rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2012-07-19
rok: 2012

Powiązane tematy:

• rażąco niska cena

sygnatury akt.:

KIO 1403/12
KIO 1403 /12

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Renata Tubisz Protokolant: Mateusz Michalec

po rozpoznaniu w Warszawie na rozprawie w dniach 17 i 18 lipca 2012r. odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 lipca 2012r. przez
odwołującego
Krzysztof
Machnik
Przedsiębiorstwo
Budownictwa
Inżynieryjnego
„MACHNIK” Mochnaczka Wyżna 59; 33-380 Krynica-Zdrój w postępowaniu prowadzonym
przez zamawiającego Związek Międzygminny ds. Ekologii w śywcu ul. Ks. Pr. St. Słonki 22;
34-300 śywiec
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia WODPOL Sp.
z o.o. z siedzibą w śywcu (pełnomocnik), Firma WAFRO S.A. z siedzibą w Brzozowie
(partner), Przedsiębiorstwo Budownictwa Ogólnego SKOBUD Sp. z o.o. z siedzibą w śywcu
(partner) na adres pełnomocnika ul. Ks. Pr. St. Słonki 24; 34-300 śywiec zgłaszających
swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego

orzeka:
1 uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie wyboru najkorzystniejszej
oferty w dniu 26.06.2012r. celem ponownego wyboru najkorzystniejszej oferty z
uwzględnieniem oferty odwołującego Krzysztof Machnik Przedsiębiorstwo Budownictwa
Inżynieryjnego „MACHNIK” Mochnaczka Wyżna;
Sygn. akt KIO 1403/12

2. kosztami postępowania obciąża zamawiającego Związek Międzygminny ds. Ekologii w
śywcu i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20.000,00 zł (słownie:
dwadzieścia tysięcy złotych) uiszczoną przez odwołującego Krzysztof Machnik
Przedsiębiorstwo Budownictwa Inżynieryjnego „MACHNIK” Mochnaczka Wyżna
tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od zamawiającego Związek Międzygminny ds. Ekologii w śywcu na rzecz
odwołującego Krzysztof Machnik Przedsiębiorstwo Budownictwa Inżynieryjnego
„MACHNIK” Mochnaczka Wyżna kwotę 23.600 zł (słownie: dwadzieścia trzy tysiące
sześćset złotych) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z
tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Bielsku-Bialej.


Przewodniczący:


Sygn. akt KIO 1403/12



Uzasadnienie

W dniu 06.07.2012r. pismem z dnia 05.07.2012r. Krzysztof Machnik prowadzący
Przedsiębiorstwo Budownictwa Inżynieryjnego „MACHNIK” z siedzibą w Mochnaczka Wyżna
wniósł odwołanie na czynność zamawiającego ponownego wyboru najkorzystniejszej oferty i
odrzucenie oferty odwołującego.

Odwołanie zostało złożone w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, które
prowadzi Związek Międzygminny ds Ekologii w śywcu, którego przedmiotem jest budowa
sieci kanalizacyjnej i wodociągowej w gminie Milówka -kontrakt Nr 12b.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 19.11.2011r. w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej pod. poz.2011/S 223-361971

Podstawę wniesienia odwołania stanowi art. 180 ust. 1 i art. 182 ust. 1 pkt. 1) w związku z
art. 179 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo Zamówień Publicznych (Dz. U. z
2010 r. Nr 113, pozycja 759 z późniejszymi zmianami) zwanej dalej „ustawą”.

Czynnościom zamawiającego zarzucono:
1. naruszenie art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy w związku z dokonaniem wyboru jako
najkorzystniejszej oferty wbrew zasadom określonym w art. 91 ust. 1 ustawy,
2. naruszenie art. 7 ust.1 i ust. 3, art. 89 ust. 1 pkt. 4, art. 90 ust. 1, ust. 2 i ust.3 ustawy
w związku z odrzuceniem oferty odwołującego podając jako powód odrzucenia
rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia,
3. art. 7 ust. 1 i 3 ustawy w związku z zaniechaniem dokonania wyboru jako
najkorzystniejszej oferty Odwołującego.
Sygn. akt KIO 1403/12

Na podstawie wskazanych naruszeń ustawy odwołujący zażądał:
1. nakazania zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru jako najkorzystniejszej
oferty Konsorcjum Zakład Robót Inżynieryjnych „WODPOL” sp.z.o.o. - Firma WAFRO
S.A. - Przedsiębiorstwo Budownictwa Ogólnego SKOBUD sp. z o.o.,
2. nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego,
3. nakazanie zamawiającemu dokonania ponownego badania i oceny ofert, oraz wybór
jako najkorzystniejszej oferty odwołującego,
4. zasądzenie kosztów zastępstwa prawnego według faktury przedstawionej na
rozprawie.

W uzasadnieniu odwołujący wskazuje na bezzasadność odrzucenia jego oferty, podważając
stanowisko zamawiającego zawarte w piśmie z dnia 26 czerwca 2012r. zawiadomienie o
wyborze najkorzystniejszej oferty oraz o wykonawcach wykluczonych i odrzuceniu oferty
odwołującego.
Odnosząc się do kolejnych stwierdzeń w zawiadomieniu o wyborze najkorzystniejszej oferty i
odrzuceniu oferty odwołujący podnosi:
1. stanowisko Inżyniera Kontraktu jest błędne, ponieważ nie są znane ceny sprzętu
innych wykonawców. Sprzęt uznany przez Inżyniera Kontraktu za zbędny jest
potrzebny do realizacji zamówienia.
2. Nie można porównać się z cenami innych wykonawców, ponieważ nie są znane.
Odwołujący ma zapasy kamienia do wykonania zamówienia. Wydobycie można
zwiększyć nawet do 100% jeżeli zajdzie taka potrzeba. Odwołujący przedstawił
kalkulację ceny kamienia. Koszty przewozu są obliczane błędnie, ponieważ w dwie
strony. Odwołujący w drugą stronę ma inny ładunek i koszt jest mniejszy niż policzył
Inżynier Kontraktu.
3. Nieprawdą jest, że nie wyjaśniono kwestii paliwa. Kalkulacje ceny wyjaśniano bardzo
szczegółowo.
4. Obniżenie ceny z powodu tańszych materiałów odwołujący wyjaśnił bardzo
szczegółowo. Nieprawda jest, że odwołujący chce wykonać roboty z materiałów
niezgodnych z siwz. Przecież każdy materiał i wyrób musi być akceptowany przez
Inżyniera Kontraktu.
Sygn. akt KIO 1403/12

5. Nikt również Inżynier Kontraktu nie podaje cen innych wykonawców, ponieważ ich nie
zna.
6. Wytwórnia mas bitumicznych będzie zlokalizowana na terenach przemysłowych,
gdzie podobna wytwórnia istnieje. Przedłożono zamawiającemu miejsce lokalizacji
ale żądanie na tym etapie pozwolenia na budowę jest przedwczesne. Poza tym
zamawiający nie żądał wskazania miejsca lokalizacji wytwórni. Porównanie ceny
masy bitumicznej z innymi wykonawcami jest nieuprawnione, ponieważ odwołujący
nie zna ich cen a poza tym nie wie skąd będzie masa przez nich dowożona.
Podsumowując odwołujący stwierdził, że nie zna odległości transportu, Kp, Z, cen
sprzętu. Inżynier Kontraktu nie udowodnił, że cena odwołującego jest rażąco niska, a
o ile to kwestionuje to ma taki obowiązek. Odwołujący podał ceny jego mas
bitumicznych oraz receptury chociaż takiego obowiązku nie ma na tym etapie.
Stanowisko Inżyniera Kontraktu jest gołosłowną negacją, bez żadnych uzasadnień
rachunkowych i merytorycznych.
7. Każdy profesjonalista posiada wiedzę, że jeżeli na jednym terenie prowadzi się trzy
budowy to koszty sprzętu, robocizny, dostawy materiału, miejsc składowych rozkłada
się na trzy budowy.
8. „Na tym etapie mamy obowiązek udokumentować, że cena całej oferty nie jest rażąco
niska, a nie ceny poszczególnych pozycji- według tabel z zawyżonymi nakładami,
które przekazano nam do wypełnienia”.
9. „W tym punkcie wyjaśnień, wykazaliśmy, że cena naszej oferty nie jest ceną rażąco
niską. IK nie udowodnił matematycznie i logicznie, że nasze wyjaśnienia są
niewystarczające.”
Podsumowując odwołujący stwierdza, że czynność odrzucenia jest czynnością
zamawiającego i wbrew temu co twierdzi Inżynier Kontraktu przy dokonywaniu czynności
odrzucenia, po złożeniu wyjaśnień zamawiający zgodnie z obowiązującymi zasadami art.6
k.c. musi wykazać, że cena jest ceną rażąco niską w stosunku do przedmiotu zamówienia,
jest ceną odbiegająca od rzeczywistej wartości, a różnica nie jest uzasadniona
obiektywnymi względami pozwalającemu danemu wykonawcy bez strat i finansowania
wykonania zamówienia z innych źródeł niż wynagrodzenie umowne, wykonać to
zamówienie.

W dniu 9 lipca 2012r. do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przystąpiło
konsorcjum wykonawców: WODPOL sp. z o.o. (lider), Firma WAFRO S.A. (partner) i
Przedsiębiorstwo Budownictwa Ogólnego SKOBUD sp. z o.o.(partner).
Sygn. akt KIO 1403/12

Na rozprawie zamawiający złożył pismo z dnia 16.07.2012r. wnosząc o oddalenie odwołania
w całości. Jak zamawiający przyznał wezwał odwołującego do złożenia wyjaśnień czy oferta
zawiera rażąco niską cenę.
W udzielonej odpowiedzi zamawiający zakwestionował zgodność z prawem stanowiska
odwołującego, który uważa, że dopiero czynność odrzucenia oferty w związku z udzielonymi
wyjaśnieniami daje podstawę wykonawcy do zaskarżenia czynności wezwania do udzielenia
wyjaśnień. W ocenie zamawiającego termin do wniesienia odwołania rozpoczyna bieg od
dnia wezwania do udzielenia wyjaśnień na co przywołał wyroki KIO w sprawie Sygn. akt
425/12, 2345/11, 1607/11, 2324/11.
Zamawiający we wniesionym piśmie nie zgadza się z poglądem odwołującego, który uważa,
że zamawiający popadł w sprzeczność, ponieważ zamiast skupić się w wezwaniu na
wyjaśnieniu dotyczącym przedmiotu zamówienia miał odnieść się w wyjaśnieniach do
sytuacji innych wykonawców. Zamawiający prezentuje stanowisko zgodnie z którym nie
musiał ograniczać się tylko do wytycznych wyroku KIO o Sygn. akt 830/12 a tym bardziej z
uwagi na treść sentencji wyroku. Bowiem podstawę do zażądania wyjaśnień stanowi wyrok
ale również oferta Krzysztofa Machnika i treść art. 90 ustawy.
Co do wymogu postawionego przez zamawiającego odniesienia się do ofert innych
wykonawców to zamawiający powołał się na treść uzasadnienia wyroku oraz fakt zapoznania
się z ofertami innych wykonawców przez odwołującego a także odniesienia się w
wyjaśnieniu do cen w innych postępowaniach przetargowych.
Zamawiający również nie zgadza się z poglądem odwołującego, który podnosi, że
przedmiotem badania jest cena a nie jej poszczególne elementy. Bowiem z samego wyroku
wynika, że przedmiotem badania powinny być elementy oferty składające się na cenę.
Zamawiający odrzucając ofertę oparł się na opinii Inżyniera Kontraktu, który wyraził się
jasno, że odwołujący nie rozwiał wątpliwości, nie wyjaśnił tego o co był wzywany.
Podsumowując swoje stanowisko w piśmie złożonym na rozprawie zamawiający oświadcza,
że wnosi o oddalenie odwołania, ponieważ PBI MACHNIK udzielił odpowiedzi lakonicznej i
dalece niewystarczającej do stwierdzenia, że odwołujący nie złożył rażąco niskiej ceny a w
odwołaniu skupia się głównie na kwestionowaniu treści wezwania do wyjaśnień co
zamawiający uważa za spóźnione.

Sygn. akt KIO 1403/12

Również przystępujące po stronie zamawiającego konsorcjum WODPOL Sp. z o.o. z
siedzibą w śywcu, Firma WAFRO S.A. z siedzibą w Brzozowie oraz Przedsiębiorstwo
Budownictwa Ogólnego SKOBUD Sp. z o.o. z siedzibą w śywcu (konsorcjum WODPOL) na
rozprawie pismem z dnia 17.07.2012r.przedstawiło swoje stanowisko.
Kwitując wywody w niniejszym piśmie na temat zakresu wyjaśnień w kontekście wyroku
Sygn. akt KIO 830/12, możliwości rozszerzenia wyjaśnień według potrzeb odwołującego,
czasu do wniesienia zarzutów co do treści wezwania zamawiającego oraz możliwości
stosowania przez zamawiającego art. 90 ustawy w całej rozciągłości ze wskazaniem
kluczowych zagadnień wynikających z ww wyroku, przystępujący stwierdza, że ciężar
dowodzenia na etapie weryfikowania rażąco niskiej ceny spoczywa na wykonawcy, który ma
udowodnić, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny czyli wykazać okoliczności, które
powodują uprzywilejowaną sytuację odwołującego w stosunku do innych wykonawców.
Przystępujący porusza również zagadnienie realności ceny w kontekście możliwości
wykonania zamówienia za zaoferowaną cenę. Wiedza, doświadczenie i zdrowy rozsądek
zamawiającego, jak podnosi przystępujący, stanowią podstawę weryfikacji tychże wyjaśnień.
Dlatego przystępujący powinien przedstawić okoliczności, które w jego ocenie różnicują jego
pozycję na rynku i uzasadnić jaki mają te okoliczności /różnice wymierny wpływ w tym stanie
faktycznym. Poruszono kwestię kamieniołomu i jego odległości 180 km od terenu realizacji
zamówienia. Mobilna wytwórnia masy bitumicznej – brak konieczności uzyskania pozwolenia
środowiskowego w kontekście ekologicznego charakteru terenu objętego zamówieniem –
certyfikaty, atesty, zaświadczenia, opinie. Własna stacja paliw – dostawy po cenie w sposób
znaczny wpływający na ceny materiałów. Ceny materiałów oparte o dostawców, których
materiały są zgodne z wymaganiami postawionymi przez zamawiającego w siwz. Park
maszynowy, który zostanie użyty – jaki wpływ powyższego na zaoferowaną cenę. Powinien
wyjaśnić dlaczego uważa, że samodzielne realizowanie zamówienia wpływa na obniżenie
jego ceny. Przywołał również zalecenie Izby co do pokazania stawki zysku, czy realizuje
inne zadania o podobnym charakterze, które pozwalają na zastosowanie efektu skali ( portfel
zamówień). Przy czym powyższe informacje powinny być weryfikowalne czyli do
sprawdzenia. Wszelkie ewentualne wyliczenia winny być poparte jasnym i klarownym
odniesieniem do oferty określonych dostawców materiałów. W ocenie przystępującego w
wyjaśnieniach odwołujący nie wykazał, że znajduje się w jakiejś szczególnej sytuacji w
stosunku do innych wykonawców i nie wykazał jaki wymierny wpływ jego sytuacja ma na
zróżnicowanie jego pozycji na rynku. W przeciwieństwie do odwołującego Inżynier Kontraktu
w swojej opinii wykazał w sposób bezsporny i bezsprzeczny swoje stanowisko.
Sygn. akt KIO 1403/12

Przystępujący podnosi, że wyjaśnienia chociaż zawarte na 515 stronach to od strony 129 do
413 są to dowody zakupu bądź instrukcje zakupu lub karty gwarancyjne różnych typów
zbiorników paliwa lub urządzeń a za same wyjaśnienia można uznać kilkanaście wierszy.
Odwołujący nie udowodnił, że posiada stację paliw.
Odwołujący nie odpowiedział na znaczącą część pytań zamawiającego.
Odwołujący nie obalił domniemania złożenia oferty z rażąco niską ceną.
W ocenie przystępującego odwołujący wielokrotnie wykazuje z rozbrajająca szczerością, że
realizowałby zamówienie niezgodnie z siwz. Z kolei zbiorcze zestawienie całej masy
asfaltowej wskazuje, że odwołujący planuje wykonać nawierzchnie cieńsze niż przewidziano
w projekcie. Dalej przystępujący przywołuje wyrok KIO 621/12 gdzie Izba oddaliła odwołanie
odwołującego na odrzucenie jego oferty z powodu rażąco niskiej ceny. W wyroku tym
stwierdzono, że takie wyjaśnienia nie dają podstawy do merytorycznej oceny, że wykonawca
wyjaśnił zaoferowaną cenę, że nie jest rażąco niska. Na podstawie sprawy KIO 621/12
przystępujący podnosi, że odwołujący złożył przecież już co najmniej raz ofertę z rażąco
niską ceną co potwierdzono w tym wyroku. Przystępujący przywołał również opinię Urzędu
Zamówień Publicznych Informator UZP czerwiec 2012, z której wynika, że „Brak jest przy
tym podstaw do przyjęcia, że zamawiający powinien zaakceptować w tym zakresie
jakąkolwiek formę i treść wyjaśnień złożonych przez wykonawcę.(…) Wykonawca składając
wyjaśnienia odnoszące się do ceny swojej oferty, powinien wskazać, co spowodowało
możliwość obniżenia ceny oraz w jakim stopniu dzięki tym czynnikom cena została
obniżona.”
W podsumowaniu swojego stanowiska przystępujący podkreślił:
1. Faktem jest, że domniemanie złożenia oferty z rażąco niską ceną zostało
stwierdzone wyrokiem z dnia 10.05.2012r. o Sygn. akt KIO 830/12. Zatem
kwestia zasadności wezwania jest bezsprzeczna.
2. Faktem jest, że już na rozprawie w ww sprawie broniąc zarzutu rażąco niskiej
ceny odwołujący wskazał na okoliczności, które jego zdaniem pozwoliły mu
zaoferować tak niską cenę.
3. Faktem jest, że Izba w wyroku nakazała wezwanie i określiła poziom wymagań co
do zakresu, szczegółowości i weryfikowalności wyjaśnień. Co nie oznacza, że
Izba zawęziła zakres wyjaśnień.
4. Zamawiający wykonał należycie wyrok nie ograniczając odwołującemu zakres
wyjaśnień.
Sygn. akt KIO 1403/12

5. Wykonawca powinien wykazać, że możliwe i realne jest rzetelne wykonanie
zamówienia za zaproponowaną przez siebie cenę. Odwołujący w swoich
wyjaśnieniach potwierdził zarzut zastosowania rażąco niskiej ceny.
6. Odwołujący w swoim wyjaśnieniu nie udzielił na bardzo wiele pytań odpowiedzi, w
tym na bardzo istotne pytanie dotyczące udzielenia pomocy publicznej.
7. Wyjaśnienia, które złożył odwołujący, sformułowane zostały bardzo ogólnie, w
większości na zasadzie niczym nie udowodnionego twierdzenia. Ponadto
odpowiedzi są niespójne, niewiarygodne, czasem nawet sprzeczne ze sobą i nie
poparte weryfikowalnymi odnośnikami. Złożone wyjaśnienia nie potwierdzają w
żaden sposób prawidłowości kalkulacji ceny ofertowej. Wskazują na zamiar
realizacji zamówienia niezgodnie z siwz. Nie wyjaśniono żadnej kwestii
podniesionej na rozprawie 8 maja 2012 przed Izbą do czego zobligowano
odwołującego uzasadnieniem wyroku o Sygn. akt KIO 830/12.
8. Opinia Inżyniera Kontraktu jest merytoryczna zawiera dowody do każdego
argumentu odwołującego. Nie jest pobieżna ale wnikliwa, weryfikowalna i
odnosząca się do konkretnych wyjaśnień, faktów, dowodów i informacji w
kontekście każdego pytania zamawiającego.
9. Zarzut dotyczący treści wezwania do wyjaśnień jest spóźniony i służy jedynie
zakwestionowaniu poprawnie wykonanej czynności przez zamawiającego.
10. Odwołujący w paru kwestiach rozszerza wyjaśnienia w odwołaniu i być może
będzie to czynił na rozprawie. Przystępujący zwraca w związku z tym uwagę, że
jest to niedopuszczalne gdyż informacje i dowody przedstawione przez
wykonawcę musza być znane zamawiającemu na konkretnym etapie
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego tj. na etapie złożenia
wyjaśnień. Na potwierdzenie takiego poglądu przystępujący przywołał wyrok z
dnia 21.05.2008r. w sprawie o Sygn. akt X Ga 127/08 który stwierdził, iż „W
ocenie Sądu Okręgowego w Poznaniu złożenie przez skarżącego dodatkowych
wyjaśnień i przedstawienie nowych argumentów ( w celu prawidłowości wyliczenia
wskazanej w ofercie ceny) dopiero na rozprawie przed KIO było spóźnione i nie
mogło być wzięte pod uwagę ani przez Izbę, ani tym bardziej przez Sąd
Okręgowy. Definicja „określonego terminu” na złożenie wyjaśnień zamawiającemu
( art. 90 ust.1 ustawy Pzp) oznacza, że informacje i dowody przedstawione przez
wykonawcę muszą być znane zamawiającemu na konkretnym etapie
Sygn. akt KIO 1403/12

postępowania przetargowego (celem umożliwienia mu podjęcia decyzji co do
ewentualnego przyjęcia oferty lub jej odrzucenia)(…)”
Podsumowując swoje stanowisko przystępujący wnosi o oddalenie odwołania.

Izba ustaliła i zważyła co następuje.

Co do przystąpienia do postępowania odwoławczego
Izba postanowiła dopuścić do postępowania odwoławczego zgłaszające się Konsorcjum
wykonawców WODPOL Sp. z o.o. z siedzibą w śywcu (pełnomocnik), Firma WAFRO S.A. z
siedzibą w Brzozowie (partner), Przedsiębiorstwo Budownictwa Ogólnego SKOBUD Sp. z
o.o. z siedzibą w śywcu (partner) po stronie zamawiającego, którego przystąpienie spełnia
przesłanki ustawowe z art. 185 ust.2 i 3 ustawy Pzp w zakresie trzydniowego terminu
zgłoszenia przystąpienia, wskazania strony do której przystępują, wniesienia pisma w formie
pisemnej, przesłania kopii przystąpień zamawiającemu i odwołującemu oraz co do interesu w
uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony do której przystępuje.

Co do interesu do wniesienia odwołania.
Izba stwierdza po stronie odwołującego interes do wniesienia odwołania w rozumieniu
art.179 ust.1 ustawy. Oferta odwołującego w poprzednim wyborze najkorzystniejszej oferty w
dniu 10.04.2012r. została uznana przez zamawiającego jako najkorzystniejsza przy
uwzględnieniu jedynego kryterium ceny. Wskutek wniesionego odwołania od wyboru
najkorzystniejszej oferty przez Konsorcjum wykonawców WODPOL Sp. z o.o. z siedzibą w
śywcu, Firma WAFRO S.A. z siedzibą w Brzozowie, Przedsiębiorstwo Budownictwa
Ogólnego SKOBUD Sp. z o.o. z siedzibą w śywcu Krajowa Izba Odwoławcza wyrokiem z
dnia 10 maja 2012r. w sprawie o Sygn. akt KIO 830/12 uwzględniła odwołanie i nakazała
zamawiającemu unieważnienie wyboru jako najkorzystniejszej oferty to jest oferty
odwołującego i wszczęcia postępowania wyjaśniającego w stosunku do odwołującego z
zarzutem rażąco niskiej ceny. W dniu 22 maja 2012r. zamawiający unieważnił wybór
najkorzystniejszej oferty. W dniu 26 czerwca 2012r. zamawiający po raz drugi dokonał
wyboru najkorzystniejszej oferty jako oferty przystępującego po stronie zamawiającego
Sygn. akt KIO 1403/12

(Konsorcjum wykonawców WODPOL Sp. z o.o., Firma WAFRO S.A., Przedsiębiorstwo
Budownictwa Ogólnego SKOBUD Sp. z o.o.) i odrzucając ofertę odwołującego jako
zawierającą rażąco niską cenę. W związku z powyższą czynnością wyboru
najkorzystniejszej oferty odwołujący wniósł odwołanie żądając przywrócenia jego oferty do
postępowania i nakazania kolejnego wyboru przez zamawiającego najkorzystniejszej oferty.
W ocenie Izby odwołujący posiada interes do wniesienia odwołania w rozumieniu art. 179
ust.1 ustawy, ponieważ nie zgadza się z oceną jego oferty jako zawierającej rażąco niską
cenę a jego oferta zawiera najkorzystniejszą cenę.
W związku z nie stwierdzeniem przez Izbę przesłanek z art. 189 ust.2 ustawy obligujących
do odrzucenia odwołania, Izba na mocy art. 189 ust.4 ustawy skierowała odwołanie do
merytorycznego rozpoznania na rozprawie.
Izba ustaliła
Zamawiający pismem z dnia 25 maja 2012r. wezwał odwołującego na podstawie art.90 ust.1
ustawy w celu ustalenia czy oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu
zamówienia, do udzielenia wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na
wysokość ceny .
Podstawę wezwania stanowił wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 10 maja 2012r. w
sprawach o Sygn. akt KIO 830/12 i KIO 833/12. Zgodnie z wyrokiem w łączonych sprawach
Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniła odwołanie i nakazała powtórzenie czynności
badania i oceny ofert, w ramach której, nakazuje wezwanie wykonawcy Krzysztofa
Machnika prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo
Budownictwa Inżynieryjnego „Machnik” do złożenia wyjaśnień w trybie art.90 ust.1 ustawy, z
uwzględnieniem okoliczności i wynikających z nich konsekwencji wskazanych w
uzasadnieniu ( Sygn. akt KIO 830/12). Drugie ze złożonych odwołań zostało oddalone (Sygn.
akt 833/12).
Izba na podstawie przeprowadzonego dowodu z akt odwoławczych w sprawie Sygn. akt KIO
830/12 i Sygn. akt KIO 833/12 ustaliła co następuje.
Odwołania w sprawach o sygn. akt KIO 830/12 złożyło konsorcjum wykonawców: WODPOL
sp. z o.o. (lider), Firma WAFRO S.A. (partner) i Przedsiębiorstwo Budownictwa Ogólnego
SKOBUD sp. z o.o.(partner). Do postępowania odwoławczego przystąpił Krzysztof Machnik
po stronie zamawiającego a po stronie odwołującego wykonawca ABM Solid S.A. z siedzibą
w Tarnowie.
Sygn. akt KIO 1403/12

W drugiej sprawie wniesionej przez ABM Solid S.A. z siedzibą w Tarnowie oznaczonej Sygn.
akt KIO 833/12 Krajowa Izba Odwoławcza oddaliła odwołanie. Do tego postępowania
przystąpił Krzysztof Machnik również po stronie zamawiającego i konsorcjum WODPOL sp. z
o.o.(lider), Firma WAFRO S.A. i Przedsiębiorstwo Budownictwa Ogólnego SKOBUD sp. z
o.o. przystąpił po stronie zamawiającego.
Konsorcjum WODPOL składając odwołanie zarzucił zamawiającemu zaniechanie wezwania
Krzysztofa Machnika do złożenia wyjaśnień w trybie art.90 ustawy w związku ze złożoną
przez niego ofertą.
W argumentacji złożonego odwołania konsorcjum WODPOL wskazało między innymi na
następujące okoliczności.
Przed otwarciem ofert zamawiający oświadczył, że zamierza przeznaczyć na sfinansowanie
zadania kwotę 123 mln. zł. Wartość kosztorysowa wyniosła 122.296.257,96zł. Krzysztof
Machnik zaoferował kwotę 72.985.767,68 zł. Druga oferta to jest konsorcjum WODPOL
wyceniona została na kwotę 81.100.209,49 zł. Według wyliczeń odwołującego WODPOL
cena oferty Krzysztofa Machnika jest niższa o 27 % od średniej cen pozostałych
wykonawców.
Sam przystępujący Krzysztof Machnik przyznał w poprzednim postępowaniu, że jego cena
stanowi 59,34% w stosunku do kwoty jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na
sfinansowanie zamówienia. Wskazał, że ceny ofertowe wahają się od 31,56 % do 52,64%
wycen szacunkowych zamawiających. Poza tym, że jego cena jest niższa od ceny
konsorcjum WODPOL o 6,59%. Oświadczył, że jego cena może nawet wynieść 50 % ceny
zamawiającego, ponieważ ma własne materiały, transport a odwołujący konsorcjum
WODPOL wskazał najdroższych dostawców.
Izba uwzględniając odwołanie konsorcjum WODPOL w zakresie zarzutu rażąco niskiej ceny
w ofercie Krzysztofa Machnika ustaliła co następuje.
Fakt posiadania własnego kamieniołomu przez Krzysztofa Machnika nie różnicuje jego
sytuacji w stosunku do pozostałych wykonawców z uwagi na dużą odległość około 180 km
od placu budowy.
Co do stanowiącej własność Krzysztofa Machnika mobilnej wytwórni mas bitumicznych to
znaczenie ma konieczność uzyskania decyzji środowiskowej na użytkowanie z
uwzględnieniem okresu oczekiwania na wydanie decyzji oraz wzięciem pod uwagę, że teren
przyszłych robót jest objęty programem Natura 2000 co obniża efekt własnej wytwórni.
Sygn. akt KIO 1403/12

Izba na podstawie przeprowadzonego postępowania odwoławczego stwierdziła konieczność
wezwania Krzysztofa Machnika do złożenia wyjaśnień na okoliczność zarzutu rażąco niskiej
ceny jego oferty. Izba nie stwierdziła rażąco niskiej ceny. Tym bardziej, że zamawiający nie
wyczerpał procedury przewidzianej w art. 90 ustawy.

Z treści uzasadnienia wyroku KIO 830/12 wynika: „(…) Przystępujący do obu odwołań po
stronie Zamawiającego winien przedstawić okoliczności, które w jego ocenie różnicują jego
pozycje na rynku i uzasadnić jaki mają te okoliczności/różnice wymierny wpływ w tym stanie
faktycznym. Przykładowo, własny kamieniołom – dlaczego mimo odległości 180 km od
terenu realizacji zamówienia, jest to czynnik świadczący o możliwości zaoferowania niższej
ceny. Mobilna wytwórnia masy bitumicznej – brak konieczności uzyskania pozwolenia
środowiskowego w kontekście ekologicznego charakteru terenu objętego zamówieniem,
miarodajny czas montażu, wykażą brak negatywnego wpływu na środowisko – certyfikaty,
atesty, zaświadczenia, opinie. Własna stacja paliw – dostaw po cenie w sposób znaczny
wpływający na ceny transportu. Ceny materiałów oparte o dostawców, których materiały są
zgodne z wymaganiami postawionymi przez Zamawiającego w SIWZ. Park maszynowy,
który zostanie użyty dal potrzeb niniejszego zamówienia, jak przerób – jaki wpływ
powyższego na zaoferowaną cenę. Wyjaśni, dlaczego uważa, ze samodzielnie realizowanie
zamówienia wpływa na obniżenie jego ceny. Izba wskazuje, że zapoznała się z
uzupełnieniem uzasadnień do wniesionych przystąpień w sprawach o sygn. akt: KIO 830/12
oraz o sygn. akt: KIO 833/12. lecz zawarta tam argumentacja jest niewystarczająca i
pozwala jedynie uznać bezzasadność natychmiastowego odrzucenia oferty Przedsiębiorstwa
Budownictwa Inżynieryjnego „MACHNIK”, a konieczność wyjaśnień. Stanowisko, że
Przedsiębiorstwo
Budownictwa
Inżynieryjnego
„MACHNIK”
jest
podwykonawcą
Odwołującego w sprawie o sygn. akt: KIO 830/12 w innych kontraktach, o niczym nie
świadczy, gdyż zdarza się, że są nimi nawet firmy budowlane, takie jak SKANSKA”.
W ocenie Izby wyjaśnienia Przedsiębiorstwa Budownictwa Inżynieryjnego „MACHNIK” winny
oprócz wskazywanych elementów zawierać dla dobra postępowania i sprawności procedury
dowody, co najmniej w kluczowych kwestiach (np. mobilnej wytwórni masy bitumicznej,
zgodności materiałów dostawców od których je uzyskuje z wymogami SIWZ). Nadto, w
ocenie Izby, Przedsiębiorstwo Budownictwa Inżynieryjnego „MACHNIK” winno przedstawić
informacje odnośnie poziomu zysku, jaki przewiduje, jak i czy realizuje inne zadania o
podobnym charakterze, pozwalające na zastosowanie efektu skali (portfel zamówień).
Powyższe informacje winny być weryfikowalne. Wszelkie ewentualne wyliczenia winny być
poparte jasnym i klarownym odniesieniem do oferty określonych dostawców materiałów. Izba
Sygn. akt KIO 1403/12

uznała, w tym zakresie, że niniejsze szczegółowe informacje są konieczne, gdyż powyższe
wyjaśnienia nie mają mieć charakteru enigmatycznego, lecz rozwiać nadal pozostające
wątpliwości. Bezsprzecznie kwestia mobilnej wytwórni masy bitumicznej jest kluczowa.
Zamawiający naturalnie w ramach wezwania powinien zakreślić czas odpowiedni dla
przygotowania stosownych wyjaśnień przez Przedsiębiorstwo Budownictwa Inżynieryjnego
„MACHNIK” wraz dowodami przynajmniej w kluczowych kwestiach.”

Wykonując Wyrok KIO 830/12 zmawiający w dniu 22 maja 2012r. unieważnił czynność
wyboru najkorzystniejszej oferty.

W dniu 25 maja 2012r. zamawiający wezwał Krzysztofa Machnika do udzielenia wyjaśnień
dotyczących elementów złożonej oferty mających wpływ na wysokość ceny w celu ustalenia,
czy oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Na podstawie
wyroku przywołanego w piśmie zamawiający wezwał do wyjaśnienia w następujących
kwestiach:
1. co różnicuje w stopniu zasadniczym sytuację organizacyjną lub finansową lub
prawną lub faktyczną PBI Machnik – względem analogicznej sytuacji innych
wykonawców poprzez:
2. podanie okoliczności, które różnicują sytuację PBI Machnik w przedmiotowym
postępowaniu w kontekście nie zastosowania rażąco niskiej ceny dla
zaoferowanego przedmiotu zamówienia;
3. wykazanie
dowodowo
powyższych
okoliczności
poprzez
między
innymi
szczegółową kalkulację cen dla zaoferowanych elementów przedmiotu zamówienia,
które potwierdzą wraz z dowodami każde uzasadnienie w tym zakresie PBI
Machnik.
Wytyczne zamawiający zawarł łącznie na 16 stronach gdzie zażądał w szczególności
wyjaśnień w zakresie:
1. parku maszynowego;
2. kamieniołomu;
3. stacji paliw;
4. tańszych materiałów;
5. samodzielnej realizacji;
Sygn. akt KIO 1403/12

6. mobilnej wytwórni masy bitumicznej;
7. zastosowanie efektu skali (portfel zamówień);
8. elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny;
9. podania sposobu wyliczenia ceny;
Do każdego zakresu wskazał szczegółowe żądania, co do sposobu przedstawienia oraz
dowody jakie powinien przedstawić odwołujący.
Odwołujący odniósł się do wezwania składając dwa pisma z dnia 28.05.2012r. i z dnia
01.06.2012r. W pierwszym piśmie odwołujący wniósł o przedłużenie terminu oraz podniósł
okoliczność przekroczenia przez zamawiającego zakresu wyjaśnień w stosunku do Wyroku
Krajowej Izby Odwoławczej o Sygn. akt 830/12 a w szczególności, że poda różnice cenowe
do innych wykonawców, jeżeli zamawiający poda ich ceny oraz kalkulacje szczegółowe.
Wobec odmowy zamawiającego pismo z dnia 01.06.2012r. w drugim piśmie odwołujący
stwierdził, że zapytania są nieprecyzyjne, niejasne ale odwołujący udziela na nie odpowiedzi
wraz z dowodami. W wyjaśnieniu odwołujący między innymi wskazał na: wysokość kosztów
pośrednich, na niekorzystanie z podwykonawców, na nowoczesny sprzęt, stałą i
doświadczoną kadrę, własny kamieniołom, własną wytwórnię mas bitumicznych, system
zadaniowy, wskazał na załączenie wykazu własnego sprzętu według ewidencji księgowej,
brak konieczności wynajmu sprzętu, na załączenie kalkulacji na cenę materiałów
kamiennych z własnego kamieniołomu łącznie z wydobyciem i przerobem, koncesje na
wydobycie, akt notarialny, faktury zakupu sprzętu do produkcji kruszywa, atesty i dokumenty
na kruszywo i kamień, na koszty transportu zawarte umowy, oraz kalkulacje na transport
własny, kalkulacje na wykonanie podbudów i nawierzchni, kalkulację na cenę paliwa z
własnej stacji paliw, faktury na zbiorniki przenośne do magazynowania na placu budowy do
magazynowania ON, kalkulacje cen własnych materiałów oraz oferty cenowe od dostawców
materiałów i wyrobów. Co do atestów, certyfikatów odwołujący wyjaśnił, że przedstawi po
wygraniu przetargu przed zakupem. Co do porównań cenowych z innymi wykonawcami to
ponownie oświadczył, że nie może tego spełnić, ponieważ nie zna cen innych wykonawców
z uwagi na obowiązujący w postępowaniu kosztorys uproszczony. Co do mobilnej wytwórni
mas bitumicznych to oświadczył, że wytwórnia była już ustawiona w Milówce, załącza
umowę dzierżawy terenów przemysłowych, w Milówce a wytwórnie ustawi w ciągu 3
miesięcy zyskując zgodę właściwych władz administracyjnych. Zasilanie wytworni będzie z
własnego agregatu prądotwórczego. Załącza kalkulację na masy bitumiczne, załącza
receptury na masę potwierdzającą zgodność. Oświadczył, że w pobliżu wykonuje roboty w
gminach Radziechowy-Wieprz. Wskazał na oszczędności na dowozie ludzi, jednej bazie
lokalowej, braku przestojów, określając oszczędności na poziomie od 1 do 2 %. Wypełnił
Sygn. akt KIO 1403/12

załączone do wezwania tabele, chociaż nie ma w nich podstawy prawnej ani katalogów z
których pochodzą a podane normy rzeczowe są najwyższe. Niemniej łączna cena
poszczególnych pozycji jest niższa o 295.217,82 zł. od ceny w ofercie odwołującego. Do
wyjaśnienia zawartego na trzy i pół stronie odwołujący załączył dokumenty na 515 stronach
zawierające mi. dane księgowe, faktury, umowy w tym akt notarialny, kalkulacje kosztów,
decyzje
administracyjne,
instrukcje
eksploatacji,
zbiorcze
zestawienia
kosztów
materiałowych, warunki handlowe, oferty handlowe, opisy techniczne, receptury, kosztorysy
według zestawienia.
Izba przeprowadziła dowód z pisma z dnia 26 czerwca 2012r. w którym zamawiający
dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty przystępującego, odrzucając ofertę odwołującego
zawierając uzasadnienie swojej decyzji na stronach od 6 do 11 pisma kwitując, iż jest
zobligowany odrzucić ofertę na podstawie art.89 ust.1 pkt 4 ustawy w związku z art.90 ust.3
ustawy, ponieważ zamawiający uznał, że dokonana przez niego ocena wyjaśnień wraz z
dostarczonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do
przedmiotu zamówienia.

Odwołujący wniósł odwołanie, przedkładając na rozprawie następujące dowody ( str. 4-7
protokołu z rozprawy):

1. Dokument z informacji dotyczącej kontraktu (w trzech egzemplarzach): budowa
kanalizacji sanitarnej w gminie Radziechowy – Wieprz, podpisaną przez pana Krzysztofa
Machnika - bez daty, przyjmuje się datę 17.07.2012 r., na okoliczność, iż dla Zamawiającego
wykonano roboty zbieżne z przedmiotem zamówienia łącznie za kwotę około 20 milionów
złotych za cenę w stosunku do kosztorysu Zamawiającego - 54 %. Zaznacza, że przy tak
obliczonej cenie uzyskano zysk na poziomie 7%;
2. Zbiorcze zestawienie studzienek kanalizacyjnych FI 600 mm, 800 mm i 1000 mm dla
zadania budowa sieci kanalizacyjnej i wodociągowej w gminie Milówka, podpisane przez
pana Krzysztofa Machnika (stron 25) - bez daty, przyjmuje się datę 17.07.2012 r. w trzech
egzemplarzach, stanowi on zbiorcze zestawienie danych z projektu technicznego,
wykonawczego. Na okoliczność wezwania Zamawiającego do wyjaśnienia cen studni,
których jest około 3.000 z włazem typu ciężkiego i każda studnia o wysokości średniej
przyjętej przez Zamawiającego na poziomie 2,8 metra, a z zestawienia przedstawionego w
poczet dowodu wynika, że z FI 100 33 % jest studnia typu lekkiego z FI 600 mm 80 % studni
ma właz lekki i FI 800 mm 50 % również właz typu lekkiego. Natomiast Zamawiający kazał
wycenić wszystkie studnie jako posiadające właz typu ciężkiego. Droższe są studnie z
Sygn. akt KIO 1403/12

włazem typu ciężkiego. Na potwierdzenie procentowego udziału studni z włazem lekkim są
załączone wyciągi studzienek z poszczególnych projektów;
3. Część trzecią opisu przedmiotu zamówienia - roboty montażowe, kanalizacja sanitarna ze
specyfikacji Zamawiającego (str. 155-158, w trzech egzemplarzach) podpisane przez pana
Krzysztofa Machnika, na okoliczność wskazaną jak wyżej. Jest tu napisane, że są
dwojakiego rodzaju włazy przy studniach (lekkiego i ciężkiego);
4. Opinię geotechniczną stanowiąca załącznik do dokumentacji wykonawczej, w trzech
egzemplarzach. Na okoliczność tych samych studzienek gdzie Zamawiający wzywając do
wyjaśnień żądał wyliczenia odwodnienia dla wszystkich studzienek, których jest łącznie około
3.000 natomiast dokumenty przedłożone wykazują, że nie wszędzie wymagane jest
odwodnienie. Według wyliczeń Odwołującego w 60 % nie jest wymagane odwodnienie;
5. Zbiorcze zestawienie przekrojów geologicznych w trzech egzemplarzach. Niniejszy dowód
jest powołany tak jak powyżej na okoliczność, że w około 60 % studzienek nie potrzeba robić
odwodnień. Zbiorcze zestawienie - rysunek 79/100, z dokumentacji technicznej –
geologicznej w trzech egzemplarzach. Przedstawiono dwa zestawienia, dlatego, że roboty
będą wykonywane w oparciu o dwa projekty wykonawcze;

W tym miejscu Odwołujący wyjaśnia, że dowody numer 4 i 5 wynikają z faktu, że dwa razy
wykonywano dokumentację geotechniczną na ten sam teren. Dokumentacja ma charakter
wyrywkowy i nie obejmuje każda z nich 3.000 studzienek. Sporządzając kosztorys
przyjęliśmy, że 60 % nie wymaga odwodnienia. Zamawiający kazał do wyjaśnień wyliczyć
odwodnienie do wszystkich 3.000 studzienek.

6. Portfel zamówień w trzech postępowaniach (trzy zamówienia) - wykaz zamówień w trzech
egzemplarzach. Są to trzy zamówienia w promieniu do 50 kilometrów od roboty dotyczącej
przedmiotowego postępowania, co dla firmy Odwołującego spowoduje, że koszty związane z
realizacją robót tak osobowe, jak i rzeczowe będą korzystne, ponieważ rozłożą się na
aktualnie trzy roboty, czwarta jest w trakcie podpisu. Niniejsza będzie piątą robotą. Sytuacja
taka uwzględniona została przy kosztach budowy. Składając ofertę Odwołujący oszacował te
okoliczności na poziomie 1 – 2 % niżej niż gdyby robił jedną robotę u Zamawiającego;
7. Schematy techniczne (trzy karty), na studzienki DN 425, w trzech egzemplarzach. Na
okoliczność błędnego wezwania Zamawiającego do wyceny studni ciężkich lub lekkich ze
stopniami. Owszem są studnie typu lekkiego lub ciężkiego, ale stopnie studni zaczynają się
Sygn. akt KIO 1403/12

dopiero od FI 1000. Wszystkie studzienki w tym zamówieniu nie mają stopni. 380 studni było
do wyceny. Oświadcza, że w ogóle takich studni nie ma w produkcji (ze stopniami).
Zwłaszcza przy FI 400 mm i FI 600 mm. W tej chwili oświadcza, że wycenił coś czego nie
ma;
8. Dokument - Izolacja pionowa/papa – z dokumentacji wykonawczej, w trzech
egzemplarzach. Świadczy o bezzasadnym wezwaniu abyśmy przy studniach żelbetowych
wyceniali izolację żelbetową - papa na lepiku, a w projekcie izolacji dla studni żelbetowych
nie przewidziano. Wynika to z opisu tychże studni gdzie nie jest zaznaczone, że izolacja ma
być. Do wyjaśnień z 1 czerwca 2012 r. załączył Zamawiającemu opinie producentów studni,
którzy się wypowiedzieli, że taka izolacja nie jest konieczna. Zamawiający do tego akurat
przy decyzji o odrzuceniu nie odnosił się;
9 i 9a. Dwie faktury od Pani ………….: FAS/2/06/2012 i 1/06/2012, dotyczące sprzedaży
asfaltu, w trzech egzemplarzach. Powyższe przedkłada na okoliczność stwierdzenia przez
Zamawiającego, że kalkulacja produkcji masy jest nierealna i nierzetelna, mimo, że m.in. na
stronie 447 i 448 wyjaśnień z 1 czerwca 2012 r. Odwołujący przedłożył oferty dostawców
zarówno asfaltu, składnika masy (podstawowego) i na dowód, iż takie ceny są, przedkłada
fakturę w tymże dowodzie z firmy COLPACK;

10. Fakturę VAT 301/12/10 firma Strażak - Janina Tarnawska, wraz z kartami, instrukcją
obsługi agregatów prądotwórczych na okoliczność, iż nie zachodzi sprzeczność oferty z
SIWZ, ponieważ do wyjaśnień załączono tylko fakturę i kartę katalogową. Dwie strony bez
instrukcji obsługi. Z instrukcji wynika, że symbol silnika jest częścią składową agregatu.
Złożono w trzech egzemplarzach. Dodatkowo wyjaśnia, że w dniu 1 czerwca 2012 r.
składając wyjaśnienia załączył fakturę i kartę katalogową gdzie pokazany jest silnik z
agregatu. Postawiono zarzut, że to dwa różne urządzenia, a Odwołujący pomyłkowo nie
załączył instrukcji obsługi agregatów gdzie są zawarte dane techniczne i silnik agregatu. Z
powyższego wynika, że silnik jest części składową agregatu. Postawiono zarzut, że nie
mamy agregatu podanego w ofercie. Przy okazji wyjaśnia, ze przedłożona faktura na agregat
i instrukcja pokazuje, że zarzut Zamawiającego w ocenie Odwołującego, co do braku wyceny
przyłącza energetycznego jest bezprzedmiotowy i niezasadny, ponieważ nasza wytwórnia
mas bitumicznych (otoczarnia) może pracować na agregacie. W zw. z tym nie wycenił
Odwołujący kosztów przyłącza energetycznego;
11. Akt notarialny. Notariusz pani ……….. i pan ………………. Notariusze Spółka cywilna w
Krakowie Repertorium A numer 3320/2011 z dnia 21.03.2011r. na okoliczność, iż
Sygn. akt KIO 1403/12

Odwołujący jest właścicielem stacji paliw (trzech zbiorników), w trzech egzemplarzach.
Pokazujący, że kupił kompleksowo stacje paliw z budynkami, działką i trzema zbiornikami na
paliwo (w miejscowości Mochnaczka - Wyżna);
12. Dokument potwierdzający posiadanie złoża nowego w kamieniołomach, w miejscowości
Mystków Gmina Kamionka. Decyzja ORL – IV 652842012 wraz z dokumentacją geologiczną.
Złożono w trzech egzemplarzach. Na okoliczność odparcia zarzutu Zamawiającego, który
stwierdził, że Odwołujący ma zbyt mało w kamieniołomach materiałów kamiennych, bo w
ilości około 20.000 m
3
wydobycia na rok, a robota, o którą Odwołujący zabiega wymagać
będzie około 80.000 m
3
. Wyjaśnia, że ten dowód poświadcza, iż Odwołujący otworzy nowe
złoże na kolejne 20.000 m
3
wydobycia rocznie. Daje prawo Odwołującemu do otwarcia złoża.
W ocenie Odwołującego formalności administracyjne są w zaawansowanym stanie i za 4-5
miesięcy można już rozpocząć wydobycie;
13. Wykaz cen na rynku, wskazujących wartość szacunkową u innych Zamawiających i ceny
ofert wybranych (z dziewięciu postępowań przetargowych), które kształtują się od 30 % do
70 % wartości szacunkowej Zamawiającego. Na okoliczność, że skoro oferta Odwołującego
jest na poziomie 59 % wartości szacunkowej zamówienia to chociażby z tego zestawienia
wynika, że cena Odwołującego zaoferowana Zamawiającemu w przedmiotowym
postępowaniu nie jest rażąco niska;
Na rozprawie odwołujący złożył między innymi następujące wyjaśnienia i oświadczenia ( str.
7-9 protokółu z rozprawy):

Odwołujący odniósł się do pisma z dnia 26 czerwca 2012 r. o wyborze najkorzystniejszej
oferty i odrzuceniu oferty odwołującego, jako zasadniczą argumentację znajdującą się w tym
piśmie to nie złożenie wszystkich wymaganych wyjaśnień, a złożone z kolei wyjaśnienia są
niewiarygodne i nierzetelne. Odwołujący wskazał na orzecznictwo sądów okręgowych, z
których wynika, że przy stosowaniu przez zamawiającego art. 90 ust. 3 ustawy ciężar
dowodu, iż wystąpiła w ofercie rażąco niska cena leży po stronie zamawiającego.
Oświadczył, że nie złożył wyjaśnień, których nie był w stanie złożyć z przyczyn
obiektywnych.
Zamawiający oczekiwał od odwołującego porównania oferty odwołującego z ofertą innych
wykonawców w zakresie cen, a odwołujący przecież nie mógł tych cen znać, ponieważ
kosztorys był sporządzony metodą uproszczoną
Sygn. akt KIO 1403/12

Porównując swoją cenę z ceną aktualnie wybranego wykonawcy gdzie cena różni się o około
8,98 %, wskazuje, że nie ma, z czym polemizować, bo zamawiający nie powiedział, dlaczego
odwołujący ma rażąco niską cenę. Nie przedstawił dowodu, z którego wynikałoby powyższe.
Uważa, że wyjaśnił zamawiającemu wiele szczegółów, na jakie było stać odwołującego,
ponieważ sporządził szczegółową kalkulacje materiałów kamiennych oraz produkcji masy
bitumicznej z recepturą, która powinna być przedstawiona na etapie realizacji robót. śądał od
odwołującego atestów certyfikatów na materiały stosowane, a w SIWZ nie było tego na
etapie składania ofert.
Wskazał, że zamawiający jako główny powód odrzucenia oferty podał, iż nie pokazał
odwołujący okoliczności związanych z parkiem maszynowym, stacją paliw, z
kamieniołomami w stosunku do innych wykonawców. W efekcie zamawiający stwierdza, że
brak porównań czy skutków w stosunku do innych wykonawców z powodu tych okoliczności
wskazuje na to, że posiada rażąco niską cenę. W ocenie odwołującego porównanie cen z
cenami innych wykonawców w tym postępowaniu jest niemożliwe, z powodu obowiązywania
kosztorysów uproszczonych. W ocenie odwołującego w decyzji o odrzuceniu oferty nie
podano żadnych faktów wynikających z wyjaśnień odwołującego, które mogły stanowić
dowód na to, że oferta odwołującego zawiera rażąco niską cenę. W ocenie odwołującego
zamawiający bezpodstawnie odrzucił ofertę odwołującego nie przedstawiając w piśmie z 26
czerwca 2012 r. żadnych na to dowodów. Czyli brak dowodów na rażąco niską cenę po
stronie zamawiającego.
Z opinii Wacetobu wynika, że za składniki cenowe i cenę oferty można wykonać przedmiot
zamówienia. Kolejny wniosek, że składniki Odwołującego cenowe są wyższe niż najniższe
składniki najniższych cen SekoCenBudu. Ocena Wacetobu jest wykonana w oparciu o
zasadę pareto, czyli, że wybiera się z całego kosztorysu zasadnicze elementy decydujące o
wysokości ceny, co generalnie tzn. te składniki brane do badania mają wpływ na 80 % ceny
oferty. W tej opinii jest opisane, jakie to są składniki w przedmiotowej robocie, które mają
decydujące znaczenie dla wyceny. Np. Wacetob wskazał na stronie 11 opinii, iż jedna
pozycja globalnie daje 18 milionów – kanały grawitacyjne z rur kamionkowych o średnicy 200
mm z niezbędnymi robotami towarzyszącymi. Do 13 strony są wskazane istotne elementy
wpływające na cenę. W konsekwencji wskazanych istotnych elementów cenowych Wacetob
dalej badając porównał z elementami w ofercie Wodpol-u.
Również w opinii znajduje się stwierdzenie na podstawie obowiązujących najniższych stawek
SecoCenBudu, że oferta odwołującego w części dotyczącej robót drogowych jest droższa
niż wykonana na podstawie stawek SecoCenBudu. Z wyceny Wacotebu wynika, że roboty
drogowe odwolującego wynoszą

6.900.000 zł, a wycena tychże robót według SecoCenBudu
Sygn. akt KIO 1403/12

wyniosłaby 7.600.000 zł, dlatego, że Odwołujący ma niższe stawki na materiały, sprzęt i
robociznę. Opiniodawcy stwierdzili, że najbardziej kosztochłonne są materiały (około 75%)
strona 7 opinii. Niemniej uwzględnili, iż cena może być niższa, ponieważ odwołujący ma
własnym kamieniołom, tanich dostawców i stacje paliw. Przywołał stronę 23 opinii, że zarzuty
dotyczące zaniżenia cen przez odwołującego są niewłaściwe. Materiałem badawczym dla
Wacetobu były dwie oferty, tj. Odwołującego i konsorcjum WODPOL Sp. z o.o. oraz ceny
SekoCenBudu regionu śląskiego.
Odwołujący podkreślił, że nie zgadza się ze stanowiskiem Zamawiającego, iż nie przedstawił
żadnych dowodów, bo w takim wypadku, co znajduje się na 515 stronach wyjaśnień, a są to
dokumenty takie jak faktury, akty notarialne czy też indywidualne wyliczenia cen.
Na polecenie Zamawiającego wyceniono inne studzienki niż w ofercie.
W ocenie Odwołującego żądanie kosztorysów szczegółowych w sytuacji, kiedy według SIWZ
był obowiązek sporządzenia kosztorysów uproszczonych nie służy wyjaśnieniu rażąco niskiej
ceny. Jest nieuprawniony.
Odwołujący podnosi, że dowód na rażąco niską cenę powinien przedstawić Zamawiający
niemniej czyni to przedkładając opinię Wacetobu.
Na rozprawie zamawiający złożył między innymi następujące wyjaśnienia i oświadczenia
( str. 9-10 protokółu z rozprawy):

Zauważa, że złożone dzisiaj na rozprawie dowody są spóźnione, jak również minął termin na
zaskarżenie wezwania. Oczywiste są konsekwencje nie złożenia wyjaśnień na wezwanie w
trybie art. 90 ustawy. Odwołujący był związany wezwaniem, którego nie zaskarżył.
Co do podnoszonego przez Odwołującego zakresu wyroku KIO 830/12, to Zamawiający nie
jest ograniczony tylko do wytycznych wyroku. Wezwanie Odwołującego dotyczyło ceny
poprzez zapytanie o elementy ceny. Co do zarzutów bezprawności porównań z pozostałymi
wykonawcami to wynika to wręcz z wyroku KIO 830/12. Poza tym Odwołujący od miesiąca
kwietnia miał pełną wiedzę o ofertach konkurentów, ponieważ zapoznawał się z ww.
Z dowodów przedkładanych przez Odwołującego wynika, że zna rynek, więc zna również
ceny, tak więc dlaczego nie mógł dokonać na wezwanie Zamawiającego porównań z innymi
wykonawcami. Cena WODPOL Sp. z o.o. była w poprzednim postępowaniu również
kwestionowana niemniej wyrok KIO oddalił zarzuty wobec WODPOL Sp. z o.o. w zw. z tym
Zamawiający nie wzywał do wyjaśnień.
Sygn. akt KIO 1403/12

Jeżeli chodzi o wyjaśnienia Odwołującego to należy wskazać, że mają niecałe cztery strony.
Zdziwienie budzi fakt, że Odwołujący nie złożył dowodów na wezwanie Zamawiającego,
mimo, że je posiadał. Dotyczy to stacji paliw, bo miał już akt notarialny, co dziś wykazano tak
samo zresztą jak faktury „Strażak”.
( str. 19-20 protokółu z rozprawy):

Zgodnie z protokołem postępowania pan ………….. jako przedstawiciel inż. kontraktu jest
upoważniony do przygotowania opinii do wystąpienia w sprawie wystąpienie rażąco niskiej
ceny. Dowody to przecież wszystko, co wynika z dokumentacji począwszy od wyroku KIO
poprzez wezwanie do wyjaśnień przez udzielone wyjaśnienia i decyzje o odrzuceniu. To są
nasze dowody na rażąco niską cenę. Tym bardziej, że nasza decyzja o odrzuceniu oferty
pana Machnika jest uzasadniona pod względem faktycznym i prawnym, co stanowiło
podstawę Odwołującego do wniesienia odwołania.
Pełnomocnik odnosząc się merytorycznie do decyzji odrzucenia potwierdza, że na stronach
od 130 do 190 i dalej do 413 znajdują się jednak instrukcje - gwarancje, które nic nie
wnoszą. Przywołuje spis wyjaśnień gdzie od strony 130 do 413 występują instrukcje instalacji
i eksploatacji Titan, które nie wnoszą zupełnie nic. Podkreśla, że w lutym wykonawca
Odwołujący składając ofertę nie posiadał złóż decyzją z rozprawy wskazuje, że uzyskane
zostało w miesiącu czerwcu nie mógł wiedzieć, jakie będą złoża. Przelicznik według
dokumentu ze strony 4 i 5 strona od tytułu orzeczenia o jakości złoża wskazuje na
następujące parametry gęstość objętościową tego surowca - 2,66 grama na cm
3
, według
tego dokonał przeliczenia na m
3
złoża. Odnośnie agregatu to, chociaż przyjęliśmy to
wyjaśnienie jednak dokumenty z wyjaśnienia na stronie 450, 451 i 459 wskazuje na różne
urządzenia. Z karty katalogowej agregatu wynika, że jest 1241 GE natomiast z faktury
wynika, że jest to agregat typu GPW400FZ. Co do pozyskiwania kamienia to oświadcza, że
SIWZ dokument specyfikacja techniczna 01.0500 w punktach 1.3.1.1.1 nie dopuszcza
narzutu kamiennego w postaci otoczaków jest to dowód na sprzeczność z treścią
specyfikacji. Z moich wyliczeń wynika, że będzie potrzeba 83,800 tysięcy m
3
kamienia w
wyjaśnieniach oprócz wspomnienia nie podaje się ile jest nagromadzonego kamienia.
Podano koszt przewozu transportu 250 złotych za tonę, nie wiem skąd taki koszt, poza tym
nie uwzględniono kosztu kierowcy. W mojej rekomendacji odniosłem się do stron wyjaśnień.
Poza tym, co do opinii Wacetobu podtrzymuje, że kosztorysy szczegółowe nie zawierają
elementów, na które wczoraj się powoływałem.
Odnosząc się do wytwórni mas bitumicznych wyjaśnia, że potrzebne będzie pozwolenie na
wprowadzenie gazów do powietrza zgodnie z rozporządzeniem z 2 lipca 2010 r. w sprawie
Sygn. akt KIO 1403/12

przypadków, w których wprowadzenie gazów i pyłów nie jest wymagane i uzyskanie takiego
pozwolenia na wprowadzenie gazów i pyłów wymaga od 3 do 4 miesięcy przy uwzględnieniu
konieczności dalszych decyzji administracyjnych, najkrótszy czas na postawienie to okres do
6 miesięcy, a nawet rok.
Reasumując moje wystąpienie dzisiejsza riposta wykonawcy w niczym nie uchybiała moim
dotychczasowym wyjaśnieniom.

Izba na rozprawie przeprowadziła dowody z następujących dokumentów:
1. Akt postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 830 i 833/12;
2. Wezwania Zamawiającego z 25 maja 2012 r. do złożenia wyjaśnień przez pana
……………….;
3. Pisma z 28 maja 2012 r. i 1 czerwca 2012 r. …………………...do Zamawiającego;
4. Pisma z 26 czerwca 2012 r., Zamawiającego …………………….. w sprawie
wyboru oferty najkorzystniejszej oraz stanowiących jego podstawę rekomendacji
inż. z 19 czerwca 2012 r. oraz pisma z 26 czerwca 2012 r. rekomendacji roboczej
komisji przetargowej po dokonaniu czynności powtórzonych w postępowaniu;
5. Dowodów złożonych na rozprawie w dniu 17 lipca 2012 r. Odwołującego
opisanych powyżej;
6. Opinii złożonej przez Odwołującego z dnia 16 lipca 2012 r. wystawionej przez
Warszawskie Centrum Postępu Techniczno-Organizacyjnego Budownictwa
WACETOB Sp. z o.o ;
7. Pisma z 4 kwietnia 2012 r. Zamawiającego o wyborze oferty najkorzystniejszej w
pierwszej ocenie;
8. Faktury VAT złożonej przez Przystępującego nr 12-FVS/0368 z dnia 28 maja
2012r. „WAC-WOJ.” dla ………………. i faktury Vat Arge Paliwa sp. z o.o.dla
WODPOL Sp. z o.o. z dnia 08.06.2012r.
9. Protokółu postępowania do spraw KIO 830 i 833/12 oraz do sprawy 1403/12
10. SIWZ i oferty ………………………….

Sygn. akt KIO 1403/12

Izba zważyła co następuje.

Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Odwołujący zaskarżył czynność zamawiającego nie zgadzając się z wyborem
najkorzystniejszej oferty oraz odrzuceniem jego oferty wskazując na naruszenie art.89 ust.1
pkt 4 w związku z art.90 ust.3 ustawy.

Co do prawa przedstawiania okoliczności i dowodów na rozprawie nie przywołanych w
postępowaniu wyjaśniającym przed zamawiającym

Izba oceniając zgromadzony w sprawie materiał oraz przeprowadzone na rozprawie dowody
z dokumentów a także oceniając złożone przez strony i uczestnika oświadczenia i
wyjaśnienia wzięła pod uwagę przy rozstrzygnięciu sprawy dyspozycje wskazanego w
odwołaniu przepisu ustawy regulującego obowiązek zamawiającego odrzucenia odwołania.
Zgodnie z brzmieniem art.89 ust.1 pkt 4 ustawy zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy,
którego oferta zawiera cenę rażąco niską w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Ustawodawca celem zapobieżenia stosowania sankcji art. 89 ust.1pkt 4 bez udziału
wykonawcy zobowiązał każdorazowo zamawiającego aby przed czynnością odrzucenia
oferty z powodu rażąco niskiej ceny przeprowadził postępowanie wyjaśniające z udziałem
wykonawcy. Temu celowi służy art. 90 ustawy, który wskazuje procedurę postępowania
zanim zamawiający podejmie ewentualną czynność odrzucenia oferty.
Z samego faktu tej procedury wynika, że zamawiający powyższe czyni nie na podstawie
treści oferty ani załączonych do niej dokumentów czy to na okoliczność spełnienia warunków
udziału w postępowaniu, czy to na okoliczność zaoferowania przedmiotu przyszłej umowy
zgodnie z oczekiwaniami zamawiającego określonymi w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia. W tych wszystkich innych wypadkach status quo dla czynności zamawiającego
stanowi dokumentacja złożona najpóźniej w dacie upływu terminu do składania ofert.
Wyłomem od tej kardynalnej zasady są regulacje czy to art. 26 ust.3 i 4 ustawy czy to art. 87
ust.1 ustawy oraz możliwość dokonywania zmian w ofercie przez zamawiającego w
sytuacjach i trybie regulowanym art. 87 ust.2 ustawy. Pomimo, że te odstępstwa łamią
zasadę niewzruszalności oferty to ich zasadniczą cechą jest to, że wszelkie naprawianie
Sygn. akt KIO 1403/12

oferty następuje według dokumentów czy oświadczeń, które są aktualne najpóźniej na dzień
upływu składania ofert, a w żadnym wypadku po terminie składania ofert.
W tym miejscu Izba odnosi się do reprezentowanego w toku postępowania odwoławczego
stanowiska zamawiającego i uczestnika, którzy podnosili, iż po upływie czynności odrzucenia
oferty z przyczyn rażąco niskiej ceny odwołujący nie ma prawa wskazywać na okoliczności i
popierać je dowodami, których nie wskazano zamawiającemu w procedurze art. 90 ustawy.
Według zamawiającego tym bardziej, jeżeli zamawiający zwracając się o wyjaśnienie
wskazywał na pewne okoliczności, które winny być wyjaśnione przez wykonawcę a służące
ocenie co do wystąpienia rażąco niskiej ceny.
Konkludując wywody w tym zakresie w ocenie Izby odwołujący miał prawo przywołać w toku
postępowania odwoławczego wszelkie dokumenty nawet nie istniejące w dacie wyjaśnień,
ale potwierdzające okoliczności, że konstruowanie ceny opierało się o nie. To znaczy, że
wykonawca podejmując najbardziej strategiczną czynność w toku przygotowywania się do
złożenia oferty to jest wskazania ceny wykonania zamówienia mógł przeprowadzić w oparciu
o nie proces analityczny z zakresu ekonomii, finansów, strategii czy rozwoju firmy, który go
skłonił do podania takiej a nie innej ceny oferty. Nawet jeżeli wykonawca na dzień składania
oferty nie miał tych okoliczności potwierdzonych stosownymi dokumentami np.:
zezwoleniami, koncesjami i innymi warunkami administracyjnymi to jeżeli wykaże, że miał
podstawy do racjonalnego przewidywania, iż uzyska stosowne potwierdzenie to prowadząc
działalność gospodarczą, która na co dzień wiąże się z decyzjami uwzględniającymi jego
standing do którego zmierza ma prawo w ramach ryzyka gospodarczego takie przyszłe
zdarzenia uwzględnić oferując cenę. Reasumując decyzja o cenie jest suwerenna po stronie
wykonawcy i żaden przepis ustawy Prawa zamówień publicznych nie mówi, że składając
ofertę wykonawca ma obowiązek przedstawić dane księgowe jego przedsiębiorstwa
potwierdzające realność zaoferowanej ceny. Tym bardziej, że procedura przetargowa jest
czasochłonna i oczekiwanie na zakończenie postępowania bez uwzględnienia przyszłych
racjonalnych zdarzeń gospodarczych w życiu przedsiębiorstwa nie powinno go pozbawiać
szansy uzyskania zamówienia. Wywody są może zbyt szerokie na użytek przedmiotowej
sprawy, ale mają uzmysłowić, że powoływanie się na wyrok sądu okręgowego przez
uczestnika, który to sąd ocenił, że tylko dokumenty wyjaśniające złożone na termin
wyjaśnień mogą być rozpatrywane przez Izbę czy sądy okręgowe jest nie usprawiedliwione
przepisami ustawy, a nie mówiąc już o realiach życia gospodarczego podmiotów
występujących o uzyskanie zamówienia. Cytując fragment uzasadnienia wyroku sądu z dnia
21.05.2008r. w sprawie o Sygn. akt X Ga 127/08, w którym stwierdził, iż „W ocenie Sądu
Okręgowego w Poznaniu złożenie przez skarżącego dodatkowych wyjaśnień i
przedstawienie nowych argumentów ( w celu prawidłowości wyliczenia wskazanej w ofercie
Sygn. akt KIO 1403/12

ceny) dopiero na rozprawie przed KIO było spóźnione i nie mogło być wzięte pod uwagę ani
przez Izbę, ani tym bardziej przez Sąd Okręgowy. Definicja „określonego terminu” na
złożenie wyjaśnień zamawiającemu ( art. 90 ust.1 ustawy Pzp) oznacza, że informacje i
dowody przedstawione przez wykonawcę muszą być znane zamawiającemu na konkretnym
etapie postępowania przetargowego (celem umożliwienia mu podjęcia decyzji co do
ewentualnego przyjęcia oferty lub jej odrzucenia)(…)”, Izba z takim poglądem się nie zgadza
i go nie aprobuje.
W ocenie Izby wykonawca ma prawo w postępowaniu odwoławczym wywołanym zarzutem
naruszenia art. 89 ust.1 pkt 4 w zw. z art. 90 ustawy powoływać się na okoliczności i
przedkładać dowody nie podnoszone w postępowaniu przed zamawiającym, jeżeli istniały
one w tej dacie.
Bowiem Izba co do zasady wydaje wyrok uwzględniający stan sprawy ustalony w toku
procesu odwoławczego zgodnie z brzmieniem art.191 ust.2 ustawy Izba wydając wyrok
bierze za podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania odwoławczego.
Podnoszona kwestia przez zamawiającego i uczestnika co do braku możliwości
przywoływania na etapie rozprawy przed Izbą okoliczności i dowodów nie występujących w
procedurze przed zamawiającym nie miała zasadniczego znaczenia dla rozstrzygnięcia
sporu. Niemniej w ocenie Izby wymagała zajęcia stanowiska z uwagi na to, że zgłaszane
przez odwołującego okoliczności i dowody były przedmiotem badania w toku postępowania
dowodowego przez Izbę.

Co do wytycznych Wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 10 maja 2012r. o Sygn. akt
KIO 830/12 i 833/12 i wezwania oraz udzielonych wyjaśnień przez odwołującego w
procedurze art.90 ustawy.

Na kanwie postępowań odwoławczych w sprawach wymienionych powyżej zamawiający
został zobowiązany do uruchomienia procedury sprawdzenia zarzutu podniesionego w tych
postępowaniach a dotyczących oferty odwołującego. Z przeprowadzonego przez Izbę
postępowania dowodowego na rozprawie wynika, że zamawiający wykonał wyrok Izby
zgodnie z sentencją oraz wytycznymi zawartymi w uzasadnieniu wyroku. Przy czym
zamawiający nawet rozszerzył zakres żądanych wyjaśnień z bardzo nasilonym badaniem
szczegółów dotyczących zasobów przedsiębiorstwa odwołującego. Podniesiony zarzut przez
odwołującego co do nieuzasadnionego rozszerzenia zakresu żądanych wyjaśnień nie został
Sygn. akt KIO 1403/12

na rozprawie podtrzymany, ponieważ pełnomocnik odwołującego oświadczył, że nie wnosi w
tym zakresie zastrzeżeń. Na uwagę zasługuje okoliczność, że pomimo braku w tym zakresie
zawitych terminów, wniosek odwołującego co do przedłużenia terminu udzielenia wyjaśnień
nie został uwzględniony. W ocenie Izby złożone wyjaśnienia przez odwołującego są
wyczerpujące, szczegółowe w zakresie wymaganym przez zamawiającego w szczególności
co do sporządzonych kalkulacji cenowych, są wiarygodne i weryfikowalne nawet w sytuacji
złożonych oświadczeń przez odwołującego. Izba nie odnosi się co do oceny tych wyjaśnień
przez zamawiającego, ponieważ odwołanie zostało uwzględnione z uwagi na wykazanie
przez odwołującego dowodem poniżej opisanym jak również opisanym w ustaleniach Izby, iż
zarzut rażąco niskiej ceny jest bezzasadny. Wobec powyższego ocena tych wyjaśnień przez
zamawiającego nie ma znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy i Izba z tych powodów nie
dokonuje oceny zamawiającego pod kątem jej prawidłowości w kontekście przedłożonych
wyjaśnień.
Ogólnie kwitując złożone wyjaśnienia i dokumenty pomimo, iż część tych dokumentów jest
bezprzedmiotowa dla wyjaśnienia obiektywnych czynników wpływających na wysokość ceny,
wyczerpują wezwanie zamawiającego, ponieważ w większości są to faktury, umowy,
kalkulacje, oferty cenowe, które mogą być źródłem oceny odwołującego co do standingu
jego przedsiębiorstwa.

Co do dowodów w oparciu o które Izba wydała wyrok oraz strony po której leży obowiązek
wykazania wystąpienia w ofercie rażąco niskiej ceny w związku z zarzutem naruszenia przez
zamawiającego art.89 ust.1pkt 4 w zw, z art. 90 ust.3 ustawy.

Izba wydając wyrok co do zarzutów podniesionych w odwołaniu oparła się na dowodach
przywoływanych przez strony na okoliczność wystąpienia w ofercie odwołującego rażąco
niskiej ceny.
W tym zakresie Izba przeprowadziła postępowanie dowodowe na rozprawie w dniach 17 i 18
lipca 2012, na których to posiedzeniach strony miały prawo zgłaszać dowody. O zakresie
postępowania dowodowego w sprawie wskazuje protokół postępowania, w którym wymienia
się zakres i opis postępowania dowodowego.
Z akt sprawy wynika, że tylko odwołujący złożył stosowny dowód na ustalenie wystąpienia
rażąco niskiej ceny to jest opinię złożoną na rozprawie a sporządzoną w dniu 16 lipca 2012 r.
Sygn. akt KIO 1403/12

przez
Warszawskie
Centrum
Postępu
Techniczno-Organizacyjnego
Budownictwa
WACETOB Sp. z o.o.
Odnosząc się w tym miejscu do argumentacji stron w toku postępowania odwoławczego Izba
przyznaje racje twierdzeniom odwołującego w zakresie ciężaru dowodowego co do ustalenia
czy oferta odwołującego zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Okoliczność, iż po stronie zamawiającego leży obowiązek wykazania rażąco niskiej ceny
wynika z samej treści art. 90 ust.3 ustawy zgodnie z którym „Zamawiający odrzuca ofertę
wykonawcy, który nie złożył wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz z
dostarczonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do
przedmiotu zamówienia”. W samej SIWZ zawarto zapis zgodnie z którym „Zamawiający w
celu ustalenia, czy oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia,
zwróci się do wykonawcy o udzielenie w określonym terminie wyjaśnień dotyczących
elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny” ( pkt 27 ppkt 1 SIWZ). Przy czym co
do definicji rażąco niskiej ceny to Izba przyjmuje za wytyczną orzecznictwo z którego wynika,
że jest to cena za którą nie można wykonać przedmiotu zamówienia czyli jak słusznie w
piśmie z dnia 01.06.2012r. odwołujący do zamawiającego zaznaczył, że trzeba byłoby
finansować robotę źródłami poza wynagrodzeniem od zamawiającego a co w stosunku do
jego ceny ofertowej nie występuje.
Natomiast odnosząc się do treści samego art. 90 ust.3 ustawy to mówi się w nim , że to
zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli oferta zawiera rażąco niską cenę. Czyli zamawiający jest
dysponentem czynności odrzucenia oferty w oparciu o jej rażące zaniżenie. Należy
odpowiedzieć na pytanie czy zamawiający może takich stwierdzeń używać na podstawie
swobodnej jego oceny to jest na wyczucie, na domniemanie, czy do takich stwierdzeń
potrzebuje dowodów i co przez taki dowód należy rozumieć. Z pewnością takim dowodem
powinna być wartość szacunkowa zamówienia ustalona w oparciu o kosztorys inwestorski.
Niemniej w toku postępowania odwoławczego zamawiający ani razu nie przywołał w poczet
dowodów czy to wartość szacunkową czy to wartość wynikającą z kosztorysu
inwestorskiego. Przy czym jeżeli przyjąć by, że o poziomie rażąco niskiej ceny decyduje
wartość szacunkowa to 16 ofert należałoby odrzucić za wyjątkiem siedemnastej oferty, która
przekroczyła 123 mln. złotych.
Jeżeli wartość szacunkowa to nie wyznacznik rażąco niskiej ceny to należy dalej
odpowiedzieć na pytanie jak znaleźć granicę, której przekroczenie zadecyduje o
kwalifikowaniu ceny do znamion rażąco niskiej ceny. Dalej kto ma prawo to ustalić.
Odpowiedź w tym zakresie jest oczywista. To ten kto podejmuje czynność odrzucenia oferty.
Ofertę odrzuca zamawiający. W związku z powyższym zachodzi pytanie czy zamawiający
Sygn. akt KIO 1403/12

określił te kwotę. Izba na podstawie przeprowadzonego postępowania odwoławczego
stwierdza, że takiej kwoty zamawiający nie przywołał w postępowaniu odwoławczym, która
by skłaniała do badania ofert wykonawców w procedurze art.90 ustawy.
Natomiast postępowanie zamawiającego przy czynności badania ceny odwołującego
polegała na negowaniu, dyskwalifikowaniu, podważaniu wszelkich wyjaśnień czy to w formie
wykonanych kalkulacji na jego żądanie czy to przedstawiania innych okoliczności mających
wskazać na jego uprzywilejowaną sytuację ekonomiczna, finansową, organizacyjną czy
techniczną przedsiębiorstwa.
Jest to co do zasady prawidłowe postępowanie zamawiającego polegające na sprawdzaniu
wiarygodności przedstawianych okoliczności, ale efektem tych czynności powinna być
kalkulacja zamawiającego wskazująca, że wykonawca nie wykona zasobami tego
przedsiębiorstwa przedmiotu zamówienia zgodnie z opisem w SIWZ. Tego elementu w
procedurze zamawiającego zabrakło zarówno na etapie postępowania przed zamawiającym
jak i na etapie przed Krajowa Izbą Odwoławczą.
W takim stanie rzeczy odwołujący ma uproszczoną sytuację procesową przed Izbą,
ponieważ jego dowodzenie powinno skupiać się na wykazaniu, że takiej kwoty zamawiający
nie ustalił. W przeciwnym wypadku musiałby udowadniać, że poziom rażąco niskiej ceny jest
nieadekwatny chociażby ze względu na jego uprzywilejowaną sytuację i wykazywać
wymierne i weryfikowalne oszczędności wynikające z jego standingu przedsiębiorstwa.
Jak wynika z art. 6 k.c. w zw. z art.14 ustawy ”Ciężar udowodnienia faktu spoczywa na
osobie, która z faktu wywodzi skutki prawne”. Faktem do udowodnienia w przedmiotowym
postępowaniu jest brak rażąco niskiej ceny po stronie odwołującego, ale najpierw żeby
bronić braku rażąco niskiego charakteru ceny w danej ofercie to trzeba wiedzieć od jakiej
kwoty ona się zaczyna czy przykładowo wynosi 90 mln zł. czy 102 mln zł. Tej odpowiedzi po
stronie zamawiającego nie ma. Stąd obowiązek dowodowy po stronie odwołującego
ogranicza się tylko do wykazania, że zamawiający nie określił minimalnego poziomu ceny.
Bowiem najpierw zamawiający sam musi znać kwotę od której postawi zarzuty wykonawcy,
iż oferuje rażąco niską cenę i umożliwi w trybie art. 90 ustawy wykazanie szczególnych
okoliczności po stronie wykonawcy. Cala procedura art.90 ustawy ma na celu obronę
wykonawcy, który może wyjaśniać, że po jego stronie występują okoliczności, iż ma prawo
taniej wykonać roboty, ponieważ ma lepszą sytuację przedsiębiorstwa niż inni wykonawcy.
Niemniej wcale to nie oznacza, że jeżeli nie przekona zamawiającego o swojej
uprzywilejowanej sytuacji wobec innych wykonawców a zamawiający nie zna pułapu
kwotowego, od którego będzie np. wzywał wykonawców do wyjaśnień pod rygorem
Sygn. akt KIO 1403/12

odrzucenia z art. 89 ust.1 pkt 4 ustawy, to zamawiający nie powinien podejmować czynności
odrzucenia oferty z powodu rażąco niskiej ceny.
Najpierw sam zamawiający powinien wiedzieć jaka kwota ofertowa stanowi podstawę
wezwania do wyjaśnień. Natomiast nie gra rynkowa z najtańszym wykonawcą pozostałych
wykonawców powinna być przyczynkiem do stosowania art.90 ustawy co wystąpiło w
przedmiotowej sprawie.
Podsumowując w ocenie Izby w tym postępowaniu odwołujący skutecznie na rozprawie
powoływał się na brak dowodu po stronie zamawiającego, że jego cena jest rażąco niska.
Natomiast zamawiający ograniczał się tylko dyskwalifikowania złożonych wyjaśnień a tak
naprawdę od jakiej kwoty oferty występuje ryzyko rażącej ceny w tym postępowaniu nie było
wiadome.
Znaczenie w sprawie ma również argumentacja odwołującego podnoszona zarówno na
etapie postępowania przed zamawiającym jak i w postępowaniu odwoławczym, że
zamawiający nie operuje kosztorysem szczegółowym tylko uproszczonym i nie znane są
ceny przyjęte do kalkulacji. W takiej sytuacji nie ma możliwości prawnych i faktycznych do
sprawdzenia oferty wykonawców, ponieważ nie można im stawiać zarzutów zaniżenia cen,
jeżeli nie ma szczegółowych reguł budowania ceny oferty w oparciu o kosztorys
szczegółowy. Tę argumentację odwołującego, zamawiający pominął w postępowaniu
odwoławczym milczeniem. Jedynie argumentował, że przecież odwołujący zna ceny innych
wykonawców, ponieważ był na otwarciu ofert oraz zapoznał się z ofertami innych
wykonawców.
Odwołujący
zlecił Warszawskiemu
Centrum
Postępu Techniczno-Organizacyjnego
Budownictwa WACETOB Sp. z o.o. Ośrodek Kosztorysowania Robót Budowlanych 02-548
Warszawa ul. Olesińska 21 opinię dotyczącą oceny jego oferty w przedmiotowym
postępowaniu to jest o udzielenie zamówienia publicznego PN5/2011 „Budowa sieci
kanalizacyjnej i wodociągowej w Gminie Milówka – kontrakt 12 b” w kontekście czy jego
cena ofertowa jest ceną rażąco niską i przedłożył na rozprawie uzyskaną opinię w poczet
dowodów.
Izba na rozprawie przeprowadziła dowód z przedmiotowej opinii i uznała opinię za
rozstrzygającą w zakresie zawisłego w sprawie sporu.
Z podsumowania opinii wydanej w dniu 16 lipca 2012r. (str.23 i 24) wynika, że opinia nie
zawiera analizy i oceny kalkulacji kosztorysowej poszczególnych pozycji przedmiaru i nie
polega na ocenie prawidłowości wyceny wybranych pozycji. Przedmiotem opinii była ocena
końcowej ceny wynikającej z kosztorysu ofertowego firmy Machnik. Dla potrzeb analizy
Sygn. akt KIO 1403/12

merytorycznej ustalono, że kluczowe są 22 pozycje, których wartość według kosztorysu
ofertowego wynosi 47 466 625,00 zł. i stanowi 80 % wartości oferty. Z przedstawionej w
niniejszej opinii analizy wynika, że wartość rynkowa tych robót wynikająca z kalkulacji
szczegółowej uwzględniającej określone w publikacji SEKOCENBUD minimalne stawki i
narzuty dla regionu śląskiego wynosi 42 621 324, 85 złotych czyli jest niższa niż cena
podana przez odwołującego.
Dalej opinia wskazuje, że z analizy kosztorysów ofertowych wykonawcy wybranego i
odwołującego wynika, że w kosztorysach tych występują znaczne różnice w wycenie
poszczególnych pozycji kosztorysowych wynikające z określonych cen jednostkowych
określonych przez wykonawców. Dlatego argumentację zamawiającego i uzasadnienie
odrzucenia firmy Machnik, polegające na wskazaniu dla wybranych pozycji kosztorysu
ofertowego błędów w określeniu /zaniżenie wybranych cen jednostkowych należy uznać za
niewłaściwe. Cenę oferty należy oceniać nie przez wybrane dowolnie roboty, ale całościowo i
można przyjąć, że skoro 80 % wartości ceny oferty jest powyżej poziomu minimalnego -
cena oferty nie jest zaniżona. W wyniku analizy, w ocenie autorów opinii należy uznać, że
oferta firmy Krzysztof Machnik jest na poziomie wyższym niż minimalny, a tym samym nie
powinna być zakwalifikowana do odrzucenia, gdyż nie narusza zasad uczciwej konkurencji
oraz zapewnia należyte wykonania zamówienia.
Niemniej zamawiający odnosząc się do przedstawionej opinii był w stanie tylko
kwestionować poszczególne pozycje kalkulacji pod względem ich niezgodności z siwz czy
tez zaniżenia kosztów w poszczególnych pozycjach, co Izba wobec powyżej opisanej zasady
sprawdzenia oferty cenowej odwołującego, uznaje za bezprzedmiotowe i nic nie wnoszące
do wyjaśnienia zagadnienia rażąco niskiej ceny. Poza tym kwestionowanie przez
zamawiającego poszczególnych pozycji kalkulacji opiniującego WACETOB bez wykazania
jaki ma to wpływ na cenę ofertową jest dla wyjaśnienia sprawy bezużyteczne.

Izba na wniosek odwołującego przeprowadziła na rozprawie szereg dowodów, umożliwiając
stronom odniesienie się do nich.
Niemniej rozstrzygającym jak już powyżej zaznaczono jest dowód z opinii WACETOB, z
której jednoznacznie wynika, że cena ofertowa odwołującego nie ma znamion ceny rażąco
niskiej w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Z uwagi na to, że nie przedstawiono w niniejszej sprawie innych dowodów na potwierdzenie,
iż oferta cenowa odwołującego jest rażąco niska oraz z uwagi na to, że opiniujący
WACETOB w sposób wiarygodny i przekonywujący wyjaśnił, że cena ofertowa odwołującego
Sygn. akt KIO 1403/12

jest wyższa od ceny ustalonej według najniższych stawek SECOCENBUD dla regionu
śląskiego odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Natomiast tylko na podstawie
dyskwalifikowania wyjaśnień, bez ustalenia w tym postępowaniu pułapu kwotowego rażąco
niskiej ceny, czynność zamawiającego nie znajduje usprawiedliwienia wobec treści art. 89
ust.1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust.3 ustawy.
Z uwagi na to, że zarzut naruszenia art.89 ust.1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust.3 ustawy potwierdził
się to w myśl art. 192 ust.2 ustawy odwołanie zasługuje na uwzględnienie, ponieważ
stwierdzone naruszenia przepisów ustawy mają istotny wpływ na wynik postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego.
W związku z powyższym orzeczono jak w sentencji.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy zgodnie z art. 192 ust.9 i 10 ustawy i § 5
ust.2 pkt 1) w związku z § 3 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. 2010r. nr 41 poz.238)
zasądzając uiszczony wpis w koszty postępowania odwoławczego oraz zasądzając od
zamawiającego na rzecz odwołującego koszty uiszczonego wpisu od odwołania w kwocie
20.000,00zł i wynagrodzenie pełnomocnika odwołującego na podstawie przedstawionego
rachunku w kwocie 3.600,00zł.

Przewodniczący:

Wcześniejsze orzeczenia:

• Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
• Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
• Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
• Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
• Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27