rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2012-07-27
rok: 2012
data dokumentu: 2012-07-27
rok: 2012
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 1421/12
KIO 1421/12
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 lipca 2012 r. odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 lipca 2012 r. przez wykonawcę Hewlett-Packard
Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, 02–678 Warszawa, ul. Szturmowa 2A
w postępowaniu prowadzonym przez Agencję Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa
w Warszawie, ul. Poleczki 33, 02-822 Warszawa,
przy udziale:
A. wykonawcy Comarch S.A. z siedzibą w Krakowie, 31 – 864 Kraków, Al. Jana
Pawła II 39A zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego
o sygn. akt: KIO 1421/12 po stronie zamawiającego,
B. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia it Works S.A.
z siedzibą w Krakowie, 31-864 Kraków, ul. Jana Pawła II 411C (lider
konsorcjum); AlmavivA SpA z siedzibą w Rzymie, Via di casal Boccone 188/190,
Włochy zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn.
akt: KIO 1421/12 po stronie zamawiającego,
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 lipca 2012 r. przez wykonawcę Hewlett-Packard
Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, 02–678 Warszawa, ul. Szturmowa 2A
w postępowaniu prowadzonym przez Agencję Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa
w Warszawie, ul. Poleczki 33, 02-822 Warszawa,
przy udziale:
A. wykonawcy Comarch S.A. z siedzibą w Krakowie, 31 – 864 Kraków, Al. Jana
Pawła II 39A zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego
o sygn. akt: KIO 1421/12 po stronie zamawiającego,
B. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia it Works S.A.
z siedzibą w Krakowie, 31-864 Kraków, ul. Jana Pawła II 411C (lider
konsorcjum); AlmavivA SpA z siedzibą w Rzymie, Via di casal Boccone 188/190,
Włochy zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn.
akt: KIO 1421/12 po stronie zamawiającego,
orzeka:
1.oddala odwołanie,
2.kosztami postępowania obciąża wykonawcę Hewlett-Packard Polska Sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie, 02–678 Warszawa, ul. Szturmowa 2A i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Hewlett-Packard Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, 02–678 Warszawa,
ul. Szturmowa 2A tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (tj. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………..............……
Sygn. akt: KIO 1421/12
U z a s a d n i e n i e
Agencja Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa z siedzibą w Warszawie, zwana
dalej „zamawiającym”, działając na podstawie przepisów ustawy dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo zamówień publicznych (tj.: Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759 z późn. zm.), zwanej
dalej „ustawą Pzp”, prowadzi, w trybie dialogu konkurencyjnego, postępowanie o udzielenie
zamówienia na „Utrzymanie i Rozwój Aplikacji SIA, PA, PZ SIP, FOTO SIP na lata 2013 -
2015 (znak sprawy: DZP - 2618-1/2011)”.
Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 14 grudnia 2011 r., nr 2011/S 240-389419.
W dniu 26 czerwca 2012 r. (pismem z dnia 25 lipca 2012 r.) zamawiający
poinformował wykonawcę Hewlett-Packard Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie,
zwanego dalej „odwołującym”, o zaproszeniu do udziału w dialogu konkurencyjnym.
W dniu 6 lipca 2012 r. (pismem z tej samej daty) odwołujący wniósł odwołanie do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (wpływ pisma do zamawiającego w dniu 6 lipca 2012 r.)
wobec:
1)
czynności zamawiającego polegającej na rozpoczęciu dialogu konkurencyjnego,
pomimo braku przekazania wykonawcom oceny spełniania warunków udziału
w postępowaniu oraz informacji o otrzymanych ocenach spełniania tych warunków,
2)
czynności zamawiającego polegającej na wezwaniu wykonawcy Comarch S.A.
z siedzibą w Krakowie, zwanego dalej wykonawcą „Comarch", oraz wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielnie zamówienia, tj. it Works S.A. z siedzibą
w Krakowie oraz Almaviva SpA z siedzibą w Rzymie (Republika Włoska), zwanych
dalej „Konsorcjum it Works", do uzupełnienia dokumentów potwierdzających
spełnianie warunków udziału w postępowaniu, po ogłoszeniu listy wykonawców,
którzy zostaną zaproszeni do udziału w dialogu konkurencyjnym bez wcześniejszego
unieważnienia czynności oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w dialogu,
3)
zaniechaniu podjęcia przez zamawiającego czynności wykluczenia z udziału
w postępowaniu wykonawcy Comarch oraz Konsorcjum it Works, pomimo braku
potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu,
4)
czynności zamawiającego polegającej na zaproszeniu do udziału w dialogu
konkurencyjnym wykonawców, którzy powinni zostać wykluczeni z udziału
w postępowaniu, tj. wykonawcy Comarch i Konsorcjum it Works,
5)
czynności zamawiającego polegającej na uzależnieniu przekazania wykonawcom
zaproszonym do udziału w dialogu konkurencyjnym (w tym odwołującemu)
dokumentacji i kodów źródłowych niezbędnych do udziału w ww. dialogu od
podpisania przez wykonawców przygotowanej przez zamawiającego umowy
licencyjnej,
co
jednocześnie
stanowi
zaniechanie
przez
zamawiającego
bezwarunkowego przekazania wykonawcom zaproszonym do udziału w dialogu
konkurencyjnym (w tym odwołującemu) dokumentacji i kodów źródłowych
niezbędnych do udziału w ww. dialogu,
ponieważ:
a) dokonana przez zamawiającego czynność rozpoczęcia dialogu konkurencyjnego,
pomimo braku przekazania wykonawcom oceny spełniania warunków udziału
w postępowaniu oraz informacji o otrzymanych ocenach spełniania tych warunków
stanowiła naruszenie zasady pisemności i jawności postępowania o udzielenie
zamówienia,
b) dokonana przez zamawiającego czynność wezwania wykonawcy Comarch
i Konsorcjum it Works do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie
warunków udziału w postępowaniu nastąpiła po przekazaniu wykonawcom informacji
o ocenie spełniania warunków udziału w postępowaniu i nie była poprzedzona
unieważnieniem dokonania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu, co
ogranicza uczciwą konkurencję oraz równe traktowanie wykonawców ubiegających
się o udzielenie zamówienia,
c) zaniechanie przez zamawiającego czynności wykluczenia z udziału w postępowaniu
wykonawcy Comarch i Konsorcjum it Works pomimo, iż wykonawcy ci nie potwierdzili
spełniania warunków udziału w postępowaniu,
d) dokonana przez zamawiającego czynność zaproszenia do udziału w dialogu
konkurencyjnym wykonawców, którzy powinni zostać wykluczeni z udziału
w postępowaniu, tj. wykonawcy Comarch i Konsorcjum it Works, jest czynnością
nieuzasadnioną,
ogranicza
uczciwą
konkurencję
oraz
równe
traktowanie
wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia,
e)
dokonana przez zamawiającego czynność polegająca na uzależnieniu przekazania
wykonawcom zaproszonym do udziału w dialogu konkurencyjnym (w tym
odwołującemu) dokumentacji i kodów źródłowych niezbędnych do udziału w ww.
dialogu od podpisania przygotowanej przez zamawiającego umowy licencyjnej (co
jednocześnie
stanowi
zaniechanie
przez
zamawiającego
bezwarunkowego
przekazania wykonawcom zaproszonym do udziału w dialogu konkurencyjnym
(w tym odwołującemu) dokumentacji i kodów źródłowych niezbędnych do udziału
w ww. dialogu) jest niespójna z treścią ogłoszenia o zamówieniu oraz narusza
zasadę
jawności
postępowania
o
udzielenie
zamówienia,
wprowadzając
niedopuszczalne ograniczenia w dostępie do materiałów koniecznych do udziału
w dialogu konkurencyjnym,
zarzucając zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 i 3, art. 8 ust. 1 i ust. 2, art. 9 ust. 1,
art. 24 ust. 2 pkt 4, art. 25 ust. 1 i ust. 2, art. 26 ust. 3 i ust. 4, art. 60d ust. 1 i ust. 2, ust. 5
i ust. 6 w zw. z art. 48 ust. 2 ustawy Pzp.
Jednocześnie odwołujący wniósł o:
I.
uwzględnienie odwołania poprzez nakazanie zamawiającemu:
1)
unieważnienia czynności zamawiającego polegającej na zaproszeniu
wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia do udziału w dialogu
konkurencyjnym (wraz z umowami licencyjnymi, których podpisania wymagał
zamawiający),
2) unieważnienia czynności zamawiającego polegającej na ocenie wniosków
o dopuszczenie do udziału w postępowaniu,
3)
powtórzenia oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu przy
uwzględnieniu stanu sprzed nieskutecznych uzupełnień dokonanych przez
wykonawcę Comarch i Konsorcjum it Works i w jej wyniku wykluczenia ww.
wykonawców z udziału w postępowaniu,
4) ponownego zaproszenia wykonawców do udziału w dialogu konkurencyjnym
(z wyłączeniem wykonawcy Comarch i Konsorcjum it Works),
5) odstąpienia od wymogu uzależnienia przekazania wykonawcom niezbędnej
do udziału w dialogu dokumentacji oraz kodów źródłowych od podpisania
umowy licencyjnej;
II.
zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania
odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa prawnego w postępowaniu.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący wskazał m.in., iż zamawiający po przesłaniu
wykonawcom informacji o ocenie spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz
wykonawcach, którzy zostaną zaproszeni do udziału w dialogu konkurencyjnym (pismem
z dnia 15 marca 2012 r.) dokonał szeregu wezwań do uzupełnienia oświadczeń
i dokumentów i złożenia wyjaśnień, nie dokonując uprzednio unieważnienia czynności oceny
spełniania warunków udziału w postępowaniu, a co w ocenie odwołującego było konieczne.
Zamawiający zobligowany jest do pisemnego informowania wykonawców o podejmowanych
przez siebie w toku postępowania czynnościach, a zaniechanie powyższego prowadzi do
wniosku, iż zamawiający albo nie dokonał ww. czynności unieważnienia oceny spełniania
warunków udziału w postępowaniu, albo dokonał jej z rażącym naruszeniem zasad
prowadzenia postępowania, tj. nie informując o tym wykonawców ubiegających się
o udzielenie zamówienia.
Odnośnie zarzutu dotyczącego wykonawcy Comarch podniósł, iż wykonawca
ubiegający się o udzielenie zamówienia może w celu potwierdzenia spełniania warunku
udziału w postępowaniu przedstawić dokument inny niż polisa jedynie w sytuacji, gdy polisy
nie ma, lub z jakiegoś powodu nie może jej zamawiającemu przedstawić. W przedmiotowej
sytuacji wykonawca Comarch dysponował polisą, a mimo tej okoliczności wraz z wnioskiem
o dopuszczenie do udziału w postępowaniu przedłożył certyfikat. Bez znaczenia pozostaje
tu okoliczność, iż certyfikat ten potwierdza istnienie polisy nr 0361004437. Wykonawca był
zobligowany do dołączenia polisy już na etapie składania wniosków. Uznanie przez
zamawiającego dokonania przez wykonawcę Comarch uzupełnienia dokumentu polisy za
skuteczne stanowi niedopuszczalne naruszenie wyrażonej w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp zasady
zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców ubiegających się
o przedmiotowe zamówienie. Nadto podniósł, iż już samo wezwanie wykonawcy Comarch
do uzupełnienia dokumentu polisy było niedopuszczalne.
Jako niedopuszczalne wskazał także dokonane przez zamawiającego wezwanie do
uzupełnienia ww. dokumentu polisy już po przekazaniu wykonawcom ubiegającym się
o
udzielenie
przedmiotowego
zamówienia
oceny
spełniania
warunków
udziału
w postępowaniu oraz o otrzymanych ocenach spełniania tych warunków, co stanowi rażące
naruszenie zasad prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w trybie dialogu
konkurencyjnego i powinno zostać uznane za nieskuteczne. Tym samym za bezskuteczne,
wskazał uzupełnienie przez wykonawcę Comarch dokumentu polisy.
Odnośnie zarzutu dotyczącego Konsorcjum it Works podniósł, iż dokonane przez
zamawiającego wezwania Konsorcjum it Works odpowiednio do złożenia wyjaśnień, z dnia
4 kwietnia 2012 r. i do uzupełnienia z dnia 17 kwietnia 2012 r., a także odpowiedź z dnia
19 kwietnia 2012 r. (dotyczące osoby Pana ………………..) zostały dokonane po
przekazaniu wykonawcom ubiegającym się o udzielenie przedmiotowego zamówienia oceny
spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz informacji o otrzymanych ocenach
spełniania tych warunków, co stanowi rażące naruszenie zasad prowadzenia postępowania
o udzielenie zamówienia w trybie dialogu konkurencyjnego. Nie można ich zatem uznać za
skuteczne i wiążące. Reasumując dodał, iż w przedmiotowej sprawie zamawiający był
zobligowany do wykluczenia wykonawcy Comarch i Konsorcjum it Works z udziału
w postępowaniu, czego zaniechał.
Odnośnie zarzutu dotyczącego zaproszenia do udziału w dialogu konkurencyjnym
odwołujący podniósł, iż zamawiający zaprosił odwołującego do udziału w dialogu
konkurencyjnym, jednocześnie przekazując mu cztery egzemplarze umowy licencyjnej
uprawniającej do korzystania z dokumentacji i oprogramowania komputerowego systemu
SI A, PA, PZ SIP, FOTO SIP, podpisanej przez zamawiającego, dodając, że zawarcie
umowy licencyjnej wiąże się z przekazaniem uczestnikowi dialogu na czas postępowania
(nie dłużej niż do dnia 30 listopada 2012 r.) kodów źródłowych i dokumentacji na podstawie
art. 60d ust. 6 ustawy Pzp. Ww. materiały (w formie elektronicznej, na nośniku
magnetycznym) miały zostać przekazane tylko tym uczestnikom dialogu, którzy zwrócą
zamawiającemu przedmiotową umowę licencyjna (trzy egzemplarze), podpisaną przez
umocowanych przedstawicieli wykonawcy. Odwołujący podpisał i przekazał zamawiającemu
ww. umowę licencyjną. Jednak niezależnie od powyższego wskazał, iż mimo, że art. 60d
ust. 5 ustawy Pzp zawiera katalog otwarty dotyczący elementów, jakie powinny się znaleźć
w zaproszeniu do dialogu jednak nie oznacza to całkowitej swobody w formułowaniu jego
zapisów. Zamawiający nie może bowiem na tym etapie postępowania (a więc już po upływie
terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu) wskazywać na
nieokreślone wcześniej warunki, od których uzależnia skuteczny udział wykonawców
w postępowaniu. śądanie podpisania umowy licencyjnej i uzależnienie od tego przekazania
materiałów niezbędnych do udziału w dialogu konkurencyjnym uznać należy za
niedopuszczalne na gruncie ustawy Prawo zamówień publicznych, a tym samym w ww.
zakresie odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
W dniu 9 lipca 2012 r. zamawiający wezwał wykonawców do przystąpienia do
postępowania odwoławczego toczącego się w wyniku wniesienia odwołania, przekazując
jednocześnie kopię odwołania.
W dniu 12 lipca 2012 r. (pismem z dnia 11 lipca 2012 r.) wykonawca Comarch
przystąpił do postępowania odwoławczego, po stronie zamawiającego, przekazując kopie
przystąpienia odwołującemu i zamawiającemu.
W dniu 12 lipca 2012 r. (pismem z tej samej daty) Konsorcjum it Works przystąpiło do
postępowania odwoławczego, po stronie zamawiającego, przekazując kopie przystąpienia
odwołującemu i zamawiającemu
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, treść ogłoszenia o zamówieniu, złożone wnioski, jak również biorąc
pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron oraz Przystępujących złożone podczas
rozprawy, skład orzekający Izby zważył co następuje:
Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, iż nie została
wypełniona żadna z przesłanek negatywnych, uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie
odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, jak również stwierdziła, że wypełniono
przesłanki istnienia interesu odwołującego w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia oraz
możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy
Pzp.
Mając na uwadze powyższe skład orzekający Izby merytorycznie rozpoznał złożone
odwołanie, uznając iż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Odnośnie zarzutu dotyczącego rozpoczęcia dialogu konkurencyjnego, pomimo braku
unieważnienia oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz informacji o
otrzymanych ocenach spełniania tych warunków Izba uznała, iż zarzut ten został wniesiony
po terminie i jako taki podlega odrzuceniu. Z dokumentacji postępowania wynika bowiem, co
jest bezsporne pomiędzy stronami, iż w dniu 15 marca 2012 r. zamawiający powiadomił
wykonawców o wynikach oceny spełniana warunków udziału w postępowaniu i otrzymanych
ocenach spełniania tych warunków przez wykonawców biorących udział w przedmiotowym
postępowaniu. Bezspornym jest również, iż po terminie tym zamawiający wzywał
wykonawców do uzupełnienia określonych dokumentów oraz złożenia stosownych
wyjaśnień. Tak więc termin na podniesienie tego zarzutu (zaniechania unieważnienia
czynności przekazania wykonawcom oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu
oraz informacji o otrzymanych ocenach spełniania tych warunków) należy liczyć od pierwszej
czynności dokonanej przez zamawiającego po dniu 15 marca 2012 r., a kwestionowanej
obecnie przez odwołującego, o fakcie dokonania której to czynności odwołujący się
dowiedział. Czynnością taką, która winna już spowodować działanie odwołującego, było
zarówno wezwanie danego wykonawcy do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3
ustawy Pzp, jak również wezwanie do złożenia stosownych wyjaśnień. A ponieważ
zamawiający takich czynności dokonywał także w stosunku do odwołującego, jak również na
skutek pism składanych w toku postępowania przez tego właśnie wykonawcę
(odwołującego) o okolicznościach stanowiących podstawę tego zarzutu odwołujący powziął
wiadomość już wcześniej (marzec, kwiecień 2012 r.). Tym samym stwierdzić należy, iż
zarzut ten podlega odrzuceniu jako wniesiony po terminie.
Odnośnie zarzutu dotyczącego wniosku złożonego przez wykonawcę Comarch Izba
uznała, iż zarzut ten jest wniesiony po terminie, gdyż w istocie kwestionowany jest fakt
złożenia przez tego wykonawcę Certyfikatu ubezpieczeniowego nr 1 do polisy nr
0361004437, a nie polisy. O fakcie tym (złożenia certyfikatu, a nie polisy) odwołujący mógł
się dowiedzieć, jak słusznie podnosili zamawiający i przystępujący Comarch, już w dniu
15 marca 2012 r., gdyż w dacie tej było wiadomo, że taki dokument (certyfikat
ubezpieczeniowy) został złożony przez tego wykonawcę, jak również iż dokument ten objęty
został tajemnicą przedsiębiorstwa. Tak więc to od tej daty termin na wniesienie odwołania
dotyczący złożenia certyfikatu ubezpieczeniowego zamiast polisy powinien być liczony. Tym
samym zarzut ten jest wniesiony po terminie.
Odnośnie zarzutu dotyczącego wniosku złożonego przez Konsorcjum it Works Izba
uznała, iż zarzut ten nie podlega rozpoznaniu, gdyż w zakresie spełnienia warunku
określonego w sekcji III.2.1) pkt I.1.2) litery od a) do f) ogłoszenia o zamówieniu (obecnie
odwołujący kwestionuje spełnienie warunku udziału w postępowaniu określonego w sekcji
II.2.1) pkt 1.1.2) litera f))
był już przedmiotem rozpoznania przez Izbę w sprawie o sygn.
akt KIO 590/12 i 600/12. Natomiast o fakcie wskazania przez Konsorcjum it Works osoby
pana Osojca odwołujący mógł się dowiedzieć już w marcu i kwietniu 2012 r. i od tej właśnie
daty biegł termin na kwestionowanie spełniania warunku udziału w postępowaniu. A ponadto
odwołujący w treści odwołania (w kontekście zarzutu podniesionego pod adresem
Konsorcjum it Works) nie odnosi się do oceny spełniania warunku udziału w postępowaniu,
a więc nie odnosi samodzielnego zarzutu do spełnienia tego warunku, a jedynie dokonania
czynności wezwania wykonawców do uzupełnienia dokumentów, jak również złożenia
wyjaśnień, mimo braku formalnego unieważnienia czynności oceny spełniania warunków
udziału w postępowaniu oraz informacji o otrzymanych ocenach spełniania tych warunków.
Zarzut taki (brak formalnego unieważnienia czynności oceny spełniania warunków udziału
w postępowaniu) – jak już wyżej wskazano – podniesiony został po terminie.
Odnośnie zarzutu 3 i 4 odwołania, tj. zaniechania podjęcia przez zamawiającego
czynności wykluczenia z udziału w postępowaniu wykonawcy Comarch oraz Konsorcjum it
Works, pomimo braku potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz
czynności polegającej na zaproszeniu do udziału w dialogu konkurencyjnym wykonawców,
którzy powinni zostać wykluczeni z udziału w postępowaniu, tj. wykonawcy Comarch
i Konsorcjum it Works Izba stwierdziła, iż zarzuty te będące niejako konsekwencją
stawianych wcześniej zarzutów również zarzuty podlegają odrzuceniu.
Odnośnie zarzutu dotyczącego braku przekazania wykonawcom informacji o ocenie
spełnienia warunków udziału w postępowaniu, jak i informacji o otrzymanych punktach w
rankingu wykonawców Izba uznała, iż informacja taka została przekazana wykonawcom w
piśmie z dnia 25 czerwca 2012 r. Istotnie jest ona lakoniczna i odwołuje się do pisma z dnia
15 marca 2012 r., jak również nie zawiera wszystkich informacji wymaganych przepisami
ustawy Pzp. Niemniej jednak i sam odwołujący przyznał, iż z takiej treści można byłoby
domniemywać jacy wykonawcy spełnili warunki udziału w postępowaniu, jaki i jakich
wykonawców zaproszono do dialogu konkurencyjnego, odnosząc treść tego właśnie pisma
(z 25 czerwca 2012 r.) do treści pisma wcześniejszego (z 15 marca 2012 r.). Zdaniem Izby z
przekazanej wykonawcom informacji można było wywieść, oczywiście z uwzględnieniem
pisma wcześniejszego, którzy wykonawcy spełnili warunki udziału w postępowaniu i zostali
zaproszeni do dialogu konkurencyjnego. Dlatego też Izba uznała, że nawet jeśli informacje te
nie zostały ponownie wyraźnie wyartykułowane to jednak brak ten nie miał i nie mógł mieć
wpływu na wynik postępowania.
Odnośnie zarzutu 5 odwołania, tj. czynności zamawiającego polegającej na
uzależnieniu przekazania wykonawcom zaproszonym do udziału w dialogu konkurencyjnym
(w tym odwołującemu) dokumentacji i kodów źródłowych niezbędnych do udziału w ww.
dialogu od podpisania przez wykonawców przygotowanej przez zamawiającego umowy
licencyjnej, co jednocześnie stanowi zaniechanie przez zamawiającego bezwarunkowego
przekazania wykonawcom zaproszonym do udziału w dialogu konkurencyjnym (w tym
odwołującemu) dokumentacji i kodów źródłowych niezbędnych do udziału w ww. dialogu
Izba uznała, iż zarzut ten podlega oddaleniu.
Izba ustaliła, iż zamawiający pismem z dnia 25 czerwca 2012 r. zaprosił odwołującego
do udziału w dialogu konkurencyjnym, przekazując w załączeniu cztery egzemplarze umowy
licencyjnej uprawniającej do korzystania z dokumentacji i oprogramowania komputerowego
SIA, PA, PZ SIP, FOTO SIP podpisanej przez zamawiającego. Nadto wskazując, iż zawarcie
umowy wiąże się z przekazaniem uczestnikowi dialogu na czas postępowania kodów
źródłowych i dokumentacji na podstawie art. 60d ust. 6 ustawy Pzp.
W dniu 29 czerwca 2012 r. odwołujący zawarł z zamawiającym umowę licencyjną nr
3/1/DI/UL/2012/2618.
Mając na uwadze powyższe Izba zważyła co następuje:
Niewątpliwym jest, iż na tym etapie postępowania, a więc na etapie zaproszenia do
dialogu konkurencyjnego, nie można stawiać wykonawcom dodatkowych warunków.
Niemniej jednak - jak wynika z wyjaśnień zamawiającego – niepodpisanie wymaganej przez
niego umowy (umowy licencyjnej) nie wykluczało wykonawcy z udziału w dalszym
postępowaniu, jak również nie stanowiło warunku udziału w postępowaniu. Również
odwołujący podpisał tę umowę mimo, iż obecnie kwestionuje jej zasadność, dopuszczając
jednocześnie możliwość zabezpieczenia interesów zamawiającego poprzez dostęp
wykonawców do posiadanych przez zamawiającego kodów źródłowych udostępnianych
następnie wykonawcom na okres realizacji zadania próbnego, ale np. w formie
jednostronnego oświadczenia. Nie neguje więc ani potrzeby takiego zabezpieczenia, ani też
treści obecnie przedłożonej mu umowy licencyjnej, co zresztą sam przyznał na rozprawie.
Jednak – jak podnłósł odwołujący - informacja o obowiązku zawarcia takiej umowy winna być
przekazana wykonawcom na etapie ogłoszenia o zamówieniu. Izba w tym zakresie podzieliła
stanowisko odwołującego, iż taką informację (o konieczności zawarcia umowy licencyjnej
z zamawiającym celem uzyskania dostępu do kodów źródłowych) faktycznie należałoby
zawrzeć w treści ogłoszenia o zamówieniu, nawet jeśli jest to tylko czynność czysto
techniczna, np. informując wykonawców decydujących się na udział w danym postępowaniu
o konieczności wykonania zadania próbnego, wskazując dodatkowo, iż przeniesienie praw
autorskich posiadanych przez zamawiającego nastąpi poprzez zawarcie stosownej umowy
(umowy licencyjnej). A ponieważ Izba nie może ingerować w sferę stosunków cywilno-
prawnych, a w niniejszym stanie faktycznym kwestionowana umowa została już zawarta, jak
również okoliczność, iż podpisanie bądź nie umowy licencyjnej nie eliminowało wykonawcy
z udziału w postępowaniu Izba uznała, iż mimo zasadności tego zarzutu to i tak jego
ewentualne uwzględnienie nie ma wpływu na wynik postępowania.
Biorąc powyższe pod uwagę, orzeczono, jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz § 5
ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (tj.: Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759 z późn. zm.), tj. stosownie do wyniku
postępowania.
Przewodniczący: …………………………
1.oddala odwołanie,
2.kosztami postępowania obciąża wykonawcę Hewlett-Packard Polska Sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie, 02–678 Warszawa, ul. Szturmowa 2A i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Hewlett-Packard Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, 02–678 Warszawa,
ul. Szturmowa 2A tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (tj. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………..............……
Sygn. akt: KIO 1421/12
U z a s a d n i e n i e
Agencja Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa z siedzibą w Warszawie, zwana
dalej „zamawiającym”, działając na podstawie przepisów ustawy dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo zamówień publicznych (tj.: Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759 z późn. zm.), zwanej
dalej „ustawą Pzp”, prowadzi, w trybie dialogu konkurencyjnego, postępowanie o udzielenie
zamówienia na „Utrzymanie i Rozwój Aplikacji SIA, PA, PZ SIP, FOTO SIP na lata 2013 -
2015 (znak sprawy: DZP - 2618-1/2011)”.
Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 14 grudnia 2011 r., nr 2011/S 240-389419.
W dniu 26 czerwca 2012 r. (pismem z dnia 25 lipca 2012 r.) zamawiający
poinformował wykonawcę Hewlett-Packard Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie,
zwanego dalej „odwołującym”, o zaproszeniu do udziału w dialogu konkurencyjnym.
W dniu 6 lipca 2012 r. (pismem z tej samej daty) odwołujący wniósł odwołanie do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (wpływ pisma do zamawiającego w dniu 6 lipca 2012 r.)
wobec:
1)
czynności zamawiającego polegającej na rozpoczęciu dialogu konkurencyjnego,
pomimo braku przekazania wykonawcom oceny spełniania warunków udziału
w postępowaniu oraz informacji o otrzymanych ocenach spełniania tych warunków,
2)
czynności zamawiającego polegającej na wezwaniu wykonawcy Comarch S.A.
z siedzibą w Krakowie, zwanego dalej wykonawcą „Comarch", oraz wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielnie zamówienia, tj. it Works S.A. z siedzibą
w Krakowie oraz Almaviva SpA z siedzibą w Rzymie (Republika Włoska), zwanych
dalej „Konsorcjum it Works", do uzupełnienia dokumentów potwierdzających
spełnianie warunków udziału w postępowaniu, po ogłoszeniu listy wykonawców,
którzy zostaną zaproszeni do udziału w dialogu konkurencyjnym bez wcześniejszego
unieważnienia czynności oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w dialogu,
3)
zaniechaniu podjęcia przez zamawiającego czynności wykluczenia z udziału
w postępowaniu wykonawcy Comarch oraz Konsorcjum it Works, pomimo braku
potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu,
4)
czynności zamawiającego polegającej na zaproszeniu do udziału w dialogu
konkurencyjnym wykonawców, którzy powinni zostać wykluczeni z udziału
w postępowaniu, tj. wykonawcy Comarch i Konsorcjum it Works,
5)
czynności zamawiającego polegającej na uzależnieniu przekazania wykonawcom
zaproszonym do udziału w dialogu konkurencyjnym (w tym odwołującemu)
dokumentacji i kodów źródłowych niezbędnych do udziału w ww. dialogu od
podpisania przez wykonawców przygotowanej przez zamawiającego umowy
licencyjnej,
co
jednocześnie
stanowi
zaniechanie
przez
zamawiającego
bezwarunkowego przekazania wykonawcom zaproszonym do udziału w dialogu
konkurencyjnym (w tym odwołującemu) dokumentacji i kodów źródłowych
niezbędnych do udziału w ww. dialogu,
ponieważ:
a) dokonana przez zamawiającego czynność rozpoczęcia dialogu konkurencyjnego,
pomimo braku przekazania wykonawcom oceny spełniania warunków udziału
w postępowaniu oraz informacji o otrzymanych ocenach spełniania tych warunków
stanowiła naruszenie zasady pisemności i jawności postępowania o udzielenie
zamówienia,
b) dokonana przez zamawiającego czynność wezwania wykonawcy Comarch
i Konsorcjum it Works do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie
warunków udziału w postępowaniu nastąpiła po przekazaniu wykonawcom informacji
o ocenie spełniania warunków udziału w postępowaniu i nie była poprzedzona
unieważnieniem dokonania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu, co
ogranicza uczciwą konkurencję oraz równe traktowanie wykonawców ubiegających
się o udzielenie zamówienia,
c) zaniechanie przez zamawiającego czynności wykluczenia z udziału w postępowaniu
wykonawcy Comarch i Konsorcjum it Works pomimo, iż wykonawcy ci nie potwierdzili
spełniania warunków udziału w postępowaniu,
d) dokonana przez zamawiającego czynność zaproszenia do udziału w dialogu
konkurencyjnym wykonawców, którzy powinni zostać wykluczeni z udziału
w postępowaniu, tj. wykonawcy Comarch i Konsorcjum it Works, jest czynnością
nieuzasadnioną,
ogranicza
uczciwą
konkurencję
oraz
równe
traktowanie
wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia,
e)
dokonana przez zamawiającego czynność polegająca na uzależnieniu przekazania
wykonawcom zaproszonym do udziału w dialogu konkurencyjnym (w tym
odwołującemu) dokumentacji i kodów źródłowych niezbędnych do udziału w ww.
dialogu od podpisania przygotowanej przez zamawiającego umowy licencyjnej (co
jednocześnie
stanowi
zaniechanie
przez
zamawiającego
bezwarunkowego
przekazania wykonawcom zaproszonym do udziału w dialogu konkurencyjnym
(w tym odwołującemu) dokumentacji i kodów źródłowych niezbędnych do udziału
w ww. dialogu) jest niespójna z treścią ogłoszenia o zamówieniu oraz narusza
zasadę
jawności
postępowania
o
udzielenie
zamówienia,
wprowadzając
niedopuszczalne ograniczenia w dostępie do materiałów koniecznych do udziału
w dialogu konkurencyjnym,
zarzucając zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 i 3, art. 8 ust. 1 i ust. 2, art. 9 ust. 1,
art. 24 ust. 2 pkt 4, art. 25 ust. 1 i ust. 2, art. 26 ust. 3 i ust. 4, art. 60d ust. 1 i ust. 2, ust. 5
i ust. 6 w zw. z art. 48 ust. 2 ustawy Pzp.
Jednocześnie odwołujący wniósł o:
I.
uwzględnienie odwołania poprzez nakazanie zamawiającemu:
1)
unieważnienia czynności zamawiającego polegającej na zaproszeniu
wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia do udziału w dialogu
konkurencyjnym (wraz z umowami licencyjnymi, których podpisania wymagał
zamawiający),
2) unieważnienia czynności zamawiającego polegającej na ocenie wniosków
o dopuszczenie do udziału w postępowaniu,
3)
powtórzenia oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu przy
uwzględnieniu stanu sprzed nieskutecznych uzupełnień dokonanych przez
wykonawcę Comarch i Konsorcjum it Works i w jej wyniku wykluczenia ww.
wykonawców z udziału w postępowaniu,
4) ponownego zaproszenia wykonawców do udziału w dialogu konkurencyjnym
(z wyłączeniem wykonawcy Comarch i Konsorcjum it Works),
5) odstąpienia od wymogu uzależnienia przekazania wykonawcom niezbędnej
do udziału w dialogu dokumentacji oraz kodów źródłowych od podpisania
umowy licencyjnej;
II.
zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania
odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa prawnego w postępowaniu.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący wskazał m.in., iż zamawiający po przesłaniu
wykonawcom informacji o ocenie spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz
wykonawcach, którzy zostaną zaproszeni do udziału w dialogu konkurencyjnym (pismem
z dnia 15 marca 2012 r.) dokonał szeregu wezwań do uzupełnienia oświadczeń
i dokumentów i złożenia wyjaśnień, nie dokonując uprzednio unieważnienia czynności oceny
spełniania warunków udziału w postępowaniu, a co w ocenie odwołującego było konieczne.
Zamawiający zobligowany jest do pisemnego informowania wykonawców o podejmowanych
przez siebie w toku postępowania czynnościach, a zaniechanie powyższego prowadzi do
wniosku, iż zamawiający albo nie dokonał ww. czynności unieważnienia oceny spełniania
warunków udziału w postępowaniu, albo dokonał jej z rażącym naruszeniem zasad
prowadzenia postępowania, tj. nie informując o tym wykonawców ubiegających się
o udzielenie zamówienia.
Odnośnie zarzutu dotyczącego wykonawcy Comarch podniósł, iż wykonawca
ubiegający się o udzielenie zamówienia może w celu potwierdzenia spełniania warunku
udziału w postępowaniu przedstawić dokument inny niż polisa jedynie w sytuacji, gdy polisy
nie ma, lub z jakiegoś powodu nie może jej zamawiającemu przedstawić. W przedmiotowej
sytuacji wykonawca Comarch dysponował polisą, a mimo tej okoliczności wraz z wnioskiem
o dopuszczenie do udziału w postępowaniu przedłożył certyfikat. Bez znaczenia pozostaje
tu okoliczność, iż certyfikat ten potwierdza istnienie polisy nr 0361004437. Wykonawca był
zobligowany do dołączenia polisy już na etapie składania wniosków. Uznanie przez
zamawiającego dokonania przez wykonawcę Comarch uzupełnienia dokumentu polisy za
skuteczne stanowi niedopuszczalne naruszenie wyrażonej w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp zasady
zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców ubiegających się
o przedmiotowe zamówienie. Nadto podniósł, iż już samo wezwanie wykonawcy Comarch
do uzupełnienia dokumentu polisy było niedopuszczalne.
Jako niedopuszczalne wskazał także dokonane przez zamawiającego wezwanie do
uzupełnienia ww. dokumentu polisy już po przekazaniu wykonawcom ubiegającym się
o
udzielenie
przedmiotowego
zamówienia
oceny
spełniania
warunków
udziału
w postępowaniu oraz o otrzymanych ocenach spełniania tych warunków, co stanowi rażące
naruszenie zasad prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w trybie dialogu
konkurencyjnego i powinno zostać uznane za nieskuteczne. Tym samym za bezskuteczne,
wskazał uzupełnienie przez wykonawcę Comarch dokumentu polisy.
Odnośnie zarzutu dotyczącego Konsorcjum it Works podniósł, iż dokonane przez
zamawiającego wezwania Konsorcjum it Works odpowiednio do złożenia wyjaśnień, z dnia
4 kwietnia 2012 r. i do uzupełnienia z dnia 17 kwietnia 2012 r., a także odpowiedź z dnia
19 kwietnia 2012 r. (dotyczące osoby Pana ………………..) zostały dokonane po
przekazaniu wykonawcom ubiegającym się o udzielenie przedmiotowego zamówienia oceny
spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz informacji o otrzymanych ocenach
spełniania tych warunków, co stanowi rażące naruszenie zasad prowadzenia postępowania
o udzielenie zamówienia w trybie dialogu konkurencyjnego. Nie można ich zatem uznać za
skuteczne i wiążące. Reasumując dodał, iż w przedmiotowej sprawie zamawiający był
zobligowany do wykluczenia wykonawcy Comarch i Konsorcjum it Works z udziału
w postępowaniu, czego zaniechał.
Odnośnie zarzutu dotyczącego zaproszenia do udziału w dialogu konkurencyjnym
odwołujący podniósł, iż zamawiający zaprosił odwołującego do udziału w dialogu
konkurencyjnym, jednocześnie przekazując mu cztery egzemplarze umowy licencyjnej
uprawniającej do korzystania z dokumentacji i oprogramowania komputerowego systemu
SI A, PA, PZ SIP, FOTO SIP, podpisanej przez zamawiającego, dodając, że zawarcie
umowy licencyjnej wiąże się z przekazaniem uczestnikowi dialogu na czas postępowania
(nie dłużej niż do dnia 30 listopada 2012 r.) kodów źródłowych i dokumentacji na podstawie
art. 60d ust. 6 ustawy Pzp. Ww. materiały (w formie elektronicznej, na nośniku
magnetycznym) miały zostać przekazane tylko tym uczestnikom dialogu, którzy zwrócą
zamawiającemu przedmiotową umowę licencyjna (trzy egzemplarze), podpisaną przez
umocowanych przedstawicieli wykonawcy. Odwołujący podpisał i przekazał zamawiającemu
ww. umowę licencyjną. Jednak niezależnie od powyższego wskazał, iż mimo, że art. 60d
ust. 5 ustawy Pzp zawiera katalog otwarty dotyczący elementów, jakie powinny się znaleźć
w zaproszeniu do dialogu jednak nie oznacza to całkowitej swobody w formułowaniu jego
zapisów. Zamawiający nie może bowiem na tym etapie postępowania (a więc już po upływie
terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu) wskazywać na
nieokreślone wcześniej warunki, od których uzależnia skuteczny udział wykonawców
w postępowaniu. śądanie podpisania umowy licencyjnej i uzależnienie od tego przekazania
materiałów niezbędnych do udziału w dialogu konkurencyjnym uznać należy za
niedopuszczalne na gruncie ustawy Prawo zamówień publicznych, a tym samym w ww.
zakresie odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
W dniu 9 lipca 2012 r. zamawiający wezwał wykonawców do przystąpienia do
postępowania odwoławczego toczącego się w wyniku wniesienia odwołania, przekazując
jednocześnie kopię odwołania.
W dniu 12 lipca 2012 r. (pismem z dnia 11 lipca 2012 r.) wykonawca Comarch
przystąpił do postępowania odwoławczego, po stronie zamawiającego, przekazując kopie
przystąpienia odwołującemu i zamawiającemu.
W dniu 12 lipca 2012 r. (pismem z tej samej daty) Konsorcjum it Works przystąpiło do
postępowania odwoławczego, po stronie zamawiającego, przekazując kopie przystąpienia
odwołującemu i zamawiającemu
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, treść ogłoszenia o zamówieniu, złożone wnioski, jak również biorąc
pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron oraz Przystępujących złożone podczas
rozprawy, skład orzekający Izby zważył co następuje:
Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, iż nie została
wypełniona żadna z przesłanek negatywnych, uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie
odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, jak również stwierdziła, że wypełniono
przesłanki istnienia interesu odwołującego w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia oraz
możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy
Pzp.
Mając na uwadze powyższe skład orzekający Izby merytorycznie rozpoznał złożone
odwołanie, uznając iż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Odnośnie zarzutu dotyczącego rozpoczęcia dialogu konkurencyjnego, pomimo braku
unieważnienia oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz informacji o
otrzymanych ocenach spełniania tych warunków Izba uznała, iż zarzut ten został wniesiony
po terminie i jako taki podlega odrzuceniu. Z dokumentacji postępowania wynika bowiem, co
jest bezsporne pomiędzy stronami, iż w dniu 15 marca 2012 r. zamawiający powiadomił
wykonawców o wynikach oceny spełniana warunków udziału w postępowaniu i otrzymanych
ocenach spełniania tych warunków przez wykonawców biorących udział w przedmiotowym
postępowaniu. Bezspornym jest również, iż po terminie tym zamawiający wzywał
wykonawców do uzupełnienia określonych dokumentów oraz złożenia stosownych
wyjaśnień. Tak więc termin na podniesienie tego zarzutu (zaniechania unieważnienia
czynności przekazania wykonawcom oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu
oraz informacji o otrzymanych ocenach spełniania tych warunków) należy liczyć od pierwszej
czynności dokonanej przez zamawiającego po dniu 15 marca 2012 r., a kwestionowanej
obecnie przez odwołującego, o fakcie dokonania której to czynności odwołujący się
dowiedział. Czynnością taką, która winna już spowodować działanie odwołującego, było
zarówno wezwanie danego wykonawcy do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3
ustawy Pzp, jak również wezwanie do złożenia stosownych wyjaśnień. A ponieważ
zamawiający takich czynności dokonywał także w stosunku do odwołującego, jak również na
skutek pism składanych w toku postępowania przez tego właśnie wykonawcę
(odwołującego) o okolicznościach stanowiących podstawę tego zarzutu odwołujący powziął
wiadomość już wcześniej (marzec, kwiecień 2012 r.). Tym samym stwierdzić należy, iż
zarzut ten podlega odrzuceniu jako wniesiony po terminie.
Odnośnie zarzutu dotyczącego wniosku złożonego przez wykonawcę Comarch Izba
uznała, iż zarzut ten jest wniesiony po terminie, gdyż w istocie kwestionowany jest fakt
złożenia przez tego wykonawcę Certyfikatu ubezpieczeniowego nr 1 do polisy nr
0361004437, a nie polisy. O fakcie tym (złożenia certyfikatu, a nie polisy) odwołujący mógł
się dowiedzieć, jak słusznie podnosili zamawiający i przystępujący Comarch, już w dniu
15 marca 2012 r., gdyż w dacie tej było wiadomo, że taki dokument (certyfikat
ubezpieczeniowy) został złożony przez tego wykonawcę, jak również iż dokument ten objęty
został tajemnicą przedsiębiorstwa. Tak więc to od tej daty termin na wniesienie odwołania
dotyczący złożenia certyfikatu ubezpieczeniowego zamiast polisy powinien być liczony. Tym
samym zarzut ten jest wniesiony po terminie.
Odnośnie zarzutu dotyczącego wniosku złożonego przez Konsorcjum it Works Izba
uznała, iż zarzut ten nie podlega rozpoznaniu, gdyż w zakresie spełnienia warunku
określonego w sekcji III.2.1) pkt I.1.2) litery od a) do f) ogłoszenia o zamówieniu (obecnie
odwołujący kwestionuje spełnienie warunku udziału w postępowaniu określonego w sekcji
II.2.1) pkt 1.1.2) litera f))
był już przedmiotem rozpoznania przez Izbę w sprawie o sygn.
akt KIO 590/12 i 600/12. Natomiast o fakcie wskazania przez Konsorcjum it Works osoby
pana Osojca odwołujący mógł się dowiedzieć już w marcu i kwietniu 2012 r. i od tej właśnie
daty biegł termin na kwestionowanie spełniania warunku udziału w postępowaniu. A ponadto
odwołujący w treści odwołania (w kontekście zarzutu podniesionego pod adresem
Konsorcjum it Works) nie odnosi się do oceny spełniania warunku udziału w postępowaniu,
a więc nie odnosi samodzielnego zarzutu do spełnienia tego warunku, a jedynie dokonania
czynności wezwania wykonawców do uzupełnienia dokumentów, jak również złożenia
wyjaśnień, mimo braku formalnego unieważnienia czynności oceny spełniania warunków
udziału w postępowaniu oraz informacji o otrzymanych ocenach spełniania tych warunków.
Zarzut taki (brak formalnego unieważnienia czynności oceny spełniania warunków udziału
w postępowaniu) – jak już wyżej wskazano – podniesiony został po terminie.
Odnośnie zarzutu 3 i 4 odwołania, tj. zaniechania podjęcia przez zamawiającego
czynności wykluczenia z udziału w postępowaniu wykonawcy Comarch oraz Konsorcjum it
Works, pomimo braku potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz
czynności polegającej na zaproszeniu do udziału w dialogu konkurencyjnym wykonawców,
którzy powinni zostać wykluczeni z udziału w postępowaniu, tj. wykonawcy Comarch
i Konsorcjum it Works Izba stwierdziła, iż zarzuty te będące niejako konsekwencją
stawianych wcześniej zarzutów również zarzuty podlegają odrzuceniu.
Odnośnie zarzutu dotyczącego braku przekazania wykonawcom informacji o ocenie
spełnienia warunków udziału w postępowaniu, jak i informacji o otrzymanych punktach w
rankingu wykonawców Izba uznała, iż informacja taka została przekazana wykonawcom w
piśmie z dnia 25 czerwca 2012 r. Istotnie jest ona lakoniczna i odwołuje się do pisma z dnia
15 marca 2012 r., jak również nie zawiera wszystkich informacji wymaganych przepisami
ustawy Pzp. Niemniej jednak i sam odwołujący przyznał, iż z takiej treści można byłoby
domniemywać jacy wykonawcy spełnili warunki udziału w postępowaniu, jaki i jakich
wykonawców zaproszono do dialogu konkurencyjnego, odnosząc treść tego właśnie pisma
(z 25 czerwca 2012 r.) do treści pisma wcześniejszego (z 15 marca 2012 r.). Zdaniem Izby z
przekazanej wykonawcom informacji można było wywieść, oczywiście z uwzględnieniem
pisma wcześniejszego, którzy wykonawcy spełnili warunki udziału w postępowaniu i zostali
zaproszeni do dialogu konkurencyjnego. Dlatego też Izba uznała, że nawet jeśli informacje te
nie zostały ponownie wyraźnie wyartykułowane to jednak brak ten nie miał i nie mógł mieć
wpływu na wynik postępowania.
Odnośnie zarzutu 5 odwołania, tj. czynności zamawiającego polegającej na
uzależnieniu przekazania wykonawcom zaproszonym do udziału w dialogu konkurencyjnym
(w tym odwołującemu) dokumentacji i kodów źródłowych niezbędnych do udziału w ww.
dialogu od podpisania przez wykonawców przygotowanej przez zamawiającego umowy
licencyjnej, co jednocześnie stanowi zaniechanie przez zamawiającego bezwarunkowego
przekazania wykonawcom zaproszonym do udziału w dialogu konkurencyjnym (w tym
odwołującemu) dokumentacji i kodów źródłowych niezbędnych do udziału w ww. dialogu
Izba uznała, iż zarzut ten podlega oddaleniu.
Izba ustaliła, iż zamawiający pismem z dnia 25 czerwca 2012 r. zaprosił odwołującego
do udziału w dialogu konkurencyjnym, przekazując w załączeniu cztery egzemplarze umowy
licencyjnej uprawniającej do korzystania z dokumentacji i oprogramowania komputerowego
SIA, PA, PZ SIP, FOTO SIP podpisanej przez zamawiającego. Nadto wskazując, iż zawarcie
umowy wiąże się z przekazaniem uczestnikowi dialogu na czas postępowania kodów
źródłowych i dokumentacji na podstawie art. 60d ust. 6 ustawy Pzp.
W dniu 29 czerwca 2012 r. odwołujący zawarł z zamawiającym umowę licencyjną nr
3/1/DI/UL/2012/2618.
Mając na uwadze powyższe Izba zważyła co następuje:
Niewątpliwym jest, iż na tym etapie postępowania, a więc na etapie zaproszenia do
dialogu konkurencyjnego, nie można stawiać wykonawcom dodatkowych warunków.
Niemniej jednak - jak wynika z wyjaśnień zamawiającego – niepodpisanie wymaganej przez
niego umowy (umowy licencyjnej) nie wykluczało wykonawcy z udziału w dalszym
postępowaniu, jak również nie stanowiło warunku udziału w postępowaniu. Również
odwołujący podpisał tę umowę mimo, iż obecnie kwestionuje jej zasadność, dopuszczając
jednocześnie możliwość zabezpieczenia interesów zamawiającego poprzez dostęp
wykonawców do posiadanych przez zamawiającego kodów źródłowych udostępnianych
następnie wykonawcom na okres realizacji zadania próbnego, ale np. w formie
jednostronnego oświadczenia. Nie neguje więc ani potrzeby takiego zabezpieczenia, ani też
treści obecnie przedłożonej mu umowy licencyjnej, co zresztą sam przyznał na rozprawie.
Jednak – jak podnłósł odwołujący - informacja o obowiązku zawarcia takiej umowy winna być
przekazana wykonawcom na etapie ogłoszenia o zamówieniu. Izba w tym zakresie podzieliła
stanowisko odwołującego, iż taką informację (o konieczności zawarcia umowy licencyjnej
z zamawiającym celem uzyskania dostępu do kodów źródłowych) faktycznie należałoby
zawrzeć w treści ogłoszenia o zamówieniu, nawet jeśli jest to tylko czynność czysto
techniczna, np. informując wykonawców decydujących się na udział w danym postępowaniu
o konieczności wykonania zadania próbnego, wskazując dodatkowo, iż przeniesienie praw
autorskich posiadanych przez zamawiającego nastąpi poprzez zawarcie stosownej umowy
(umowy licencyjnej). A ponieważ Izba nie może ingerować w sferę stosunków cywilno-
prawnych, a w niniejszym stanie faktycznym kwestionowana umowa została już zawarta, jak
również okoliczność, iż podpisanie bądź nie umowy licencyjnej nie eliminowało wykonawcy
z udziału w postępowaniu Izba uznała, iż mimo zasadności tego zarzutu to i tak jego
ewentualne uwzględnienie nie ma wpływu na wynik postępowania.
Biorąc powyższe pod uwagę, orzeczono, jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz § 5
ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (tj.: Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759 z późn. zm.), tj. stosownie do wyniku
postępowania.
Przewodniczący: …………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
