storage, karty
sieciowe, parametry wydajnościowe bazujące na wiarygodnych benchmarkach etc.)
listęSprzętu oraz wszystkie szczegółowe informacje dotyczące modelu
licencjonowania ( okres licencji, rodzaj licencji, ilośćużytkowników, ilośćprocesorów
itp.) posiadanego i dedykowanego na potrzeby Wdrożenia i eksploatacji Systemu
Informatycznego.
V.
naruszenie art. 144 ust 1 w zw. 140 ust 1. art. 7 ust. 1 i art. 29 ust 1
Ustawy - poprzez wskazanie, że Umowa może rozwiązania po odbiorze
Analizy i Koncepcji Wdrożenia w przypadku utraty przez zamawiającego
..zainteresowania" dalszym wykonywaniem Umowy
Zamawiający wskazuje możliwośćniejako „pomniejszenia" zakresu realizacji umowy
o niewykonanąjej częśćw sytuacji „braku zainteresowania przeprowadzeniem
Wdrożenia" ze strony Zamawiającego (lub teżniespełnienie jego oczekiwańco do
Analizy i Koncepcji Wdrożenia). Zamawiający zamieścił powyższy zapis w części
SIWZ określającej - w myśl art. 144 ust. 1 ustawy - warunki dopuszczalnej zmiany
umowy.
Odwołujący zarzuca, iżZamawiający naruszył swego uprawnienia wynikającego z
ww. przepisu Ustawy i naruszył go poprzez jego nadinterpretacjęi zastosowanie w
celu wprowadzenia do umowy podstawy pozwalającej Zamawiającemu na
rezygnacjęz realizacji całego zakresu zobowiązania wykonawcy zgodnie z jego
zobowiązaniem wynikającym z oferty - z przyczyn niezależnych od wykonawcy i nie
będących mechanizmem odstąpienia od Umowy. Podkreślamy, iżowa rezygnacja
ma nastąpićpomimo zaakceptowanego i odebranego pierwszego etapu wykonania
zamówienia (tj. Analizy i Koncepcji Wdrożenia), podczas gdy Zabawiający ma
obowiązek dbaćo trwałośćzobowiązania i o ile nie zachodząprzypadki określone w
Ustawie lub przepisach kodeksu cywilnego - nie może z wykonania zamówienia
„zrezygnować". Powyższe narusza jednocześnie uprawnienie Wykonawcy do
oczekiwania pewności zakresu przedmiotowego i określonego w ofercie
wynagrodzenia za wykonanie przedmiotu zamówienia oraz narusza zasadę, iż
zakresświadczenia wykonawcy wynikający z umowy ma byćtożsamy z jego
zobowiązaniem zawartym w ofercie.
Ponadto wskazano,że:
Po pierwsze, nie jest jasne na czy ma polegać„brak zainteresowania", skoro intencja
Zamawiającego, który wszczął postępowanie, którego przedmiotem jest Wdrożenie
SI, jego serwis i rozwój oraz udzielenie licencji polega na tym,że jest on
zainteresowany przeprowadzeniem Wdrożenia. Dodatkowo rodzi siępytanie, czy
jeżeli Zamawiający nie będzie jużzainteresowany przeprowadzeniem Wdrożenia, to
czy Wykonawca nadal będzie zobowiązany doświadczenia usług serwisu i rozwoju
oraz udzielenie licencji zgodnie z rozdziałem III ust.l pkt 2i3 SIWZ?
Po drugie nie jest jasne, jakimi kryteriami będzie kierował sięzamawiający decydując
o tym, czy przygotowana Analiza i Koncepcja wdrożenia spełnia bądźnie spełnia
jego oczekiwań.
Po trzecie, Zamawiający wskazuje w pkt 2,że uprawniony będzie do zatrzymania
odebranej Analizy oraz Koncepcji wdrożenia na własne potrzeby w dowolnym
zakresie. Zapis ten jest niespójny z okolicznościąnie spełnienia oczekiwań
Zamawiającego w stosunku do ww. dok. Skoro zostanąone odebrane, to znaczy,że
spełniająone oczekiwania Zamawiającego. Z powyższego wnioskowaćmożna
również,że następuje rozróżnienie pomiędzy kryteriami jakimi kierował siębędzie
Zamawiający decydując o tym, czy dana Analiza i Koncepcja wdrożenia spełnia jego
oczekiwania, a kryteriami odbioru.
W związku z powyższym wniesiono o nakazanie modyfikacji SIWZ poprzez:
1) usunięcie zapisów SIWZ i wzoru Umowy umożliwiających pomniejszanie
zamówienia
w
przypadku
braku
zainteresowania
Zamawiającego
przeprowadzeniem Wdrożenia,
2) ewentualnie (w przypadku nieuwzględnieniażądania określonego w pkt. 1)
powyżej) uzupełnienie dokumentacji przetargowej o pełnąlistękryteriów,
warunkujących „utratęzainteresowania" przeprowadzeniem Wdrożenia,
3) uzupełnienie dokumentacji przetargowej o pełnąlistękryteriów, jakimi kierował
siębędzie Zamawiający decydując o tym, czy Analiza i Koncepcja Wdrożenia
„spełnia jego oczekiwania".
Uwzględniając treść dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia
przekazanej przez zamawiającego oraz dowody, stanowiska i oświadczenia
stron złożone w pismach procesowych i na rozprawie, Izba ustaliła, co
następuje.
I. W treści odwołania zgodnie z rzeczywistościąprzytoczono adekwatne
postanowienia SIWZ, których dotyczy zarzut nr I, co zostało zreferowane
powyżej.
II. W rozdz. III pkt 2 ppkt 3 SIWZ zamawiający wskazał, iżw ramach przedmiotu
zamówienia mieści się: „Wykonanie migracji danych z innych baz danych do
Systemu”
Ponadto zamawiający w §10 zał. nr 9 do SIWZ – Wzór umowy odnośnie
migracji danych postanowił:
„[Migracja danych]
7. Wykonawca zobowiązuje siędo dokonania Migracji wszystkich danych
znajdujących sięw dotychczas eksploatowanych przez Zamawiającego
systemach informatycznych oraz innych bazach danych, w których
zawarte sądane, którymi zasilony ma byćSystem.
8. Przedmiotem Migracji danych objęte będąwszelkie dane niezbędne do
realizacji procesów dydaktyczno-organizacyjnych Zamawiającego
objętych Wdrożeniem. Szczegółowy zakres danych podlegających
migracji zostanie określony w Koncepcji Wdrożenia.
9. Wraz z wykonaniem określonego Modułu Systemu, przed jego
Uruchomieniem Wykonawca zobowiązany jest do przeprowadzenia
Migracji danych do tego Systemu.
10. Szczegółowy zakres, metoda oraz plan Migracji danych zostanie
szczegółowo określony w Koncepcji Wdrożenia z uwzględnieniem
poniższych postanowień. Migracja może byćdokonana metodąręczną
lub
poprzez
pliki
przejściowe
w
uzgodnionym
formacie,
z
uwzględnieniem zasad opisanych poniżej.
11. Migracja danych będzie odbywała sięnajpierw wśrodowisku testowym
stworzonym przez Wykonawcę, a dopiero następnie we właściwymśrodowisku produkcyjnym Zamawiającego.
12. Celem weryfikacji kompletności danych, które były migrowane,
Wykonawca zobowiązany jest zaplanowaćtesty Systemu, które będą
odbywać
się
po Migracji
danych,
w
sposób
umożliwiający
przetestowanie wszelkich procesów w oparciu o migrowane do
Systemu dane.”
Jedynymi informacjami na temat rozmiarów oraz rodzaju danych objętych
wymaganąmigracjąbyły:
Zał. nr 1 do SIWZ - Część1, pkt 1 ppkt 1.2 – „System musi zapewniaćpłynnąi
szybkąpracępo wprowadzeniu do niego danych o 15 000 studentów”;
Zał. nr 1 do SIWZ - Część1, pkt 4, wiersz 20 tabeli – „system powinien
obsługiwaćco najmniej 15 tys. studentów, studiujących na 10 wydziałach oraz
około 2,5 tys. pracowników”.
III. W treści odwołania zgodnie z rzeczywistościąprzytoczono adekwatne
postanowienia SIWZ, których dotyczy zarzut nr III, co zostało zreferowane
powyżej
IV. Zgodnie z zał. nr 1 do SIWZ - Część1, pkt 1 ppkt 1.2, wymagano aby system
zapewniał płynnąi szybkąpracę.
W zał. nr 1 do SIWZ - CzęśćII podano następujący wykaz posiadanej i
eksploatowanej przez Zamawiającego infrastruktury informatycznej (sprzętu,
oprogramowania, itd.):
„Wykaz sprzętu
5.1 Zamawiający posiada wdrożone serwery bazodanowe i dysponuje
infrastrukturąinformatyczną(w postaci sprzętu serwerowego, systemów
operacyjnych, systemów bazodanowych i innych) na bazie, której ma być
wykonany przedmiot zamówienia oraz posiada wykwalifikowany personel
obsługujący wymieniony sprzęt komputerowy i systemy informatyczne.
Zamawiane systemy będązainstalowane na wskazanych serwerach i będą
działaćw istniejącej infrastrukturze, tj. na serwerach działających w oparciu
o architekturęfirmy Intel i system operacyjny Linux RedHat z
zainstalowanąbaza danych Oracle Standard Edition. W dziekanatach
natomiast funkcjonująstacje komputerowe działające w oparciu o system
operacyjny Windows XP, Windows Vista oraz Windows 7. Będące
przedmiotem zamówienia systemy musząbyćkompatybilne z jużistniejącą
u Zamawiającego infrastrukturą.
5.2 Funkcjonalnośćsystemu musi byćdostępna z poziomu aplikacji klienckiej
lub przeglądarki internetowej, wymaganie to dotyczy dostępu do systemu
w szczególności: społeczności akademickiej, pracowników i studentów
uczelni oraz sympatyków uczelni.
5.3 Architektura systemu musi umożliwićkonfiguracjęautomatycznego
tworzenia kopii zapasowych kluczowych danych i konfiguracji systemu bez
konieczności wyłączania systemu.
5.4 Integracja z serwerem poczty na poziomie obsługi poczty elektronicznej,
przydzielania zadań, umawiania spotkańitp. (Zamawiający posiada
wdrożonąobsługępoczty w oparciu o wskazany system oraz posiada
wykwalifikowany personel obsługujący wskazany system pocztowy).
5.5 System powinien umożliwiaćautoryzacjęprzy użyciu legitymacji
studenckiej lub karty pracowniczej.
5.6 Integracja w zakresie repozytorium danych z systemami bazodanowymi
wdrożonymi na uczelni (System Legitymacji Elektronicznej, System
Płatności Masowych, System Pomocy Materialnej), jak w treści SIWZ,
Zamawiający przekaże dokumentacjędo wymienionych systemów na
etapie opracowywania koncepcji i harmonogramu wdrożenia wraz z
doprecyzowywaniem wdrażanych funkcjonalności.”
Natomiast w § 5 ust. 9 i 10 Zał. nr 9 do SIWZ – Wzór umowy, wskazano:
13. „Wykonawca gwarantuje i zapewnia prawidłowe działanie Systemu na
Infrastrukturze Zamawiającego.
14. Ewentualna koniecznośćzmian w Infrastrukturze Zamawiającego na
potrzeby Wdrożenia Systemu obciąża wyłącznie Wykonawcę, który
zobowiązany jest niezwłocznie nabyćna własny koszt, bez możliwości
domagania sięod Zamawiającego jakiegokolwiek wynagrodzenia,
dodatkowy Sprzęt oraz Oprogramowanie Systemowe pozwalające na
poprawne uruchomienie i zgodne z Umowąoraz prawem działanie
Systemów u Zamawiającego”.
V. W rozdz. XVII SIWZ „Dopuszczalne przypadki zmiany zawartej Umowy”, w
ust. 1, wskazano:
Jeżeli po odebraniu przez Zamawiającego Analizy oraz Koncepcji Wdrożenia
Zamawiający nie będzie zainteresowany przeprowadzaniem Wdrożenia lub
teżAnaliza oraz Koncepcja Wdrożenia nie spełniąoczekiwańZamawiającego
dopuszczalna będzie możliwośćpomniejszenia Umowy o niewykonaną
(niezrealizowaną) jeszcze jej część. W przypadku wskazanego pomniejszenia
zakresu Umowy Zamawiający:
1) Zapłaci Wykonawcy wynagrodzenie za wykonanie I Etapu Umowy w
wysokości 15 % wynagrodzenia za Wdrożenie, o którym mowa w § 17 ust. 2
pkt 2.1 Wzoru umowy, chyba,że strony Umowy umówiąsięinaczej;
2) Uprawniony będzie do zatrzymania odebranej Analizy, w tym Koncepcji
Wdrożenia oraz korzystania z tych dokumentów na własne potrzeby w
dowolnym zakresie;
3) Uzyska licencjęna korzystanie z odebranej Analizy oraz Koncepcji Wdrożenia
a zasadach opisanych w § 16 Wzoru umowy.
W rozdz. XVII SIWZ ust. 13 wskazano m.in.: „Bez ważnych przyczyn Wykonawca nie
odmówi Zamawiającemu zmian Umowy w przypadkach i w zakresie wskazanym w ust. 1
niniejszego działu”.
Uwzględniając powyższe Izba zważyła, co następuje:
Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza,że odwołujący legitymuje sięuprawnieniem
do korzystania ześrodków ochrony prawnej wskazanego w art. 179 ust. 1 Pzp, który stanowi,
iżśrodki ochrony prawnej określone w dziale VI Pzp przysługująwykonawcy, uczestnikowi
konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego
zamówienia oraz poniósł lub może ponieśćszkodęw wyniku naruszenia przez
zamawiającego przepisów ustawy.
Przechodząc do rozpatrzenia zarzutów, odnośnie zarzutu nr I dotyczącego ukształtowania w
SIWZ opisu przedmiotu zamówienia (nakładanych na wykonawcęzobowiązań), należy
wskazaćna podstawowe regulacje Pzp stanowiącąniejako miernik i punkt odniesienia dla
wszystkich zarzutów odwołania – mianowicie zgodnie z art. 7 ust. 1 Pzp zamawiający
przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający
zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Następnie zgodnie z
art. 29 ust. 2 ustawy przedmiotu zamówienia nie można opisywaćw sposób, który mógłby
utrudniaćuczciwąkonkurencję, a zgodnie z ust. 1 tego przepisu przedmiot zamówienia opisuje
sięw sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocądostatecznie dokładnych i
zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć
wpływ na sporządzenie oferty.
Przy czym przed rozpatrzeniem zarzutów odwołania powołaćrównieżnależy podstawową
zasadęprawa cywilnego, a nawet całego porządku prawnego – zasadęswobody umów.
Zgodnie z art. 353
1
Kodeksu cywilnego strony zawierające umowęmogąułożyćstosunek
prawny według swojego uznania, byleby jego treśćlub cel nie sprzeciwiały sięnaturze
stosunku, przepisom prawa bądźzasadom współżycia społecznego. Dodatkowo zasada
swobody umów posiada równieżaspekt podmiotowy sprowadzający siędo swobody wyboru
kontrahenta, z którym strona zechce nawiązaćstosunki prawne. Co do zasady więc, to strony
umowy decydująna jakich warunkach, z kim i czy w ogóle zechcądo niej przystąpić.
Jak wskazuje ww. przepis zasada swobody umów doznaje ograniczeńwynikających z
odpowiednich przepisów. Ograniczenia tego typu wprowadzaćbędąprzepisy samego
Kodeksu cywilnego, jak regulacje teżPzp, która w tym zakresie traktowana jest jako lex
specialis w stosunku do regulacji k.c., jako aktu prawnego generalnie regulującego
problematykęstosunków cywilnoprawnych, w tym umów (art. 1 w zw. z art. 2 pkt 13 Pzp).
Zamówienia publiczne udzielane więc będąwyłącznie wykonawcom wybranym zgodnie z
przepisami ustawy (art. 7 ust 3), postępowania o udzielenie zamówienia przygotowywane i
przeprowadzane będąw sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe
traktowanie wykonawców (art. 7 ust. 1), a w szczególności przedmiot zamówienia nie będzie
opisany w sposób, który mógłby utrudniaćuczciwąkonkurencję(art. 29 ust. 2). Z ogólnych, w
istocie proceduralnych, zasad ustawy, jak i całości jej przepisów, wynika szereg
materialnoprawnych ograniczeńzasady swobody umów – zarówno w odniesieniu do swobody
zamawiającego w wyborze kontrahenta, jak i swobody ukształtowania stosunku
umownego/przedmiotu zamówienia. Co do zasady jednak, to wciążzamawiający będzie
decydował o swoim przedmiocie zamówienia (rodzaju, parametrach, zakresie, warunkach jego
realizacji, czy innych obowiązkach umownych etc..) lub sposobie wyłonienia wykonawcy
zamówienia (np. kryteriach oceny ofert, trybie postępowania…).
Pomijając szczegółowe przepisy ustawy określające sposób postępowania zamawiającego w
poszczególnych trybach udzielania zamówienia, podstawowąmaterialnąmiaręi
ograniczeniem swobodnego kształtowania sposobu realizacji jego potrzeb w postanowieniach
specyfikacji (w tym treści umowy i przesądzenia sposobu wyboru odpowiadającego mu
wykonawcy) stanowi wskazana wyżej zasada zachowania uczciwej konkurencji. Odnośnie jej
interpretacji i stosowania należy zastrzec,że nie istnieje i nie może byćpostulowana w
przepisach jakakolwiek konkurencyjnośćabsolutna, a tym samym dopuszczalnośćczy
niedopuszczalnośćjej ograniczania na gruncie prowadzenia postępowańo udzielenie
zamówienia publicznego jest stopniowalna. Jak w przypadku wielu zasad ogólnych, tak i ta
została sformułowana w przepisach w sposób wyraźny, ale teżmaksymalnie nieostry.
Oznacza to, iżistniejąprzypadki, o których można bez wątpliwości orzec, iżzasadęuczciwej
konkurencji naruszają, a także sytuacje, w których naruszenia konkurencji nie występują–
ostrej granicy pomiędzy tego typu przypadkami wyznaczyćjednak nie sposób. Nie istnieje
więc możliwośćwytyczenia doktrynalnych i sztywnych rozgraniczeń, z góry przesądzających o
kwalifikacji konkretnych czynności postępowania o udzielenie zamówienia wświetle
wypełnienia zasady zachowania konkurencji (nie można wyznaczyćgranic czy stopnia
dopuszczalnego ograniczenia konkurencji). Ocenętego typu należy więc przeprowadzaćw
odniesieniu do konkretnych okoliczności i sytuacji danego postępowania.
Uzasadniając przyjęte wyżej założenie o stopniowalnym charakterze dopuszczalności
ograniczeńkonkurencji wskazaćnależy, iżkażde uszczegółowienie przedmiotu zamówienia
(warunków jego realizacji, nałożenie dodatkowych obowiązków umownych…etc.), postawienie
dodatkowych warunków udziału w postępowania czy rozbudowanie kryteriów oceny ofert
prowadzi do ograniczenia konkurencji. Poza przypadkami najprostszych dostaw czy usług,
postanowienia specyfikacji zawsze będąfaworyzowaćniektórych wykonawców i
dyskryminowaćinnych. W szczególności na przykład nie istnieje taki opis przedmiotu
zamówienia, który na równi odpowiadałby wszystkim wykonawcom obecnym na rynku. W
każdym z takich przypadków będąwykonawcy, którzy w związku z właściwościami
podmiotowymi czy profilem ich oferty, nie będąmogli w ogóle konkurowaćo uzyskanie
zamówienia lub ich szanse uzyskania zamówienia będąrelatywnie mniejsze, np. wymagany
sposób i zakres jego realizacji będzie dla nich mniej opłacalny lub w ogóle nie do przyjęcia.
Jak jużwskazano, tego typu ograniczenia konkurencji sąniejako w postępowaniach o
udzielenie zamówienia publicznego naturalne i nieodzowne. Podlegająjednak badaniu i
ocenie pod względem dopuszczalności stopnia takiego ograniczenia, jak i ich ogólnej,
materialnej zgodności z przepisami.
Reasumując, z jednej strony nie można przyznaćwykonawcom czy organom orzekającym lub
kontrolującym przestrzeganie przepisów ustawy, uprawnienia do narzucania zamawiającym
konkretnego określenia ich potrzeb oraz sposobu ich opisania czy zapewnienia ich realizacji w
siwz, z drugiej strony należy równieżodmówićzamawiającym prawa do zupełnie dowolnego
kształtowania wymagańSIWZ (w tym warunków umowy), które mogąprowadzićdo
nadmiernego ograniczenia konkurencji w stopniu ponad potrzeby zamawiającego
wykraczającym. Tym samym, dla stwierdzenia naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp, w konkretnych
okolicznościach i warunkach danego postępowania o udzielenie zamówienia zbadaćnależy
zarówno faktyczny stopieńograniczenia konkurencji, przyczyny wprowadzenia ograniczeń
przez zamawiającego, jak ich skutki dla wykonawców obecnych na rynku, a także
proporcjonalny, wzajemny stosunek tych zmiennych.
Następnie, tytułem wprowadzenia dla rozstrzygnięcia zarzutów naruszenia uczciwej
konkurencji w zindywidualizowanym postępowaniu o udzielenie zamówienia odnoszących się
do konkretnych postanowieńsiwz czy ogłoszenia o zamówieniu, Izba wskazuje na regulacje
dotyczące formalnych podstaw wyrokowania w danej sprawie.
Po pierwsze zgodnie z art. 192 ust. 2 Pzp Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi
naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może miećistotny wpływ na wynik
postępowania o udzielenie zamówienia.
Następnie zgodnie z art. 191 ust. 2 ustawy, wydając wyrok, Izba bierze za podstawęstan
rzeczy ustalony w toku postępowania. Według art. 190 ust. 1 Pzp strony i uczestnicy
postępowania odwoławczego sąobowiązani wskazywaćdowody dla stwierdzenia faktów, z
których wywodząskutki prawne. Tak samo zgodnie z ogólnązasadąrozkładu ciężaru dowodu
wyrażonąw art. 6 Kodeksu cywilnego ciężar udowodnienia faktu spoczywa na wywodzącym
zeńskutki prawne.
Uwzględniając powyższe stwierdzićnależy, iżto na odwołującym spoczywa ciężar
udowodnienia naruszenia zasad uczciwej konkurencji wyrażonej w ustawie, a konkretnie
udowodnienia okoliczności faktycznych, które pozwolątakie naruszenie stwierdzić.
Zasad rozkładu ciężaru dowodu w postępowaniu odwoławczym nie zmienia brzmienie art. 29
ust. 2 Pzp stanowiące nie o naruszeniu konkurencji, ale o możliwości naruszenia konkurencji.
Modalne sformułowanie hipotezy przepisu nie jest wcale okresem warunkowym tworzącym
domniemanie faktyczne lub prawne sprowadzające siędo twierdzenia,że każdy opis
przedmiotu zamówienia winien byćuznawany za opis naruszający dyspozycjęww. przepisu
dopóki zamawiający nie udowodni,że jest inaczej, czyli nie następuje tu wcale „automatyczne”
przerzucenie ciężaru dowodzenia okoliczności przeciwnych na zamawiającego. Jednakże wświetle sformułowania powoływanej normy prawnej, przepis art. 29 ust. 2 Pzp nie wymaga
wcale pełnego udowodnienia naruszenia konkurencji, ale wystarczające jest udowodnienie
możliwości wystąpienia takiego naruszenia, a więc jakiegośrealnego stopnia
prawdopodobieństwa jego wystąpienia. Powyższe znaczące osłabienie „celu dowodowego”
nie oznacza jednak w ogóle braku obowiązku udowodnienia okoliczności, do których hipoteza
przepisu referuje – powołane prawdopodobieństwo niedozwolonego ograniczenia uczciwej
konkurencji musi więc byćrzeczowe, realne i przede wszystkim wykazane.
Dla przykładu wskazaćmożna, iżw szczególności dla wykazania możliwości naruszenia
konkurencji nie jest wystarczające samo podniesienie, iżdla odwołującego dane warunki
realizacji zamówienia sąniewygodne lub nawet nie do przyjęcia. Jak wskazano powyżej, fakt,że na rynku występująwykonawcy, którzy tak opisanego przedmiotu zamówienia nie mogą
wykonaćlub dla których jego realizacja jest utrudniona, niewygodna czy nieopłacalna, nie
przesądza wcale o możliwości powstania naruszenia zasady uczciwej konkurencji. Dla
stwierdzenia takiego naruszenia, jak jużwskazano, niezbędne jest zbadanie i ocena, co
najmniej kilku okoliczności związanych z danym zamówieniem, w szczególności takich jak
kształt i specyfika rynku, którego zamówienie dotyczy, rodzaj i charakter danego ograniczenia
konkurencji oraz jego skutki dla potencjalnych wykonawców, a z drugiej strony waga potrzeb
zamawiającego, których realizacji takie ograniczenie służy.
Postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia podlegająocenie nie tylko pod
względem zachowania zasad ustawy, ale oceniane byćmogąrównieżwświetle innych
przepisów. W szczególności niedopuszczalne jest ustanowienie wzoru umowy czy innych
części specyfikacji kształtujących przyszłe stosunki umowne zamawiającego i wykonawcy w
sposób niezgodny z bezwzględnie obowiązującymi przepisami Kodeksu cywilnego jako
podstawowego aktu prawnego regulującego stosunki cywilnoprawne. Postanowienia wzoru
umowy kształtowane na zasadzie swobodnego uznania zamawiającego na podstawie art. 36
ust. 1 pkt 16 Pzp, będąw tym zakresie podlegaćbadaniu m.in. pod względem ich zgodności,
czy to z przepisami regulującymi stosunku umowne danego typu o charakterze iuris cogentis,
jak i ocenie ich zgodności z klauzulami generalnymi i zasadami ogólnymi Kc, w szczególności
wynikającymi z art. 5, art 58 i art 353
1
k.c. Właśnie z zasady swobody umów wynika, iż
jakakolwiek proporcjonalnośćświadczeńani równośćstron rozumiana jako równośćich
uprawnieńwynikających z umowy o zamówienie publiczne nie jest konieczna i nieodzowna.
Jak jużwskazywano powyższej, zgodnie z art 353
1
k.c. strony zawierające umowęmogą
ułożyćstosunek prawny według swojego uznania, byle jego treśćlub cel nie sprzeciwiały się
właściwości (naturze) stosunku, ustawie albo zasadom współżycia społecznego. W przypadku
zamówienia publicznego, to zamawiający w sposób dyskrecjonalny kształtuje większość
essentialiae i incidentaliae negotii przygotowując własnąsiwz. Zasada swobody
kontraktowania ze strony wykonawcy nie zostaje w ten sposób ograniczona – przed terminem
złożenia ofert może on składaćwszelkie propozycje co do kształtu i brzmienia postanowień
umownych, które zamawiający zgodnie z własnymi interesami zawsze może uwzględnić.
Natomiast w przypadku gdy postanowienia takie wykonawcy nie odpowiadająmoże do tego
typu stosunku umownego – co jest jego fundamentalnym uprawnieniem – w ogóle nie
przystąpić(nie składaćoferty w postępowaniu). Ponadto przez składanie ofert w postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego to wykonawca kształtuje częśćprzyszłych postanowień
umownych (w tym zawsze cenę) i w ten sposób może dostosowaćswojąofertędo warunków
wykonania zamówienia narzuconych przez zamawiającego, np. tak skalkulowaćcenę, aby w
jej ramach uwzględnićkompensacjęwszelkich ryzyk i obowiązków, które wynikajądla niego z
tak sformułowanej umowy w sprawie zamówienia.
Jak daleko posunięta jest swoboda stron w ułożeniu łączącego je stosunku prawnego, w
niektórych aspektach wprost wskazująprzepisy Kodeksu cywilnego, gdzie np. w art. 473 § 1
stanowi się, iżdłużnik może przez umowęprzyjąć(a więc druga strona może oczekiwać,że
przyjmie i uzależniaćod tego możliwośćzawarcia z nim umowy) odpowiedzialnośćza
niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania z powodu oznaczonych okoliczności,
za które na mocy ustawy odpowiedzialności nie ponosi. Oczywiście realizacja tego typu
uprawnieńpodlegała będzie ocenie wświetle klauzul i zasad ogólnych Kc.
Niejako w podsumowaniu powyższych wywodów i na ich poparcie, Izba przywołuje tu
stanowisko zawarte w uzasadnieniu wyroku Sądu Okręgowego w Gdańsku z dnia 14 lipca
2011 r. (sygn. akt XII Ga 314/11), w którym wskazano: „Podkreślićnależy, iżwarunki umowne
sąidentyczne dla wszystkich Wykonawców. Wykonawca dopuszczony do udziału w
postępowaniu po otrzymaniu SIWZ ma możliwośćzapoznania sięz nimi i zdecydowania, czy
tak ukształtowany stosunek zobowiązaniowy mu odpowiada i czy chce złożyćofertę. Racjęma
skarżący,że o ile postanowienia SIWZ nie naruszająobowiązujących przepisów (a tak jest w
niniejszej sprawie), Wykonawca nie może zarzucaćZamawiającemu,że poszczególne
elementy umowy mu nie odpowiadają. Zgodnie z art. 353¹ k.c. Wykonawca ma swobodę
zawarcia umowy.Żaden przepis prawa nie nakłada nańobowiązku złożenia oferty w
prowadzonym przez Zamawiającego postępowaniu, ani zmuszania Zamawiającego do
zawarcia umowy, której treśćmu nie odpowiada. Nie może zatem kwestionowaćumowy
wyłącznie dlatego,że uważa, iżmogłaby ona zostaćsformułowana korzystniej dla
Wykonawcy”.
Przywołania wymaga równieżwyrok Sądu Okręgowego we Wrocławiu z dnia 14 kwietnia
2008 r. (sygn. akt X Ga 67/08), w uzasadnieniu którego stwierdzono: „Skarżący kluczowym
zarzutem skargi czyni zarzut naruszenia normy art. 353¹ k.c. statuującej zasadęswobody
umów i równouprawnienia stron stosunku obligacyjnego. W ocenie Skarżącego za
niedozwolone na gruncie powołanego przepisu należy uznaćrażąco nierównomierne
obciążenie Wykonawcy ryzykiem kontraktowym i jednostronne określanie przez
Zamawiającego zakresu uprawnieńi obowiązków stron umowy. Od razu nasuwa siędoniosłe
praktyczne pytanie o zakres kontraktowej swobody stron stosunku prawnego nawiązanego
wskutek udzielenia zamówienia publicznego. Na gruncie prawa zamówieńpublicznych mamy
niewątpliwie do czynienia ze swoistego rodzaju ograniczeniem zasady wolności umów (art.
353¹ k.c.), które znajduje odzwierciedlenie w treści zawieranej umowy. Zgodnie z charakterem
zobowiązania publicznego Zamawiający może staraćsięprzenieśćodpowiedzialnośćna
wykonawców. W ramach swobody umów Zamawiający może narzucićpewne postanowienia
we wzorze umowy, a Wykonawca może nie złożyćoferty na takich warunkach. Natomiast
składając ofertęmusi wziąćpod uwagęrozszerzony zakres ryzyk i odpowiednio zabezpieczyć
swoje interesy kalkulując cenęofertową. Należy jednak podkreślić, iżbłędem jest utożsamianie
przez Skarżącego podziału ryzyk z naruszeniem zasady równości stron stosunku
zobowiązaniowego. Niezależnie od tego jak dużo ryzyka zostanie w umowie przypisane
wykonawcy to on dokonuje jego wyceny i ujmuje dodatkowy koszt tych ryzyk w cenie oferty.
Zamawiający zaśpo wyborze najkorzystniejszej oferty musi zawrzećumowęna warunkach
przedstawionych we wzorze umowy i zapłacićwskazanąprzez Wykonawcęcenę.”
Natomiast zakończyćpowyższe można teząsformułowanąw uzasadnieniu wyroku Sądu
Apelacyjnego w Poznaniu z dnia 11 września 2008 r. (sygn. akt I ACa 544/08) – „Z wyrażonej
w art. 353¹ k.c. zasady swobody umów wynika przyzwolenie na faktycznąnierównośćstron
umowy. Nieekwiwalentnośćsytuacji prawnej stron umowy nie wymaga więc, co do zasady
istnienia okoliczności, które by jąusprawiedliwiały, skoro stanowi ona wyraz woli stron.”
Odnosząc powyższe do zarzutów opisanych w pkt I odwołania sprowadzających siędo
zakwestionowaniażądania przez zamawiającego przeniesienia całości majątkowych praw
autorskich do wykonanego systemu, a także kodówźródłowych wszystkich składających się
na system programów, stwierdzićnależy, iżtego typużądanie jest dopuszczalne wświetle
opisanej wyżej zasady swobody kontraktowania oraz zasady zachowania uczciwej konkurencji
wynikających ze wskazanych przepisów. Zamawiający ma pełne prawo dokonania zakupu
systemu, który będzie mógł w pełnym zakresie rozwijaći modyfikowaćbez udziału i zgody
jego twórcy, i tym samym przewidywaćw treści SIWZ postanowienia, które powyższe
zabezpieczą. Tego typużądania należy uznaćza w pełni dopuszczalne i usprawiedliwione.
Historia rynku publicznych zamówieńinformatycznych notuje zbyt wiele przypadków
konieczności udzielania zamówieńna modyfikacjęużytkowanych systemów, ich
wykonawcom, w trybie z wolnej ręki, w związku z brakiem uprzedniego zagwarantowania
sobie przez zamawiających uzyskania praw autorskich do systemu. Realizacja tego typu celu
jest zasadna nawet w przypadku, gdyby uzyskanie zamówienia na takich warunkach (z
uzyskaniem całości praw i kodów) będzie dla zamawiającego droższe, a jego wykonanie dla
wykonawców bardziej kłopotliwe Reasumując, wykonawcy zainteresowani wykonaniem
niniejszego zamówienia powinni wykonaćje w oparciu o oprogramowanie, do którego pełnię
praw autorskich posiadająi mogąprawa te przenieśćna zamawiającego. Natomiast w
przypadku gdy ze względu na profil swojej oferty na powyższe sięnie godzą, powinni z
uzyskania przedmiotowego zamówienia zrezygnować, a nie usiłowaćzmusićzamawiającego
do zakupu produktu, którego zasadnie nie chce.
Postanowienia SIWZ statuujące powyższe wymagania nie naruszająkonkurencji, a ponadto
sąkompletne i jasne (wynika z nich, iżwykonawca ma przekazaćcałośćpraw majątkowych i
jakiekolwiek rozróżnienia na oprogramowanie standardowe czy niestandardowe nie majątużadnego znaczenia). Tym samym Izba nie stwierdziła w tym przypadku naruszenia
wskazanych przepisów.
Natomiast odnosząc siędo zarzutu oznaczonego w treści odwołania nr II, dotyczącego opisu
przedmiotu zamówienia w zakresie migracji, Izba potwierdza jego zasadnośći stwierdziła
naruszenie dyspozycji art. 29 ust. 1 Pzp.
Zgodnie z powołanym wyżej przepisem przedmiot zamówienia opisuje sięw sposób
jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocądostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń,
uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące miećwpływ na sporządzenie
oferty. Natomiast w ramach niniejszego zamówienia, zamawiający, dzieląc je na dwa etapy
(analiza i opracowanie koncepcji systemu i następnie jego wdrożenie), w wielu aspektach
postanowił jednocześnie nie specyfikowaći nie podawaćinformacji, które winny składaćsięna
opis drugiej części zamówienia (wdrożenia systemu). Zamawiający nawet w stosunku do
informacji posiadanych, deklarował na rozprawie, iżudostępni je wykonawcy dopiero na etapie
przygotowywania koncepcji wdrożenia, albo przerzucał na wykonawcęobowiązek uzyskania i
powzięcia takich informacji w pierwszym etapie wykonywania zamówienia. Tymczasem sąto
często informacje niezbędne do prawidłowego wycenienia i przygotowania oferty na
wykonanie systemu, których uzyskanie warunkuje ocenękształtu i rozmiarów systemu,
którego wykonania należy podjąćsięw ramach zamówienia i w oparciu o takie informacji
należy skalkulowaćkoszt takiego wdrożenia. Przy braku informacji co do okoliczności
wpływających na zakres i koszty prac niezbędnych do wykonania przedmiotu zamówienia, nie
można mówićo ich rzeczowej wycenie.
Tego typu sytuacja zachodzi w przypadku niniejszego zamówienia w zakresie wymagańco do
migracji danych. Zamawiający wymaga dokonania migracji do zamawianego systemu,
danych, które posiada, a jednocześnie nie podaje i nie specyfikuje dokładnie jakiego typu sąto
dane. Wiadomo jedynie, iżsąto dane dotyczące 15 000 studentów oraz ok. 2500
pracowników zamawiającego. Dopiero na etapie analizy i przygotowywania koncepcji
wdrożenia wykonawca dowie sięjakie dane (jakiego rodzaju, o jakiej strukturze i dokładnym
rozmiarze, w jakich bazach danych zgromadzone... etc.) będzie mógł oraz musiał przenieść.
Niewątpliwie informacje tego typu wpływająna wycenękosztów dokonania migracji. Natomiast
koszty tej migracji i swoje zobowiązanie w tym zakresie wykonawca będzie musiał wycenićjuż
na etapie składania ofert, a więc przed dokonanąanalizą, w ramach której wszelkie niezbędne
informacje w tym zakresie uzyska.
W związku z powyższym zasadne stało sięnakazanie zamawiającemu uzupełnienia informacji
składających sięna opis przedmiotu zamówienia o informacje na temat baz danych, które
będąpodlegaćmigracji. W związku ze sformułowaniem w istocie niekonkretnego i otwartego
katalogużądańodwołania w tym zakresie (przez użycie skrótów: itd., itp., etc.) poprzestano na
znacznym stopniu ogólności ww. nakazania.
Na marginesie Izba wskazuje na specyfikęuwzględniania tego typużądaństawianych w
odwołaniach i ograniczone możliwości formułowania tego typu nakazów w wyrokach. Co do
zasady to zamawiający i tylko zamawiający – znając swoje potrzeby, których realizacji służyć
ma dane zamówienie, a także wiedząc jakie informacje posiada i może wykonawcom
udostępnić– jest w stanie racjonalnie i spójnie opisaćswój przedmiot zamówienia. Wżadnym
razie nie mogądokonaćtego wykonawcy w ramach składanychśrodków ochrony
prawnej. Także organy orzekające w tym zakresie (Izba i sądy okręgowe), bez
wyraźnej podstawy prawnej w tym zakresie, nie mogąsensownie przymusić
zamawiającego do dokonania zamówienia w określonym kształcie i określony sposób
(innym niżplanował) czy podania informacji, których podaćnie może lub nie chce, w
szczególności nie mogąnarzucaćzamawiającym konkretnego określenia ich potrzeb
oraz sposobu ich opisania czy zapewnienia ich realizacji w SIWZ. Mogąjedynie
przeciwdziałaćudzieleniu przezeńdanego zamówienia niezgodnie z przepisami
prawa, nie mogągo jednak w pełni, niejako za zamawiającego, poprawić. Jedynym w
pełni egzekwowalnym (w rozumieniu art. 197 Pzp) i ostatecznymśrodkiem
wymuszenia
na
zamawiającym
prawidłowego
przygotowania
dokumentów
przetargowych jest nakazanie unieważnienia postępowania. Decyzjązamawiającego
pozostanie wtedy czy swój opis przedmiotu zamówienia zechce zmienići poprawić,
czy zrezygnuje z danego zamówienia w ogóle, czy może podzieli je na części (np.
najpierw zamówi analizęi projekt, a potem jego wykonanie), przeprowadzi je w innym
trybie (np. trybie dialogu konkurencyjnego)... etc.
Za zasadne uznano równieżzarzuty opisane w pkt III odwołania, a odnoszące siędo
wymaganej współpracy zamawianego systemu z systemami eksploatowanymi przez
zamawiającego oraz opisu wymaganych do zachowania funkcjonalności systemu,
który może zastąpićużytkowany przez zamawiający system ELS – stwierdzono, iż
zamawiający nie podał w tym zakresie informacji niezbędnych do przygotowania
oferty czym naruszył art. 29 ust. 1 Pzp.
Analogicznie jak w przypadku migracji danych, wykonawcy jużna etapie
przygotowania oferty winni wiedziećz jakimi systemami i w jaki sposób, system, do
którego wykonania sięzobowiązują, powinien byćzintegrowany. Należy udostępnić
wykonawcy wszelkie niezbędne informacje pozwalające mu ocenić, możliwy do
wykonania sposób integracji systemu, a tym samym pracochłonnośći koszty takiej
integracji. W szczególności za dane tego typu nie mogąbyćuznane, sformułowane
na znacznym stopniu ogólności wskazania co do zakresu wymaganej integracji (jej
efektów) bez podania informacji na temat sposobu integracji oraz informacji na temat
co dokładnie ma byćintegrowane (zwłaszcza przy otwartym katalogu systemów,
których integracji zamawiający wymaga – bliżej nieokreślone „aplikacje własne
zamawiającego”). Deklarowanie przez zamawiającego, iżwszelkie posiadane
informacje w tym zakresie, i w tym przypadku, poda wykonawcy w trakcie analizy i
przygotowywania koncepcji wdrożenia byłoby wystarczające dla wycenienia oferty,
gdyby przedmiot zamówienia obejmował jedynie opracowanie tej koncepcji. W
przypadku gdy obejmuje równieżjej wdrożenie (a więc równieżwykonanie integracji,
co do której dane wykonawca dopiero uzyska), wświetle art. 29 ust. 1 Pzp,
powyższe wystarczające nie jest.
Równieżodnośnie dopuszczenia zastąpienia systemu ELS użytkowanego przez
zamawiającego, przy wymaganiu zachowania „wszystkich funkcjonalności” tego
systemu, stwierdzono, iżtaki opis przedmiotu zamówienia nie gwarantuje pełnej
jasności i zupełności, co do wymagańdotyczących zamawianego systemu. Przy
braku zdefiniowania pojęcia funkcjonalność, jednoczesne definiowanie swoich
wymagańprzez odesłanie do przykładu konkretnych rozwiązań(tu: programu
informatycznego) może zostaćsprowadzone do wymagania wykonania programu
dokładnie takiego samego, jak wskazywany przykładowo, realizującego wszystkie
najdrobniejsze funkcje wzoru. Zamawiający może więc i powinien, jasno
wyspecyfikowaćo zachowanie których funkcjonalności dokładnie mu chodzi.
Przy czym Izba wskazuje, iżwszyscy wykonawcy obecni na rynku nie musząwcale
znaćdanego przedmiotu zamówienia dokładnie tak samo i wiedziećo nim tego
samego. W ramach zasady równego traktowania wykonawców i zachowania
uczciwej konkurencji wykonawcy mająotrzymaćtakie same informacje pochodzące
od zamawiającego, a informacje przekazywane im przez zamawiającego mająbyć
wystarczające do przygotowania oferty (art. 29 ust. 1 Pzp). Generalnie nie narusza
zasad wyrażonych w ustawie okoliczność, iżniektórzy wykonawcy skądinąd (np. z
racji swojej dotychczasowej działalności i doświadczenia) wiedząo danym
przedmiocie zamówienia więcej niżinni. Natomiast szczególnym naruszeniom
konkurencji w tym zakresie przeciwdziałaćmająstosowne regulacje ustawowe (np.
art. 24 ust. 2 pkt 1 Pzp).
W związku z potwierdzeniem powyższych zarzutów, nakazano w tym zakresie
dokonanie stosownych modyfikacji SIWZ – analogicznie jak w odniesieniu do migracji
danych.
Izba uznała równieżzasadnośćzarzutu opisanego w pkt IV odwołania, sprowadzającego się
do zakwestionowania braku podania dokładnych informacji o sprzęcie posiadanym przez
zamawiającego, na którym posadowiony ma byćzamawiany system, przy jednoczesnym
nałożeniu na wykonawcęobowiązku uzupełniania na własny koszt infrastruktury
zamawiającego w celu zapewnienia działania systemu – jako naruszenia art. 29 ust. 1 Pzp.
Wbrew twierdzeniom zamawiającego wskazane w ustaleniach Izby postanowienia § 5 ust. 9 i
10 wzoru umowy, nakładające na wykonawców obowiązek uzupełniania na własny koszt
infrastruktury zamawiającego w celu zapewnienia działania systemu, odnosiły siędo całości
infrastruktury (a więc zarówno sprzętu, jak i oprogramowania), a nie tylko jej szczególnych
elementów (np. kluczy dostępowych... etc.). Przy czym zamawiający nie dokonał stosowanych
modyfikacji SIWZ, tak aby jej literalne brzmienie uzgodnićze swoimi intencjami w tym zakresie.
Dlatego też, odnosząc sięi opierając na zastanych postanowieniach SIWZ, Izba stwierdziła
brak w opisie przedmiotu zamówienia informacji na temat infrastruktury posiadanej przez
zamawiającego, które umożliwiłyby wykonawcom ocenęczy oferowany przez nich system
będzie na tej infrastrukturze poprawnie działał, i tym samym wycenękoniecznych uzupełnień
tej infrastruktury. Wykonawcy nie mogąuzyskiwaćinformacji o tak istotnych elementach
kosztotwórczych zamówienia dopiero w trakcie jego realizacji, tym bardziej jeżeli zamawiający
posiada informacje na temat sprzętu, na którym pracował będzie system i może je
wykonawcom udostępnić.
Z tego względu nakazano podanie stosowanych informacji pozwalających wykonawcom
dokonanie oceny powyższych okoliczności.
Na marginesie Izba wskazuje, iżinnym sposobem sanacji opisu przedmiotu zamówienia w
tym zakresie mogłoby byćdoprecyzowanie i ograniczenie uzupełnieńinfrastruktury
wymaganych przez zamawiającego od wykonawców – w takim przypadku dokładnie
informacje o infrastrukturze nie byłyby wykonawcom potrzebne.
W przedmiocie zarzutów zawartych w pkt V odwołania, dotyczących możliwości rezygnacji
przez zamawiającego z realizacji większej części zamówienia (całego wdrożenia systemu)
Izba stwierdziła ich zasadnośćw zakresie naruszenia art. 29 ust. 1 Pzp.
Przewidziana przez zamawiającego w rozdz. XVII SIWZ klauzula odstąpienia od umowy w
przypadkach sprowadzających zastosowanie tej klauzuli do pełnej uznaniowości
zamawiającego, a także rozmiar części umowy, od której odstąpienie sięprzewiduje (według
wartości narzuconej przez zamawiającego jest to 85 % wartości wynagrodzenia umownego),
prowadzi do nadmiernej niepewności wykonawców, co do kształtu i rozmiaru zamówienia,
którego wykonania siępodejmują.
Jakkolwiek, pomimo kontrowersji doktrynalnych w tym zakresie, skład orzekający Izby, nie
wyklucza generalnego uprawnienia zamawiających do stosowania prawa opcji przy opisie
przedmiotu zamówienia lub zastrzegania jednostronnego, umownego prawa odstąpienia od
kontraktu, to jednak każdorazowo klauzule takie podlegały będąocenie wświetle ich
zgodności z zasadami i przepisami ustawy. Jak równieżmożliwe i dopuszczalne jest nałożenie
na wykonawców obowiązku wycenienia i przewidzenia w ramach ich ofert pewnego zakresu
ryzyk związanego z niepewnością, co do kształtu przyszłego przedmiotu zamówienia (co
może byćzwiązane np. z jego specyfiką), to jednak wświetle dyspozycji art. 29 ust. 1 Pzp,
należy dążyćdo minimalizacji tego typu niepewności. Powyższe może byćosiągane np. przez
możliwie jak najdokładniejsze opisanie i zobiektywizowanie kryteriów odstąpienia,
umożliwiające ocenęryzyka jego ziszczenia lub takie ograniczenie jego rozmiarów i zakresu,
aby możliwa było jego sensowna wycena przez wykonawcęw ofercie. W rozpatrywanym
przypadku zamawiający przewidział nazbyt arbitralnąmożliwośćodstąpienia od realizacji
zamówienia w zbyt wielkim zakresie, doprowadzając tym samym do nadmiernego stopnia
niepewności, co do kształtu przedmiotu zamówienia/zobowiązania wykonawców.
Ponadto Izba uznał, nie będąc w tym zakresie związanażądaniami odwołania, iżdla
zniweczenia opisanych wyżej skutków jednostronności ww. klauzuli, wystarczające jest
nakazanie usunięcia z treści SIWZ postanowieńmogących stanowićpodstawęroszczeń
zamawiającego do przymuszenia wykonawcy do zawarcia aneksu w tym przedmiocie, tj.
cytowanego w ustaleniach Izby fragmentu ust. 13 rozdz. XVII SIWZ. W nakazanym stanie
rzeczy ust. 1 ww. rozdziału SIWZ pozostanie jedynie określeniem pola przewidywanego przez
zamawiającego zakresu dwustronnego aneksowania umowy. Tym samym zawarcie aneksu
będzie w pełni uzależnione od woli wykonawcy i jako takie nie godzi w jego interesy. Natomiast
dla zamawiającego nakazanie tego typu zmiany SIWZ, zamiast usunięcia możliwości
aneksowania umowy, jest względniejsze.
Na marginesie powyższego Izba wskazuje na treśćregulacji art. 144 ust. 1 Pzp, który
stanowi, iżzakazuje sięistotnych zmian postanowieńzawartej umowy w stosunku do
treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy, chybaże
zamawiający przewidział możliwośćdokonania takiej zmiany w ogłoszeniu o
zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz określił warunki
takiej zmiany. Znaczenie wynikającej z tego przepisu normy prawnej powoduje, iż
zamawiający nie może jej naruszyćw treści SIWZ. Jeżeli nie sformułuje warunków
takiej zmiany w SIWZ lub sformułuje je nieprawidłowo, nie będzie mógł po prostu
dokonaćzmian w umowie w zgodzie z powołanym przepisem. Normęart. 144 ust. 1
Pzp naruszy dopiero w chwili gdy pomimo to aneksy tego typu zawrze.
Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 Pzp orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp stosownie
do wyniku sprawy oraz zgodnie z § 3 pkt 1 i § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu
ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
................................
................................
................................
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu dokonanie modyfikacji treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ), w następujący sposób:
a) podanie w SIWZ ilości, rodzaju i rozmiarów baz danych, których migracja objęta jest
przedmiotem zamówienia;
b) określenie w SIWZ wymaganego sposobu i zakresu integracji zamawianego systemu
z systemami eksploatowanymi przez zamawiającego;
c) określenie w SIWZ funkcjonalności systemu ELS, których zachowania oczekuje
zamawiający od systemu zastępującego system ELS;
d) podanie w SIWZ pełnej i kompletnej listy sprzętu posiadanego przez zamawiającego,
zawierającej informacje na temat jego parametrów oraz licencjonowania, na którym
ma byćwdrożony zamawiany system
e) wykreślenie w rozdz. XVII ust. 13 SIWZ zdania „Bez ważnych przyczyn Wykonawca
nie odmówi Zamawiającemu zmian Umowy w przypadkach i w zakresie wskazanym
w ust. 1 niniejszego działu.”
2. kosztami postępowania obciąża Zachodniopomorski Uniwersytet Technologiczny w
Szczecinie i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczonąprzez Comarch S.A. w
Krakowie tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Zachodniopomorskiego Uniwersytetu Technologicznego w Szczecinie na
rzecz Comarch S.A. w Krakowie kwotę15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy
złotych zero groszy) stanowiącąkoszty postępowania odwoławczego poniesione z
tytułu wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Szczecinie.
..………………….…
……………………...
……………………...
sygn. akt KIO 1207/12
UZASADNIENIE
Zamawiający, Zachodniopomorski Uniwersytet Technologiczny w Szczecinie,
prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie przepisów ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759
ze zm.) – zwanej dalej "ustawą" lub "Pzp" – postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego na wdrożenie systemu informatycznego wspomagającego obsługę
procesu dydaktycznego w Zachodniopomorskim Uniwersytecie Technologicznym w
Szczecinie.
Szacunkowa wartośćzamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w dniu 30.05.2012 r. w Dz.U. UE pod
numerem 2012/S 101-168482. W tym samym dniu na stronie internetowej
zamawiającego zamieszczono specyfikacjęistotnych warunków zamówienia (zwaną
dalej „SIWZ” lub „specyfikacja”).
W dniu 08.06.2012 r. Comarch S.A. w Krakowie wniosła do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej odwołanie względem:
•
czynności dokonania opisu przedmiotu zamówienia w zakresie zobowiązań
wykonawcy określonych w SIWZ, Załączniku nr 1 do SIWZ oraz we wzorze
umowy, w sposób niespójny, niejednoznaczny i nieprecyzyjny, przez co nie
jest możliwe przygotowanie i złożenie oferty w postępowaniu;
•
czynności opisania przedmiotu zamówienia w zakresie zobowiązań
wykonawcy określonych w SIWZ, Załączniku nr 1 do SIWZ oraz we wzorze
umowy, a dotyczących sposobu licencjonowania systemu informatycznego
będącego przedmiotem zamówienia, w sposób utrudniający uczciwą
konkurencjęi naruszający zasadęrównego traktowania wykonawców.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu:
1. Naruszenie art. 144 ust. 1 w zw. 140 ust. 1, art. 7 ust. 1 i art. 29 ust. 1 ustawy -
poprzez jego nadinterpretacjęi zastosowanie w celu wprowadzenia do umowy
podstawy pozwalającej Zamawiającemu na rezygnacjęz realizacji całego
zakresu
zobowiązania
wykonawcy
zgodnie
z
jego
zobowiązaniem
wynikającym z oferty - z przyczyn niezależnych od wykonawcy i nie będących
mechanizmem odstąpienia od Umowy, tj. w sytuacji „braku zainteresowania
Zamawiającego" dalszym wykonaniem umowy pomimo zaakceptowanego i
odebranego pierwszego etapu wykonania zamówienia (tj. Analizy i Koncepcji
Wdrożenia), podczas gdy Zabawiający ma obowiązek dbaćo trwałość
zobowiązania i o ile nie zachodząprzypadki określone w Ustawie lub
przepisach kodeksu cywilnego - nie może z wykonania zamówienia
„zrezygnować", co narusza jednocześnie uprawnienie Wykonawcy do
oczekiwania pewności zakresu przedmiotowego i określonego w ofercie
wynagrodzenia za wykonanie przedmiotu zamówienia oraz narusza zasadę, iż
zakresświadczenia wykonawcy wynikający z umowy ma byćtożsamy z jego
zobowiązaniem zawartym w ofercie.
2. naruszenie art. 29 ust. 1 ustawy poprzez dokonanie opisu przedmiotu
zamówienia w zakresie:
•
wymaganego sposobu licencjonowania systemu informatycznego dla celów
wspomagania obsługi procesu dydaktycznego - dalej „System Informatyczny"
(lub „System"),
•
ewentualnie - w przypadku nieuwzględnienia zarzutu określonego w pkt. 1.
Powyżej - okoliczności opisanych w Rozdziale XVII SIWZ. określonych jako
„brak zainteresowania Zamawiającego" skutkujący rezygnacją(pomimo
odebranej, a zatem zgodnej z SIWZ i umową, Analizy i Koncepcji Wdrożenia)
z dalszej części realizacji Umowy - poprzez brak wskazania kryteriów, jakimi
będzie siękierował Zamawiający dokonując owej rezygnacji.
w sposób, który jest niejednoznaczny i niewyczerpujący, co uniemożliwia
złożenie oferty.
3. naruszenie przepisu art. 29 ust 2 oraz art. 7 ust. 1 ustawy, poprzez dokonanie
opisu przedmiotu zamówienia w zakresie:
•
wykonania migracji danych z innych baz danych do Systemu,
•
integracji Systemu z wykorzystywanymi przez Zamawiającego systemami
informatycznymi,
•
wymagania odnośnie posiadanej infrastruktury (sprzęt/oprogramowanie)
dedykowanej do Wdrożenia i eksploatacji Systemu,
w sposób, który utrudnia uczciwąkonkurencję.
W związku z powyższym Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i:
•
nakazanie Zamawiającemu dokonanie modyfikacji odnośnych zapisów SIWZ
w zakresie opisu przedmiotu zamówienia określonego w SIWZ, Załączniku nr
1 do SIWZ oraz we wzorze umowy w sposób wskazany w uzasadnieniu
odwołania.
•
Nakazanie Zamawiającemu dokonanie modyfikacji zapisów SIWZ poprzez
usunięcie możliwości „rezygnacji" Zamawiającego z realizacji Umowy w
przypadku odbioru Analizy i Koncepcji Wdrożenia.
Właściwe zarzuty iżądania odwołania sformułowano w jego uzasadnieniu:
I.
opis przedmiotu zamówienia - naruszenie art. 29 ust. 1 oraz art. 7 ust. 1 i
29 ust. 2 ustawy
W SIWZ, dokument główny, Rozdział III ust 1 pkt 3) określono jeden z elementów
Przedmiotu zamówienia jako: Udzielenie Zamawiającemu licencji na eksploatację
Systemu informatycznego oraz licencji na dodatkowe, dotyczące Systemu, rezultaty
prac powstałe w wyniku wykonania usług serwisu lub rozwoju Systemu, o których
mowa w ww. pkt 2). Udzielenie licencji, o której mowa w niniejszym punkcie
obejmować musi w szczególności uprawnienie Zamawiającego do dokonywania
modyfikacji (zmian, rozwoju) wdrożonego Systemu informatycznego, na podstawie
odrębnych
od
niniejszego
zamówień,
udzielanych
w
przyszłości
przez
Zamawiającego (lub dowolnie wskazane przez niego osoby) dowolnym podmiotom,
w tym podmiotom wybranym w trybie przetargu nieograniczonego zgodnie z
przepisami ustawy PZP. W tym celu Wykonawca zapewni dostęp do kodów źródłowych Systemu.
W SIWZ, dokument główny, Rozdział III ust 5 określono sposób wdrożenia
oprogramowania: Z zastrzeżeniem dodatkowych postanowień ust. 6 - 9 niniejszego
działu, System informatyczny wymaga wdrożenia jako dzieło (oprogramowanie)
spełniające wymagania Zamawiającego, o których mowa w ust. 3 i 4 niniejszego
działu oraz wymagania ustalone w wyniku opracowania koncepcji wdrożenia
Systemu, o której mowa w ust. 2 pkt 1) niniejszego działu. [...]Żądanie „zapewnienia dostępu do kodówźródłowych Systemu" narusza konkurencję,
albowiem na system składająsięrównieżelementy oprogramowania, konieczne do
jego prawidłowego działania, które nie sąautorstwa wykonawcy (jak np.
oprogramowanie narzędziowe lub inne obce oprogramowanie), co do których
Wykonawcy nie przysługująmajątkowe prawa autorskie. Jest oczywiste, iżw takim
zakresie Wykonawca nie posiadający majątkowych praw autorskich do niektórych
elementów oprogramowania Systemu - nie może Zamawiającemu zapewnićjego
kodówźródłowych, gdyżnie ma takiego prawa. Na takie udostępnienie może zgodzić
sięwyłącznie producent takiego oprogramowania - co stawia go w pozycji
uprzywilejowanej w stosunku do wykonawcy nie będącego takim producentem. Tylko
taki producent spełnia bowiem ww. wymaganie SIWZ.
Co więcej, z tak skonstruowanego opisu przedmiotu zamówienia wprost wynika,że
zamawiany System w całości musi zostaćwykonany przez Wykonawcęrealizującego
przedmiotowe zamówienie, ponieważzobowiązany on jest do zapewnienia dostępu
do kodówźródłowych Systemu (w całości). By spełnićww. wymaganie Wykonawca
realizując przedmiotowe zamówienie, nie mógłby posługiwaćsięoprogramowaniem
firm trzecich, co do których nie przysługująmu majątkowe prawa autorskie. Tylko
bowiem posiadanie autorskich praw majątkowych do CAŁOŚCI Systemu umożliwi
spełnienie wymogów Zamawiającego zarówno w zakresie warunków licencji, jak i
wymogu przekazania kodówźródłowych.
Wyjaśnić
przy
tym
należy,że
tworzenie
i
produkcja
oprogramowania
informatycznego współcześnie odbywa sięw oparciu o dostępne w obrocie
publicznym oprogramowanie COTS („commercial off-the- shelf). Sąto systemy
operacyjne,środowiska deweloperskie, systemy baz danych, frameworki, aplikacje,
biblioteki, komponenty i moduły będące gotowymi produktami komercyjnymi, które
mogąbyć, lecz nie musząbyćautorstwa wykonawcy i które nie sąwytwarzane pod
kątem potrzeb danego klienta (Zamawiającego), a które - na potrzeby
poszczególnych kontraktów - dostosowuje siędo wymagańdanego zamówienia.
Następuje to poprzez specjalistyczne modyfikacje i rozbudowęw/w elementów, oraz
poprzez
niejako
„dołożenie" oprogramowania
dedykowanego,
wykonanego
specjalnie dla danego adresata (czyli dla Zamawiającego) autorstwa wykonawcy,
dzięki czemu wdrażane oprogramowanie w całości jako System może spełnić
wymagania Zamawiającego.
W kontekście niniejszego Zamówienia i tak określonego przedmiotu zamówienia i
wymagańlicencyjnych taka sytuacja jest niemożliwa - Zamawiający oczekuje, aby
Wykonawca dostarczył kodyźródłowe do całego Systemu Informatycznego, a zatem
nie może on skorzystaćz istniejących na rynku elementów COTS, tylko wszystko
musi napisaćod początku. Taka sytuacja wydaje siębyćoczywiście zrozumiała w
sytuacji, kiedy przedmiotem Zamówienia jest Dedykowany system informatyczny -
czyli system informatyczny zbudowany na wyłączne zamówienie danego
zamawiającego, system taki odznacza sięunikatowościąrozwiązańtechnicznych,
sposobu i zasad działania. Dziwi natomiast w sytuacji, w jakiej przedmiotem
Zamówienia jest system dziekanatowy, rozwiązanie z jakiego korzysta w tej chwili
większośćpolskich uczelni wyższych. Zamawiający niejako narzuca Wykonawcy
sposób realizacji tego kontraktu - Wykonawca musi miećmożliwośćprzekazania
kodówźródłowych, co oznacza,że nie może sięposłużyćoprogramowaniem COTS
firm trzecich.
Powyższe oznacza,że Wykonawca będzie zobowiązany przekazaćZamawiającemu
równieżkodyźródłowe np. do systemów operacyjnych, systemów baz danych, czy
oprogramowania COTS System Dziekanatowy - co jest oczywiście niemożliwe, z
przyczyn podanych poniżej. Jeżeli nie jest to zamierzeniem Zamawiającego -
powinien to jasno wskazaćw SIWZ i załącznikach - czego nie uczynił.
Odwołujący wyjaśnił,że:
1) Wykonawca nie będący producentem oprogramowania COTS (systemy
operacyjne, systemy baz danych,środowiska dewlepoerskie, frameworki,
aplikacje użyte na potrzeby Systemu Informatycznego, biblioteki, komponenty
i moduły - jakim jest Comarch S.A. oraz wielu innych wykonawców - nie ma
możliwości przekazania kodówźródłowych oprogramowania, do którego nie
posiada autorskich praw majątkowych. W przeciwnym przypadku naraża się
na roszczenia odszkodowawcze producenta oraz będzie zmuszony złamać
wiążące go z takim producentem umowy partnerskie. Zobowiązanie siędo
powyższego jest jednoznaczne z naruszeniem praw autorskich producenta i
jest legalnie możliwe tylko za jego zgodą.
2) Powyższe powoduje,że ww. zapisy SWIZ jednoznacznie preferują
wykonawców
będących
producentami
oprogramowania
systemów
operacyjnych,
systemów
baz
danych,środowisk
dewlepoerskich,
frameworków oraz ewentualnych aplikacji, które mogązostaćużyte na
potrzeby Systemu Informatycznego. Tylko producenci mający pełnię
autorskich
praw
majątkowych
do
składającego
się
na
System
oprogramowania mogąprzenieśćkodyźródłowe do oprogramowania objętego
licencją. Pozostali wykonawcy mogąoferowaćtylko oprogramowania na
standardowych
warunkach
producentów
w/w
oprogramowania
bazodanowego. Wykonawcy tacy jak Odwołujący - nie będący producentami
takiego oprogramowania - po prostu nie sąw stanie przekazaćkodówźródłowych do oprogramowania bazodanowego, gdyżnie posiadajądo niego
autorskich praw majątkowych.
3) Udzielenie przez Wykonawcęw ramach wykonania zamówienia licencji na
oprogramowanie typu COTS własnego autorstwa - równieżnie może wiązać
sięz obowiązkiem przekazania kodów, narzuconym ww. modyfikacjąSIWZ.Żądanie tego przez Zamawiającego (wynikające z ww modyfikacji) jestżądaniem ograniczającym konkurencję. Takie oprogramowanie COTS jest
bowiem oprogramowaniem, które zostało wykonane przez Wykonawcęna
potrzeby innych klientów, w oparciu o gromadzony latami potencjał i
doświadczenie i które jest podstawa działalności firmy Wykonawcy w danym
obszarze. Przekazanie kodówźródłowych do takiego oprogramowania typu
COTS na zewnątrz byłoby różnoznaczne z zagładącałego sektora
sprzedażowego i produkcyjnego przedsiębiorstwa Wykonawcy. Jeżeli
Zamawiający chciałby nabyćkodyźródłowe do oprogramowania typu COTS
autorstwa Wykonawcy - to winien nabyćdo nich równieżautorskie prawa
majątkowe za stosownym, znacząco oczywiście wyższym wynagrodzeniem.
Decydując sięzaśna licencje na oprogramowanie COTS Zamawiający musi
zrozumieći zaakceptowaćrównieżzasady rynkowe i finansowe jakie stojąza
tego typu rozwiązaniem (COTS) - a mianowicie takie,że kodówźródłowych do
oprogramowania COTS nie przenosi sięw ramach licencji.
Odwołujący zrzucił, iżżądanie przekazania kodówźródłowych do oprogramowania
COTS autorstwa wykonawcy (które mieści sięw zakresie całego oprogramowania
objętego licencją) preferuje wykonawców o małym doświadczeniu, którzy krótko
działająna rynku i mająprodukt, który nie był przedmiotem wielokrotnych wdrożeńna
przestrzeni wielu lat. Tacy wykonawcy nie będąponosićryzyka związanego z
wyzbyciem siękodówźródłowych do produktu, lub ryzyko z tym związane będzie
wielokrotnie mniejsze, pomijalne z punktu widzenia korzyści jakie uzyskająubiegając
sięo niniejsze zamówienie. Wykonawcy ci nie stojąrównieżprzed dylematem, przed
którym stoi obecnie Odwołujący: z jednej strony chce ubiegaćsięo zamówienie gdyż
ma do zaoferowania produkt najwyższej jakości, spełniający wszystkie oczekiwania
funkcjonalne i merytoryczne Zamawiającego, lecz z drugie strony jest zmuszony
przekazaćZamawiającemu kodyźródłowe do oprogramowania typu COTS własnego
autorstwa, które jest podstawąjego działalności.
Ponadto Zamawiający we wzorze umowy §16 ust. 25 upoważnia Wykonawcędo
korzystania w toku wykonywania Umowy wyłącznie z elementów programów
komputerowych licencjonowanych na wolnych licencjach, co jest niezrozumiałe i
preferuje wykonawców, którzy stworzyli swoje systemy dziekanatowe w oparciu o
oprogramowanie typu „open source".
Reasumując - prawidłowe, nieograniczające konkurencjiżądanie od Wykonawcy
przekazania Zamawiającemu kodówźródłowych winno byćograniczone do tej części
oprogramowania COTS, która spełnia łącznie dwa warunki:
a) do oprogramowania typu COTS, do którego posiada on autorskie prawa
majątkowego;
b) do części modyfikowanych oprogramowania COTS, wykonanych na potrzeby
tego zamówienia (dedykowanego dla Zamawiającego w przetargu).
Wskazaćnależy jednocześnie,że dokumentacja przetargowa w tym zakresie jest
bardzo niespójna i wskazuje na brak jednolitego stanowiska Zamawiającego w tym
zakresie, co wyraża sięw różnych niejednoznacznych i wprowadzających
niespójnośćzapisach dokumentacji przetargowej:
Dotyczy: wzór umowy, def. Dokumentacji, w kontekście rozdziału III ust.l pkt 3 i ust. 5
- w definicji Dokumentacji Zamawiający używa rozróżnienia na oprogramowanie
standardowe i oprogramowanie dedykowane, tworzone specjalnie na potrzeby
umowy, przy czym nigdzie oprogramowania te nie zostały zdefiniowane. Oznacza to
niekonsekwencje Zamawiającego w stosunku co do wymagańokreślonych w
rozdziale III ust.l pkt 3 i ust. 5, a co za tym idzie nie jest jasne czy dostarczany
system ma byćwdrożony jako dzieło(cały System Informatyczny ma być
oprogramowaniem dedykowanym, czy teżmoże on składaćsięz elementów
oprogramowania standardowego (COTS), które może stanowićwłasnośćfirm
trzecich, które nie wyrażązgody na udostępnienie kodówźródłowych i modyfikacje
Systemu.
Dotyczy: wzór umowy, definicja Łaty - Zamawiający w def. Łaty dokonuje kolejnej
niekonsekwencji w stosunku do przywołanych rozdziału III ust.l pkt 3 i ust. 5 oraz def.
Dokumentacji, w której wskazuje na oprogramowanie standardowe i dedykowane. W
niniejszej definicji natomiast używa pojęcia „oprogramowania składającego sięna
system" , którego autorem jest producent, a zatem nie wiadomo czy Wykonawca czy
firma trzecia, co kłóci sięz przyjętym modelem wdrożenia określonym jako dzieło.
Na zakończenie należy przytoczyćjeszcze jeden zapis, który powoduje,że sytuacja,
co do sposobu licencjonowania elementów Systemu Informatycznego jest bardzo
niejasna:
W § 5 ust. 9 i 10 wzoru umowy W kontekście części II Zał. Nr. 1 do SIWZ
Zamawiający rości w stosunku do wykonawcy uprawnienie,że na własny koszt bez
możliwości domagania sięod Zamawiającego jakiegokolwiek wynagrodzenia
nabędzie i dostarczy Zamawiającemu Sprzęt lub Oprogramowanie systemowe
umożliwiające poprawne uruchomienie i zgodne z umowa oraz prawem działanie
systemów u Zamawiającego. Może sięzatem okazać,że w wyniku niezbyt
wydajnego działania Systemu konieczne będzie jego skalowanie, tzn. np. zakupienie
serwera komputerowego, z oprogramowaniem systemu operacyjnego i licencjąna
bazędanych Oracle (bo takąbaząposługuje sięZamawiający) - co w konsekwencji
niespójnych zapisów oznacza,że Wykonawca będzie zmuszony do udzielenie
licencji, która obejmowaćmusi w szczególności uprawnienie Zamawiającego do
dokonywania modyfikacji (zmian, rozwoju) wdrożonego Systemu informatycznego,
na podstawie odrębnych od niniejszego zamówień, udzielanych w przyszłości przez
Zamawiającego (lub dowolnie wskazane przez niego osoby) dowolnym podmiotom,
w tym podmiotom wybranym w trybie przetargu nieograniczonego zgodnie z
przepisami ustawy PZP. W tym celu Wykonawca zapewni dostęp do kodówźródłowych Systemu - co jest oczywiście niemożliwe.
W związku z powyższym odwołujący wniósł o nakazanie modyfikacji SIWZ poprzez
wprowadzenie do SIWZ, Załącznika nr 1 i wzoru umowy zapisów, które
jednoznacznie określą,że:
1) Wykonawca będzie zobowiązany do przekazania koduźródłowego wyłącznie
do części oprogramowania COTS co do którego zachodząłącznie poniższe
przesłanki:
a) do którego posiada on autorskie prawa majątkowe;
b) do zmodyfikowanych przez Wykonawcęczęści oprogramowania COTS,
wykonanych na potrzeby niniejszej umowy na rzecz Zamawiającego.
2) Uprawnienia licencyjne upoważniające m.in. do dokonywania modyfikacji
(zmian, rozwoju) wdrożonego Systemu informatycznego, na podstawie
odrębnych od niniejszego zamówień, udzielanych w przyszłości przez
Zamawiającego (lub dowolnie wskazane przez niego osoby) dowolnym
podmiotom, w tym podmiotom wybranym w trybie przetargu nieograniczonego
zgodnie z przepisami ustawy PZP - dotyczyćbędąwyłącznie części
oprogramowania COTS, spełniającego łącznie następujące przesłanki:
a) do którego Wykonawca posiada autorskie prawa majątkowe;
b) do części modyfikowanych oprogramowania COTS, wykonanych na
potrzeby tego niniejszej umowy na rzecz Zamawiającego.
II.
Opis przedmiotu zamówienia w zakresie migracji - - naruszenie art. 29
ust. 1 oraz art. 7 ust. 1 i 29 ust. 2 ustawy
Zamawiający wskazuje w Rozdziale III SIWZ, ust. 2,że w zakres wdrożenia Systemu
Informatycznego wchodzićbędzie wykonanie migracji z innych baz danych do
Systemu. W Załączniku 1 do SIWZ nie ma na ten tematżadnych dodatkowych
informacji. W Załączniku nr 9 do SIWZ Zamawiający wprowadza definicjęMigracji,
wskazuje,że w ramach Etapu I Wdrożenia do zadańwykonawcy będzie należało
przeanalizowanie możliwości i zakresu migracji danych z obecnie wykorzystywanych
systemów oraz baz danych do Systemu, co ma sięwyrazićw postaci Opisu Migracji,
który ma wchodzićw skład Koncepcji Wdrożenia. Następnie określone jest,że w
ramach Etapu II i III Wykonawca zobowiązany będzie do wykonania Migracji danych
do Systemu z dotychczas eksploatowanych przez Zamawiającego systemów
informatycznych oraz innych baz danych, w których zawarte sądane, którymi
zasilony ma byćSystem.
Tymczasem Wykonawca nie wie nawet podstawowej rzeczy: jakie mianowicie
systemy sądotychczas eksploatowane przez Zamawiającego i ile jest tych
systemów, nie wspominając jużo innych, niezbędnych dla wyceny usługi migracji w
ofercie szczegółowych informacji (np. formatu danych, wskazania kto i w jakim
formacie dane udostępni itd.)<
Zamawiający poświęca migracji odrębny rozdział umowy Zamawiający, gdzie
wskazuje,że przedmiotem umowy będzie migracja wszystkich danych
znajdujących
się
we
wszystkich
dotychczas
eksploatowanych
systemach
informatycznych oraz innych bazach danych, w który zawarte sądane i którymi
zasilony ma byćSystem. Z ostrożności procesowej należy wskazać,że występuje
tutaj pewna niespójnośćlogiczna, ponieważZamawiający wymaga aby Wykonawca
dokonał opracowania Opisu Migracji, który będzie zawierał możliwości i zakres
migraq'i danych, a następnie wymaga, aby nastąpiła migraqa wszystkich danych
znajdujących
się
we
wszystkich
dotychczas
eksploatowanych
systemach
informatycznych. Nie jest jasne jakązatem rolęma pełnićAnaliza oraz Opis Migraq'i,
skoro ewentualne zawarte tam ograniczenia wżaden sposób nie mogązostać
uwzględnione?
Aby migracja była w jakikolwiek sposób możliwa do wyceny i podjęcia decyzji co do
możliwości złożenia oferty w przedmiotowym postępowaniu, Zamawiający powinien
tak opis przedmiot zamówienia, aby było to możliwe. Zamawiający wskazał w SIWZ
w rozdziale III ust.4,że wykaz posiadanej i eksploatowanej infrastruktury
informatycznej zawiera Załącznik nr 1 do SIWZ ( częśćII) - chociażzawarte tam
informacje nawet w minimalnym stopniu nie pozwalająnawet stwierdzić, jakie
systemy informatyczne eksploatuje obecnie systemy i jakie tam znajdująsiędane.
Taki opis przedmiotu zamówienia, w którym Zamawiający nie udostępnia wykonawcyżadnych informacji ani danych czy parametrów dotyczących eksploatowanych
systemów informatycznych oraz innych ( zupełnie nie wiadomo jakich) baz danych w
sposób rażący narusza zasady uczciwej konkurencji. Zamawiający zobowiązany jest
wświetle ustawy PZP, do takiego opisu przedmiotu zamówienia, który nie preferujeżadnego z wykonawców. W związku z tym Zamawiający powinien dołożyćwszelkiej
staranności, aby każdy z Wykonawców miał takąsamąwiedzęco do przedmiotu
zamówienia.
Zamawiający ani w SIWZ ani wżadnym z Załączników do SIWZ nie przedstawił
niezbędnych do wyceny przedmiotu zamówienia informacji dotyczących posiadanych
baz danych, z których nastąpićma migracja tj. min:
•
ilośći rodzaje baz danych(proste czy złożone, relacyjne czy obiektowe itp.
Itd.),
•
struktura poszczególnych baz danych(rodzaje i ilośćtabel, zakres i opis
danych w tabelach, relacje pomiędzy danymi, zainstalowane procedury po
stronie serwera baz danych itp. )
•
rozmiar baz danych
•
sposób migracji ze wskazaniem na dane, które maja pierwszeństwo, informacji
na temat spójności danych etc.
Niezależnie od tego Zamawiający nie zapewnia Wykonawcy o możliwości oraz
finansowaniu z własnychśrodków (Zamawiającego) niezbędnej współpracy z
autorami/producentami eksploatowanych systemów informatycznych/baz danych co
jest bezwzględnie wymagane w obowiązujących rekomendacji UZP na udzielanie
zamówieńpublicznych na systemy informatyczne. Reasumując autor lub producent
jednego
lub
więcej
eksploatowanego
prze
Zamawiającego
systemu
informatycznego/bazy danych jest uprzywilejowany w stosunku do Wykonawcy, który
takim autorem lub producentem nie jest, ponieważwie on, jakie dane mająpodlegać
migracji a także zna on wszystkie szczegóły techniczne danych iśrodowiska w jakim
funkcjonują, które majązostaćzmigrowane.
W związku z powyższym wniesiono o nakazanie modyfikacji SIWZ poprzez:
1) wprowadzenie do SIWZ, Załącznika nr 1 częśćII pełnej listy baz danych, z
których ma nastąpićmigracja danych, wraz ze wskazaniem wszystkich
technicznych informacji, dzięki którym możliwa będzie ta migracja a w
szczególności m.in.:
•
ilośći rodzaje baz danych(proste czy złożone, relacyjne czy obiektowe itp.
Itd.),
•
struktura poszczególnych baz danych (rodzaje i ilośćtabel, zakres i opis
danych w tabelach, relacje pomiędzy danymi, zainstalowane procedury po
stronie serwera baz danych itp. )
•
rozmiar baz danych
•
sposób migracji ze wskazaniem na dane, które maja pierwszeństwo, informacji
na temat spójności danych etc.
2) Wprowadzenie do SIWZ oraz wzoru Umowy zapewnienia Zamawiającego,że
pozyska on we własnym zakresie i na własny koszt wszelkie niezbędne do
przeprowadzenia migracji informacje i dane od producentów lub autorów
eksploatowanych baz danych z których ma nastąpićmigraq'a danych do
Systemu Informatycznego
3) Z ostrożności procesowej - o zmianęzapisu §10 ust. 7 na następujący:
„Wykonawca zobowiązuje siędo dokonania Migracji danych znajdujących się
w
dotychczas
eksploatowanych
przez
Zamawiającego
systemach
informatycznych oraz innych bazach danych, w których zawarte sądane,
którymi zasilony ma byćSystem, w zakresie i w sposób ustalony w Koncepcji
Wdrożenia."
III.
opis przedmiotu zamówienia w zakresie integracji - - naruszenie art. 29
ust. 1 oraz art. 7 ust. 1 i 29 ust. 2 ustawy
Na podstawie Załącznika nr 1 do SIWZ, a w szczególności zapisów:
CzęśćI, 1.13, 1.14, 1.16, 1.17
CzęśćI, Tabela I (Wymagania do systemu) pkt 13, pkt 21,
CzęśćI, Tabela VI (Funkcje w zakresie raportowania) pkt 120
CzęśćI, Tabela VIII (Funkcje w zakresie obsługi domów studenckich) pkt 142
CzęśćI, Tabela XIII (Funkcje w zakresie serwisu badania losów zawodowych
absolwentów) pkt 199;
Zamawiający wymaga, aby wdrożony System Informatyczny współpracował z
następującymi systemami eksploatowanymi przez Zamawiającego:
•
System Elektronicznej Legitymacji Studenckiej firmy UNIZETO
•
Aplikacja bankowa
•
System Finansowo - Księgowy nieznanej produkcji
•
Innymi „własnymi aplikacjami Zamawiającego"
•
Systemem kadrowym w zakresie struktury uczelni oraz przypisania
pracowników do jednostek
•
System Finansowo-Księgowy Domów Studenckich
•
Bazy zewnętrzne: Baza studentów uczelni, Baza absolwentów uczelni
Zamawiający w niektórych pozycjach określił, na czym ta współpraca ma polegać,
np. przy ELS: „Zamawiający wymaga pełnej obsługi systemu ELS z poziomu aplikacji
dziekanatowej przy zachowaniu dotychczasowych funkcjonalności systemu ELS. Nie
dopuszcza sięstosowania dodatkowego interfejsu do obsługi systemu ELS,
Zamawiający dopuszcza możliwośćzastąpienia istniejącego systemu ELS
rozwiązaniem proponowanym przez oferenta, pod warunkiem pełnej zgodności z
dotychczas użytkowanym przez zamawiającego systemem, zapewniającym
wszystkie funkcjonalności i obsługęjużwydanych blankietów ELS w standardzie kart
chipowych PC/S.C,", czy przy aplikacji bankowej: „Wymagany jest moduł integrujący
system z aplikacjąbankowąobsługującąsubkonta kandydatów/studentów w
zakresie: opłat związanych z przyjęciem na studia, opłat za wydanie dokumentów
rejestrujących przebieg studiów, opłat zaświadczone usługi edukacyjne (w tym za
drugi kierunek studiów), wypłat stypendiów, opłat za akademiki, itd.”. Przy bazach
danych wiadomo,że ma to być„jakieś” pobieranie lub wymiana danych.
Pomimo najlepszych intencji Odwołującego, nie da sięna podstawie tak
przygotowanego opisu zamówienia przygotowaćoferty ani tym bardziej zrealizować
przedmiotowego zamówienia.
Zamawiający wskazał w SIWZ w rozdziale III ust.4,że wykaz posiadanej i
eksploatowanej infrastruktury informatycznej zawiera Załącznik nr 1 do SIWZ ( część
II) - chociażzawarte tam informacje nawet w minimalnym stopniu nie pozwalają
nawet stwierdzić, jakie systemy informatyczne eksploatuje obecnie systemy i jakiego
rodzaju udokumentowane interfejsy wymiany danych posiadająte systemy. Taki opis
przedmiotu zamówienia, w którym Zamawiający nie udostępnia wykonawcyżadnych
informacji ani danych czy parametrów dotyczących eksploatowanych systemów
informatycznych oraz ich interfejsów w sposób rażący narusza zasady uczciwej
konkurencji. Zamawiający zobowiązany jest wświetle ustawy PZP, do takiego opisu
przedmiotu zamówienia, który nie preferujeżadnego z wykonawców. W związku z
tym Zamawiający powinien dołożyćwszelkiej staranności, aby każdy z Wykonawców
miał takąsamąwiedzęco do przedmiotu zamówienia. Zamawiający ani w SIWZ ani
wżadnym z Załączników do SIWZ nie przedstawił niezbędnych do wyceny
przedmiotu zamówienia informacji dotyczących posiadanych i eksploatowanych
systemów wymienionych powyżej ani teżnie udostępnił dokumentacji, umożliwiającej
oszacowanie integracji z nimi Systemu Informatycznego.
Niezależnie od tego Zamawiający nie zapewnia Wykonawcy o możliwości oraz
finansowaniu z własnychśrodków (Zamawiającego) niezbędnej współpracy z
autorami/producentami eksploatowanych systemów informatycznych/baz danych co
jest bezwzględnie wymagane w obowiązujących rekomendacji UZP na udzielanie
zamówieńpublicznych na systemy informatyczne. Reasumując autor lub producent
jednego
lub
więcej
eksploatowanego
prze
Zamawiającego
systemu
informatycznego/bazy danych jest uprzywilejowany w stosunku do Wykonawcy, który
takim autorem lub producentem nie jest, ponieważwie on, jak i w jakim zakresie
można połączyćsystem, którego jest producentem lub/i autorem z Systemem
Informatycznym. Może zatem dojśćdo sytuacji, w której przedmiot zamówienia nie
będzie mógł byćprzez Odwołującego zrealizowany, bo nie uzyska onżadnych
informacji ani danych od producenta któregośz w/w systemów, ponieważnie ma on
takiego obowiązku. Innąsytuacjąpodlegającąodwołaniu jest kwestia możliwości
zamiany istniejącego systemu Elektronicznej Legitymacji Studenckiej nowym
systemem, dostarczonym przez Wykonawcę. Jest to tylko możliwośćpozorna,
ponieważZamawiający nie wymienił listy funkcjonalności, których posiadanie przez
zamienny system będzie oznaczało „zgodnośćz dotychczas użytkowanym przez
zamawiającego systemem, zapewniającym wszystkie funkcjonalności i obsługęjuż
wydanych blankietów ELS w standardzie kart chipowych PC/S"
W związku z powyższym wniesiono o nakazanie modyfikacji SIWZ poprzez:
1) wprowadzenie do SIWZ, Załącznika nr 1 częśćII pełnej listy systemów wraz z
dokumentacja ich interfejsów wymiany danych, z którymi ma nastąpić
integracją, wraz ze wskazaniem wszystkich technicznych informacji, dzięki
którym możliwa będzie ta integracja a w szczególności m.in.:
•
pełna specyfikacja interfejsu i protokołu wymiany danych
•
pełna dokumentacja w/w elementów umożliwiających integrację
•
oczekiwany zakres danych i procesów w zakresie których ma następować
wymiana danych
•
inne, niezbędne do wyceny informacje techniczne
2) Wprowadzenie do SIWZ oraz wzoru Umowy zapewnienia Zamawiającego,że
pozyska on we własnym zakresie i na własny koszt wszelkie niezbędne do
przeprowadzenia integracji informacje i dane od producentów lub autorów
eksploatowanych systemów i baz danych z których ma nastąpićmigracja
danych do Systemu Informatycznego
3) Udostępnienie pełnej funkcjonalności systemu ELS, dzięki czemu możliwe
będzie określenie wymaganej zgodności w razie chęci wymiany systemu
ELS na nowy.
IV.
opis przedmiotu zamówienia w zakresie konieczności zapewnienia przez
Wykonawcę „płynnej i szybkiej pracy" oraz obowiązek ponoszenia przez
Wykonawcę kosztów rozbudowy posiadanej przez Zamawiającego
infrastruktury
w
przypadku
gdy
uniemożliwia
ona
poprawne
uruchomienie i zgodne z umowa działanie Systemu- - naruszenie art. 29
ust. 1 oraz art. 7 ust. 1 i 29 ust. 2 ustawy
Zamawiający w Załączniku nr 1 do SIWZ wskazuje,że system musi działaćpłynnie i
ma zapewnićszybkąpracę. Jednocześnie w § 5 ust. 9 i 10 wzoru umowy
Zamawiający rości w stosunku do wykonawcy,że na własny koszt bez możliwości
domagania sięod Zamawiającego jakiegokolwiek wynagrodzenia nabędzie Sprzęt
lub Oprogramowanie systemowe umożliwiające poprawne uruchomienie i zgodne z
umowa oraz prawem działanie systemów u Zamawiającego. Wskazaćnależy
jednoznacznie, ze wymogi te w kontekście brzmienia części II Zał. Nr. 1 do SIWZ w
sposób rażący narusza interesy Odwołującego, ponieważopis Sprzętu i
Oprogramowania systemowego jest bardzo ogólny i nie wiadomo, jaki tak naprawdę
sprzęt i oprogramowanie ma byćużytkowane na potrzeby Wdrożenia i
funkcjonowania Systemu Informatycznego. Stawia to w uprzywilejowanej pozycji
dostawców infrastruktury Zamawiającego, ponieważoni takąwiedzęposiadają.
W związku z powyższym wniesiono o nakazanie modyfikacji SIWZ poprzez
uzupełnienie Części II Załącznika nr 1 do SIWZ o pełną, zawierającąwszystkie
parametry (takie jak producent, model, procesor, pamięć, dostępny storage, karty
sieciowe, parametry wydajnościowe bazujące na wiarygodnych benchmarkach etc.)
listęSprzętu oraz wszystkie szczegółowe informacje dotyczące modelu
licencjonowania ( okres licencji, rodzaj licencji, ilośćużytkowników, ilośćprocesorów
itp.) posiadanego i dedykowanego na potrzeby Wdrożenia i eksploatacji Systemu
Informatycznego.
V.
naruszenie art. 144 ust 1 w zw. 140 ust 1. art. 7 ust. 1 i art. 29 ust 1
Ustawy - poprzez wskazanie, że Umowa może rozwiązania po odbiorze
Analizy i Koncepcji Wdrożenia w przypadku utraty przez zamawiającego
..zainteresowania" dalszym wykonywaniem Umowy
Zamawiający wskazuje możliwośćniejako „pomniejszenia" zakresu realizacji umowy
o niewykonanąjej częśćw sytuacji „braku zainteresowania przeprowadzeniem
Wdrożenia" ze strony Zamawiającego (lub teżniespełnienie jego oczekiwańco do
Analizy i Koncepcji Wdrożenia). Zamawiający zamieścił powyższy zapis w części
SIWZ określającej - w myśl art. 144 ust. 1 ustawy - warunki dopuszczalnej zmiany
umowy.
Odwołujący zarzuca, iżZamawiający naruszył swego uprawnienia wynikającego z
ww. przepisu Ustawy i naruszył go poprzez jego nadinterpretacjęi zastosowanie w
celu wprowadzenia do umowy podstawy pozwalającej Zamawiającemu na
rezygnacjęz realizacji całego zakresu zobowiązania wykonawcy zgodnie z jego
zobowiązaniem wynikającym z oferty - z przyczyn niezależnych od wykonawcy i nie
będących mechanizmem odstąpienia od Umowy. Podkreślamy, iżowa rezygnacja
ma nastąpićpomimo zaakceptowanego i odebranego pierwszego etapu wykonania
zamówienia (tj. Analizy i Koncepcji Wdrożenia), podczas gdy Zabawiający ma
obowiązek dbaćo trwałośćzobowiązania i o ile nie zachodząprzypadki określone w
Ustawie lub przepisach kodeksu cywilnego - nie może z wykonania zamówienia
„zrezygnować". Powyższe narusza jednocześnie uprawnienie Wykonawcy do
oczekiwania pewności zakresu przedmiotowego i określonego w ofercie
wynagrodzenia za wykonanie przedmiotu zamówienia oraz narusza zasadę, iż
zakresświadczenia wykonawcy wynikający z umowy ma byćtożsamy z jego
zobowiązaniem zawartym w ofercie.
Ponadto wskazano,że:
Po pierwsze, nie jest jasne na czy ma polegać„brak zainteresowania", skoro intencja
Zamawiającego, który wszczął postępowanie, którego przedmiotem jest Wdrożenie
SI, jego serwis i rozwój oraz udzielenie licencji polega na tym,że jest on
zainteresowany przeprowadzeniem Wdrożenia. Dodatkowo rodzi siępytanie, czy
jeżeli Zamawiający nie będzie jużzainteresowany przeprowadzeniem Wdrożenia, to
czy Wykonawca nadal będzie zobowiązany doświadczenia usług serwisu i rozwoju
oraz udzielenie licencji zgodnie z rozdziałem III ust.l pkt 2i3 SIWZ?
Po drugie nie jest jasne, jakimi kryteriami będzie kierował sięzamawiający decydując
o tym, czy przygotowana Analiza i Koncepcja wdrożenia spełnia bądźnie spełnia
jego oczekiwań.
Po trzecie, Zamawiający wskazuje w pkt 2,że uprawniony będzie do zatrzymania
odebranej Analizy oraz Koncepcji wdrożenia na własne potrzeby w dowolnym
zakresie. Zapis ten jest niespójny z okolicznościąnie spełnienia oczekiwań
Zamawiającego w stosunku do ww. dok. Skoro zostanąone odebrane, to znaczy,że
spełniająone oczekiwania Zamawiającego. Z powyższego wnioskowaćmożna
również,że następuje rozróżnienie pomiędzy kryteriami jakimi kierował siębędzie
Zamawiający decydując o tym, czy dana Analiza i Koncepcja wdrożenia spełnia jego
oczekiwania, a kryteriami odbioru.
W związku z powyższym wniesiono o nakazanie modyfikacji SIWZ poprzez:
1) usunięcie zapisów SIWZ i wzoru Umowy umożliwiających pomniejszanie
zamówienia
w
przypadku
braku
zainteresowania
Zamawiającego
przeprowadzeniem Wdrożenia,
2) ewentualnie (w przypadku nieuwzględnieniażądania określonego w pkt. 1)
powyżej) uzupełnienie dokumentacji przetargowej o pełnąlistękryteriów,
warunkujących „utratęzainteresowania" przeprowadzeniem Wdrożenia,
3) uzupełnienie dokumentacji przetargowej o pełnąlistękryteriów, jakimi kierował
siębędzie Zamawiający decydując o tym, czy Analiza i Koncepcja Wdrożenia
„spełnia jego oczekiwania".
Uwzględniając treść dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia
przekazanej przez zamawiającego oraz dowody, stanowiska i oświadczenia
stron złożone w pismach procesowych i na rozprawie, Izba ustaliła, co
następuje.
I. W treści odwołania zgodnie z rzeczywistościąprzytoczono adekwatne
postanowienia SIWZ, których dotyczy zarzut nr I, co zostało zreferowane
powyżej.
II. W rozdz. III pkt 2 ppkt 3 SIWZ zamawiający wskazał, iżw ramach przedmiotu
zamówienia mieści się: „Wykonanie migracji danych z innych baz danych do
Systemu”
Ponadto zamawiający w §10 zał. nr 9 do SIWZ – Wzór umowy odnośnie
migracji danych postanowił:
„[Migracja danych]
7. Wykonawca zobowiązuje siędo dokonania Migracji wszystkich danych
znajdujących sięw dotychczas eksploatowanych przez Zamawiającego
systemach informatycznych oraz innych bazach danych, w których
zawarte sądane, którymi zasilony ma byćSystem.
8. Przedmiotem Migracji danych objęte będąwszelkie dane niezbędne do
realizacji procesów dydaktyczno-organizacyjnych Zamawiającego
objętych Wdrożeniem. Szczegółowy zakres danych podlegających
migracji zostanie określony w Koncepcji Wdrożenia.
9. Wraz z wykonaniem określonego Modułu Systemu, przed jego
Uruchomieniem Wykonawca zobowiązany jest do przeprowadzenia
Migracji danych do tego Systemu.
10. Szczegółowy zakres, metoda oraz plan Migracji danych zostanie
szczegółowo określony w Koncepcji Wdrożenia z uwzględnieniem
poniższych postanowień. Migracja może byćdokonana metodąręczną
lub
poprzez
pliki
przejściowe
w
uzgodnionym
formacie,
z
uwzględnieniem zasad opisanych poniżej.
11. Migracja danych będzie odbywała sięnajpierw wśrodowisku testowym
stworzonym przez Wykonawcę, a dopiero następnie we właściwymśrodowisku produkcyjnym Zamawiającego.
12. Celem weryfikacji kompletności danych, które były migrowane,
Wykonawca zobowiązany jest zaplanowaćtesty Systemu, które będą
odbywać
się
po Migracji
danych,
w
sposób
umożliwiający
przetestowanie wszelkich procesów w oparciu o migrowane do
Systemu dane.”
Jedynymi informacjami na temat rozmiarów oraz rodzaju danych objętych
wymaganąmigracjąbyły:
Zał. nr 1 do SIWZ - Część1, pkt 1 ppkt 1.2 – „System musi zapewniaćpłynnąi
szybkąpracępo wprowadzeniu do niego danych o 15 000 studentów”;
Zał. nr 1 do SIWZ - Część1, pkt 4, wiersz 20 tabeli – „system powinien
obsługiwaćco najmniej 15 tys. studentów, studiujących na 10 wydziałach oraz
około 2,5 tys. pracowników”.
III. W treści odwołania zgodnie z rzeczywistościąprzytoczono adekwatne
postanowienia SIWZ, których dotyczy zarzut nr III, co zostało zreferowane
powyżej
IV. Zgodnie z zał. nr 1 do SIWZ - Część1, pkt 1 ppkt 1.2, wymagano aby system
zapewniał płynnąi szybkąpracę.
W zał. nr 1 do SIWZ - CzęśćII podano następujący wykaz posiadanej i
eksploatowanej przez Zamawiającego infrastruktury informatycznej (sprzętu,
oprogramowania, itd.):
„Wykaz sprzętu
5.1 Zamawiający posiada wdrożone serwery bazodanowe i dysponuje
infrastrukturąinformatyczną(w postaci sprzętu serwerowego, systemów
operacyjnych, systemów bazodanowych i innych) na bazie, której ma być
wykonany przedmiot zamówienia oraz posiada wykwalifikowany personel
obsługujący wymieniony sprzęt komputerowy i systemy informatyczne.
Zamawiane systemy będązainstalowane na wskazanych serwerach i będą
działaćw istniejącej infrastrukturze, tj. na serwerach działających w oparciu
o architekturęfirmy Intel i system operacyjny Linux RedHat z
zainstalowanąbaza danych Oracle Standard Edition. W dziekanatach
natomiast funkcjonująstacje komputerowe działające w oparciu o system
operacyjny Windows XP, Windows Vista oraz Windows 7. Będące
przedmiotem zamówienia systemy musząbyćkompatybilne z jużistniejącą
u Zamawiającego infrastrukturą.
5.2 Funkcjonalnośćsystemu musi byćdostępna z poziomu aplikacji klienckiej
lub przeglądarki internetowej, wymaganie to dotyczy dostępu do systemu
w szczególności: społeczności akademickiej, pracowników i studentów
uczelni oraz sympatyków uczelni.
5.3 Architektura systemu musi umożliwićkonfiguracjęautomatycznego
tworzenia kopii zapasowych kluczowych danych i konfiguracji systemu bez
konieczności wyłączania systemu.
5.4 Integracja z serwerem poczty na poziomie obsługi poczty elektronicznej,
przydzielania zadań, umawiania spotkańitp. (Zamawiający posiada
wdrożonąobsługępoczty w oparciu o wskazany system oraz posiada
wykwalifikowany personel obsługujący wskazany system pocztowy).
5.5 System powinien umożliwiaćautoryzacjęprzy użyciu legitymacji
studenckiej lub karty pracowniczej.
5.6 Integracja w zakresie repozytorium danych z systemami bazodanowymi
wdrożonymi na uczelni (System Legitymacji Elektronicznej, System
Płatności Masowych, System Pomocy Materialnej), jak w treści SIWZ,
Zamawiający przekaże dokumentacjędo wymienionych systemów na
etapie opracowywania koncepcji i harmonogramu wdrożenia wraz z
doprecyzowywaniem wdrażanych funkcjonalności.”
Natomiast w § 5 ust. 9 i 10 Zał. nr 9 do SIWZ – Wzór umowy, wskazano:
13. „Wykonawca gwarantuje i zapewnia prawidłowe działanie Systemu na
Infrastrukturze Zamawiającego.
14. Ewentualna koniecznośćzmian w Infrastrukturze Zamawiającego na
potrzeby Wdrożenia Systemu obciąża wyłącznie Wykonawcę, który
zobowiązany jest niezwłocznie nabyćna własny koszt, bez możliwości
domagania sięod Zamawiającego jakiegokolwiek wynagrodzenia,
dodatkowy Sprzęt oraz Oprogramowanie Systemowe pozwalające na
poprawne uruchomienie i zgodne z Umowąoraz prawem działanie
Systemów u Zamawiającego”.
V. W rozdz. XVII SIWZ „Dopuszczalne przypadki zmiany zawartej Umowy”, w
ust. 1, wskazano:
Jeżeli po odebraniu przez Zamawiającego Analizy oraz Koncepcji Wdrożenia
Zamawiający nie będzie zainteresowany przeprowadzaniem Wdrożenia lub
teżAnaliza oraz Koncepcja Wdrożenia nie spełniąoczekiwańZamawiającego
dopuszczalna będzie możliwośćpomniejszenia Umowy o niewykonaną
(niezrealizowaną) jeszcze jej część. W przypadku wskazanego pomniejszenia
zakresu Umowy Zamawiający:
1) Zapłaci Wykonawcy wynagrodzenie za wykonanie I Etapu Umowy w
wysokości 15 % wynagrodzenia za Wdrożenie, o którym mowa w § 17 ust. 2
pkt 2.1 Wzoru umowy, chyba,że strony Umowy umówiąsięinaczej;
2) Uprawniony będzie do zatrzymania odebranej Analizy, w tym Koncepcji
Wdrożenia oraz korzystania z tych dokumentów na własne potrzeby w
dowolnym zakresie;
3) Uzyska licencjęna korzystanie z odebranej Analizy oraz Koncepcji Wdrożenia
a zasadach opisanych w § 16 Wzoru umowy.
W rozdz. XVII SIWZ ust. 13 wskazano m.in.: „Bez ważnych przyczyn Wykonawca nie
odmówi Zamawiającemu zmian Umowy w przypadkach i w zakresie wskazanym w ust. 1
niniejszego działu”.
Uwzględniając powyższe Izba zważyła, co następuje:
Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza,że odwołujący legitymuje sięuprawnieniem
do korzystania ześrodków ochrony prawnej wskazanego w art. 179 ust. 1 Pzp, który stanowi,
iżśrodki ochrony prawnej określone w dziale VI Pzp przysługująwykonawcy, uczestnikowi
konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego
zamówienia oraz poniósł lub może ponieśćszkodęw wyniku naruszenia przez
zamawiającego przepisów ustawy.
Przechodząc do rozpatrzenia zarzutów, odnośnie zarzutu nr I dotyczącego ukształtowania w
SIWZ opisu przedmiotu zamówienia (nakładanych na wykonawcęzobowiązań), należy
wskazaćna podstawowe regulacje Pzp stanowiącąniejako miernik i punkt odniesienia dla
wszystkich zarzutów odwołania – mianowicie zgodnie z art. 7 ust. 1 Pzp zamawiający
przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający
zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Następnie zgodnie z
art. 29 ust. 2 ustawy przedmiotu zamówienia nie można opisywaćw sposób, który mógłby
utrudniaćuczciwąkonkurencję, a zgodnie z ust. 1 tego przepisu przedmiot zamówienia opisuje
sięw sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocądostatecznie dokładnych i
zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć
wpływ na sporządzenie oferty.
Przy czym przed rozpatrzeniem zarzutów odwołania powołaćrównieżnależy podstawową
zasadęprawa cywilnego, a nawet całego porządku prawnego – zasadęswobody umów.
Zgodnie z art. 353
1
Kodeksu cywilnego strony zawierające umowęmogąułożyćstosunek
prawny według swojego uznania, byleby jego treśćlub cel nie sprzeciwiały sięnaturze
stosunku, przepisom prawa bądźzasadom współżycia społecznego. Dodatkowo zasada
swobody umów posiada równieżaspekt podmiotowy sprowadzający siędo swobody wyboru
kontrahenta, z którym strona zechce nawiązaćstosunki prawne. Co do zasady więc, to strony
umowy decydująna jakich warunkach, z kim i czy w ogóle zechcądo niej przystąpić.
Jak wskazuje ww. przepis zasada swobody umów doznaje ograniczeńwynikających z
odpowiednich przepisów. Ograniczenia tego typu wprowadzaćbędąprzepisy samego
Kodeksu cywilnego, jak regulacje teżPzp, która w tym zakresie traktowana jest jako lex
specialis w stosunku do regulacji k.c., jako aktu prawnego generalnie regulującego
problematykęstosunków cywilnoprawnych, w tym umów (art. 1 w zw. z art. 2 pkt 13 Pzp).
Zamówienia publiczne udzielane więc będąwyłącznie wykonawcom wybranym zgodnie z
przepisami ustawy (art. 7 ust 3), postępowania o udzielenie zamówienia przygotowywane i
przeprowadzane będąw sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe
traktowanie wykonawców (art. 7 ust. 1), a w szczególności przedmiot zamówienia nie będzie
opisany w sposób, który mógłby utrudniaćuczciwąkonkurencję(art. 29 ust. 2). Z ogólnych, w
istocie proceduralnych, zasad ustawy, jak i całości jej przepisów, wynika szereg
materialnoprawnych ograniczeńzasady swobody umów – zarówno w odniesieniu do swobody
zamawiającego w wyborze kontrahenta, jak i swobody ukształtowania stosunku
umownego/przedmiotu zamówienia. Co do zasady jednak, to wciążzamawiający będzie
decydował o swoim przedmiocie zamówienia (rodzaju, parametrach, zakresie, warunkach jego
realizacji, czy innych obowiązkach umownych etc..) lub sposobie wyłonienia wykonawcy
zamówienia (np. kryteriach oceny ofert, trybie postępowania…).
Pomijając szczegółowe przepisy ustawy określające sposób postępowania zamawiającego w
poszczególnych trybach udzielania zamówienia, podstawowąmaterialnąmiaręi
ograniczeniem swobodnego kształtowania sposobu realizacji jego potrzeb w postanowieniach
specyfikacji (w tym treści umowy i przesądzenia sposobu wyboru odpowiadającego mu
wykonawcy) stanowi wskazana wyżej zasada zachowania uczciwej konkurencji. Odnośnie jej
interpretacji i stosowania należy zastrzec,że nie istnieje i nie może byćpostulowana w
przepisach jakakolwiek konkurencyjnośćabsolutna, a tym samym dopuszczalnośćczy
niedopuszczalnośćjej ograniczania na gruncie prowadzenia postępowańo udzielenie
zamówienia publicznego jest stopniowalna. Jak w przypadku wielu zasad ogólnych, tak i ta
została sformułowana w przepisach w sposób wyraźny, ale teżmaksymalnie nieostry.
Oznacza to, iżistniejąprzypadki, o których można bez wątpliwości orzec, iżzasadęuczciwej
konkurencji naruszają, a także sytuacje, w których naruszenia konkurencji nie występują–
ostrej granicy pomiędzy tego typu przypadkami wyznaczyćjednak nie sposób. Nie istnieje
więc możliwośćwytyczenia doktrynalnych i sztywnych rozgraniczeń, z góry przesądzających o
kwalifikacji konkretnych czynności postępowania o udzielenie zamówienia wświetle
wypełnienia zasady zachowania konkurencji (nie można wyznaczyćgranic czy stopnia
dopuszczalnego ograniczenia konkurencji). Ocenętego typu należy więc przeprowadzaćw
odniesieniu do konkretnych okoliczności i sytuacji danego postępowania.
Uzasadniając przyjęte wyżej założenie o stopniowalnym charakterze dopuszczalności
ograniczeńkonkurencji wskazaćnależy, iżkażde uszczegółowienie przedmiotu zamówienia
(warunków jego realizacji, nałożenie dodatkowych obowiązków umownych…etc.), postawienie
dodatkowych warunków udziału w postępowania czy rozbudowanie kryteriów oceny ofert
prowadzi do ograniczenia konkurencji. Poza przypadkami najprostszych dostaw czy usług,
postanowienia specyfikacji zawsze będąfaworyzowaćniektórych wykonawców i
dyskryminowaćinnych. W szczególności na przykład nie istnieje taki opis przedmiotu
zamówienia, który na równi odpowiadałby wszystkim wykonawcom obecnym na rynku. W
każdym z takich przypadków będąwykonawcy, którzy w związku z właściwościami
podmiotowymi czy profilem ich oferty, nie będąmogli w ogóle konkurowaćo uzyskanie
zamówienia lub ich szanse uzyskania zamówienia będąrelatywnie mniejsze, np. wymagany
sposób i zakres jego realizacji będzie dla nich mniej opłacalny lub w ogóle nie do przyjęcia.
Jak jużwskazano, tego typu ograniczenia konkurencji sąniejako w postępowaniach o
udzielenie zamówienia publicznego naturalne i nieodzowne. Podlegająjednak badaniu i
ocenie pod względem dopuszczalności stopnia takiego ograniczenia, jak i ich ogólnej,
materialnej zgodności z przepisami.
Reasumując, z jednej strony nie można przyznaćwykonawcom czy organom orzekającym lub
kontrolującym przestrzeganie przepisów ustawy, uprawnienia do narzucania zamawiającym
konkretnego określenia ich potrzeb oraz sposobu ich opisania czy zapewnienia ich realizacji w
siwz, z drugiej strony należy równieżodmówićzamawiającym prawa do zupełnie dowolnego
kształtowania wymagańSIWZ (w tym warunków umowy), które mogąprowadzićdo
nadmiernego ograniczenia konkurencji w stopniu ponad potrzeby zamawiającego
wykraczającym. Tym samym, dla stwierdzenia naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp, w konkretnych
okolicznościach i warunkach danego postępowania o udzielenie zamówienia zbadaćnależy
zarówno faktyczny stopieńograniczenia konkurencji, przyczyny wprowadzenia ograniczeń
przez zamawiającego, jak ich skutki dla wykonawców obecnych na rynku, a także
proporcjonalny, wzajemny stosunek tych zmiennych.
Następnie, tytułem wprowadzenia dla rozstrzygnięcia zarzutów naruszenia uczciwej
konkurencji w zindywidualizowanym postępowaniu o udzielenie zamówienia odnoszących się
do konkretnych postanowieńsiwz czy ogłoszenia o zamówieniu, Izba wskazuje na regulacje
dotyczące formalnych podstaw wyrokowania w danej sprawie.
Po pierwsze zgodnie z art. 192 ust. 2 Pzp Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi
naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może miećistotny wpływ na wynik
postępowania o udzielenie zamówienia.
Następnie zgodnie z art. 191 ust. 2 ustawy, wydając wyrok, Izba bierze za podstawęstan
rzeczy ustalony w toku postępowania. Według art. 190 ust. 1 Pzp strony i uczestnicy
postępowania odwoławczego sąobowiązani wskazywaćdowody dla stwierdzenia faktów, z
których wywodząskutki prawne. Tak samo zgodnie z ogólnązasadąrozkładu ciężaru dowodu
wyrażonąw art. 6 Kodeksu cywilnego ciężar udowodnienia faktu spoczywa na wywodzącym
zeńskutki prawne.
Uwzględniając powyższe stwierdzićnależy, iżto na odwołującym spoczywa ciężar
udowodnienia naruszenia zasad uczciwej konkurencji wyrażonej w ustawie, a konkretnie
udowodnienia okoliczności faktycznych, które pozwolątakie naruszenie stwierdzić.
Zasad rozkładu ciężaru dowodu w postępowaniu odwoławczym nie zmienia brzmienie art. 29
ust. 2 Pzp stanowiące nie o naruszeniu konkurencji, ale o możliwości naruszenia konkurencji.
Modalne sformułowanie hipotezy przepisu nie jest wcale okresem warunkowym tworzącym
domniemanie faktyczne lub prawne sprowadzające siędo twierdzenia,że każdy opis
przedmiotu zamówienia winien byćuznawany za opis naruszający dyspozycjęww. przepisu
dopóki zamawiający nie udowodni,że jest inaczej, czyli nie następuje tu wcale „automatyczne”
przerzucenie ciężaru dowodzenia okoliczności przeciwnych na zamawiającego. Jednakże wświetle sformułowania powoływanej normy prawnej, przepis art. 29 ust. 2 Pzp nie wymaga
wcale pełnego udowodnienia naruszenia konkurencji, ale wystarczające jest udowodnienie
możliwości wystąpienia takiego naruszenia, a więc jakiegośrealnego stopnia
prawdopodobieństwa jego wystąpienia. Powyższe znaczące osłabienie „celu dowodowego”
nie oznacza jednak w ogóle braku obowiązku udowodnienia okoliczności, do których hipoteza
przepisu referuje – powołane prawdopodobieństwo niedozwolonego ograniczenia uczciwej
konkurencji musi więc byćrzeczowe, realne i przede wszystkim wykazane.
Dla przykładu wskazaćmożna, iżw szczególności dla wykazania możliwości naruszenia
konkurencji nie jest wystarczające samo podniesienie, iżdla odwołującego dane warunki
realizacji zamówienia sąniewygodne lub nawet nie do przyjęcia. Jak wskazano powyżej, fakt,że na rynku występująwykonawcy, którzy tak opisanego przedmiotu zamówienia nie mogą
wykonaćlub dla których jego realizacja jest utrudniona, niewygodna czy nieopłacalna, nie
przesądza wcale o możliwości powstania naruszenia zasady uczciwej konkurencji. Dla
stwierdzenia takiego naruszenia, jak jużwskazano, niezbędne jest zbadanie i ocena, co
najmniej kilku okoliczności związanych z danym zamówieniem, w szczególności takich jak
kształt i specyfika rynku, którego zamówienie dotyczy, rodzaj i charakter danego ograniczenia
konkurencji oraz jego skutki dla potencjalnych wykonawców, a z drugiej strony waga potrzeb
zamawiającego, których realizacji takie ograniczenie służy.
Postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia podlegająocenie nie tylko pod
względem zachowania zasad ustawy, ale oceniane byćmogąrównieżwświetle innych
przepisów. W szczególności niedopuszczalne jest ustanowienie wzoru umowy czy innych
części specyfikacji kształtujących przyszłe stosunki umowne zamawiającego i wykonawcy w
sposób niezgodny z bezwzględnie obowiązującymi przepisami Kodeksu cywilnego jako
podstawowego aktu prawnego regulującego stosunki cywilnoprawne. Postanowienia wzoru
umowy kształtowane na zasadzie swobodnego uznania zamawiającego na podstawie art. 36
ust. 1 pkt 16 Pzp, będąw tym zakresie podlegaćbadaniu m.in. pod względem ich zgodności,
czy to z przepisami regulującymi stosunku umowne danego typu o charakterze iuris cogentis,
jak i ocenie ich zgodności z klauzulami generalnymi i zasadami ogólnymi Kc, w szczególności
wynikającymi z art. 5, art 58 i art 353
1
k.c. Właśnie z zasady swobody umów wynika, iż
jakakolwiek proporcjonalnośćświadczeńani równośćstron rozumiana jako równośćich
uprawnieńwynikających z umowy o zamówienie publiczne nie jest konieczna i nieodzowna.
Jak jużwskazywano powyższej, zgodnie z art 353
1
k.c. strony zawierające umowęmogą
ułożyćstosunek prawny według swojego uznania, byle jego treśćlub cel nie sprzeciwiały się
właściwości (naturze) stosunku, ustawie albo zasadom współżycia społecznego. W przypadku
zamówienia publicznego, to zamawiający w sposób dyskrecjonalny kształtuje większość
essentialiae i incidentaliae negotii przygotowując własnąsiwz. Zasada swobody
kontraktowania ze strony wykonawcy nie zostaje w ten sposób ograniczona – przed terminem
złożenia ofert może on składaćwszelkie propozycje co do kształtu i brzmienia postanowień
umownych, które zamawiający zgodnie z własnymi interesami zawsze może uwzględnić.
Natomiast w przypadku gdy postanowienia takie wykonawcy nie odpowiadająmoże do tego
typu stosunku umownego – co jest jego fundamentalnym uprawnieniem – w ogóle nie
przystąpić(nie składaćoferty w postępowaniu). Ponadto przez składanie ofert w postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego to wykonawca kształtuje częśćprzyszłych postanowień
umownych (w tym zawsze cenę) i w ten sposób może dostosowaćswojąofertędo warunków
wykonania zamówienia narzuconych przez zamawiającego, np. tak skalkulowaćcenę, aby w
jej ramach uwzględnićkompensacjęwszelkich ryzyk i obowiązków, które wynikajądla niego z
tak sformułowanej umowy w sprawie zamówienia.
Jak daleko posunięta jest swoboda stron w ułożeniu łączącego je stosunku prawnego, w
niektórych aspektach wprost wskazująprzepisy Kodeksu cywilnego, gdzie np. w art. 473 § 1
stanowi się, iżdłużnik może przez umowęprzyjąć(a więc druga strona może oczekiwać,że
przyjmie i uzależniaćod tego możliwośćzawarcia z nim umowy) odpowiedzialnośćza
niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania z powodu oznaczonych okoliczności,
za które na mocy ustawy odpowiedzialności nie ponosi. Oczywiście realizacja tego typu
uprawnieńpodlegała będzie ocenie wświetle klauzul i zasad ogólnych Kc.
Niejako w podsumowaniu powyższych wywodów i na ich poparcie, Izba przywołuje tu
stanowisko zawarte w uzasadnieniu wyroku Sądu Okręgowego w Gdańsku z dnia 14 lipca
2011 r. (sygn. akt XII Ga 314/11), w którym wskazano: „Podkreślićnależy, iżwarunki umowne
sąidentyczne dla wszystkich Wykonawców. Wykonawca dopuszczony do udziału w
postępowaniu po otrzymaniu SIWZ ma możliwośćzapoznania sięz nimi i zdecydowania, czy
tak ukształtowany stosunek zobowiązaniowy mu odpowiada i czy chce złożyćofertę. Racjęma
skarżący,że o ile postanowienia SIWZ nie naruszająobowiązujących przepisów (a tak jest w
niniejszej sprawie), Wykonawca nie może zarzucaćZamawiającemu,że poszczególne
elementy umowy mu nie odpowiadają. Zgodnie z art. 353¹ k.c. Wykonawca ma swobodę
zawarcia umowy.Żaden przepis prawa nie nakłada nańobowiązku złożenia oferty w
prowadzonym przez Zamawiającego postępowaniu, ani zmuszania Zamawiającego do
zawarcia umowy, której treśćmu nie odpowiada. Nie może zatem kwestionowaćumowy
wyłącznie dlatego,że uważa, iżmogłaby ona zostaćsformułowana korzystniej dla
Wykonawcy”.
Przywołania wymaga równieżwyrok Sądu Okręgowego we Wrocławiu z dnia 14 kwietnia
2008 r. (sygn. akt X Ga 67/08), w uzasadnieniu którego stwierdzono: „Skarżący kluczowym
zarzutem skargi czyni zarzut naruszenia normy art. 353¹ k.c. statuującej zasadęswobody
umów i równouprawnienia stron stosunku obligacyjnego. W ocenie Skarżącego za
niedozwolone na gruncie powołanego przepisu należy uznaćrażąco nierównomierne
obciążenie Wykonawcy ryzykiem kontraktowym i jednostronne określanie przez
Zamawiającego zakresu uprawnieńi obowiązków stron umowy. Od razu nasuwa siędoniosłe
praktyczne pytanie o zakres kontraktowej swobody stron stosunku prawnego nawiązanego
wskutek udzielenia zamówienia publicznego. Na gruncie prawa zamówieńpublicznych mamy
niewątpliwie do czynienia ze swoistego rodzaju ograniczeniem zasady wolności umów (art.
353¹ k.c.), które znajduje odzwierciedlenie w treści zawieranej umowy. Zgodnie z charakterem
zobowiązania publicznego Zamawiający może staraćsięprzenieśćodpowiedzialnośćna
wykonawców. W ramach swobody umów Zamawiający może narzucićpewne postanowienia
we wzorze umowy, a Wykonawca może nie złożyćoferty na takich warunkach. Natomiast
składając ofertęmusi wziąćpod uwagęrozszerzony zakres ryzyk i odpowiednio zabezpieczyć
swoje interesy kalkulując cenęofertową. Należy jednak podkreślić, iżbłędem jest utożsamianie
przez Skarżącego podziału ryzyk z naruszeniem zasady równości stron stosunku
zobowiązaniowego. Niezależnie od tego jak dużo ryzyka zostanie w umowie przypisane
wykonawcy to on dokonuje jego wyceny i ujmuje dodatkowy koszt tych ryzyk w cenie oferty.
Zamawiający zaśpo wyborze najkorzystniejszej oferty musi zawrzećumowęna warunkach
przedstawionych we wzorze umowy i zapłacićwskazanąprzez Wykonawcęcenę.”
Natomiast zakończyćpowyższe można teząsformułowanąw uzasadnieniu wyroku Sądu
Apelacyjnego w Poznaniu z dnia 11 września 2008 r. (sygn. akt I ACa 544/08) – „Z wyrażonej
w art. 353¹ k.c. zasady swobody umów wynika przyzwolenie na faktycznąnierównośćstron
umowy. Nieekwiwalentnośćsytuacji prawnej stron umowy nie wymaga więc, co do zasady
istnienia okoliczności, które by jąusprawiedliwiały, skoro stanowi ona wyraz woli stron.”
Odnosząc powyższe do zarzutów opisanych w pkt I odwołania sprowadzających siędo
zakwestionowaniażądania przez zamawiającego przeniesienia całości majątkowych praw
autorskich do wykonanego systemu, a także kodówźródłowych wszystkich składających się
na system programów, stwierdzićnależy, iżtego typużądanie jest dopuszczalne wświetle
opisanej wyżej zasady swobody kontraktowania oraz zasady zachowania uczciwej konkurencji
wynikających ze wskazanych przepisów. Zamawiający ma pełne prawo dokonania zakupu
systemu, który będzie mógł w pełnym zakresie rozwijaći modyfikowaćbez udziału i zgody
jego twórcy, i tym samym przewidywaćw treści SIWZ postanowienia, które powyższe
zabezpieczą. Tego typużądania należy uznaćza w pełni dopuszczalne i usprawiedliwione.
Historia rynku publicznych zamówieńinformatycznych notuje zbyt wiele przypadków
konieczności udzielania zamówieńna modyfikacjęużytkowanych systemów, ich
wykonawcom, w trybie z wolnej ręki, w związku z brakiem uprzedniego zagwarantowania
sobie przez zamawiających uzyskania praw autorskich do systemu. Realizacja tego typu celu
jest zasadna nawet w przypadku, gdyby uzyskanie zamówienia na takich warunkach (z
uzyskaniem całości praw i kodów) będzie dla zamawiającego droższe, a jego wykonanie dla
wykonawców bardziej kłopotliwe Reasumując, wykonawcy zainteresowani wykonaniem
niniejszego zamówienia powinni wykonaćje w oparciu o oprogramowanie, do którego pełnię
praw autorskich posiadająi mogąprawa te przenieśćna zamawiającego. Natomiast w
przypadku gdy ze względu na profil swojej oferty na powyższe sięnie godzą, powinni z
uzyskania przedmiotowego zamówienia zrezygnować, a nie usiłowaćzmusićzamawiającego
do zakupu produktu, którego zasadnie nie chce.
Postanowienia SIWZ statuujące powyższe wymagania nie naruszająkonkurencji, a ponadto
sąkompletne i jasne (wynika z nich, iżwykonawca ma przekazaćcałośćpraw majątkowych i
jakiekolwiek rozróżnienia na oprogramowanie standardowe czy niestandardowe nie majątużadnego znaczenia). Tym samym Izba nie stwierdziła w tym przypadku naruszenia
wskazanych przepisów.
Natomiast odnosząc siędo zarzutu oznaczonego w treści odwołania nr II, dotyczącego opisu
przedmiotu zamówienia w zakresie migracji, Izba potwierdza jego zasadnośći stwierdziła
naruszenie dyspozycji art. 29 ust. 1 Pzp.
Zgodnie z powołanym wyżej przepisem przedmiot zamówienia opisuje sięw sposób
jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocądostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń,
uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące miećwpływ na sporządzenie
oferty. Natomiast w ramach niniejszego zamówienia, zamawiający, dzieląc je na dwa etapy
(analiza i opracowanie koncepcji systemu i następnie jego wdrożenie), w wielu aspektach
postanowił jednocześnie nie specyfikowaći nie podawaćinformacji, które winny składaćsięna
opis drugiej części zamówienia (wdrożenia systemu). Zamawiający nawet w stosunku do
informacji posiadanych, deklarował na rozprawie, iżudostępni je wykonawcy dopiero na etapie
przygotowywania koncepcji wdrożenia, albo przerzucał na wykonawcęobowiązek uzyskania i
powzięcia takich informacji w pierwszym etapie wykonywania zamówienia. Tymczasem sąto
często informacje niezbędne do prawidłowego wycenienia i przygotowania oferty na
wykonanie systemu, których uzyskanie warunkuje ocenękształtu i rozmiarów systemu,
którego wykonania należy podjąćsięw ramach zamówienia i w oparciu o takie informacji
należy skalkulowaćkoszt takiego wdrożenia. Przy braku informacji co do okoliczności
wpływających na zakres i koszty prac niezbędnych do wykonania przedmiotu zamówienia, nie
można mówićo ich rzeczowej wycenie.
Tego typu sytuacja zachodzi w przypadku niniejszego zamówienia w zakresie wymagańco do
migracji danych. Zamawiający wymaga dokonania migracji do zamawianego systemu,
danych, które posiada, a jednocześnie nie podaje i nie specyfikuje dokładnie jakiego typu sąto
dane. Wiadomo jedynie, iżsąto dane dotyczące 15 000 studentów oraz ok. 2500
pracowników zamawiającego. Dopiero na etapie analizy i przygotowywania koncepcji
wdrożenia wykonawca dowie sięjakie dane (jakiego rodzaju, o jakiej strukturze i dokładnym
rozmiarze, w jakich bazach danych zgromadzone... etc.) będzie mógł oraz musiał przenieść.
Niewątpliwie informacje tego typu wpływająna wycenękosztów dokonania migracji. Natomiast
koszty tej migracji i swoje zobowiązanie w tym zakresie wykonawca będzie musiał wycenićjuż
na etapie składania ofert, a więc przed dokonanąanalizą, w ramach której wszelkie niezbędne
informacje w tym zakresie uzyska.
W związku z powyższym zasadne stało sięnakazanie zamawiającemu uzupełnienia informacji
składających sięna opis przedmiotu zamówienia o informacje na temat baz danych, które
będąpodlegaćmigracji. W związku ze sformułowaniem w istocie niekonkretnego i otwartego
katalogużądańodwołania w tym zakresie (przez użycie skrótów: itd., itp., etc.) poprzestano na
znacznym stopniu ogólności ww. nakazania.
Na marginesie Izba wskazuje na specyfikęuwzględniania tego typużądaństawianych w
odwołaniach i ograniczone możliwości formułowania tego typu nakazów w wyrokach. Co do
zasady to zamawiający i tylko zamawiający – znając swoje potrzeby, których realizacji służyć
ma dane zamówienie, a także wiedząc jakie informacje posiada i może wykonawcom
udostępnić– jest w stanie racjonalnie i spójnie opisaćswój przedmiot zamówienia. Wżadnym
razie nie mogądokonaćtego wykonawcy w ramach składanychśrodków ochrony
prawnej. Także organy orzekające w tym zakresie (Izba i sądy okręgowe), bez
wyraźnej podstawy prawnej w tym zakresie, nie mogąsensownie przymusić
zamawiającego do dokonania zamówienia w określonym kształcie i określony sposób
(innym niżplanował) czy podania informacji, których podaćnie może lub nie chce, w
szczególności nie mogąnarzucaćzamawiającym konkretnego określenia ich potrzeb
oraz sposobu ich opisania czy zapewnienia ich realizacji w SIWZ. Mogąjedynie
przeciwdziałaćudzieleniu przezeńdanego zamówienia niezgodnie z przepisami
prawa, nie mogągo jednak w pełni, niejako za zamawiającego, poprawić. Jedynym w
pełni egzekwowalnym (w rozumieniu art. 197 Pzp) i ostatecznymśrodkiem
wymuszenia
na
zamawiającym
prawidłowego
przygotowania
dokumentów
przetargowych jest nakazanie unieważnienia postępowania. Decyzjązamawiającego
pozostanie wtedy czy swój opis przedmiotu zamówienia zechce zmienići poprawić,
czy zrezygnuje z danego zamówienia w ogóle, czy może podzieli je na części (np.
najpierw zamówi analizęi projekt, a potem jego wykonanie), przeprowadzi je w innym
trybie (np. trybie dialogu konkurencyjnego)... etc.
Za zasadne uznano równieżzarzuty opisane w pkt III odwołania, a odnoszące siędo
wymaganej współpracy zamawianego systemu z systemami eksploatowanymi przez
zamawiającego oraz opisu wymaganych do zachowania funkcjonalności systemu,
który może zastąpićużytkowany przez zamawiający system ELS – stwierdzono, iż
zamawiający nie podał w tym zakresie informacji niezbędnych do przygotowania
oferty czym naruszył art. 29 ust. 1 Pzp.
Analogicznie jak w przypadku migracji danych, wykonawcy jużna etapie
przygotowania oferty winni wiedziećz jakimi systemami i w jaki sposób, system, do
którego wykonania sięzobowiązują, powinien byćzintegrowany. Należy udostępnić
wykonawcy wszelkie niezbędne informacje pozwalające mu ocenić, możliwy do
wykonania sposób integracji systemu, a tym samym pracochłonnośći koszty takiej
integracji. W szczególności za dane tego typu nie mogąbyćuznane, sformułowane
na znacznym stopniu ogólności wskazania co do zakresu wymaganej integracji (jej
efektów) bez podania informacji na temat sposobu integracji oraz informacji na temat
co dokładnie ma byćintegrowane (zwłaszcza przy otwartym katalogu systemów,
których integracji zamawiający wymaga – bliżej nieokreślone „aplikacje własne
zamawiającego”). Deklarowanie przez zamawiającego, iżwszelkie posiadane
informacje w tym zakresie, i w tym przypadku, poda wykonawcy w trakcie analizy i
przygotowywania koncepcji wdrożenia byłoby wystarczające dla wycenienia oferty,
gdyby przedmiot zamówienia obejmował jedynie opracowanie tej koncepcji. W
przypadku gdy obejmuje równieżjej wdrożenie (a więc równieżwykonanie integracji,
co do której dane wykonawca dopiero uzyska), wświetle art. 29 ust. 1 Pzp,
powyższe wystarczające nie jest.
Równieżodnośnie dopuszczenia zastąpienia systemu ELS użytkowanego przez
zamawiającego, przy wymaganiu zachowania „wszystkich funkcjonalności” tego
systemu, stwierdzono, iżtaki opis przedmiotu zamówienia nie gwarantuje pełnej
jasności i zupełności, co do wymagańdotyczących zamawianego systemu. Przy
braku zdefiniowania pojęcia funkcjonalność, jednoczesne definiowanie swoich
wymagańprzez odesłanie do przykładu konkretnych rozwiązań(tu: programu
informatycznego) może zostaćsprowadzone do wymagania wykonania programu
dokładnie takiego samego, jak wskazywany przykładowo, realizującego wszystkie
najdrobniejsze funkcje wzoru. Zamawiający może więc i powinien, jasno
wyspecyfikowaćo zachowanie których funkcjonalności dokładnie mu chodzi.
Przy czym Izba wskazuje, iżwszyscy wykonawcy obecni na rynku nie musząwcale
znaćdanego przedmiotu zamówienia dokładnie tak samo i wiedziećo nim tego
samego. W ramach zasady równego traktowania wykonawców i zachowania
uczciwej konkurencji wykonawcy mająotrzymaćtakie same informacje pochodzące
od zamawiającego, a informacje przekazywane im przez zamawiającego mająbyć
wystarczające do przygotowania oferty (art. 29 ust. 1 Pzp). Generalnie nie narusza
zasad wyrażonych w ustawie okoliczność, iżniektórzy wykonawcy skądinąd (np. z
racji swojej dotychczasowej działalności i doświadczenia) wiedząo danym
przedmiocie zamówienia więcej niżinni. Natomiast szczególnym naruszeniom
konkurencji w tym zakresie przeciwdziałaćmająstosowne regulacje ustawowe (np.
art. 24 ust. 2 pkt 1 Pzp).
W związku z potwierdzeniem powyższych zarzutów, nakazano w tym zakresie
dokonanie stosownych modyfikacji SIWZ – analogicznie jak w odniesieniu do migracji
danych.
Izba uznała równieżzasadnośćzarzutu opisanego w pkt IV odwołania, sprowadzającego się
do zakwestionowania braku podania dokładnych informacji o sprzęcie posiadanym przez
zamawiającego, na którym posadowiony ma byćzamawiany system, przy jednoczesnym
nałożeniu na wykonawcęobowiązku uzupełniania na własny koszt infrastruktury
zamawiającego w celu zapewnienia działania systemu – jako naruszenia art. 29 ust. 1 Pzp.
Wbrew twierdzeniom zamawiającego wskazane w ustaleniach Izby postanowienia § 5 ust. 9 i
10 wzoru umowy, nakładające na wykonawców obowiązek uzupełniania na własny koszt
infrastruktury zamawiającego w celu zapewnienia działania systemu, odnosiły siędo całości
infrastruktury (a więc zarówno sprzętu, jak i oprogramowania), a nie tylko jej szczególnych
elementów (np. kluczy dostępowych... etc.). Przy czym zamawiający nie dokonał stosowanych
modyfikacji SIWZ, tak aby jej literalne brzmienie uzgodnićze swoimi intencjami w tym zakresie.
Dlatego też, odnosząc sięi opierając na zastanych postanowieniach SIWZ, Izba stwierdziła
brak w opisie przedmiotu zamówienia informacji na temat infrastruktury posiadanej przez
zamawiającego, które umożliwiłyby wykonawcom ocenęczy oferowany przez nich system
będzie na tej infrastrukturze poprawnie działał, i tym samym wycenękoniecznych uzupełnień
tej infrastruktury. Wykonawcy nie mogąuzyskiwaćinformacji o tak istotnych elementach
kosztotwórczych zamówienia dopiero w trakcie jego realizacji, tym bardziej jeżeli zamawiający
posiada informacje na temat sprzętu, na którym pracował będzie system i może je
wykonawcom udostępnić.
Z tego względu nakazano podanie stosowanych informacji pozwalających wykonawcom
dokonanie oceny powyższych okoliczności.
Na marginesie Izba wskazuje, iżinnym sposobem sanacji opisu przedmiotu zamówienia w
tym zakresie mogłoby byćdoprecyzowanie i ograniczenie uzupełnieńinfrastruktury
wymaganych przez zamawiającego od wykonawców – w takim przypadku dokładnie
informacje o infrastrukturze nie byłyby wykonawcom potrzebne.
W przedmiocie zarzutów zawartych w pkt V odwołania, dotyczących możliwości rezygnacji
przez zamawiającego z realizacji większej części zamówienia (całego wdrożenia systemu)
Izba stwierdziła ich zasadnośćw zakresie naruszenia art. 29 ust. 1 Pzp.
Przewidziana przez zamawiającego w rozdz. XVII SIWZ klauzula odstąpienia od umowy w
przypadkach sprowadzających zastosowanie tej klauzuli do pełnej uznaniowości
zamawiającego, a także rozmiar części umowy, od której odstąpienie sięprzewiduje (według
wartości narzuconej przez zamawiającego jest to 85 % wartości wynagrodzenia umownego),
prowadzi do nadmiernej niepewności wykonawców, co do kształtu i rozmiaru zamówienia,
którego wykonania siępodejmują.
Jakkolwiek, pomimo kontrowersji doktrynalnych w tym zakresie, skład orzekający Izby, nie
wyklucza generalnego uprawnienia zamawiających do stosowania prawa opcji przy opisie
przedmiotu zamówienia lub zastrzegania jednostronnego, umownego prawa odstąpienia od
kontraktu, to jednak każdorazowo klauzule takie podlegały będąocenie wświetle ich
zgodności z zasadami i przepisami ustawy. Jak równieżmożliwe i dopuszczalne jest nałożenie
na wykonawców obowiązku wycenienia i przewidzenia w ramach ich ofert pewnego zakresu
ryzyk związanego z niepewnością, co do kształtu przyszłego przedmiotu zamówienia (co
może byćzwiązane np. z jego specyfiką), to jednak wświetle dyspozycji art. 29 ust. 1 Pzp,
należy dążyćdo minimalizacji tego typu niepewności. Powyższe może byćosiągane np. przez
możliwie jak najdokładniejsze opisanie i zobiektywizowanie kryteriów odstąpienia,
umożliwiające ocenęryzyka jego ziszczenia lub takie ograniczenie jego rozmiarów i zakresu,
aby możliwa było jego sensowna wycena przez wykonawcęw ofercie. W rozpatrywanym
przypadku zamawiający przewidział nazbyt arbitralnąmożliwośćodstąpienia od realizacji
zamówienia w zbyt wielkim zakresie, doprowadzając tym samym do nadmiernego stopnia
niepewności, co do kształtu przedmiotu zamówienia/zobowiązania wykonawców.
Ponadto Izba uznał, nie będąc w tym zakresie związanażądaniami odwołania, iżdla
zniweczenia opisanych wyżej skutków jednostronności ww. klauzuli, wystarczające jest
nakazanie usunięcia z treści SIWZ postanowieńmogących stanowićpodstawęroszczeń
zamawiającego do przymuszenia wykonawcy do zawarcia aneksu w tym przedmiocie, tj.
cytowanego w ustaleniach Izby fragmentu ust. 13 rozdz. XVII SIWZ. W nakazanym stanie
rzeczy ust. 1 ww. rozdziału SIWZ pozostanie jedynie określeniem pola przewidywanego przez
zamawiającego zakresu dwustronnego aneksowania umowy. Tym samym zawarcie aneksu
będzie w pełni uzależnione od woli wykonawcy i jako takie nie godzi w jego interesy. Natomiast
dla zamawiającego nakazanie tego typu zmiany SIWZ, zamiast usunięcia możliwości
aneksowania umowy, jest względniejsze.
Na marginesie powyższego Izba wskazuje na treśćregulacji art. 144 ust. 1 Pzp, który
stanowi, iżzakazuje sięistotnych zmian postanowieńzawartej umowy w stosunku do
treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy, chybaże
zamawiający przewidział możliwośćdokonania takiej zmiany w ogłoszeniu o
zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz określił warunki
takiej zmiany. Znaczenie wynikającej z tego przepisu normy prawnej powoduje, iż
zamawiający nie może jej naruszyćw treści SIWZ. Jeżeli nie sformułuje warunków
takiej zmiany w SIWZ lub sformułuje je nieprawidłowo, nie będzie mógł po prostu
dokonaćzmian w umowie w zgodzie z powołanym przepisem. Normęart. 144 ust. 1
Pzp naruszy dopiero w chwili gdy pomimo to aneksy tego typu zawrze.
Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 Pzp orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp stosownie
do wyniku sprawy oraz zgodnie z § 3 pkt 1 i § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu
ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
................................
................................
................................
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
