rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2012-07-18
rok: 2012
data dokumentu: 2012-07-18
rok: 2012
sygnatury akt.:
KIO 1407/12
KIO 1407/12
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Agata Mikołajczyk, Aneta Mlącka, Izabela Niedziałek - Bujak Protokolant: Rafał Komoń
Przewodniczący: Agata Mikołajczyk, Aneta Mlącka, Izabela Niedziałek - Bujak Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 lipca 2012 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 lipca 2012 r. przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: (1) Konsalnet Ochrona Sp. z o.o.
(pełnomocnik konsorcjum), (2) Konsalnet Inowopol Sp. z o.o., (3) Konsalnet
Monitoring Sp. z o.o., (4) Konsalnet Security Sp. z o.o., adres dla pełnomocnika:
ul. Przasnyska 6A, 01-756 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez Górnośląskie
Towarzystwo Lotnicze S.A., Al. Korfantego 38, 40-161 Katowice,
przy udziale:
A. wykonawcy
Securitas Services Sp. z o.o.,
ul. Cybernetyki 21, 02-677 Warszawa;
B. wykonawcy Agencja Ochrony Osób i Mienia GUARD-SERVICE Sp. z o.o.,
ul.
Tatrzańska 6a,60-413 Poznań;
C. wykonawcy Impel Security Polska Sp. z o.o. Ochrona Osób i Mienia,
ul. Ślężna
118, 53-111 Wrocław;
D. wykonawcy GWARANT Agencja Ochrony S.A., ul. Cygana 2, 45-131 Opole;
zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 lipca 2012 r. przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: (1) Konsalnet Ochrona Sp. z o.o.
(pełnomocnik konsorcjum), (2) Konsalnet Inowopol Sp. z o.o., (3) Konsalnet
Monitoring Sp. z o.o., (4) Konsalnet Security Sp. z o.o., adres dla pełnomocnika:
ul. Przasnyska 6A, 01-756 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez Górnośląskie
Towarzystwo Lotnicze S.A., Al. Korfantego 38, 40-161 Katowice,
przy udziale:
A. wykonawcy
Securitas Services Sp. z o.o.,
ul. Cybernetyki 21, 02-677 Warszawa;
B. wykonawcy Agencja Ochrony Osób i Mienia GUARD-SERVICE Sp. z o.o.,
ul.
Tatrzańska 6a,60-413 Poznań;
C. wykonawcy Impel Security Polska Sp. z o.o. Ochrona Osób i Mienia,
ul. Ślężna
118, 53-111 Wrocław;
D. wykonawcy GWARANT Agencja Ochrony S.A., ul. Cygana 2, 45-131 Opole;
zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: (1) Konsalnet Ochrona Sp. z o.o. (pełnomocnik konsorcjum), (2)
Konsalnet Inowopol Sp. z o.o., (3) Konsalnet Monitoring Sp. z o.o., (4) Konsalnet
Security Sp. z o.o., adres dla pełnomocnika: ul. Przasnyska 6A, 01-756 Warszawa i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: (1) Konsalnet Ochrona
Sp. z o.o. (pełnomocnik konsorcjum), (2) Konsalnet Inowopol Sp. z o.o., (3)
Konsalnet Monitoring Sp. z o.o., (4) Konsalnet Security Sp. z o.o., adres dla
pełnomocnika: ul. Przasnyska 6A, 01-756 Warszawa tytułem wpisu od
odwołania;
2.2. zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
(1) Konsalnet Ochrona Sp. z o.o. (pełnomocnik konsorcjum), (2) Konsalnet
Inowopol Sp. z o.o., (3) Konsalnet Monitoring Sp. z o.o., (4) Konsalnet
Security Sp. z o.o., adres dla pełnomocnika: ul. Przasnyska 6A, 01-756
Warszawa na rzecz Górnośląskiego Towarzystwa Lotniczego S.A., Al.
Korfantego 38, 40-161 Katowice kwotę 3 831 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące
osiemset trzydzieści jeden złotych, zero groszy) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika oraz dojazdu na
posiedzenie.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący: ………………………………
………………………………
………………………………
Sygn. akt: KIO 1407/12
Uzasadnienie
Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia - Konsorcjum firm Konsalnet
Ochrona sp. z o.o. - lider konsorcjum oraz Konsalnet Inowopol sp. z o.o. i Konsalnet
Monitoring sp. z o.o. oraz Konsalnet Security sp. z o.o. [dalej: Odwołujący lub wykonawca
KONSALNET] wnieśli odwołanie w postępowaniu prowadzonym w trybie negocjacji z
ogłoszeniem na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2010 r. Nr 113 poz. 759 ze zm.) [dalej: ustawa Pzp], którego przedmiotem jest
wykonanie „Usługi polegającej na kontroli bezpieczeństwa osób, bagażu podręcznego,
bagażu rejestrowanego oraz kontroli bezpieczeństwa ładunków, przesyłek i poczty".
Wykonawca zarzucił Zamawiającemu –
Górnośląskiemu Towarzystwu Lotniczemu SA
naruszenie: (1) art. 89 ust.5 ustawy Pzp poprzez błędne jego zastosowanie; (2) art. 7 ust. 1 i
3 ustawy Pzp poprzez odstępstwo od zasady równości i uczciwej konkurencji podmiotów
ubiegających się o zamówienie publiczne; (3) art. 23 ust. 1 ustawy Pzp poprzez błędne jego
zastosowanie polegające na przyjęciu, że Konsorcjum spółek nie może złożyć oferty w
przedmiotowym postępowaniu w sytuacji, gdy żaden przepis prawa nie wyklucza wspólnego
ubiegania się o udzielnie zamówienia; (4) art. 24 ust.2 pkt 4 ustawy Pzp poprzez dokonanie
czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania i przyjęcie, iż nie wykazał on
spełnienia warunków udziału w zamówieniu, w związku z błędnym przyjęciem przez
Zamawiającego, że złożył on nieprawdziwe oświadczenie, co w efekcie skutkuje
niezastosowaniem się Zamawiającego do art. 23 ust. 1 ustawy Pzp oraz (5) art. 22 b ustawy
z dnia 22.08.21997 r. o ochronie osób i mienia (Dz. U. z 2005 r. nr 145, poz. 1221 ze zm.)
poprzez jego niewłaściwe zastosowanie i wykluczenie na tej podstawie Konsorcjum Spółek z
udziału w postępowaniu. Wykonawca ponadto wskazał, że jego interes prawny został
naruszony przez Zamawiającego, gdyż dokonane przez niego czynności odrzucenia
wniosku, a tym samym zastosowanie art.24 ust.2 pkt.4 ustawy Pzp nastąpiło z uchybieniem
przepisów wskazanych powyżej. Zgodnie z kryterium wyboru określonym w pkt. VI.3
ogłoszenia oraz art. 57 ustawy Pzp Zamawiający zaprosił do złożenia ofert wstępnych 7
wykonawców, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu. Odwołujący po
uwzględnieniu odwołania zostanie zaproszony do kolejnego etapu negocjacji i może ubiegać
się o zamówienie publiczne oraz złożyć najkorzystniejszą ofertę. W uzasadnieniu podał, że
podstawę wniesienia odwołania stanowi decyzja Zamawiającego (transmisja faksowa z dnia
27.06.2012 r. o wykluczeniu Odwołującego z prowadzonego postępowania. na podstawie
art. 24 ust.2 pkt. 4 ustawy Pzp, wobec niespełnienia zdaniem Zamawiającego warunku
określonego w pkt III 2.1) ad. C) ppkt 5 ogłoszenia, w związku z pkt III 1.2. ogłoszenia. Jako
uzasadnienie faktyczne Zamawiający podał złożenie oferty przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o zamówienie publiczne, co jest niezgodne - zdaniem Zamawiającego z
art.22 b ustawy o ochronie osób i mienia. Zdaniem wykonawcy tak
przedstawiona
interpretacja art.22 b ustawy o ochronie osób i mienia wyklucza właściwe zastosowanie
procedury przetargowej w przedmiotowym postępowaniu. W tym przypadku podał, że punkt
IV ust.1.1 ogłoszenia określa rodzaj zastosowanego przez Zamawiającego trybu
przetargowego. Negocjacje z ogłoszeniem zgodnie z art. 54 ustawy Pzp to tryb udzielenia
zamówienia, w którym po publicznym ogłoszeniu o zamówieniu, zamawiający zaprasza
wykonawców, a nie wykonawcę dopuszczonych do udziału w postępowaniu do składania
ofert wstępnych niezawierających ceny, prowadzi z nimi negocjacje, a następnie zaprasza
ich do składania ofert. Ponadto jest to tryb konkurencyjny - otwarty, nie ogranicza możliwości
złożenia wniosków przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie publiczne.
Podał także, że uzasadnienie wykluczenia wniosku Odwołującego podane w piśmie z dnia
27.06.2012 r. jest niezgodne z art.23 ust. 1 oraz art.54 ustawy Pzp. W tym przypadku podał,
że zgodnie z art. 23 ust.1 ustawy „Wykonawcy mogą wspólnie ubiegać się o udzielenie
zamówienia publicznego". Powyższa regulacja umożliwia Wykonawcom zawiązanie
konsorcjum spółek na mocy, którego konsorcjanci traktowani są, jako samodzielny podmiot,
który wspólnie spełnia warunki postawione przez Zamawiającego. Konsorcjum jest jedną z
form koncentracji gospodarczej. Można to pojęcie zdefiniować, jako porozumienie, co
najmniej kilku samodzielnych podmiotów. Treścią porozumienia jest wzajemne zobowiązanie
do wspólnej realizacji określonego zamówienia na rzecz określonego zamawiającego.
Zamawiający w przedmiotowym postępowaniu nie może odmówić przyjęcia ofert wspólnej.
Przyczyny wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia zostały szczegółowo
zdefiniowane w art. 24 ustawy Pzp i stanowią katalog zamknięty. Podał taką, że
Zamawiający argumentuje swoje stanowisko stwierdzeniem, że art. 22 b ustawy o ochronie
osób i mienia stanowi przepis szczególny w stosunku do art. 23 ust. 1 ustawy Pzp, wobec
czego wyklucza jego stosowanie. Zdaniem wykonawcy nawet gdyby przyjąć taką
interpretację to art. 22 b ustawy o ochronie osób i mienia nie może stanowić podstawy
wykluczenia z postępowania, co ma miejsce w niniejszym przypadku. Co prawda
Zamawiający powołuje się na art. 24 ust.2 pkt.4 ustawy Pzp, nie mniej jednak w punkcie III
2.1. Ad C ppkt 5, jest odwołanie się do art. 22 b ustawy o ochronie osób i mienia. Skoro,
zatem przyczyny wykluczenia wykonawcy zostały szczegółowo wymienione w art. 24 ustawy
Pzp, Zamawiający nie może pośrednio powoływać się na zapisy innych ustaw. Ponadto w
ocenie Odwołującego się ustawa o ochronie osób i mienia oraz ustawa Prawo zamówień
publicznych są to akty prawne równorzędne, wobec czego przepisy ustawy o ochronie osób i
mienia nie mogą stanowić podstawy wyłączenia przepisów ustawy Prawo zamówień
publicznych. W konkluzji stwierdził, że stanowisko Zamawiającego, (które nie mogło być
znane na etapie ogłoszenia) świadczy tylko i wyłącznie o błędnie zastosowanej procedurze
przetargowej, ponieważ ustawodawca przewidział w ustawie tzw. tryby niekonkurencyjne,
czyli zamknięte, w których ograniczono możliwość złożenia wniosku i oferty przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie publiczne (konsorcjum). Wynikają to z
art. 61, 66 i 69 ustawy Pzp. Wobec tak przedstawionego stanu faktycznego stwierdzić
należy, iż brak jest podstaw do zastosowania art. 24 ust.2 pkt.4 ustawy Pzp wobec
Odwołującego, ponieważ złożył w wymaganym terminie wniosek o dopuszczenie do udziału
w postępowaniu i wniosek spełnił wymagania formalne określone w ogłoszeniu.
Przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosiło
czterech wykonawców: Securitas Services Sp. z o.o. z Warszawy, Agencja Ochrony Osób i
Mienia GUARD-SERVICE Sp. z o.o.,
Poznania, Impel Security Polska Sp. z o.o. Ochrona
Osób i Mienia z Wrocławia, oraz GWARANT Agencja Ochrony S.A. z Opola, którzy wnieśli o
oddalenie odwołania w całości.
W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający przede wszystkim stwierdził, że
Zamawiający przede wszystkim wniósł o odrzucenie odwołania na podstawie art.189
ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, albowiem jego zdaniem zarzut błędnego zastosowania art.
23 ust. 1 ustawy Pzp, mający bezpośredni związek z wykluczeniem Odwołującego na
podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp jest spóźniony. Wobec powyższego
kwestionowanie na obecnym etapie, tj. po ogłoszeniu przez Zamawiającego
wyników badania i oceny wniosków o dopuszczeniu do udziału w
postępowaniu, należy uznać za spóźnione. Odnosząc się merytorycznie do zarzutów
stwierdził, że Odwołujący w treści odwołania nic wskazał, na czym miałoby
polegać błędne zastosowanie art. 89 ust. 5 ustawy Pzp. Zamawiający dotychczas nie
zapraszał uczestników postępowaniu do składania ofert. Zamawiający dokonał
jedynie oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu przez Wykonawców,
którzy złożyli wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. W ocenie
Zamawiającego przepis ten, nie może znaleźć zastosowania do wniosków o
dopuszczenie wykonawców do udziału w postępowaniu i ze względu na powyższe
zarzut dotyczący błędnego zastosowania przepisu art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP
jako chybiony nie zasługuje na uwzględnienie. W zakresie zarzutu dotyczącego
naruszenia art. 24 ust.2 pkt 4 ustawy Pzp – w szczególności wskazał na pkt III. 1.3)
ogłoszenia o zamówieniu [Forma prawna, jaką musi przyjąć grupa wykonawców,
której zostanie udzielone zamówienie] oraz zawarty w tym pkt przepis art. 22b
ustawy o ochronie osób i mienia, oraz na pkt IIL2) ogłoszenia o zamówieniu [Warunki
udziału...], z których to postanowień wynikał brak możliwości wspólnego ubiegania
się przez wykonawców o zamówienie publiczne na podstawie art. 23 ust. 1 ustawy
Pzp w związku ze wskazanym art. 22b ustawy o ochronie osób i mienia.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Odwołanie podlega oddaleniu.
Rozpoznając odwołanie Izba przede wszystkim miała na uwadze dyrektywę zawartą
w art. 192 ust.7 ustawy Pzp zgodnie, z którą Krajowa Izba Odwoławcza może orzekać tylko
w granicach zarzutów podniesionych w odwołaniu. Rozpoznając z kolei zarzuty podniesione
w odwołaniu, Izba ma także obowiązek stwierdzić, czy dany zarzut został wniesiony w
terminie określonym w art. 182 ustawy Pzp. Tak jak ustaliła Izba w przedmiotowym
odwołaniu podniesiono zasadniczy zarzut naruszenia art. 23 ust.1 ustawy Pzp w związku z
art. 22b ustawy o ochronie osób i mienia oraz zarzut naruszenia art. 7 ust.1 ustawy Pzp,
wobec błędnego przyjęcia, że Konsorcjum spółek nie może złożyć oferty w przedmiotowym
postępowaniu, co skutkuje także naruszeniem zasady równego traktowania i uczciwej
konkurencji podmiotów ubiegających się o zamówienie publiczne. Drugi z kolei zarzut,
dotyczy naruszenia art. 89 ust.5 ustawy Pzp z uwagi na jego błędne zastosowanie i art. 7
ust.3 ustawy Pzp, a ostatni – zasadniczy - naruszenia art. 24 ust.2 pkt 4 ustawy Pzp – z
uwagi na bezpodstawne wykluczenie Odwołującego z postępowania.
Z ustaleń w sprawie wynika, że zarzut naruszenia art. 23 ust.1 ustawy Pzp oraz art. 7
ust.1 ustawy Pzp jest zarzutem podniesionym po terminie. Zarzut ten dotyczy bowiem treści
Ogłoszenia o zamówieniu, a zatem - w związku z art. 182 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp lub
stosując odpowiednio ust.1 pkt 1 lub ust. 2 pkt 1 tego przepisu - wykonawca mógł ten zarzut
podnieść skutecznie w terminie 10 dniu od daty jego publikacji [Ogłoszenie o zamówieniu -
data publikacji 28.03.2012 r.]. W tym przypadku Izba miała na uwadze pkt III. 1.3)
Ogłoszenia o zamówieniu, określający dopuszczalną formę prawna, jaką mogła przyjąć w
tym postępowaniu grupa wykonawców, której zostanie udzielone zamówienie. Zgodnie z tym
postanowieniem, Zamawiający powołując się na przepis art. 22b ustawy o ochronie osób i
mienia stwierdził, że (…) Przedsiębiorca prowadzący działalność gospodarczą w zakresie
ochrony lotnictwa cywilnego w portach lotniczych jest obowiązany wykonywać tę działalność
samodzielnie, bez możliwości powierzania wykonywania czynności z zakresu ochrony
lotnictwa cywilnego w portach lotniczych innym podmiotom”. Definicja przedsiębiorcy
pośrednio wynika z przepisów ustawy o ochronie osób i mienia oraz nawiązuje do definicji
przedsiębiorcy wskazanej w ustawie z dnia 2.07.2004 r. o swobodzie działalności
gospodarczej (Dz. U. z 2010 r. nr 220, poz.1447). Zgodnie z tymi przepisami przedsiębiorcą
jest osoba fizyczna, osoba prawna i jednostka organizacyjna niebędąca osobą prawną,
której odrębna ustawa przyznaje zdolność prawną – wykonująca we własnym imieniu
działalność gospodarczą. Ta ustawa, nie nawiązując do definicji wykonawcy w rozumieniu
ustawy Pzp, za przedsiębiorców uznaje tylko wspólników spółki cywilnej w zakresie
wykonywanej przez nich działalności gospodarczej. Tym samym Zamawiający – zdaniem
Izby - w postępowaniu którego przedmiotem jest wykonanie „Usługi polegającej na kontroli
bezpieczeństwa osób, bagażu podręcznego, bagażu rejestrowanego oraz kontroli
bezpieczeństwa ładunków, przesyłek i poczty" wyłączył możliwość posłużenia się pojęciem
wykonawcy, do którego odsyła ustawa w art. 23 ust. 3 ustawy Pzp, stanowiąc w ust. 1 tego
artykułu o wykonawcach wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. Powyższe
potwierdza także pkt III. 2) Ogłoszenia o zamówieniu [Warunki udziału...], w którym
Zamawiający nie zawarł regulacji dotyczących warunków wspólnego ubiegania się przez
wykonawców o to zamówienia, odsyłając wyłącznie do możliwości powoływania się - na
podstawie art. 26 ust.2b ustawy Pzp - na potencjał podmiotu trzeciego przez wykonawcę
samodzielnie ubiegającego się o udzielenie zamówienia. Izba zauważa także, że sporny
warunek udziału w postępowaniu, nie był też przedmiotem zapytania wykonawcy, mimo że
postanowienia Ogłoszenia o zamówieniu w tej części mogły nasuwać co najmniej
wątpliwości – wobec braku odwołania do postanowień art. 23 ustawy Pzp ze wskazaniem
jednocześnie na art. 22b ustawy o ochronie osób i mienia oraz art. 26 ust.2b ustawy Pzp,
dotyczącego możliwości posługiwania się potencjałem podmiotów trzecich.
Konsekwencją powyższych ustaleń jest brak podstaw faktycznych i prawnych do
uwzględnienia zarzutu naruszenia art. 24 ust.2 pkt 4 w związku z art. 7 ust.1 ustawy Pzp. W
tym przypadku bowiem Zamawiający konsekwentnie uwzględniał wnioski o dopuszczenie do
udziału tylko tych wykonawców, którzy samodzielnie złożyli takie wnioski, wykluczając z
postępowania wykonawcę, który złożył wniosek wspólnie z innymi wykonawcami, nie
potwierdzając tym samym warunku samodzielnego wykonywania zamówienia.
Zarzut naruszenia art. 89 ust.1 pkt 5 ustawy Pzp oraz art. 7 ust.3 ustawy Pzp podlega
także oddaleniu. Pierwszy z nich dotyczy bowiem podstaw odrzucenia oferty, który został
wykluczony z postępowania, a drugi – udzielenia zamówienia wykonawcy niewybranemu
zgodnie z ustawą. Przede wszystkim te zarzuty należało uznać – w okolicznościach
niniejszej sprawy – za przedwczesne, z uwagi na to, że Zamawiający prowadzi
postępowanie w trybie negocjacji z ogłoszeniem, czynności dotyczą pierwszego etapu,
albowiem są związane wyłącznie z oceną wniosków o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.
W tym stanie rzeczy, Izba orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania
odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie przepisu art. 192 ust. 9
i 10 ustawy Pzp, uwzględniając przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15
marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
…………………………………………………………
…………………………………………………………
…………………………………………………………
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: (1) Konsalnet Ochrona Sp. z o.o. (pełnomocnik konsorcjum), (2)
Konsalnet Inowopol Sp. z o.o., (3) Konsalnet Monitoring Sp. z o.o., (4) Konsalnet
Security Sp. z o.o., adres dla pełnomocnika: ul. Przasnyska 6A, 01-756 Warszawa i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: (1) Konsalnet Ochrona
Sp. z o.o. (pełnomocnik konsorcjum), (2) Konsalnet Inowopol Sp. z o.o., (3)
Konsalnet Monitoring Sp. z o.o., (4) Konsalnet Security Sp. z o.o., adres dla
pełnomocnika: ul. Przasnyska 6A, 01-756 Warszawa tytułem wpisu od
odwołania;
2.2. zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
(1) Konsalnet Ochrona Sp. z o.o. (pełnomocnik konsorcjum), (2) Konsalnet
Inowopol Sp. z o.o., (3) Konsalnet Monitoring Sp. z o.o., (4) Konsalnet
Security Sp. z o.o., adres dla pełnomocnika: ul. Przasnyska 6A, 01-756
Warszawa na rzecz Górnośląskiego Towarzystwa Lotniczego S.A., Al.
Korfantego 38, 40-161 Katowice kwotę 3 831 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące
osiemset trzydzieści jeden złotych, zero groszy) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika oraz dojazdu na
posiedzenie.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący: ………………………………
………………………………
………………………………
Sygn. akt: KIO 1407/12
Uzasadnienie
Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia - Konsorcjum firm Konsalnet
Ochrona sp. z o.o. - lider konsorcjum oraz Konsalnet Inowopol sp. z o.o. i Konsalnet
Monitoring sp. z o.o. oraz Konsalnet Security sp. z o.o. [dalej: Odwołujący lub wykonawca
KONSALNET] wnieśli odwołanie w postępowaniu prowadzonym w trybie negocjacji z
ogłoszeniem na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2010 r. Nr 113 poz. 759 ze zm.) [dalej: ustawa Pzp], którego przedmiotem jest
wykonanie „Usługi polegającej na kontroli bezpieczeństwa osób, bagażu podręcznego,
bagażu rejestrowanego oraz kontroli bezpieczeństwa ładunków, przesyłek i poczty".
Wykonawca zarzucił Zamawiającemu –
Górnośląskiemu Towarzystwu Lotniczemu SA
naruszenie: (1) art. 89 ust.5 ustawy Pzp poprzez błędne jego zastosowanie; (2) art. 7 ust. 1 i
3 ustawy Pzp poprzez odstępstwo od zasady równości i uczciwej konkurencji podmiotów
ubiegających się o zamówienie publiczne; (3) art. 23 ust. 1 ustawy Pzp poprzez błędne jego
zastosowanie polegające na przyjęciu, że Konsorcjum spółek nie może złożyć oferty w
przedmiotowym postępowaniu w sytuacji, gdy żaden przepis prawa nie wyklucza wspólnego
ubiegania się o udzielnie zamówienia; (4) art. 24 ust.2 pkt 4 ustawy Pzp poprzez dokonanie
czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania i przyjęcie, iż nie wykazał on
spełnienia warunków udziału w zamówieniu, w związku z błędnym przyjęciem przez
Zamawiającego, że złożył on nieprawdziwe oświadczenie, co w efekcie skutkuje
niezastosowaniem się Zamawiającego do art. 23 ust. 1 ustawy Pzp oraz (5) art. 22 b ustawy
z dnia 22.08.21997 r. o ochronie osób i mienia (Dz. U. z 2005 r. nr 145, poz. 1221 ze zm.)
poprzez jego niewłaściwe zastosowanie i wykluczenie na tej podstawie Konsorcjum Spółek z
udziału w postępowaniu. Wykonawca ponadto wskazał, że jego interes prawny został
naruszony przez Zamawiającego, gdyż dokonane przez niego czynności odrzucenia
wniosku, a tym samym zastosowanie art.24 ust.2 pkt.4 ustawy Pzp nastąpiło z uchybieniem
przepisów wskazanych powyżej. Zgodnie z kryterium wyboru określonym w pkt. VI.3
ogłoszenia oraz art. 57 ustawy Pzp Zamawiający zaprosił do złożenia ofert wstępnych 7
wykonawców, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu. Odwołujący po
uwzględnieniu odwołania zostanie zaproszony do kolejnego etapu negocjacji i może ubiegać
się o zamówienie publiczne oraz złożyć najkorzystniejszą ofertę. W uzasadnieniu podał, że
podstawę wniesienia odwołania stanowi decyzja Zamawiającego (transmisja faksowa z dnia
27.06.2012 r. o wykluczeniu Odwołującego z prowadzonego postępowania. na podstawie
art. 24 ust.2 pkt. 4 ustawy Pzp, wobec niespełnienia zdaniem Zamawiającego warunku
określonego w pkt III 2.1) ad. C) ppkt 5 ogłoszenia, w związku z pkt III 1.2. ogłoszenia. Jako
uzasadnienie faktyczne Zamawiający podał złożenie oferty przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o zamówienie publiczne, co jest niezgodne - zdaniem Zamawiającego z
art.22 b ustawy o ochronie osób i mienia. Zdaniem wykonawcy tak
przedstawiona
interpretacja art.22 b ustawy o ochronie osób i mienia wyklucza właściwe zastosowanie
procedury przetargowej w przedmiotowym postępowaniu. W tym przypadku podał, że punkt
IV ust.1.1 ogłoszenia określa rodzaj zastosowanego przez Zamawiającego trybu
przetargowego. Negocjacje z ogłoszeniem zgodnie z art. 54 ustawy Pzp to tryb udzielenia
zamówienia, w którym po publicznym ogłoszeniu o zamówieniu, zamawiający zaprasza
wykonawców, a nie wykonawcę dopuszczonych do udziału w postępowaniu do składania
ofert wstępnych niezawierających ceny, prowadzi z nimi negocjacje, a następnie zaprasza
ich do składania ofert. Ponadto jest to tryb konkurencyjny - otwarty, nie ogranicza możliwości
złożenia wniosków przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie publiczne.
Podał także, że uzasadnienie wykluczenia wniosku Odwołującego podane w piśmie z dnia
27.06.2012 r. jest niezgodne z art.23 ust. 1 oraz art.54 ustawy Pzp. W tym przypadku podał,
że zgodnie z art. 23 ust.1 ustawy „Wykonawcy mogą wspólnie ubiegać się o udzielenie
zamówienia publicznego". Powyższa regulacja umożliwia Wykonawcom zawiązanie
konsorcjum spółek na mocy, którego konsorcjanci traktowani są, jako samodzielny podmiot,
który wspólnie spełnia warunki postawione przez Zamawiającego. Konsorcjum jest jedną z
form koncentracji gospodarczej. Można to pojęcie zdefiniować, jako porozumienie, co
najmniej kilku samodzielnych podmiotów. Treścią porozumienia jest wzajemne zobowiązanie
do wspólnej realizacji określonego zamówienia na rzecz określonego zamawiającego.
Zamawiający w przedmiotowym postępowaniu nie może odmówić przyjęcia ofert wspólnej.
Przyczyny wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia zostały szczegółowo
zdefiniowane w art. 24 ustawy Pzp i stanowią katalog zamknięty. Podał taką, że
Zamawiający argumentuje swoje stanowisko stwierdzeniem, że art. 22 b ustawy o ochronie
osób i mienia stanowi przepis szczególny w stosunku do art. 23 ust. 1 ustawy Pzp, wobec
czego wyklucza jego stosowanie. Zdaniem wykonawcy nawet gdyby przyjąć taką
interpretację to art. 22 b ustawy o ochronie osób i mienia nie może stanowić podstawy
wykluczenia z postępowania, co ma miejsce w niniejszym przypadku. Co prawda
Zamawiający powołuje się na art. 24 ust.2 pkt.4 ustawy Pzp, nie mniej jednak w punkcie III
2.1. Ad C ppkt 5, jest odwołanie się do art. 22 b ustawy o ochronie osób i mienia. Skoro,
zatem przyczyny wykluczenia wykonawcy zostały szczegółowo wymienione w art. 24 ustawy
Pzp, Zamawiający nie może pośrednio powoływać się na zapisy innych ustaw. Ponadto w
ocenie Odwołującego się ustawa o ochronie osób i mienia oraz ustawa Prawo zamówień
publicznych są to akty prawne równorzędne, wobec czego przepisy ustawy o ochronie osób i
mienia nie mogą stanowić podstawy wyłączenia przepisów ustawy Prawo zamówień
publicznych. W konkluzji stwierdził, że stanowisko Zamawiającego, (które nie mogło być
znane na etapie ogłoszenia) świadczy tylko i wyłącznie o błędnie zastosowanej procedurze
przetargowej, ponieważ ustawodawca przewidział w ustawie tzw. tryby niekonkurencyjne,
czyli zamknięte, w których ograniczono możliwość złożenia wniosku i oferty przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie publiczne (konsorcjum). Wynikają to z
art. 61, 66 i 69 ustawy Pzp. Wobec tak przedstawionego stanu faktycznego stwierdzić
należy, iż brak jest podstaw do zastosowania art. 24 ust.2 pkt.4 ustawy Pzp wobec
Odwołującego, ponieważ złożył w wymaganym terminie wniosek o dopuszczenie do udziału
w postępowaniu i wniosek spełnił wymagania formalne określone w ogłoszeniu.
Przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosiło
czterech wykonawców: Securitas Services Sp. z o.o. z Warszawy, Agencja Ochrony Osób i
Mienia GUARD-SERVICE Sp. z o.o.,
Poznania, Impel Security Polska Sp. z o.o. Ochrona
Osób i Mienia z Wrocławia, oraz GWARANT Agencja Ochrony S.A. z Opola, którzy wnieśli o
oddalenie odwołania w całości.
W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający przede wszystkim stwierdził, że
Zamawiający przede wszystkim wniósł o odrzucenie odwołania na podstawie art.189
ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, albowiem jego zdaniem zarzut błędnego zastosowania art.
23 ust. 1 ustawy Pzp, mający bezpośredni związek z wykluczeniem Odwołującego na
podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp jest spóźniony. Wobec powyższego
kwestionowanie na obecnym etapie, tj. po ogłoszeniu przez Zamawiającego
wyników badania i oceny wniosków o dopuszczeniu do udziału w
postępowaniu, należy uznać za spóźnione. Odnosząc się merytorycznie do zarzutów
stwierdził, że Odwołujący w treści odwołania nic wskazał, na czym miałoby
polegać błędne zastosowanie art. 89 ust. 5 ustawy Pzp. Zamawiający dotychczas nie
zapraszał uczestników postępowaniu do składania ofert. Zamawiający dokonał
jedynie oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu przez Wykonawców,
którzy złożyli wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. W ocenie
Zamawiającego przepis ten, nie może znaleźć zastosowania do wniosków o
dopuszczenie wykonawców do udziału w postępowaniu i ze względu na powyższe
zarzut dotyczący błędnego zastosowania przepisu art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP
jako chybiony nie zasługuje na uwzględnienie. W zakresie zarzutu dotyczącego
naruszenia art. 24 ust.2 pkt 4 ustawy Pzp – w szczególności wskazał na pkt III. 1.3)
ogłoszenia o zamówieniu [Forma prawna, jaką musi przyjąć grupa wykonawców,
której zostanie udzielone zamówienie] oraz zawarty w tym pkt przepis art. 22b
ustawy o ochronie osób i mienia, oraz na pkt IIL2) ogłoszenia o zamówieniu [Warunki
udziału...], z których to postanowień wynikał brak możliwości wspólnego ubiegania
się przez wykonawców o zamówienie publiczne na podstawie art. 23 ust. 1 ustawy
Pzp w związku ze wskazanym art. 22b ustawy o ochronie osób i mienia.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Odwołanie podlega oddaleniu.
Rozpoznając odwołanie Izba przede wszystkim miała na uwadze dyrektywę zawartą
w art. 192 ust.7 ustawy Pzp zgodnie, z którą Krajowa Izba Odwoławcza może orzekać tylko
w granicach zarzutów podniesionych w odwołaniu. Rozpoznając z kolei zarzuty podniesione
w odwołaniu, Izba ma także obowiązek stwierdzić, czy dany zarzut został wniesiony w
terminie określonym w art. 182 ustawy Pzp. Tak jak ustaliła Izba w przedmiotowym
odwołaniu podniesiono zasadniczy zarzut naruszenia art. 23 ust.1 ustawy Pzp w związku z
art. 22b ustawy o ochronie osób i mienia oraz zarzut naruszenia art. 7 ust.1 ustawy Pzp,
wobec błędnego przyjęcia, że Konsorcjum spółek nie może złożyć oferty w przedmiotowym
postępowaniu, co skutkuje także naruszeniem zasady równego traktowania i uczciwej
konkurencji podmiotów ubiegających się o zamówienie publiczne. Drugi z kolei zarzut,
dotyczy naruszenia art. 89 ust.5 ustawy Pzp z uwagi na jego błędne zastosowanie i art. 7
ust.3 ustawy Pzp, a ostatni – zasadniczy - naruszenia art. 24 ust.2 pkt 4 ustawy Pzp – z
uwagi na bezpodstawne wykluczenie Odwołującego z postępowania.
Z ustaleń w sprawie wynika, że zarzut naruszenia art. 23 ust.1 ustawy Pzp oraz art. 7
ust.1 ustawy Pzp jest zarzutem podniesionym po terminie. Zarzut ten dotyczy bowiem treści
Ogłoszenia o zamówieniu, a zatem - w związku z art. 182 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp lub
stosując odpowiednio ust.1 pkt 1 lub ust. 2 pkt 1 tego przepisu - wykonawca mógł ten zarzut
podnieść skutecznie w terminie 10 dniu od daty jego publikacji [Ogłoszenie o zamówieniu -
data publikacji 28.03.2012 r.]. W tym przypadku Izba miała na uwadze pkt III. 1.3)
Ogłoszenia o zamówieniu, określający dopuszczalną formę prawna, jaką mogła przyjąć w
tym postępowaniu grupa wykonawców, której zostanie udzielone zamówienie. Zgodnie z tym
postanowieniem, Zamawiający powołując się na przepis art. 22b ustawy o ochronie osób i
mienia stwierdził, że (…) Przedsiębiorca prowadzący działalność gospodarczą w zakresie
ochrony lotnictwa cywilnego w portach lotniczych jest obowiązany wykonywać tę działalność
samodzielnie, bez możliwości powierzania wykonywania czynności z zakresu ochrony
lotnictwa cywilnego w portach lotniczych innym podmiotom”. Definicja przedsiębiorcy
pośrednio wynika z przepisów ustawy o ochronie osób i mienia oraz nawiązuje do definicji
przedsiębiorcy wskazanej w ustawie z dnia 2.07.2004 r. o swobodzie działalności
gospodarczej (Dz. U. z 2010 r. nr 220, poz.1447). Zgodnie z tymi przepisami przedsiębiorcą
jest osoba fizyczna, osoba prawna i jednostka organizacyjna niebędąca osobą prawną,
której odrębna ustawa przyznaje zdolność prawną – wykonująca we własnym imieniu
działalność gospodarczą. Ta ustawa, nie nawiązując do definicji wykonawcy w rozumieniu
ustawy Pzp, za przedsiębiorców uznaje tylko wspólników spółki cywilnej w zakresie
wykonywanej przez nich działalności gospodarczej. Tym samym Zamawiający – zdaniem
Izby - w postępowaniu którego przedmiotem jest wykonanie „Usługi polegającej na kontroli
bezpieczeństwa osób, bagażu podręcznego, bagażu rejestrowanego oraz kontroli
bezpieczeństwa ładunków, przesyłek i poczty" wyłączył możliwość posłużenia się pojęciem
wykonawcy, do którego odsyła ustawa w art. 23 ust. 3 ustawy Pzp, stanowiąc w ust. 1 tego
artykułu o wykonawcach wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. Powyższe
potwierdza także pkt III. 2) Ogłoszenia o zamówieniu [Warunki udziału...], w którym
Zamawiający nie zawarł regulacji dotyczących warunków wspólnego ubiegania się przez
wykonawców o to zamówienia, odsyłając wyłącznie do możliwości powoływania się - na
podstawie art. 26 ust.2b ustawy Pzp - na potencjał podmiotu trzeciego przez wykonawcę
samodzielnie ubiegającego się o udzielenie zamówienia. Izba zauważa także, że sporny
warunek udziału w postępowaniu, nie był też przedmiotem zapytania wykonawcy, mimo że
postanowienia Ogłoszenia o zamówieniu w tej części mogły nasuwać co najmniej
wątpliwości – wobec braku odwołania do postanowień art. 23 ustawy Pzp ze wskazaniem
jednocześnie na art. 22b ustawy o ochronie osób i mienia oraz art. 26 ust.2b ustawy Pzp,
dotyczącego możliwości posługiwania się potencjałem podmiotów trzecich.
Konsekwencją powyższych ustaleń jest brak podstaw faktycznych i prawnych do
uwzględnienia zarzutu naruszenia art. 24 ust.2 pkt 4 w związku z art. 7 ust.1 ustawy Pzp. W
tym przypadku bowiem Zamawiający konsekwentnie uwzględniał wnioski o dopuszczenie do
udziału tylko tych wykonawców, którzy samodzielnie złożyli takie wnioski, wykluczając z
postępowania wykonawcę, który złożył wniosek wspólnie z innymi wykonawcami, nie
potwierdzając tym samym warunku samodzielnego wykonywania zamówienia.
Zarzut naruszenia art. 89 ust.1 pkt 5 ustawy Pzp oraz art. 7 ust.3 ustawy Pzp podlega
także oddaleniu. Pierwszy z nich dotyczy bowiem podstaw odrzucenia oferty, który został
wykluczony z postępowania, a drugi – udzielenia zamówienia wykonawcy niewybranemu
zgodnie z ustawą. Przede wszystkim te zarzuty należało uznać – w okolicznościach
niniejszej sprawy – za przedwczesne, z uwagi na to, że Zamawiający prowadzi
postępowanie w trybie negocjacji z ogłoszeniem, czynności dotyczą pierwszego etapu,
albowiem są związane wyłącznie z oceną wniosków o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.
W tym stanie rzeczy, Izba orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania
odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie przepisu art. 192 ust. 9
i 10 ustawy Pzp, uwzględniając przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15
marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
…………………………………………………………
…………………………………………………………
…………………………………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
