rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2012-07-26
rok: 2012
data dokumentu: 2012-07-26
rok: 2012
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 1497/12
KIO 1497/12
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26 lipca 2012 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 lipca 2012 r. przez Pojazdy Szynowe
PESA Bydgoszcz Spółkę Akcyjną w Bydgoszczy w postępowaniu prowadzonym przez
Koleje Śląskie Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w Katowicach
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 lipca 2012 r. przez Pojazdy Szynowe
PESA Bydgoszcz Spółkę Akcyjną w Bydgoszczy w postępowaniu prowadzonym przez
Koleje Śląskie Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w Katowicach
orzeka:
1.
oddala odwołanie
2. kosztami postępowania obciąża Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz Spółkę Akcyjną w
Bydgoszczy i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Pojazdy Szynowe
PESA Bydgoszcz Spółkę Akcyjną w Bydgoszczy tytułem wpisu od odwołania
2.2 zasądza od wykonawcy Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz Spółka Akcyjna w
Bydgoszczy na rzecz Kolei Śląskich Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością
w Katowicach kwotę 4 092 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące dziewięćdziesiąt dwa
złote zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z
tytułu wynagrodzenia pełnomocnika i dojazdu na posiedzenie Izby.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach.
………………………………
Sygn. akt: KIO 1497/12
Uzasadnienie
Zamawiający – Koleje Śląskie Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w
Katowicach – prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na dostawę w
formie dzierżawy 6 (sześciu) elektrycznych zespołów trakcyjnych dla Kolei Śląskich Sp. z
o.o.
Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia
2004 roku – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 roku Nr 113, poz. 759 ze
zmianami), zwanej dalej ustawą Pzp.
W dniu 13 lipca 2012 roku wykonawca Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz w
Bydgoszczy (dalej: odwołujący się) wniósł odwołanie wobec czynności zamawiającego
zarzucając zamawiającemu naruszenie:
- art. 22 ust. 1 pkt 2 i 4 oraz art. 22 ust. 4 ustawy Pzp poprzez sporządzenie opisu
sposobu dokonania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu w sposób
niezwiązany z przedmiotem zamówienia oraz nieproporcjonalny do niego;
- naruszenie art. 29 ust. 2 Pzp poprzez określenie terminu realizacji zamówienia w
sposób odbiegający od realnych możliwości realizacji i nieadekwatny do zakresu prac
przyjętych w opisie przedmiotu zamówienia oraz art. 387 § 1 Kodeksu cywilnego (dalej
jako „KC”) w zw. z art. 14 Pzp oraz 139 ust. 1 Pzp poprzez prowadzenie postępowania,
którego przedmiotem jest świadczenie niemożliwe;
- naruszenie art. 7 ust. 1 Pzp poprzez błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie
przepisów Pzp skutkujących prowadzeniem postępowania w sposób naruszający zasady
i wpływającym na krąg potencjalnych wykonawców poprzez jego nieuzasadnione
ograniczenie;
- naruszenie przepisów wymienionych lub wynikających z uzasadnienia odwołania.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
- unieważnienie czynności opracowania treści ogłoszenia i SIWZ (w tym wzorca
umowy) w części dotyczącej warunków udziału w postępowaniu oraz terminu realizacji
zamówienia w zakresie opisanym w odwołaniu;
- dokonanie zmiany treści ogłoszenia i SIWZ (w tym wzorca umowy) w zakresie i w
sposób określony w odwołaniu
W zakresie zarzutu naruszenia art. 22 ust. 1 pkt 2 i 4 oraz art. 22 ust. 4 Pzp
warunki udziału w postępowaniu odwołujący się podniósł, że zamawiający określił
warunki udziału w postępowaniu, a także dokonał opisu sposobu oceny ich spełniania w
sposób sprzeczny z regułami ustalania warunków.
Przedmiotem zamówienia jest dostawa w formie dzierżawy 6 (sześciu) elektrycznych
zespołów trakcyjnych dla Kolei Śląskich Sp. z o.o. Zgodnie z treścią SIWZ (część III., pkt
2.1) przedmiot zamówienia opisany został następująco: „Przedmiotem zamówienia jest
dzierżawa przez okres 36 miesięcy i wykup sześciu fabrycznie nowych sześcioczłonowych
elektrycznych
zespołów
trakcyjnych
do
wykonywania
przewozów
pasażerskich,
normalnotorowych (rozstaw szyn - 143 5mm). Pojazdy te powinny być o długości przedziału
pasażerskiego nie krótszej niż 90 m i nie dłuższej niż 95 m. Nominalna pojemność zespołu
(min. 200 miejsc siedzących, miejsca stojące 5 os./m2): >900 osób. Przewiduje się. że
średnie roczne przebiegi wyniosą ok. 150 tysięcy km. śywotność pojazdów powinna
wynosić min. 30 lat lub min. 4 000 000 km. Po okresie dzierżawy zamawiający dokona
zakupu dzierżawionych pojazdów. Szczegółowy zakres zamówienia oraz wymagania
techniczno-użytkowe określono w Załączniku nr 1 do SIWZ.” W analogiczny sposób kwestia
ta została oczywiście przedstawiona w ogłoszeniu o zamówieniu. Całościowa analiza
zapisów SIWZ, w tym w szczególności przywołanego powyżej opisu przedmiotu zamówienia
oraz Załącznika Nr 1, a także wzoru umowy dzierżawy (Załącznik Nr 2) pozwala, zdaniem
odwołującego, twierdzić, że wybrany wykonawca, obok dostawy elektrycznych zespołów
trakcyjnych, nie będzie świadczył żadnych dodatkowych usług związanych z ich
utrzymaniem, serwisem, ani specyficzną formą „finansowania zamówienia”/ „kredytowania
zamówienia”, itd. W zamian za to otrzyma wynagrodzenie w formie czynszu dzierżawnego i
ostatnią opłatę za przeniesienie własności dostarczonych zespołów trakcyjnych po
podpisaniu protokołu odbioru końcowego. Zakres obowiązków potencjalnego wykonawcy
zamówienia sprowadza się zatem de facto do sprzedaży tych pojazdów Zamawiającemu, a
dzierżawę można uznać w tym przypadku jako informację na temat formy wypłaty
wynagrodzenia, jego przekazania wykonawcy. Warunki udziału w ww. postępowaniu oraz
opis sposobu dokonywania oceny ich spełniania zostały natomiast, zgodnie z treścią SIWZ
ukształtowane w następujący sposób:
„5. Sytuacja ekonomiczno - finansowa Wykonawcy: 5.1. Wykonawca winien znajdować
się w sytuacji ekonomicznej i finansowej umożliwiającej należyte wykonanie przedmiotu
zamówienia, tj. Wykonawca winien posiadać środki lub zdolność kredytową w wysokości
nie mniejszej niż 25.000.000,00 PLN (słownie: dwadzieścia pięć milionów złotych) 6.
Doświadczenie i wiedza Wykonawcy: 6.1.
Zamawiający wymaga, aby Wykonawca wykazał się należytym wykonaniem, a w
przypadku świadczeń obecnie realizowanych (świadczenia okresowe lub ciągłe)
należytym wykonywaniem zamówienia w zakresie dostawy w formie najmu, dzierżawy lub
leasingu przynajmniej 2 (dwóch) nowych EZT przez co najmniej 12 miesięcy w okresie
ostatnich 3 lat przed upływam terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy to w tym okresie. Wzór wykazu potwierdzającego spełnianie
warunku udziału w postaci wykazania doświadczenia stanowi załącznik nr 4 do SIWZ. (...)
7. Ocena spełnienia przedstawionych warunków zostanie dokonana według formuły
„spełnia - nie spełnia”, na podstawie dokumentów i oświadczeń załączonych do Oferty,
wymienionych w punkcie V SIWZ.” W sposób analogiczny określono jest oczywiście w
ogłoszeniu o zamówieniu. Z powołanego powyżej pkt 6.1. w obecnym brzmieniu wynika,
że wykonawca powinien wykazać się wiedzą i doświadczeniem jednocześnie na dwóch
płaszczyznach. Pierwsza z nich obejmuje dostawę jako taką, o czym świadczy
sformułowanie: „należytym wykonywaniem zamówienia w zakresie dostawy (...)
przynajmniej 2 (dwóch) nowych EZT przez co najmniej 12 miesięcy w okresie ostatnich 3
lat przed upływem terminu składania ofert,(...)”. Druga z nich natomiast to kwestie
związane z wiedzą i doświadczeniem w zakresie finansowania takiej dostawy, o czym
świadczy konstrukcja: „należytym wykonywaniem zamówienia w zakresie dostawy w
formie najmu, dzierżawy lub leasingu”. Przy zakresie przedmiotu zamówienia, na jaki
zdecydował się zamawiający, a który przywołano powyżej, żądanie doświadczenia w
dostawie jako takiej nie budzi większych zastrzeżeń. Wątpliwości pojawiają się natomiast
w
przypadku
żądania
od
wykonawców
doświadczenia
jako
podmiotu
„finansującego”/„kredytującego” taką dostawę, skoro przedmiot zamówienia w niniejszym
postępowaniu obejmuje tylko pierwszą z ww. płaszczyzn. Dla oceny doświadczenia
umożliwiającego realizację przedmiotowego zamówienia, w świetle zaprezentowanego
stanowiska doktryny i składów orzekających, wystarczające jest bowiem posiadanie
doświadczenia jedynie w dostawie co najmniej 2 nowych ETZ. śądanie szerszego
doświadczenia
jako
całkowicie
zbędne
dla
realizacji
przedmiotu
niniejszego
postępowania, należy uznać za nieuprawnione.
W ocenie odwołującego, za związany z przedmiotem zamówienia i proporcjonalny
należałoby uznać warunek wiedzy i doświadczenia w następującym kształcie: „6.1.
Zamawiający wymaga, aby Wykonawca wykazał się należytym wykonaniem, a w'
przypadku świadczeń obecnie realizowanych (świadczenia okresowe lub ciągłe)
należytym wykonywaniem zamówienia w zakresie dostawy przynajmniej 2 (dwóch)
nowych EZT w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli
okres prowadzenia działalności jest krótszy to w tym okresie. Wzór wykazu
potwierdzającego spełnianie warunku udziału w postaci wykazania doświadczenia stanowi
załącznik nr 4 do SIW
r
Z.” Jednocześnie, mając na względzie, że kwestia „wymogu
finansowania” mogła wynikać z intencji Zamawiającego wyboru wykonawcy, którego
kondycja finansowa pozwala na „kredytowanie” zamawiającego i spłatę przez tego
ostatniego należności z tytułu realizacji zamówienia w ratach, odwołujący wskazuje, iż
należało w nieco odmienny sposób ukształtować również drugi z warunków - sytuacji
ekonomicznej i finansowej. Mianowicie biorąc pod uwagę szacunkową wartość
zamówienia (194 min. zł bez VAT), należało wskazać np., iż: „5.1. Wykonawca winien
znajdować się w sytuacji ekonomicznej i finansowej umożliwiającej należyte wykonanie
przedmiotu zamówienia, tj. Wykonawca winien posiadać środki lub zdolność kredytową w
wysokości nie mniejszej niż 100.000.000,00 PLN (słownie: sto milionów' złotych).”
W zakresie zarzutu naruszenia art. 29 ust. 2 Pzp oraz 387 § 1 KC w zw. z art. 14 Pzp
oraz 139 ust. 1 Pzp odwołujący się podniósł, że określony przez zamawiającego termin
realizacji przedmiotu zamówienia - 31.12.12 r. - nosi cechy umowy o świadczenie
niemożliwe, a zgodnie z art. 387 § 1 KC (który na postawie art. 14 Pzp znajduje
zastosowanie) umowna taka jest nieważna. Wykonanie zamówienia o przyjętym przez
zamawiającego w opisie przedmiotu zamówienia zakresie w terminie przez niego
wymaganym realnie i rzeczywiście nie jest możliwe i to z przyczyn obiektywnych. Ponadto
odwołujący wskazał, że obiektywną niemożliwością jest nie tylko niemożność faktyczna i
prawna, ale także w jej zakres wchodzą sytuacje, gdy wykonanie świadczenia jest w
prawdzie możliwe, ale pociągałoby za sobą szczególnie wysokie koszty, nakłady czy
starania. Odwołujący się zwrócił uwagę na fakt, iż takimi kosztami dla zamawiającego
będą przykładowo ceny ofert, które ze względu na znacznie zwiększone w takim
przypadku ryzyko nałożenia kary umownej za niedotrzymanie terminu dostawy pojazdów,
będą to ryzyko obejmować. Zamawiający przewiduje, iż wykonawca zobowiązany jest
wydać przedmiot dzierżawy w terminie do dnia 31 grudnia 2012 r. Wprawdzie
zamawiający może dowolnie wyznaczyć termin realizacji zamówienia, jednakże dokonując
jego dookreślenia, powinien zważyć, by termin był realny i obiektywnie możliwy do
dochowania. Mając na uwadze postanowienia SIWZ w niniejszym postępowaniu
odwołujący się uznał, że wyznaczony przez zamawiającego zbyt krótki termin realizacji
zamówienia w sposób celowy ogranicza konkurencję. Dostawa podstawowych,
strategicznych komponentów do budowy elektrycznych zespołów trakcyjnych wynosi co
najmniej 9-12 miesięcy. Tak jest w przypadku takich elementów, jak na przykład:
przekładnia osiowa, której termin dostawy wynosi od 7- 9 miesięcy. Powyższe wskazuje,
że nawet przy zachowaniu najwyższej staranności wykonawcy, którzy nie dokonali
zamówienia na dane urządzenia przed datą ogłoszenia niniejszego postępowania, nie
będą w stanie spełnić wymogów stawianych przez zamawiającego. Należy mieć przy tym
na uwadze fakt, iż w branży związanej z budową i modernizacją taboru kolejowego nie ma
możliwości dokonywania zamówień przed datą ogłoszenia konkretnego postępowania.
Każde bowiem postępowanie charakteryzuje się własną specyfiką przedmiotu
zamówienia, warunkami i właściwościami technicznymi i konfiguracją pojazdu. Ponadto
komponenty do budowy ezt charakteryzują się wysoką ceną, co dodatkowo ogranicza
możliwość zamówienia podzespołów, które mogą nie zostać przez producenta
wykorzystane przy produkcji pojazdów kolejowych. O ile można byłoby twierdzić, że
producent ma możliwość wcześniejszego zakupu i magazynowania strategicznych
podzespołów do budowy jednego czy też maksymalnie dwóch pojazdów, to w przypadku
sześciu pojazdów, które są przedmiotem postępowania, jest to całkowicie niemożliwe i
narażałoby wykonawcę na bardzo duże ryzyko finansowe. Konkludując odwołujący się
uznał, ze żaden producent taboru kolejowego nie rozpoczyna produkcji pojazdów przed
pozyskaniem zlecenia. W związku z tym żaden z wykonawców nie jest w stanie wygrać
niniejszego postępowania, chyba że wiedział o przedmiotowym zamówieniu i wykonał
stosowne działania logistyczne z bardzo dużym wyprzedzeniem, w stosunku do terminu
opublikowania ogłoszenia. Średni czas potrzebny na realizację tego typu zamówienia, to
co najmniej 13 miesięcy.
Odwołujący wskazał, że biorąc pod uwagę zakres przedmiotu zamówienia
obiektywnie minimalnym realnym terminem jego wykonania jest 13 miesięcy. W związku z
tym zmiany SIWZ powinny uwzględniać co najmniej taki termin.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 pzp odwołujący się podniósł, że stosownie
do przepisu art. 7 ust. ustawy Pzp „1. Zamawiający przygotowuje i przeprowadza
postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców.(...)” Biorąc pod uwagę okoliczność, iż
zamawiający dopuścił się naruszenia przepisów wskazanych i wynikających z odwołania, za
w pełni uzasadnione należy uznać także twierdzenie o naruszeniu przez niego przepisu art.
7 ust. 1 ustawy Pzp. Poprzez niezastosowanie w sposób prawidłowy powołanych przepisów,
zamawiający dopuścił się bowiem naruszenia fundamentalnych dla prawa zamówień
publicznych, zasad uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców -
ukształtował bowiem warunki udziału w postępowaniu i dokonał ich konkretyzacji w taki
sposób, iż w sposób znaczny miało to wpływ na krąg potencjalnych wykonawców
zainteresowanych udziałem w postępowaniu, drastycznie ograniczając konkurencję.
Jednocześnie w okolicznościach przedmiotowej sprawy zachodzi sytuacja, że biorąc pod
uwagę opis przedmiotu zamówienia w SIWZ został określony niemożliwy do spełnienia
termin realizacji zamówienia. Brak zmiany niemożliwego do spełnienia terminu narusza
zasady uczciwej konkurencji stanowiąc tym samym rażącą obrazę art. 7 ust 1 Pzp.
Pismem z dnia 27 lipca 2012 roku zamawiający wniósł o oddalenie odwołania jako
bezzasadnego i obciążenie odwołującego się kosztami postępowania.
Zamawiający poinformował, że w dniu 24 lipca 2012 roku dokonał modyfikacji
ogłoszenia oraz SIWZ w zakresie wymaganego doświadczenia i terminu realizacji umowy.
W wyniku modyfikacji dotychczasowy punkt IV.6.1 otrzymał brzmienie:
6.1 Zamawiający wymaga, aby Wykonawca wykazał się należytym wykonaniem, a w
przypadku świadczeń obecnie realizowanych (świadczenia okresowe lub ciągłe) należytym
wykonywaniem zamówienia w zakresie dostaw przynajmniej 2 (dwóch) nowych EZT w
okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy to w tym okresie. Wzór wykazu potwierdzającego spełnianie
warunku udziału w postaci doświadczenia stanowi załącznik nr 4 do SIWZ.
Punkt III.3.1 SIWZ otrzymał brzmienie:
3.1. Okres dzierżawy obejmuje 36 miesięcy od dnia protokolarnego przekazania
Zamawiającemu Przedmiotu zamówienia. Wykonawca dostarczy cztery pojazdy do dnia 31
grudnia 2012 r., a dwa do dnia 28 lutego 2013 r. Okres gwarancji wynosi 36 miesięcy i
rozpoczyna się z chwilą protokolarnego przekazania Zamawiającemu Przedmiotu
zamówienia.
Paragraf 3 ust. 1 załącznika nr 2 do SIWZ otrzymał brzmienie:
Wykonawca dostarczy Zamawiającemu cztery pojazdy do dnia 31 grudnia 2012 r., a
dwa do dnia 28 lutego 2013 r.
Oświadczeniem złożonym na rozprawie w dniu 26 lipca 2012 roku odwołujący się
cofnął zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 22 ust. 1 pkt 2 i 4 oraz art. 22 ust. 4
ustawy Pzp.
Izba ustaliła i zważyła , co następuje:
Odwołanie jest bezzasadne.
Izba ustaliła, że odwołujący się jest uprawniony do wnoszenia środków ochrony
prawnej zgodnie z art. 179 ustawy Pzp.
Izba nie podzieliła argumentacji odwołującego się, iż wymagany przez
zamawiającego termin realizacji zamówienia jest nierealny, a przez to nosi cechy umowy o
świadczenie niemożliwe.
Izba przeanalizowała materiał dowodowy zgromadzony w sprawie i skonstatowała, że
odwołujący się brał udział w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego i w
niektórych z nich zawarł umowy, gdzie termin realizacji podobnego zamówienia był podobny,
a nierzadko krótszy niż ten, którego zamawiający wymaga w niniejszej sprawie. I tak w
postępowaniu na dostawę nowego czteroczłonowego elektrycznego zespołu trakcyjnego dla
Województwa Kujawsko-Pomorskiego odwołujący się zaoferował jednomiesięczny termin
realizacji zamówienia. Podobnie w postępowaniu na dostawę elektrycznego zespołu
trakcyjnego dla Województwa Śląskiego, gdzie zaoferowany termin wynosił 31 dni od
zawarcia umowy. Umową z dnia 20 stycznia 2011 roku odwołujący się, działając w formie
konsorcjum z Zakładami Naprawczymi Taboru Kolejowego „Mińsk Mazowiecki” Spółka
Akcyjna w Mińsku Mazowieckim zobowiązał się do dostawy 16 sztuk nowych
czteroczłonowych elektrycznych zespołów trakcyjnych, przy czym dostawa pierwszych trzech
sztuk miała nastąpić w terminie 26 tygodni, natomiast dostawa ostatniego – w terminie 52
tygodni.
Podobnie sytuacja ma miejsce w przypadku dostawy pojazdów szynowych z
napędem spalinowym, np. dla Województwa Mazowieckiego w Warszawie, gdzie odwołujący
się w umowie z dnia 8 listopada 2011 roku zobowiązał się do dostarczenia pojazdów do dnia
9 grudnia 2011 roku, czy też w postępowaniu na dostawę 5 sztuk pojazdów szynowych dla
Województwa Podkarpackiego, gdzie odwołujący się złożył ofertę z dnia 3 sierpnia 2010
roku z terminem realizacji 3 sztuk pojazdów do dnia 27 grudnia 2010 roku. Odwołujący się
podnosił co prawda, że wykonanie pojazdu o napędzie elektrycznym różni się pod względem
technologicznym od wykonania pociągu z napędem spalinowym, niemniej jednak nie
wykazał, iż różnice w wykonaniu obydwu rodzajów pojazdów w sposób istotny wpływają na
termin ich wykonania. W szczególności odwołujący się nie udowodnił, że pojazdy o napędzie
spalinowym konstruuje się szybciej niż te o napędzie elektrycznym. Izba uznała zatem, że
dowody w postaci ofert i umów na dostawę pojazdów o napędzie spalinowym również
potwierdzają, że wymagany przez zamawiającego termin realizacji umowy w przedmiotowym
postępowaniu jest terminem realnym.
Złożone przez odwołującego się dowody w postaci ofert producentów komponentów
dla pojazdów trakcyjnych wskazują jedynie na fakt, iż ci konkretni producenci są w stanie
dostarczyć wymagane komponenty we wskazanych terminach. Terminy te są co prawda
odległe (7-11 miesięcy), niemniej jednak brak jest podstaw do uznania, że na rynku nie ma
innych producentów mogących dostarczyć takie elementy szybciej. Ponadto nie można
wykluczyć sytuacji, że wykonawcy dysponują wymaganymi elementami z uwagi np. na
realizację podobnych dostaw. Wskazać tu należy na postępowanie w sprawie dostawy
nowego zespołu elektrycznego dla Województwa Śląskiego, gdzie odwołujący się wykazał, iż
może taki pojazd dostarczyć w terminie 31 dni. Odwołujący się podnosił, iż realizuje
produkcję 46 sztuk pojazdów tego samego typu, więc może zrealizować również jeszcze
jedną dostawę jednego egzemplarza takiego pojazdu.
Powyższe wskazuje, że nie w każdej sytuacji wykonawcy muszą polegać na
dostawach komponentów w odległych terminach wskazanych przez producentów. Dowody w
postaci ofert i umów z udziałem odwołującego się wskazują, że odwołujący się może
realizować dostawy pojazdów w terminach znacznie krótszych niż te, które podali w swych
ofertach jego podwykonawcy.
W ocenie Izby brak jest podstaw do uwzględnienia zarzutu naruszenia przez
zamawiającego art. 29 ust. 2 ustawy Pzp oraz art. 387 § 1 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 14
i art. 139 ust. 1 ustawy Pzp.
Odwołujący się podniósł, iż określony przez zamawiającego termin realizacji
przedmiotu zamówienia nosi cechy umowy o świadczenie niemożliwe, a zgodnie z art. 387 §
1 K.c. umowa taka jest nieważna.
Jak stwierdził Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 12 sierpnia 2008 roku sygn. akt IV CSK
81/09 (LEX nr 530575) niemożliwość świadczenia, powodująca według art. 387 § 1 K..c.
nieważność umowy, musi zachodzić w chwili jej zawarcia (tzw. niemożliwość pierwotna),
musi to być niemożliwość istniejąca obiektywnie i mieć charakter trwały. Obojętne jest, czy
ma ona charakter faktyczny czy prawny.
Z kolei w wyroku z dnia 20 marca 2009 roku sygn. akt II CSK 611/08 (LEX nr 527123)
Sąd Najwyższy wskazał, że musi to być niemożliwość obiektywna, która polega na tym, że
nie tylko konkretny dłużnik, ale również żadna inna osoba nie może spełnić świadczenia.
W ocenie Izby argumentacja odwołującego się oraz przedłożone dowody wskazywały
na niemożność świadczenia wyłącznie po stronie odwołującego się. Odwołujący się w
żaden sposób nie wykazał, że wymagany przez zamawiającego termin realizacji
zamówienia jest niemożliwy dla każdego innego podmiotu. Niemożność świadczenia przez
jeden podmiot nie jest niemożliwością obiektywną, o której stanowi art. 387 § 1 K.c., a
zatem Izba zarzut taki nie może się ostać.
Biorąc pod uwagę powyższe orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania.
………………………………………
1.
oddala odwołanie
2. kosztami postępowania obciąża Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz Spółkę Akcyjną w
Bydgoszczy i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Pojazdy Szynowe
PESA Bydgoszcz Spółkę Akcyjną w Bydgoszczy tytułem wpisu od odwołania
2.2 zasądza od wykonawcy Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz Spółka Akcyjna w
Bydgoszczy na rzecz Kolei Śląskich Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością
w Katowicach kwotę 4 092 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące dziewięćdziesiąt dwa
złote zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z
tytułu wynagrodzenia pełnomocnika i dojazdu na posiedzenie Izby.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach.
………………………………
Sygn. akt: KIO 1497/12
Uzasadnienie
Zamawiający – Koleje Śląskie Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w
Katowicach – prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na dostawę w
formie dzierżawy 6 (sześciu) elektrycznych zespołów trakcyjnych dla Kolei Śląskich Sp. z
o.o.
Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia
2004 roku – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 roku Nr 113, poz. 759 ze
zmianami), zwanej dalej ustawą Pzp.
W dniu 13 lipca 2012 roku wykonawca Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz w
Bydgoszczy (dalej: odwołujący się) wniósł odwołanie wobec czynności zamawiającego
zarzucając zamawiającemu naruszenie:
- art. 22 ust. 1 pkt 2 i 4 oraz art. 22 ust. 4 ustawy Pzp poprzez sporządzenie opisu
sposobu dokonania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu w sposób
niezwiązany z przedmiotem zamówienia oraz nieproporcjonalny do niego;
- naruszenie art. 29 ust. 2 Pzp poprzez określenie terminu realizacji zamówienia w
sposób odbiegający od realnych możliwości realizacji i nieadekwatny do zakresu prac
przyjętych w opisie przedmiotu zamówienia oraz art. 387 § 1 Kodeksu cywilnego (dalej
jako „KC”) w zw. z art. 14 Pzp oraz 139 ust. 1 Pzp poprzez prowadzenie postępowania,
którego przedmiotem jest świadczenie niemożliwe;
- naruszenie art. 7 ust. 1 Pzp poprzez błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie
przepisów Pzp skutkujących prowadzeniem postępowania w sposób naruszający zasady
i wpływającym na krąg potencjalnych wykonawców poprzez jego nieuzasadnione
ograniczenie;
- naruszenie przepisów wymienionych lub wynikających z uzasadnienia odwołania.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
- unieważnienie czynności opracowania treści ogłoszenia i SIWZ (w tym wzorca
umowy) w części dotyczącej warunków udziału w postępowaniu oraz terminu realizacji
zamówienia w zakresie opisanym w odwołaniu;
- dokonanie zmiany treści ogłoszenia i SIWZ (w tym wzorca umowy) w zakresie i w
sposób określony w odwołaniu
W zakresie zarzutu naruszenia art. 22 ust. 1 pkt 2 i 4 oraz art. 22 ust. 4 Pzp
warunki udziału w postępowaniu odwołujący się podniósł, że zamawiający określił
warunki udziału w postępowaniu, a także dokonał opisu sposobu oceny ich spełniania w
sposób sprzeczny z regułami ustalania warunków.
Przedmiotem zamówienia jest dostawa w formie dzierżawy 6 (sześciu) elektrycznych
zespołów trakcyjnych dla Kolei Śląskich Sp. z o.o. Zgodnie z treścią SIWZ (część III., pkt
2.1) przedmiot zamówienia opisany został następująco: „Przedmiotem zamówienia jest
dzierżawa przez okres 36 miesięcy i wykup sześciu fabrycznie nowych sześcioczłonowych
elektrycznych
zespołów
trakcyjnych
do
wykonywania
przewozów
pasażerskich,
normalnotorowych (rozstaw szyn - 143 5mm). Pojazdy te powinny być o długości przedziału
pasażerskiego nie krótszej niż 90 m i nie dłuższej niż 95 m. Nominalna pojemność zespołu
(min. 200 miejsc siedzących, miejsca stojące 5 os./m2): >900 osób. Przewiduje się. że
średnie roczne przebiegi wyniosą ok. 150 tysięcy km. śywotność pojazdów powinna
wynosić min. 30 lat lub min. 4 000 000 km. Po okresie dzierżawy zamawiający dokona
zakupu dzierżawionych pojazdów. Szczegółowy zakres zamówienia oraz wymagania
techniczno-użytkowe określono w Załączniku nr 1 do SIWZ.” W analogiczny sposób kwestia
ta została oczywiście przedstawiona w ogłoszeniu o zamówieniu. Całościowa analiza
zapisów SIWZ, w tym w szczególności przywołanego powyżej opisu przedmiotu zamówienia
oraz Załącznika Nr 1, a także wzoru umowy dzierżawy (Załącznik Nr 2) pozwala, zdaniem
odwołującego, twierdzić, że wybrany wykonawca, obok dostawy elektrycznych zespołów
trakcyjnych, nie będzie świadczył żadnych dodatkowych usług związanych z ich
utrzymaniem, serwisem, ani specyficzną formą „finansowania zamówienia”/ „kredytowania
zamówienia”, itd. W zamian za to otrzyma wynagrodzenie w formie czynszu dzierżawnego i
ostatnią opłatę za przeniesienie własności dostarczonych zespołów trakcyjnych po
podpisaniu protokołu odbioru końcowego. Zakres obowiązków potencjalnego wykonawcy
zamówienia sprowadza się zatem de facto do sprzedaży tych pojazdów Zamawiającemu, a
dzierżawę można uznać w tym przypadku jako informację na temat formy wypłaty
wynagrodzenia, jego przekazania wykonawcy. Warunki udziału w ww. postępowaniu oraz
opis sposobu dokonywania oceny ich spełniania zostały natomiast, zgodnie z treścią SIWZ
ukształtowane w następujący sposób:
„5. Sytuacja ekonomiczno - finansowa Wykonawcy: 5.1. Wykonawca winien znajdować
się w sytuacji ekonomicznej i finansowej umożliwiającej należyte wykonanie przedmiotu
zamówienia, tj. Wykonawca winien posiadać środki lub zdolność kredytową w wysokości
nie mniejszej niż 25.000.000,00 PLN (słownie: dwadzieścia pięć milionów złotych) 6.
Doświadczenie i wiedza Wykonawcy: 6.1.
Zamawiający wymaga, aby Wykonawca wykazał się należytym wykonaniem, a w
przypadku świadczeń obecnie realizowanych (świadczenia okresowe lub ciągłe)
należytym wykonywaniem zamówienia w zakresie dostawy w formie najmu, dzierżawy lub
leasingu przynajmniej 2 (dwóch) nowych EZT przez co najmniej 12 miesięcy w okresie
ostatnich 3 lat przed upływam terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy to w tym okresie. Wzór wykazu potwierdzającego spełnianie
warunku udziału w postaci wykazania doświadczenia stanowi załącznik nr 4 do SIWZ. (...)
7. Ocena spełnienia przedstawionych warunków zostanie dokonana według formuły
„spełnia - nie spełnia”, na podstawie dokumentów i oświadczeń załączonych do Oferty,
wymienionych w punkcie V SIWZ.” W sposób analogiczny określono jest oczywiście w
ogłoszeniu o zamówieniu. Z powołanego powyżej pkt 6.1. w obecnym brzmieniu wynika,
że wykonawca powinien wykazać się wiedzą i doświadczeniem jednocześnie na dwóch
płaszczyznach. Pierwsza z nich obejmuje dostawę jako taką, o czym świadczy
sformułowanie: „należytym wykonywaniem zamówienia w zakresie dostawy (...)
przynajmniej 2 (dwóch) nowych EZT przez co najmniej 12 miesięcy w okresie ostatnich 3
lat przed upływem terminu składania ofert,(...)”. Druga z nich natomiast to kwestie
związane z wiedzą i doświadczeniem w zakresie finansowania takiej dostawy, o czym
świadczy konstrukcja: „należytym wykonywaniem zamówienia w zakresie dostawy w
formie najmu, dzierżawy lub leasingu”. Przy zakresie przedmiotu zamówienia, na jaki
zdecydował się zamawiający, a który przywołano powyżej, żądanie doświadczenia w
dostawie jako takiej nie budzi większych zastrzeżeń. Wątpliwości pojawiają się natomiast
w
przypadku
żądania
od
wykonawców
doświadczenia
jako
podmiotu
„finansującego”/„kredytującego” taką dostawę, skoro przedmiot zamówienia w niniejszym
postępowaniu obejmuje tylko pierwszą z ww. płaszczyzn. Dla oceny doświadczenia
umożliwiającego realizację przedmiotowego zamówienia, w świetle zaprezentowanego
stanowiska doktryny i składów orzekających, wystarczające jest bowiem posiadanie
doświadczenia jedynie w dostawie co najmniej 2 nowych ETZ. śądanie szerszego
doświadczenia
jako
całkowicie
zbędne
dla
realizacji
przedmiotu
niniejszego
postępowania, należy uznać za nieuprawnione.
W ocenie odwołującego, za związany z przedmiotem zamówienia i proporcjonalny
należałoby uznać warunek wiedzy i doświadczenia w następującym kształcie: „6.1.
Zamawiający wymaga, aby Wykonawca wykazał się należytym wykonaniem, a w'
przypadku świadczeń obecnie realizowanych (świadczenia okresowe lub ciągłe)
należytym wykonywaniem zamówienia w zakresie dostawy przynajmniej 2 (dwóch)
nowych EZT w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli
okres prowadzenia działalności jest krótszy to w tym okresie. Wzór wykazu
potwierdzającego spełnianie warunku udziału w postaci wykazania doświadczenia stanowi
załącznik nr 4 do SIW
r
Z.” Jednocześnie, mając na względzie, że kwestia „wymogu
finansowania” mogła wynikać z intencji Zamawiającego wyboru wykonawcy, którego
kondycja finansowa pozwala na „kredytowanie” zamawiającego i spłatę przez tego
ostatniego należności z tytułu realizacji zamówienia w ratach, odwołujący wskazuje, iż
należało w nieco odmienny sposób ukształtować również drugi z warunków - sytuacji
ekonomicznej i finansowej. Mianowicie biorąc pod uwagę szacunkową wartość
zamówienia (194 min. zł bez VAT), należało wskazać np., iż: „5.1. Wykonawca winien
znajdować się w sytuacji ekonomicznej i finansowej umożliwiającej należyte wykonanie
przedmiotu zamówienia, tj. Wykonawca winien posiadać środki lub zdolność kredytową w
wysokości nie mniejszej niż 100.000.000,00 PLN (słownie: sto milionów' złotych).”
W zakresie zarzutu naruszenia art. 29 ust. 2 Pzp oraz 387 § 1 KC w zw. z art. 14 Pzp
oraz 139 ust. 1 Pzp odwołujący się podniósł, że określony przez zamawiającego termin
realizacji przedmiotu zamówienia - 31.12.12 r. - nosi cechy umowy o świadczenie
niemożliwe, a zgodnie z art. 387 § 1 KC (który na postawie art. 14 Pzp znajduje
zastosowanie) umowna taka jest nieważna. Wykonanie zamówienia o przyjętym przez
zamawiającego w opisie przedmiotu zamówienia zakresie w terminie przez niego
wymaganym realnie i rzeczywiście nie jest możliwe i to z przyczyn obiektywnych. Ponadto
odwołujący wskazał, że obiektywną niemożliwością jest nie tylko niemożność faktyczna i
prawna, ale także w jej zakres wchodzą sytuacje, gdy wykonanie świadczenia jest w
prawdzie możliwe, ale pociągałoby za sobą szczególnie wysokie koszty, nakłady czy
starania. Odwołujący się zwrócił uwagę na fakt, iż takimi kosztami dla zamawiającego
będą przykładowo ceny ofert, które ze względu na znacznie zwiększone w takim
przypadku ryzyko nałożenia kary umownej za niedotrzymanie terminu dostawy pojazdów,
będą to ryzyko obejmować. Zamawiający przewiduje, iż wykonawca zobowiązany jest
wydać przedmiot dzierżawy w terminie do dnia 31 grudnia 2012 r. Wprawdzie
zamawiający może dowolnie wyznaczyć termin realizacji zamówienia, jednakże dokonując
jego dookreślenia, powinien zważyć, by termin był realny i obiektywnie możliwy do
dochowania. Mając na uwadze postanowienia SIWZ w niniejszym postępowaniu
odwołujący się uznał, że wyznaczony przez zamawiającego zbyt krótki termin realizacji
zamówienia w sposób celowy ogranicza konkurencję. Dostawa podstawowych,
strategicznych komponentów do budowy elektrycznych zespołów trakcyjnych wynosi co
najmniej 9-12 miesięcy. Tak jest w przypadku takich elementów, jak na przykład:
przekładnia osiowa, której termin dostawy wynosi od 7- 9 miesięcy. Powyższe wskazuje,
że nawet przy zachowaniu najwyższej staranności wykonawcy, którzy nie dokonali
zamówienia na dane urządzenia przed datą ogłoszenia niniejszego postępowania, nie
będą w stanie spełnić wymogów stawianych przez zamawiającego. Należy mieć przy tym
na uwadze fakt, iż w branży związanej z budową i modernizacją taboru kolejowego nie ma
możliwości dokonywania zamówień przed datą ogłoszenia konkretnego postępowania.
Każde bowiem postępowanie charakteryzuje się własną specyfiką przedmiotu
zamówienia, warunkami i właściwościami technicznymi i konfiguracją pojazdu. Ponadto
komponenty do budowy ezt charakteryzują się wysoką ceną, co dodatkowo ogranicza
możliwość zamówienia podzespołów, które mogą nie zostać przez producenta
wykorzystane przy produkcji pojazdów kolejowych. O ile można byłoby twierdzić, że
producent ma możliwość wcześniejszego zakupu i magazynowania strategicznych
podzespołów do budowy jednego czy też maksymalnie dwóch pojazdów, to w przypadku
sześciu pojazdów, które są przedmiotem postępowania, jest to całkowicie niemożliwe i
narażałoby wykonawcę na bardzo duże ryzyko finansowe. Konkludując odwołujący się
uznał, ze żaden producent taboru kolejowego nie rozpoczyna produkcji pojazdów przed
pozyskaniem zlecenia. W związku z tym żaden z wykonawców nie jest w stanie wygrać
niniejszego postępowania, chyba że wiedział o przedmiotowym zamówieniu i wykonał
stosowne działania logistyczne z bardzo dużym wyprzedzeniem, w stosunku do terminu
opublikowania ogłoszenia. Średni czas potrzebny na realizację tego typu zamówienia, to
co najmniej 13 miesięcy.
Odwołujący wskazał, że biorąc pod uwagę zakres przedmiotu zamówienia
obiektywnie minimalnym realnym terminem jego wykonania jest 13 miesięcy. W związku z
tym zmiany SIWZ powinny uwzględniać co najmniej taki termin.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 pzp odwołujący się podniósł, że stosownie
do przepisu art. 7 ust. ustawy Pzp „1. Zamawiający przygotowuje i przeprowadza
postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców.(...)” Biorąc pod uwagę okoliczność, iż
zamawiający dopuścił się naruszenia przepisów wskazanych i wynikających z odwołania, za
w pełni uzasadnione należy uznać także twierdzenie o naruszeniu przez niego przepisu art.
7 ust. 1 ustawy Pzp. Poprzez niezastosowanie w sposób prawidłowy powołanych przepisów,
zamawiający dopuścił się bowiem naruszenia fundamentalnych dla prawa zamówień
publicznych, zasad uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców -
ukształtował bowiem warunki udziału w postępowaniu i dokonał ich konkretyzacji w taki
sposób, iż w sposób znaczny miało to wpływ na krąg potencjalnych wykonawców
zainteresowanych udziałem w postępowaniu, drastycznie ograniczając konkurencję.
Jednocześnie w okolicznościach przedmiotowej sprawy zachodzi sytuacja, że biorąc pod
uwagę opis przedmiotu zamówienia w SIWZ został określony niemożliwy do spełnienia
termin realizacji zamówienia. Brak zmiany niemożliwego do spełnienia terminu narusza
zasady uczciwej konkurencji stanowiąc tym samym rażącą obrazę art. 7 ust 1 Pzp.
Pismem z dnia 27 lipca 2012 roku zamawiający wniósł o oddalenie odwołania jako
bezzasadnego i obciążenie odwołującego się kosztami postępowania.
Zamawiający poinformował, że w dniu 24 lipca 2012 roku dokonał modyfikacji
ogłoszenia oraz SIWZ w zakresie wymaganego doświadczenia i terminu realizacji umowy.
W wyniku modyfikacji dotychczasowy punkt IV.6.1 otrzymał brzmienie:
6.1 Zamawiający wymaga, aby Wykonawca wykazał się należytym wykonaniem, a w
przypadku świadczeń obecnie realizowanych (świadczenia okresowe lub ciągłe) należytym
wykonywaniem zamówienia w zakresie dostaw przynajmniej 2 (dwóch) nowych EZT w
okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy to w tym okresie. Wzór wykazu potwierdzającego spełnianie
warunku udziału w postaci doświadczenia stanowi załącznik nr 4 do SIWZ.
Punkt III.3.1 SIWZ otrzymał brzmienie:
3.1. Okres dzierżawy obejmuje 36 miesięcy od dnia protokolarnego przekazania
Zamawiającemu Przedmiotu zamówienia. Wykonawca dostarczy cztery pojazdy do dnia 31
grudnia 2012 r., a dwa do dnia 28 lutego 2013 r. Okres gwarancji wynosi 36 miesięcy i
rozpoczyna się z chwilą protokolarnego przekazania Zamawiającemu Przedmiotu
zamówienia.
Paragraf 3 ust. 1 załącznika nr 2 do SIWZ otrzymał brzmienie:
Wykonawca dostarczy Zamawiającemu cztery pojazdy do dnia 31 grudnia 2012 r., a
dwa do dnia 28 lutego 2013 r.
Oświadczeniem złożonym na rozprawie w dniu 26 lipca 2012 roku odwołujący się
cofnął zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 22 ust. 1 pkt 2 i 4 oraz art. 22 ust. 4
ustawy Pzp.
Izba ustaliła i zważyła , co następuje:
Odwołanie jest bezzasadne.
Izba ustaliła, że odwołujący się jest uprawniony do wnoszenia środków ochrony
prawnej zgodnie z art. 179 ustawy Pzp.
Izba nie podzieliła argumentacji odwołującego się, iż wymagany przez
zamawiającego termin realizacji zamówienia jest nierealny, a przez to nosi cechy umowy o
świadczenie niemożliwe.
Izba przeanalizowała materiał dowodowy zgromadzony w sprawie i skonstatowała, że
odwołujący się brał udział w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego i w
niektórych z nich zawarł umowy, gdzie termin realizacji podobnego zamówienia był podobny,
a nierzadko krótszy niż ten, którego zamawiający wymaga w niniejszej sprawie. I tak w
postępowaniu na dostawę nowego czteroczłonowego elektrycznego zespołu trakcyjnego dla
Województwa Kujawsko-Pomorskiego odwołujący się zaoferował jednomiesięczny termin
realizacji zamówienia. Podobnie w postępowaniu na dostawę elektrycznego zespołu
trakcyjnego dla Województwa Śląskiego, gdzie zaoferowany termin wynosił 31 dni od
zawarcia umowy. Umową z dnia 20 stycznia 2011 roku odwołujący się, działając w formie
konsorcjum z Zakładami Naprawczymi Taboru Kolejowego „Mińsk Mazowiecki” Spółka
Akcyjna w Mińsku Mazowieckim zobowiązał się do dostawy 16 sztuk nowych
czteroczłonowych elektrycznych zespołów trakcyjnych, przy czym dostawa pierwszych trzech
sztuk miała nastąpić w terminie 26 tygodni, natomiast dostawa ostatniego – w terminie 52
tygodni.
Podobnie sytuacja ma miejsce w przypadku dostawy pojazdów szynowych z
napędem spalinowym, np. dla Województwa Mazowieckiego w Warszawie, gdzie odwołujący
się w umowie z dnia 8 listopada 2011 roku zobowiązał się do dostarczenia pojazdów do dnia
9 grudnia 2011 roku, czy też w postępowaniu na dostawę 5 sztuk pojazdów szynowych dla
Województwa Podkarpackiego, gdzie odwołujący się złożył ofertę z dnia 3 sierpnia 2010
roku z terminem realizacji 3 sztuk pojazdów do dnia 27 grudnia 2010 roku. Odwołujący się
podnosił co prawda, że wykonanie pojazdu o napędzie elektrycznym różni się pod względem
technologicznym od wykonania pociągu z napędem spalinowym, niemniej jednak nie
wykazał, iż różnice w wykonaniu obydwu rodzajów pojazdów w sposób istotny wpływają na
termin ich wykonania. W szczególności odwołujący się nie udowodnił, że pojazdy o napędzie
spalinowym konstruuje się szybciej niż te o napędzie elektrycznym. Izba uznała zatem, że
dowody w postaci ofert i umów na dostawę pojazdów o napędzie spalinowym również
potwierdzają, że wymagany przez zamawiającego termin realizacji umowy w przedmiotowym
postępowaniu jest terminem realnym.
Złożone przez odwołującego się dowody w postaci ofert producentów komponentów
dla pojazdów trakcyjnych wskazują jedynie na fakt, iż ci konkretni producenci są w stanie
dostarczyć wymagane komponenty we wskazanych terminach. Terminy te są co prawda
odległe (7-11 miesięcy), niemniej jednak brak jest podstaw do uznania, że na rynku nie ma
innych producentów mogących dostarczyć takie elementy szybciej. Ponadto nie można
wykluczyć sytuacji, że wykonawcy dysponują wymaganymi elementami z uwagi np. na
realizację podobnych dostaw. Wskazać tu należy na postępowanie w sprawie dostawy
nowego zespołu elektrycznego dla Województwa Śląskiego, gdzie odwołujący się wykazał, iż
może taki pojazd dostarczyć w terminie 31 dni. Odwołujący się podnosił, iż realizuje
produkcję 46 sztuk pojazdów tego samego typu, więc może zrealizować również jeszcze
jedną dostawę jednego egzemplarza takiego pojazdu.
Powyższe wskazuje, że nie w każdej sytuacji wykonawcy muszą polegać na
dostawach komponentów w odległych terminach wskazanych przez producentów. Dowody w
postaci ofert i umów z udziałem odwołującego się wskazują, że odwołujący się może
realizować dostawy pojazdów w terminach znacznie krótszych niż te, które podali w swych
ofertach jego podwykonawcy.
W ocenie Izby brak jest podstaw do uwzględnienia zarzutu naruszenia przez
zamawiającego art. 29 ust. 2 ustawy Pzp oraz art. 387 § 1 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 14
i art. 139 ust. 1 ustawy Pzp.
Odwołujący się podniósł, iż określony przez zamawiającego termin realizacji
przedmiotu zamówienia nosi cechy umowy o świadczenie niemożliwe, a zgodnie z art. 387 §
1 K.c. umowa taka jest nieważna.
Jak stwierdził Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 12 sierpnia 2008 roku sygn. akt IV CSK
81/09 (LEX nr 530575) niemożliwość świadczenia, powodująca według art. 387 § 1 K..c.
nieważność umowy, musi zachodzić w chwili jej zawarcia (tzw. niemożliwość pierwotna),
musi to być niemożliwość istniejąca obiektywnie i mieć charakter trwały. Obojętne jest, czy
ma ona charakter faktyczny czy prawny.
Z kolei w wyroku z dnia 20 marca 2009 roku sygn. akt II CSK 611/08 (LEX nr 527123)
Sąd Najwyższy wskazał, że musi to być niemożliwość obiektywna, która polega na tym, że
nie tylko konkretny dłużnik, ale również żadna inna osoba nie może spełnić świadczenia.
W ocenie Izby argumentacja odwołującego się oraz przedłożone dowody wskazywały
na niemożność świadczenia wyłącznie po stronie odwołującego się. Odwołujący się w
żaden sposób nie wykazał, że wymagany przez zamawiającego termin realizacji
zamówienia jest niemożliwy dla każdego innego podmiotu. Niemożność świadczenia przez
jeden podmiot nie jest niemożliwością obiektywną, o której stanowi art. 387 § 1 K.c., a
zatem Izba zarzut taki nie może się ostać.
Biorąc pod uwagę powyższe orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania.
………………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
