rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2012-08-02
rok: 2012
data dokumentu: 2012-08-02
rok: 2012
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 1547/12
KIO 1547/12
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 1 sierpnia 2012 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 lipca 2012 r. przez wykonawcę
ISS Facility Services Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Flisa 2, 02-247
Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez Szpital Czerniakowski SP ZOZ,
ul. Stępińska 19/25, 00-739 Warszawa
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 lipca 2012 r. przez wykonawcę
ISS Facility Services Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Flisa 2, 02-247
Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez Szpital Czerniakowski SP ZOZ,
ul. Stępińska 19/25, 00-739 Warszawa
orzeka:
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu Szpitalowi Czerniakowskiemu
SP ZOZ w Warszawie unieważnienie czynności unieważnienia postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego oraz dokonanie czynności badania i oceny ofert
w postępowaniu,
2. kosztami postępowania obciąża Szpital Czerniakowski SP ZOZ, ul. Stępińska 19/25,
00-739 Warszawa i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
ISS Facility Services Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Flisa 2,
02-247 Warszawa tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Szpitala Czerniakowskiego SP ZOZ, ul. Stępińska 19/25, 00-739
Warszawa na rzecz wykonawcy ISS Facility Services Spółki z ograniczoną
odpowiedzialnością, ul. Flisa 2, 02-247 Warszawa kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnastu tysięcy złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt: KIO 1547/12
U z a s a d n i e n i e
Szpital Czerniakowski SP ZOZ w Warszawie (dalej: „zamawiający”) prowadzi w trybie
przetargu nieograniczonego postępowanie
o udzielenie
zamówienia publicznego
na wykonanie świadczenia usługi żywienia pacjentów hospitalizowanych w Szpitalu
Czerniakowskim SP ZOZ.
W postępowaniu tym wykonawca ISS Facility Services Sp. z o.o. z siedzibą
w Warszawie (dalej: „odwołujący”) wniósł w dniu 20 lipca 2012 r. do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej odwołanie wobec następujących czynności i zaniechań zamawiającego:
- zaniechania wykonania niektórych czynności w zakresie czynności oceny ofert nakazanych
zamawiającemu przez Krajową Izbę Odwoławczą zgodnie z treścią sentencji i uzasadnienia
wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 8 maja 2012 r., sygn. akt KIO 819/12 poprzez
bezpodstawne i nieuzasadnione zaniechanie oceny punktowej oferty odwołującego oraz
oferty złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
Vendi Servis Sp. z o.o. oraz In-Pak Sp. z o.o. (dalej: „Konsorcjum Vendi”),
- zaniechania wyboru oferty najkorzystniejszej, którą zgodnie z kryteriami oceny ofert
określonymi w specyfikacji istotnych warunków zamówienia jest oferta odwołującego,
a w konsekwencji zaniechania zawarcia umowy w sprawie udzielenia zamówienia
publicznego z odwołującym,
- wykonania niektórych czynności związanych z czynnością ponownego badania i oceny
ofert w sposób sprzeczny z przepisami ustawy - Prawo zamówień publicznych (dalej:
„ustawa Pzp”) w zakresie zwrotu wadium, wezwania do wniesienia wadium na przedłużony
okres związania ofertą oraz w zakresie błędnego wskazania liczby ofert podlegających
ponownej ocenie ofert,
- unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1) art. 192 ust. 2 i ust. 3 pkt 1) ustawy Pzp w zw. z art. 197 ust. 1 ustawy Pzp poprzez
wykonanie czynności oceny ofert w sposób niekompletny, czyli niezgodnie z treścią
wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 8 maja 2012 r., sygn. akt KIO 819/12,
w szczególności poprzez bezpodstawne i nieuzasadnione zaniechanie przez
zamawiającego dokonania oceny punktowej oferty odwołującego oraz oferty
Konsorcjum Vendi, co w konsekwencji doprowadziło do zaniechania przez
zamawiającego wyboru oferty najkorzystniejszej, którą zgodnie z kryteriami oceny
ofert określonymi w specyfikacji istotnych warunków zamówienia jest oferta
odwołującego;
2) art. 46 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie zwrotu wadium wszystkim
wykonawcom niezwłocznie po wyborze oferty z wyjątkiem wykonawcy, którego oferta
została wybrana jako najkorzystniejsza tj. z wyjątkiem Konsorcjum Vendi;
3) art. 184 w zw. z art. 46 ust. 3 ustawy Pzp poprzez bezpodstawne wezwanie czterech
wykonawców pismem z dnia 30 maja 2012 r. (znak ZP-10/14/2012) do przedłużenia
ważności wadium albo wniesienia nowego wadium na okres niezbędny
do zabezpieczenia postępowania do zawarcia umowy, podczas gdy odwołujący
wniósł poprzednie odwołanie po wyborze oferty najkorzystniejszej, zatem wezwanie
powinno być skierowane jedynie do wykonawcy, którego oferta została wybrana jako
najkorzystniejsza tj. oferty Konsorcjum Vendi, co stanowi wykonanie niektórych
czynności związanych z czynnością oceny ofert w sposób sprzeczny z przepisami
ustawy Pzp;
4) art. 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez bezpodstawne uwzględnienie przy czynności
badania i oceny ofert oferty firmy KSM Polska Sp. z o.o.;
5) art. 91 ust. 1 i ust. 2 ustawy Pzp poprzez bezpodstawne zaniechanie ponownej oceny
ofert tj. oceny punktowej ofert odwołującego oraz Konsorcjum Vendi na podstawie
kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
co w konsekwencji doprowadziło do zaniechania przez zamawiającego wyboru oferty
najkorzystniejszej, którą zgodnie z kryteriami ofert określonymi w specyfikacji
jest oferta odwołującego;
6) art. 93 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 146 ust. 6 ustawy Pzp poprzez niewłaściwe
zastosowanie tych przepisów i bezzasadne unieważnienie postępowania o udzielenie
zamówienia w oparciu o przesłankę zawartą w tym przepisie, ponieważ zamawiający
nie wykazał skutecznie, że istnieje wada postępowania o nieusuwalnym charakterze
uniemożliwiająca zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie
zamówienia publicznego;
7) art. 93 ust. 3 w zw. z art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp poprzez niedostateczne
wyjaśnienie
podstaw
faktycznych
unieważnienia
znacząco
utrudniające
odwołującemu zrozumienie logiki działania zamawiającego, a co za tym idzie,
sformułowanie przez odwołującego precyzyjnych zarzutów odwoławczych oraz
poprzez niezwiązane ze stanem faktycznym wskazanie podstawy prawnej
unieważnienia postępowania;
8) art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez przeprowadzenie postępowania o udzielenie
przedmiotowego zamówienia z naruszeniem zasad zapewniających zachowanie
uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, w szczególności przez
bezpodstawne i nie znajdujące uzasadnienie w przepisach prawa zaniechanie
wyboru oferty najkorzystniejszej oraz bezzasadne unieważnienie postępowania;
9) art. 7 ust. 3 ustawy Pzp poprzez nieudzielenie zamówienia wykonawcy wybranemu
zgodnie z przepisami ustawy Pzp oraz treścią specyfikacji istotnych warunków
zamówienia tj. nieudzielenie zamówienia odwołującemu.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu:
1) unieważnienia
dokonanej
przez
zamawiającego
czynności
unieważnienia
postępowania;
2) dokonania ostatecznej, prawidłowej formalnie oceny oferty odwołującego zgodnie
z kryteriami oceny ofert oraz sposobem oceny ofert określonych w specyfikacji oraz
zgodnie z treścią wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 8 maja 2012 r., sygn.
akt KIO 819/12;
3) dokonania ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej i uznania oferty złożonej
przez odwołującego jako najkorzystniejszej w przedmiotowym postępowaniu.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący stanął na stanowisku, że uzasadnienie
unieważnienia postępowania przedstawione przez zamawiającego pozostaje w sprzeczności
zarówno z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia, jak i z zasadami logiki oraz
matematyki, a ponadto stanowi naruszenie wskazanych przepisów ustawy Pzp.
Odwołujący nie zgodził się z czynnością unieważnienia postępowania oraz jej
uzasadnieniem prawnym i faktycznym przedstawionym przez zamawiającego. W ocenie
odwołującego, kryteria oceny ofert określone w specyfikacji istotnych warunków zamówienia
w Rozdziale XIX - Opis kryteriów oceny ofert są precyzyjne i umożliwiają jednoznaczną
ocenę ofert. Określone przez zamawiającego przedziały są zamknięte i rozłączne,
co umożliwia bezproblemową ocenę ofert w kryterium doświadczenie. Odwołujący
przedstawił w formie graficznej symulację oceny punktowej ofert w kryterium
„doświadczenie”, jaką, według przekonania odwołującego, powinien przeprowadzić
zamawiający, i do czego był zobowiązany na podstawie wyroku Krajowej Izby Odwoławczej
z dnia 8 maja 2012 r., sygn. akt KIO 819/12.
Odwołujący podkreślił, iż przyznanie punktów w kryterium „doświadczenie” polega
na przyporządkowaniu liczby lat doświadczenia, zadeklarowanych przez wykonawców
w treści ich ofert (odpowiednio KSM Polska Sp. z o.o. powyżej 5 lat, Konsorcjum Vendi 9 lat,
odwołujący 11 lat) do liniowej skali podzielonej na trzy rozłączne zbiory liczb - od 0 do 5,
od 5 do 8 oraz od 8 wzwyż. Do każdego ze zbiorów przyporządkowana jest konkretna liczba
punktów - odpowiednio 0 pkt za doświadczenie mieszczące się w przedziale od 0 do 5,
10 pkt za doświadczenie mieszczące się w przedziale od 5 do 8 oraz 20 pkt
za doświadczenie mieszczące się w przedziale powyżej.
Odwołujący dalej wskazał, że w matematyce klasycznej znaki nierówności
(≤, ≥, <, >, ≠) to symbole matematyczne używane do zaznaczenia relacji porządku lub braku
równości między dwoma elementami. Najczęściej przyjmowaną genezą symboli jest ich
podobieństwo do strzałek na osi liczbowej. Znak „>” stosowany jest w zastępstwie przyrostu
(grot strzałki skierowany w prawą stronę osi liczbowej oznacza zwiększanie), natomiast znak
„<” stosowany jako zastępstwo zmniejszania (strzałka wskazująca dążenie w lewą stronę
po osi liczbowej). Jak stwierdził odwołujący, nie ma znaczenia czy znak mniejszości (<)
użyty w skali oceny przez zamawiającego stoi za cyfrą 5 czy przed nią, bo oczywista jest
intencja zamawiającego, że znak „<” postawiony przy cyfrze 5 wyznacza granicę zbioru liczb
od 0 do 5 lat w kryterium „doświadczenie”. Za wykazanie się doświadczeniem określonym
liczbą lat, która mieści się w zbiorze 0 - 5 przysługuje 0 pkt. Odwołujący przyjął, że błąd
logiczny zamawiającego polega na tym, że zamawiający dokonując oceny ofert według
przedstawionego przez siebie schematu nie przyporządkowuje liczby lat doświadczenia
do jednego z trzech odrębnych zbiorów liczb, ale podstawia liczbę lat doświadczenia z ofert
wykonawców jako prawą stronę nierówności, a w przypadku gdy nierówność jest prawdą
matematyczną zamawiający jest gotów przyznawać za prawdziwą matematycznie
nierówność punkty:
5 < 9 - nierówność pięć jest mniejsze niż dziewięć - prawda matematyczna, za którą według
zamawiającego należy przyznać 0 punktów,
ale jednocześnie
< 9 - nierówność osiem jest mniejsze niż dziewięć - prawda matematyczna, za którą według
zamawiającego należy przyznać 20 punktów.
Nie ulega zatem wątpliwości, zdaniem odwołującego, iż poprzez bezpodstawne
zaniechanie ponownej oceny oferty odwołującego zamawiający naruszył także art. 91 ust. 1
i ust. 2 ustawy Pzp.
Nieprawdziwe jest również, w opinii odwołującego, twierdzenie zamawiającego,
że zaproponowany w specyfikacji istotnych warunków zamówienia sposób dokonywania
oceny ofert w kryterium „doświadczenie” dopuszcza dokonanie wyboru najkorzystniejszej
oferty według dwóch skrajnie różnych wariantów oceny, które za każdym razem prowadzą
do wyboru innego wykonawcy. Odwołujący zauważył, że zamawiający w ogóle nie dokonał
oceny punktowej ofert, a tym bardziej nie przedstawił symulacji możliwych wariantów oceny
punktowej, wykazujących skutek w postaci wyboru różnych wykonawców. W ocenie
odwołującego, zamawiający naruszył tym samym przepis art. 93 ust. 3 w zw. z art. 91 ust. 1
i ust. 2 ustawy Pzp poprzez niedostateczne wyjaśnienie podstaw faktycznych unieważnienia
znacząco utrudniające odwołującemu zrozumienie logiki działania zamawiającego,
a co za tym idzie, sformułowanie przez odwołującego precyzyjnych zarzutów odwoławczych
oraz poprzez niezwiązane ze stanem faktycznym wskazanie podstawy prawnej
unieważnienia postępowania.
Odwołujący przedstawił samodzielnie przygotowaną symulację oceny punktowej
w wariantach określonych przez zamawiającego. Podkreślił, iż oferta złożona przez
odwołującego będzie zawsze ofertą najkorzystniejszą, nawet przy uwzględnieniu koncepcji
zamawiającego, że „(...) można mieć do czynienia z sytuacją, w której za okres 8 lat
wykonawca może być oceniony na 20 pkt, co pozostaje w zgodzie z parametrem oceny
„> 8 lat” oraz oceniony na 0 pkt, również pozostaje w zgodzie z kryteriami zaproponowanymi
w SIWZ a konkretnie z parametrem oceny „5< lat”. Wykonaną symulacją odwołujący nie
objął oferty KSM Polska Sp. z o.o. wyjaśniając, iż oferta tego wykonawcy nie podlega ocenie
przy powtórzonej czynności oceny ofert.
Dodatkowo odwołujący wskazał, iż zaskakujące dla odwołującego są wątpliwości
dotyczące kryterium „doświadczenie”, które nagle i niespodziewanie powziął zamawiający
w trakcie ponownego badania i oceny ofert. Odwołujący zauważył, że w trakcie wyjaśniania
treści specyfikacji zamawiający takowych wątpliwości nie miał, a wręcz przeciwnie -
w odpowiedziach na pytania w zakresie kryterium oceny ofert (odpowiedzi na zapytania
wykonawców z dnia 30 marca 2012 r. - pytania nr 11, 26, 27, 28, 29, 30, 31, 47, 55)
zamawiający nie wykazywał jakichkolwiek wątpliwości, nie uznał za stosowne wyjaśniać
systemu przyznawania punktów. Na wszystkie 9 pytań dotyczących tego kryterium
odpowiedź brzmiała: „zgodnie z SIWZ”. Refleksja dotycząca rzekomej wady nie pojawiła się
również u zamawiającego oraz Konsorcjum Vendi w sytuacji, gdy jeden z wykonawców
(odpowiedź pytanie nr 47 z dnia 30 marca 2012 r.) użył sformułowania „w przedziałach (lat)”.
Odwołujący podkreślił, że zamawiający nie miał także takich wątpliwości przy poprzedniej
ocenie ofert, która odbyła się wyjątkowo sprawnie - od terminu złożenia i otwarcia ofert, który
przypadał na 6 kwietnia 2012 r. do informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej, która
została przekazana wykonawcom w dniu 13 kwietnia 2012 r. upłynęło zaledwie 7 dni. W tak
krótkim czasie zamawiający zdołał wykonać wszystkie czynności wymagane prawem, w tym
ocenę punktową ofert, która wówczas nie nastręczała zamawiającemu żadnych trudności.
Odwołujący wskazał jednocześnie, że od dnia doręczenia wyroku Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 8 maja 2012 r., sygn. akt KIO 819/12 z uzasadnieniem, które miało
miejsce w dniu 22 maja 2012 r., do dnia 10 lipca 2012 r. upłynęło prawie 60 dni.
Zadziwiający jest również dla odwołującego fakt, że kryterium oceny ofert w zakresie
doświadczenia nie stanowiło nieprawidłowości w postępowaniu dla Konsorcjum Vendi
w ustawowo przewidzianym terminie na wniesienie odwołania wobec treści ogłoszenia
o zamówieniu lub postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz podczas
pierwotnej oceny ofert, kiedy to Konsorcjum Vendi otrzymało maksymalną ilość punktów,
a oferta odwołującego została bezzasadnie odrzucona. Odwołującego dziwi też gorliwość,
z jaką zamawiający przyjął stanowisko Konsorcjum Vendi w przedmiocie kryteriów oceny
ofert i nie poddał tego stanowiska krytycznej analizie w sposób zaprezentowany przez
odwołującego. Wszystkie te okoliczności mogą budzić, w ocenie odwołującego, określone
zastrzeżenia dotyczące równego traktowania przez zamawiającego wykonawców biorących
udział w postępowaniu, co stanowi naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.
Odwołujący stwierdził, iż zamawiający naruszył art. 93 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 146
ust. 6 ustawy Pzp poprzez jego niewłaściwe zastosowanie i bezzasadne unieważnienie
postępowania o udzielenie zamówienia w oparciu o przesłankę zawartą w tym przepisie,
ponieważ zamawiający nie wykazał skutecznie, że istnieje wada postępowania
o nieusuwalnym charakterze uniemożliwiająca zawarcie niepodlegającej unieważnieniu
umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Odwołujący podniósł ponadto, że zamawiający naruszył przepisy ustawy Pzp
przy czynnościach zwrotu wadium oraz czynności wezwania do wniesienia wadium
na przedłużony okres związania ofertą towarzyszących wykonaniu czynności ponownego
badania i oceny ofert. Odwołujący wskazał, że zamawiający naruszył art. 46 ust. 1 ustawy
Pzp poprzez zaniechanie zwrotu wadium wszystkim wykonawcom niezwłocznie po wyborze
oferty z wyjątkiem wykonawcy, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza,
tj. z wyjątkiem Konsorcjum Vendi oraz przepis art. 184 w zw. z art. 46 ust. 3 ustawy Pzp
poprzez wezwanie pismem z dnia 30 maja 2012 r. wykonawców Konsorcjum Vendi,
JDA Sp. z o.o., KSM Polska Sp. z o.o. oraz odwołującego do przedłużenia terminu związania
ofertą o kolejne 30 dni oraz wniesienia wadium na przedłużony termin związania ofertą.
W ocenie odwołującego, ww. naruszenia mogły mieć pośredni wpływ na wynik
postępowania, ponieważ zamawiający w sposób nieuprawniony rozszerzył krąg
wykonawców, których oferty powinny być ocenione o firmę KSM Polska Sp. z o.o., która nie
wniosła odwołania na pierwszą czynność wyboru oferty, ani nie przystąpiła
do poprzedniego postępowania odwoławczego, wobec czego nie ma już interesu
w uzyskaniu zamówienia.
Odwołujący dodatkowo wskazał, iż zamawiający w dniu 18 maja 2012 r. zawarł
z Konsorcjum Vendi umowę na okres 3 miesięcy w trybie z wolnej ręki na świadczenie usług
będących przedmiotem aktualnego postępowania o udzielenie zamówienia, pomimo
oczywistej świadomości, iż w świetle wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia
8 maja 2012 r., sygn. akt KIO 819/12 oferta Konsorcjum Vendi nie mogła być uznana
za najkorzystniejszą oraz pomimo zgłoszenia przez odwołującego gotowości do rozpoczęcia
realizacji usługi w cenie określonej w ofercie.
W opinii odwołującego, unieważnienie przedmiotowego postępowania nie leży
w interesie publicznym ze względu na okoliczność, iż zamawiający zawierając w dniu
18 maja 2012 r. umowę z Konsorcjum Vendi na świadczenie usług żywienia pacjentów płaci
już od ponad 2 miesięcy za wyżywienie jednego pacjenta dziennie prawie złotówkę więcej,
w stosunku do ceny zaoferowanej przez odwołującego. Z uwagi na fakt, iż zamawiający
zlikwidował kuchnię i poniekąd skazany jest na świadczenie usług przez zewnętrzną firmę,
do czasu rozpisania kolejnego postępowania, a unieważnienie tego postępowania jedynie
pogłębi zakres uszczuplenia środków publicznych, którymi dysponuje zamawiający.
W dniu 31 lipca 2012 r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł
o oddalenie odwołania.
Na posiedzeniu i rozprawie strony podtrzymały dotychczas prezentowane stanowiska.
Izba dokonała następujących ustaleń:
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej z dnia 28 marca 2012 r. pod nr 2012/S 61-099450.
W pkt XIX specyfikacji istotnych warunków zamówienia zamawiający ustalił
następujące kryteria oceny ofert:
- cena - 80%,
- doświadczenie w świadczeniu usług żywienia zbiorowego – 20%.
Zamawiający określił również, że punktacja w ramach kryterium doświadczenia będzie
przyznawana w następujący sposób:
„> 8 lat – 20 pkt
5 – 8 lat – 10 pkt
5 < lat – 0 pkt”.
W dniu 13 kwietnia 2012 r. zamawiający poinformował wykonawców o wynikach
oceny ofert, w tym o wyborze jako najkorzystniejszej oferty Konsorcjum Vendi oraz
o odrzuceniu oferty odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
W dniu 8 maja 2012 r. Krajowa Izba Odwoławcza orzekła o uwzględnieniu odwołania
złożonego wobec ww. czynności i nakazała zamawiającemu unieważnienie czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez Konsorcjum Vendi oraz unieważnienie
czynności odrzucenia oferty odwołującego, dokonanie ponownej oceny i badania ofert
z uwzględnieniem ofert odwołującego oraz wezwanie Konsorcjum Vendi do uzupełnienia
dokumentu pełnomocnictwa (sygn. akt KIO 819/12).
Pismem z dnia 30 maja 2012 r. zamawiający poinformował wykonawców,
że w związku z sentencją wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 8 maja 2012 r.,
sygn. akt KIO 819/12 zamawiający unieważnia czynność wyboru oferty najkorzystniejszej
oraz odrzucenia oferty odwołującego. Jednocześnie zamawiający poinformował, iż zgodnie
z nakazem ww. wyroku zamawiający dokona ponownej oceny i badania ofert
z uwzględnieniem oferty odwołującego.
W dniu 30 maja 2012 r. zamawiający działając na podstawie art. 85 ust. 2 ustawy Pzp
zwrócił się do odwołującego, Konsorcjum Vendi, KSM Polska Sp. z o.o. i JDA Sp. z o.o.
o wyrażenie gody na przedłużenie terminu związania ofertą o kolejne 30 dni. Równocześnie
działając w oparciu o art. 85 ust. 4 ustawy Pzp zamawiający wezwał do przedłożenia terminu
ważności wadium.
Odwołujący, Konsorcjum Vendi i KSM Polska Sp. z o.o. złożyli oświadczenie
o przedłużeniu terminu związania ofertą oraz o przedłużeniu terminu ważności wadium.
Pismem z dnia 19 czerwca 2012 r. zamawiający wezwał Konsorcjum Vendi
na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 99 kc do uzupełnienia oryginału
pełnomocnictwa ustanowionego w trybie art. 23 ust. 2 ustawy Pzp dla podmiotów wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia.
Konsorcjum Vendi przekazało zamawiającemu oryginał ww. pełnomocnictwa.
W dniu 10 lipca 2012 r. zamawiający poinformował wykonawców o dokonaniu
ponownej oceny i badania ofert. Wskazał, iż zgodnie z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej
z dnia 8 maja 2012 r., sygn. akt KIO 819/12 do ponownej oceny i badania ofert pozostały
następujące oferty: ISS Faculity Services Sp. z o.o., Konsorcjum Vendi oraz KSM Polska
Sp. z o.o.
Zamawiający ponadto podał, iż działając na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp
unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego z uwagi na to, iż jest ono
obarczone wadą prawną uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy
w sprawie zamówienia publicznego. Zamawiający wskazał, iż wadliwa konstrukcja kryteriów
oceny ofert uniemożliwia dokonanie obiektywnej oceny ofert oraz wybór najkorzystniejszej
oferty spośród wszystkich ofert niepodlegających odrzuceniu. Zamawiający stwierdził,
że dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej na podstawie tak skonstruowanych kryteriów
oceny ofert prowadziłoby do naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, zatem stosownie
do postanowienia art. 146 ust. 6 ustawy Pzp miałoby wpływ na wynik postępowania,
co uzasadnia jego unieważnienie.
Zamawiający wskazał, że zgodnie ze sposobem oceny ofert w kryterium
doświadczenia można mieć do czynienia z sytuacją, w której za okres 8 lat wykonawca może
być oceniony na 20 pkt, co pozostaje w zgodzie z parametrem oceny „> 8 lat”, oraz oceniony
na 0 pkt, co również pozostaje w zgodzie z kryteriami zaproponowanymi w specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, a konkretnie z parametrem oceny „5 < lat”. W ocenie
zamawiającego, tak sformułowane przedziały czasowe zachodząc na siebie równocześnie
wykluczają tożsamą ocenę punktową, co uniemożliwia dokonanie obiektywnej oceny tego
parametru. Zdefiniowanie parametru „5 < lat” oznacza de facto przyznanie punktacji za
doświadczenie przekraczające okres 5 lat, co jak wspomniano pozostaje w kolizji z najwyżej
ocenianym parametrem „> 8”.
Mając powyższe na uwadze zamawiający uznał, że zaproponowane w postępowaniu
kryterium oceny ofert „doświadczenie”, a w zasadzie sposób przyznania punktacji jest
niespójny i uniemożliwia obiektywne ich przyznanie. Zaproponowany w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia sposób dokonywania oceny ofert w kryterium „doświadczenie”
dopuszcza dokonanie wyboru najkorzystniejszej oferty według dwóch skrajnie różnych
wariantów oceny, które za każdym razem prowadzą do wyboru innego wykonawcy,
co wydaje się niedopuszczalne i wskazuje na naruszenie nie tylko art. 91 ust. 1 ustawy Pzp,
ale przede wszystkim art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.
Zamawiający stwierdził, że ww. stan faktyczny wskazuje na sytuację, w której
zawarcie umowy nie noszącej znamion nieważności jest niewątpliwe. Z tego powodu
zamawiający unieważnił postępowanie wskazując jako podstawę art. 93 ust. 1 pkt 7 w zw. z
art. 146 ust. 6 ustawy Pzp.
Do ww. pisma zamawiający załączył pismo Konsorcjum Vendi z dnia 22 czerwca
2012 r. (wpływ do zamawiającego w dniu 4 lipca 2012 r.).
Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie
i uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy w sprawie, w tym dokumentację
z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a w szczególności treść
specyfikacji istotnych warunków zamówienia i złożonych w postępowaniu ofert, a także
stanowiska stron postępowania odwoławczego zaprezentowane na piśmie i ustnie
do protokołu rozprawy, ustaliła i zważyła co następuje.
Izba stwierdziła, że odwołujący legitymuje się interesem we wniesieniu środka
ochrony prawnej, o którym mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Zakres zarzutów, w sytuacji
ich potwierdzenia się, wskazuje na pozbawienie odwołującego możliwości uzyskania
zamówienia i jego realizacji, narażając go tym samym na poniesienie w tym zakresie
wymiernej szkody.
Spór w niniejszej sprawie zasadza się przede wszystkim na ustaleniu czy zaistniały
przesłanki do unieważnienia przez zamawiającego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Izba stwierdziła, że ustanowione
przez zamawiającego w pkt XIX specyfikacji istotnych warunków zamówienia kryteria oceny
ofert umożliwiają wybór oferty najkorzystniejszej w sposób obiektywny, nie budzący
wątpliwości. Izba podzieliła stanowisko zamawiającego w zakresie doniosłości i roli kryteriów
oceny ofert w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego i skutków
ich nieprawidłowego ustanowienia. Jednakże Izba uznała, że ustanowione kryterium
doświadczenia, sposób jego opisania, nie pozwala na dowolność przy ocenie ofert.
W ocenie Izby, wątpliwości wypływające z umiejscowienia znaku mniejszości (<)
po cyfrze „5” można by powziąć w przypadku zapoznania się wyłącznie z ostatnim z trzech
wierszy opisu kryterium doświadczenia „5<lat – 0 pkt”, ale po zapoznaniu się z całą treścią
kryterium doświadczenia (do czego zobowiązani są wykonawcy) jednoznacznie można
stwierdzić, że wolą zamawiającego było przyznanie:
- 20 pkt za posiadanie przez wykonawcę doświadczenia w świadczeniu usług żywienia
zbiorowego w liczbie lat większej niż 8,
- 10 pkt za posiadanie przez wykonawcę doświadczenia w świadczeniu usług żywienia
zbiorowego w liczbie lat od 5 do 8,
- 0 pkt za posiadanie przez wykonawcę doświadczenia w świadczeniu usług żywienia
zbiorowego w liczbie lat poniżej 5.
Umiejscowienie znaku mniejszości za cyfrą „5” należałoby ewentualnie uznać za oczywistą
omyłkę pisarską, która jednak w żaden sposób nie wpływa na ważność postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego.
Izba stwierdziła, że dokonanie oceny ofert w ramach kryterium doświadczenia
powinno odbywać się przez przyporządkowanie liczby lat doświadczenia wykazanego przez
danego wykonawcę do jednego z opisanych przez zamawiającego w pkt XIX ppkt 2
przedziałów, co może prowadzić do jednego tylko wyniku, możliwego do obiektywnego
stwierdzenia zarówno przez zamawiającego, jak i przez wykonawców ubiegających się
o udzielenie zamówienia. W ocenie Izby, zamawiający opisał kryterium doświadczenia
w sposób szczegółowy i precyzyjny, a przedziały ustanowione przez zamawiającego
są rozłączne, nie zachodzą na siebie, co nie pozwala na swobodną, subiektywną ocenę.
Mając powyższe na uwadze, Izba stwierdziła, że nie zaistniała wada postępowania
uzasadniająca jego unieważnienie na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 146 ust. 6
ustawy Pzp.
Wobec
uwzględnienia
ww.
zarzutu
dotyczącego
zaistnienia
podstaw
do unieważnienia postępowania za zasadny Izba uznała również zarzut dotyczący
zaniechania przez zamawiającego dokonania oceny ofert pod kątem ustanowionych
kryteriów i zaniechania wyboru oferty najkorzystniejszej. Tym samym, naruszone zostały
w postępowaniu normy wyrażone w art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp.
Izba za niezasadny uznała zarzut dotyczący niedostatecznego wyjaśnienia przez
zamawiającego
podstaw
faktycznych
unieważnienia
postępowania.
Izba
uznała,
że uzasadnienie przez zamawiającego czynności unieważnienia postępowania spełnia
wymagania zawarte w art. 93 ust. 3 ustawy Pzp – zawiera zarówno wskazanie podstawy
prawnej, jak i przedstawienie okoliczności faktycznych, które legły u podstaw decyzji
zamawiającego. Twierdzeniu odwołującego przeczy, w ocenie Izby, fakt, iż odwołujący
postawił zarzuty odnośnie tej czynności wyczerpująco je uzasadniając.
Izba nie znalazła podstaw do uwzględnienia również zarzutu zaniechania przez
zamawiającego wykonania czynności oceny ofert w sposób niekompletny, tj. niezgodnie
z treścią wyroku Izby z dnia 8 maja 2012 r., sygn. akt KIO 819/12. Wskazać należy, że Izba
orzeka w zakresie zgodności czynności/zaniechań zamawiającego z przepisami ustawy Pzp
(art. 180 ust. 1 i 3 ustawy Pzp). Zaniechanie wykonania orzeczenia nie stanowi naruszenia
przepisów ustawy Pzp. Niewątpliwie zamawiający był zobowiązany do wykonania
ww. wyroku Krajowej Izby Odwoławczej, która w sentencji orzeczenia nakazała
m.in. dokonanie ponownej oceny i badania ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego.
Jednak należy przy tym stwierdzić, że ustawa Pzp nie określa terminu, w jakim czynności
te powinny być przez zamawiającego dokonane. W ocenie Izby, sposób działania
zamawiającego istotnie może budzić wątpliwości – sprawność działania zamawiającego
w toku pierwszej oceny ofert oraz nie dokonanie powtórnej oceny ofert w okresie od 8 maja
do 10 lipca 2012 r. może sprawiać wrażenie opieszałości zamawiającego, ale nie może stać
się skuteczną podstawą zarzutu naruszenia ustawy Pzp. Przeszkody dla rozpoznania
przedmiotowego zarzutu nie stanowi, wbrew stanowisku zamawiającego, błędne wskazanie
przez odwołującego norm prawnych. Jakkolwiek art. 192 i 197 ustawy Pzp rzeczywiście
stanowią dyrektywę postępowania dla Krajowej Izby Odwoławczej, nie dla zamawiającego,
to podniesione przez wykonawcę zarzuty należy rozpatrywać w kontekście ich podstaw
faktycznych, nie wskazanych przepisów.
Ponadto, należy również wskazać, że orzeczenie Krajowej Izby Odwoławczej
w zakresie rozpoznawanych w danym postępowaniu odwoławczym zarzutów nie tworzy
zakazu wykonania przez zamawiającego innych czynności, jeśli zamawiający stwierdzi
nieprawidłowości w dokonanych wcześniej czynnościach. W przypadku zaistnienia, w ocenie
zamawiającego, przesłanek unieważnienia postępowania, zamawiający posiada uprawnienie
do dokonania tej czynności na każdym etapie postępowania. W tym kontekście Izba
nie stwierdziła naruszenia zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Nie potwierdził się również zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 ustawy Pzp przez
bezpodstawne uwzględnienie przy czynności badania i oceny ofert oferty KSM Polska
Sp. z o.o. Izba stwierdziła, że zamawiający powtarzając czynność badania i oceny ofert
zasadnie wziął pod uwagę wszystkie ważne oferty, które pozostały w postępowaniu.
Wykonawca KSM Polska Sp. z o.o. nie został wykluczony z udziału w postępowaniu, jego
oferta nie została odrzucona, zatem brak było podstaw do nie uwzględnienia oferty
ww. wykonawcy przy powtórnej czynności badania i oceny ofert. Brak udziału
ww. wykonawcy w uprzednio toczącym się postępowaniu odwoławczym w żaden sposób nie
wpływa na ważność złożonej przez wykonawcę oferty. Izba przychyliła się do stanowiska
zamawiającego, który stwierdził, że brak interesu w uzyskaniu zamówienia jest pojęciem
związanym z prawem do korzystania ze środków ochrony prawnej (art. 179 ust. 1 ustawy
Pzp) i nie może być oceniany przez zamawiającego na etapie czynności badania i oceny
ofert.
Izba za spóźnione uznała zarzuty dotyczące zaniechania zwrotu wadium wszystkim
wykonawcom niezwłocznie po wyborze jako najkorzystniejszej oferty Konsorcjum Vendi oraz
bezpodstawnego wezwania czterech wykonawców do przedłużenia ważności wadium
lub wniesienia nowego wadium na okres niezbędny do zabezpieczenia postępowania
do zawarcia umowy. Czynności te stanowią czynności dokonane w postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego, na które przysługują środki ochrony prawnej. Jednak
terminy na ich wniesienie zostały uregulowane w art. 182 ustawy Pzp. Wybór oferty
Konsorcjum Vendi jako najkorzystniejszej nastąpił w dniu 13 kwietnia 2012 r., zaś wezwanie
do przedłużenia wadium lub wniesienia nowego wadium na okres niezbędny
do zabezpieczenia postępowania do zawarcia umowy miało miejsce w dniu 30 maja 2012 r.,
zatem terminy określone we ww. przepisie nie zostały dotrzymane.
Mając na uwadze powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, orzeczono
jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp
oraz § 5 ust. 2 pkt 1) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ……………
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu Szpitalowi Czerniakowskiemu
SP ZOZ w Warszawie unieważnienie czynności unieważnienia postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego oraz dokonanie czynności badania i oceny ofert
w postępowaniu,
2. kosztami postępowania obciąża Szpital Czerniakowski SP ZOZ, ul. Stępińska 19/25,
00-739 Warszawa i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
ISS Facility Services Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Flisa 2,
02-247 Warszawa tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Szpitala Czerniakowskiego SP ZOZ, ul. Stępińska 19/25, 00-739
Warszawa na rzecz wykonawcy ISS Facility Services Spółki z ograniczoną
odpowiedzialnością, ul. Flisa 2, 02-247 Warszawa kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnastu tysięcy złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt: KIO 1547/12
U z a s a d n i e n i e
Szpital Czerniakowski SP ZOZ w Warszawie (dalej: „zamawiający”) prowadzi w trybie
przetargu nieograniczonego postępowanie
o udzielenie
zamówienia publicznego
na wykonanie świadczenia usługi żywienia pacjentów hospitalizowanych w Szpitalu
Czerniakowskim SP ZOZ.
W postępowaniu tym wykonawca ISS Facility Services Sp. z o.o. z siedzibą
w Warszawie (dalej: „odwołujący”) wniósł w dniu 20 lipca 2012 r. do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej odwołanie wobec następujących czynności i zaniechań zamawiającego:
- zaniechania wykonania niektórych czynności w zakresie czynności oceny ofert nakazanych
zamawiającemu przez Krajową Izbę Odwoławczą zgodnie z treścią sentencji i uzasadnienia
wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 8 maja 2012 r., sygn. akt KIO 819/12 poprzez
bezpodstawne i nieuzasadnione zaniechanie oceny punktowej oferty odwołującego oraz
oferty złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
Vendi Servis Sp. z o.o. oraz In-Pak Sp. z o.o. (dalej: „Konsorcjum Vendi”),
- zaniechania wyboru oferty najkorzystniejszej, którą zgodnie z kryteriami oceny ofert
określonymi w specyfikacji istotnych warunków zamówienia jest oferta odwołującego,
a w konsekwencji zaniechania zawarcia umowy w sprawie udzielenia zamówienia
publicznego z odwołującym,
- wykonania niektórych czynności związanych z czynnością ponownego badania i oceny
ofert w sposób sprzeczny z przepisami ustawy - Prawo zamówień publicznych (dalej:
„ustawa Pzp”) w zakresie zwrotu wadium, wezwania do wniesienia wadium na przedłużony
okres związania ofertą oraz w zakresie błędnego wskazania liczby ofert podlegających
ponownej ocenie ofert,
- unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1) art. 192 ust. 2 i ust. 3 pkt 1) ustawy Pzp w zw. z art. 197 ust. 1 ustawy Pzp poprzez
wykonanie czynności oceny ofert w sposób niekompletny, czyli niezgodnie z treścią
wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 8 maja 2012 r., sygn. akt KIO 819/12,
w szczególności poprzez bezpodstawne i nieuzasadnione zaniechanie przez
zamawiającego dokonania oceny punktowej oferty odwołującego oraz oferty
Konsorcjum Vendi, co w konsekwencji doprowadziło do zaniechania przez
zamawiającego wyboru oferty najkorzystniejszej, którą zgodnie z kryteriami oceny
ofert określonymi w specyfikacji istotnych warunków zamówienia jest oferta
odwołującego;
2) art. 46 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie zwrotu wadium wszystkim
wykonawcom niezwłocznie po wyborze oferty z wyjątkiem wykonawcy, którego oferta
została wybrana jako najkorzystniejsza tj. z wyjątkiem Konsorcjum Vendi;
3) art. 184 w zw. z art. 46 ust. 3 ustawy Pzp poprzez bezpodstawne wezwanie czterech
wykonawców pismem z dnia 30 maja 2012 r. (znak ZP-10/14/2012) do przedłużenia
ważności wadium albo wniesienia nowego wadium na okres niezbędny
do zabezpieczenia postępowania do zawarcia umowy, podczas gdy odwołujący
wniósł poprzednie odwołanie po wyborze oferty najkorzystniejszej, zatem wezwanie
powinno być skierowane jedynie do wykonawcy, którego oferta została wybrana jako
najkorzystniejsza tj. oferty Konsorcjum Vendi, co stanowi wykonanie niektórych
czynności związanych z czynnością oceny ofert w sposób sprzeczny z przepisami
ustawy Pzp;
4) art. 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez bezpodstawne uwzględnienie przy czynności
badania i oceny ofert oferty firmy KSM Polska Sp. z o.o.;
5) art. 91 ust. 1 i ust. 2 ustawy Pzp poprzez bezpodstawne zaniechanie ponownej oceny
ofert tj. oceny punktowej ofert odwołującego oraz Konsorcjum Vendi na podstawie
kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
co w konsekwencji doprowadziło do zaniechania przez zamawiającego wyboru oferty
najkorzystniejszej, którą zgodnie z kryteriami ofert określonymi w specyfikacji
jest oferta odwołującego;
6) art. 93 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 146 ust. 6 ustawy Pzp poprzez niewłaściwe
zastosowanie tych przepisów i bezzasadne unieważnienie postępowania o udzielenie
zamówienia w oparciu o przesłankę zawartą w tym przepisie, ponieważ zamawiający
nie wykazał skutecznie, że istnieje wada postępowania o nieusuwalnym charakterze
uniemożliwiająca zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie
zamówienia publicznego;
7) art. 93 ust. 3 w zw. z art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp poprzez niedostateczne
wyjaśnienie
podstaw
faktycznych
unieważnienia
znacząco
utrudniające
odwołującemu zrozumienie logiki działania zamawiającego, a co za tym idzie,
sformułowanie przez odwołującego precyzyjnych zarzutów odwoławczych oraz
poprzez niezwiązane ze stanem faktycznym wskazanie podstawy prawnej
unieważnienia postępowania;
8) art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez przeprowadzenie postępowania o udzielenie
przedmiotowego zamówienia z naruszeniem zasad zapewniających zachowanie
uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, w szczególności przez
bezpodstawne i nie znajdujące uzasadnienie w przepisach prawa zaniechanie
wyboru oferty najkorzystniejszej oraz bezzasadne unieważnienie postępowania;
9) art. 7 ust. 3 ustawy Pzp poprzez nieudzielenie zamówienia wykonawcy wybranemu
zgodnie z przepisami ustawy Pzp oraz treścią specyfikacji istotnych warunków
zamówienia tj. nieudzielenie zamówienia odwołującemu.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu:
1) unieważnienia
dokonanej
przez
zamawiającego
czynności
unieważnienia
postępowania;
2) dokonania ostatecznej, prawidłowej formalnie oceny oferty odwołującego zgodnie
z kryteriami oceny ofert oraz sposobem oceny ofert określonych w specyfikacji oraz
zgodnie z treścią wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 8 maja 2012 r., sygn.
akt KIO 819/12;
3) dokonania ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej i uznania oferty złożonej
przez odwołującego jako najkorzystniejszej w przedmiotowym postępowaniu.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący stanął na stanowisku, że uzasadnienie
unieważnienia postępowania przedstawione przez zamawiającego pozostaje w sprzeczności
zarówno z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia, jak i z zasadami logiki oraz
matematyki, a ponadto stanowi naruszenie wskazanych przepisów ustawy Pzp.
Odwołujący nie zgodził się z czynnością unieważnienia postępowania oraz jej
uzasadnieniem prawnym i faktycznym przedstawionym przez zamawiającego. W ocenie
odwołującego, kryteria oceny ofert określone w specyfikacji istotnych warunków zamówienia
w Rozdziale XIX - Opis kryteriów oceny ofert są precyzyjne i umożliwiają jednoznaczną
ocenę ofert. Określone przez zamawiającego przedziały są zamknięte i rozłączne,
co umożliwia bezproblemową ocenę ofert w kryterium doświadczenie. Odwołujący
przedstawił w formie graficznej symulację oceny punktowej ofert w kryterium
„doświadczenie”, jaką, według przekonania odwołującego, powinien przeprowadzić
zamawiający, i do czego był zobowiązany na podstawie wyroku Krajowej Izby Odwoławczej
z dnia 8 maja 2012 r., sygn. akt KIO 819/12.
Odwołujący podkreślił, iż przyznanie punktów w kryterium „doświadczenie” polega
na przyporządkowaniu liczby lat doświadczenia, zadeklarowanych przez wykonawców
w treści ich ofert (odpowiednio KSM Polska Sp. z o.o. powyżej 5 lat, Konsorcjum Vendi 9 lat,
odwołujący 11 lat) do liniowej skali podzielonej na trzy rozłączne zbiory liczb - od 0 do 5,
od 5 do 8 oraz od 8 wzwyż. Do każdego ze zbiorów przyporządkowana jest konkretna liczba
punktów - odpowiednio 0 pkt za doświadczenie mieszczące się w przedziale od 0 do 5,
10 pkt za doświadczenie mieszczące się w przedziale od 5 do 8 oraz 20 pkt
za doświadczenie mieszczące się w przedziale powyżej.
Odwołujący dalej wskazał, że w matematyce klasycznej znaki nierówności
(≤, ≥, <, >, ≠) to symbole matematyczne używane do zaznaczenia relacji porządku lub braku
równości między dwoma elementami. Najczęściej przyjmowaną genezą symboli jest ich
podobieństwo do strzałek na osi liczbowej. Znak „>” stosowany jest w zastępstwie przyrostu
(grot strzałki skierowany w prawą stronę osi liczbowej oznacza zwiększanie), natomiast znak
„<” stosowany jako zastępstwo zmniejszania (strzałka wskazująca dążenie w lewą stronę
po osi liczbowej). Jak stwierdził odwołujący, nie ma znaczenia czy znak mniejszości (<)
użyty w skali oceny przez zamawiającego stoi za cyfrą 5 czy przed nią, bo oczywista jest
intencja zamawiającego, że znak „<” postawiony przy cyfrze 5 wyznacza granicę zbioru liczb
od 0 do 5 lat w kryterium „doświadczenie”. Za wykazanie się doświadczeniem określonym
liczbą lat, która mieści się w zbiorze 0 - 5 przysługuje 0 pkt. Odwołujący przyjął, że błąd
logiczny zamawiającego polega na tym, że zamawiający dokonując oceny ofert według
przedstawionego przez siebie schematu nie przyporządkowuje liczby lat doświadczenia
do jednego z trzech odrębnych zbiorów liczb, ale podstawia liczbę lat doświadczenia z ofert
wykonawców jako prawą stronę nierówności, a w przypadku gdy nierówność jest prawdą
matematyczną zamawiający jest gotów przyznawać za prawdziwą matematycznie
nierówność punkty:
5 < 9 - nierówność pięć jest mniejsze niż dziewięć - prawda matematyczna, za którą według
zamawiającego należy przyznać 0 punktów,
ale jednocześnie
< 9 - nierówność osiem jest mniejsze niż dziewięć - prawda matematyczna, za którą według
zamawiającego należy przyznać 20 punktów.
Nie ulega zatem wątpliwości, zdaniem odwołującego, iż poprzez bezpodstawne
zaniechanie ponownej oceny oferty odwołującego zamawiający naruszył także art. 91 ust. 1
i ust. 2 ustawy Pzp.
Nieprawdziwe jest również, w opinii odwołującego, twierdzenie zamawiającego,
że zaproponowany w specyfikacji istotnych warunków zamówienia sposób dokonywania
oceny ofert w kryterium „doświadczenie” dopuszcza dokonanie wyboru najkorzystniejszej
oferty według dwóch skrajnie różnych wariantów oceny, które za każdym razem prowadzą
do wyboru innego wykonawcy. Odwołujący zauważył, że zamawiający w ogóle nie dokonał
oceny punktowej ofert, a tym bardziej nie przedstawił symulacji możliwych wariantów oceny
punktowej, wykazujących skutek w postaci wyboru różnych wykonawców. W ocenie
odwołującego, zamawiający naruszył tym samym przepis art. 93 ust. 3 w zw. z art. 91 ust. 1
i ust. 2 ustawy Pzp poprzez niedostateczne wyjaśnienie podstaw faktycznych unieważnienia
znacząco utrudniające odwołującemu zrozumienie logiki działania zamawiającego,
a co za tym idzie, sformułowanie przez odwołującego precyzyjnych zarzutów odwoławczych
oraz poprzez niezwiązane ze stanem faktycznym wskazanie podstawy prawnej
unieważnienia postępowania.
Odwołujący przedstawił samodzielnie przygotowaną symulację oceny punktowej
w wariantach określonych przez zamawiającego. Podkreślił, iż oferta złożona przez
odwołującego będzie zawsze ofertą najkorzystniejszą, nawet przy uwzględnieniu koncepcji
zamawiającego, że „(...) można mieć do czynienia z sytuacją, w której za okres 8 lat
wykonawca może być oceniony na 20 pkt, co pozostaje w zgodzie z parametrem oceny
„> 8 lat” oraz oceniony na 0 pkt, również pozostaje w zgodzie z kryteriami zaproponowanymi
w SIWZ a konkretnie z parametrem oceny „5< lat”. Wykonaną symulacją odwołujący nie
objął oferty KSM Polska Sp. z o.o. wyjaśniając, iż oferta tego wykonawcy nie podlega ocenie
przy powtórzonej czynności oceny ofert.
Dodatkowo odwołujący wskazał, iż zaskakujące dla odwołującego są wątpliwości
dotyczące kryterium „doświadczenie”, które nagle i niespodziewanie powziął zamawiający
w trakcie ponownego badania i oceny ofert. Odwołujący zauważył, że w trakcie wyjaśniania
treści specyfikacji zamawiający takowych wątpliwości nie miał, a wręcz przeciwnie -
w odpowiedziach na pytania w zakresie kryterium oceny ofert (odpowiedzi na zapytania
wykonawców z dnia 30 marca 2012 r. - pytania nr 11, 26, 27, 28, 29, 30, 31, 47, 55)
zamawiający nie wykazywał jakichkolwiek wątpliwości, nie uznał za stosowne wyjaśniać
systemu przyznawania punktów. Na wszystkie 9 pytań dotyczących tego kryterium
odpowiedź brzmiała: „zgodnie z SIWZ”. Refleksja dotycząca rzekomej wady nie pojawiła się
również u zamawiającego oraz Konsorcjum Vendi w sytuacji, gdy jeden z wykonawców
(odpowiedź pytanie nr 47 z dnia 30 marca 2012 r.) użył sformułowania „w przedziałach (lat)”.
Odwołujący podkreślił, że zamawiający nie miał także takich wątpliwości przy poprzedniej
ocenie ofert, która odbyła się wyjątkowo sprawnie - od terminu złożenia i otwarcia ofert, który
przypadał na 6 kwietnia 2012 r. do informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej, która
została przekazana wykonawcom w dniu 13 kwietnia 2012 r. upłynęło zaledwie 7 dni. W tak
krótkim czasie zamawiający zdołał wykonać wszystkie czynności wymagane prawem, w tym
ocenę punktową ofert, która wówczas nie nastręczała zamawiającemu żadnych trudności.
Odwołujący wskazał jednocześnie, że od dnia doręczenia wyroku Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 8 maja 2012 r., sygn. akt KIO 819/12 z uzasadnieniem, które miało
miejsce w dniu 22 maja 2012 r., do dnia 10 lipca 2012 r. upłynęło prawie 60 dni.
Zadziwiający jest również dla odwołującego fakt, że kryterium oceny ofert w zakresie
doświadczenia nie stanowiło nieprawidłowości w postępowaniu dla Konsorcjum Vendi
w ustawowo przewidzianym terminie na wniesienie odwołania wobec treści ogłoszenia
o zamówieniu lub postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz podczas
pierwotnej oceny ofert, kiedy to Konsorcjum Vendi otrzymało maksymalną ilość punktów,
a oferta odwołującego została bezzasadnie odrzucona. Odwołującego dziwi też gorliwość,
z jaką zamawiający przyjął stanowisko Konsorcjum Vendi w przedmiocie kryteriów oceny
ofert i nie poddał tego stanowiska krytycznej analizie w sposób zaprezentowany przez
odwołującego. Wszystkie te okoliczności mogą budzić, w ocenie odwołującego, określone
zastrzeżenia dotyczące równego traktowania przez zamawiającego wykonawców biorących
udział w postępowaniu, co stanowi naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.
Odwołujący stwierdził, iż zamawiający naruszył art. 93 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 146
ust. 6 ustawy Pzp poprzez jego niewłaściwe zastosowanie i bezzasadne unieważnienie
postępowania o udzielenie zamówienia w oparciu o przesłankę zawartą w tym przepisie,
ponieważ zamawiający nie wykazał skutecznie, że istnieje wada postępowania
o nieusuwalnym charakterze uniemożliwiająca zawarcie niepodlegającej unieważnieniu
umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Odwołujący podniósł ponadto, że zamawiający naruszył przepisy ustawy Pzp
przy czynnościach zwrotu wadium oraz czynności wezwania do wniesienia wadium
na przedłużony okres związania ofertą towarzyszących wykonaniu czynności ponownego
badania i oceny ofert. Odwołujący wskazał, że zamawiający naruszył art. 46 ust. 1 ustawy
Pzp poprzez zaniechanie zwrotu wadium wszystkim wykonawcom niezwłocznie po wyborze
oferty z wyjątkiem wykonawcy, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza,
tj. z wyjątkiem Konsorcjum Vendi oraz przepis art. 184 w zw. z art. 46 ust. 3 ustawy Pzp
poprzez wezwanie pismem z dnia 30 maja 2012 r. wykonawców Konsorcjum Vendi,
JDA Sp. z o.o., KSM Polska Sp. z o.o. oraz odwołującego do przedłużenia terminu związania
ofertą o kolejne 30 dni oraz wniesienia wadium na przedłużony termin związania ofertą.
W ocenie odwołującego, ww. naruszenia mogły mieć pośredni wpływ na wynik
postępowania, ponieważ zamawiający w sposób nieuprawniony rozszerzył krąg
wykonawców, których oferty powinny być ocenione o firmę KSM Polska Sp. z o.o., która nie
wniosła odwołania na pierwszą czynność wyboru oferty, ani nie przystąpiła
do poprzedniego postępowania odwoławczego, wobec czego nie ma już interesu
w uzyskaniu zamówienia.
Odwołujący dodatkowo wskazał, iż zamawiający w dniu 18 maja 2012 r. zawarł
z Konsorcjum Vendi umowę na okres 3 miesięcy w trybie z wolnej ręki na świadczenie usług
będących przedmiotem aktualnego postępowania o udzielenie zamówienia, pomimo
oczywistej świadomości, iż w świetle wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia
8 maja 2012 r., sygn. akt KIO 819/12 oferta Konsorcjum Vendi nie mogła być uznana
za najkorzystniejszą oraz pomimo zgłoszenia przez odwołującego gotowości do rozpoczęcia
realizacji usługi w cenie określonej w ofercie.
W opinii odwołującego, unieważnienie przedmiotowego postępowania nie leży
w interesie publicznym ze względu na okoliczność, iż zamawiający zawierając w dniu
18 maja 2012 r. umowę z Konsorcjum Vendi na świadczenie usług żywienia pacjentów płaci
już od ponad 2 miesięcy za wyżywienie jednego pacjenta dziennie prawie złotówkę więcej,
w stosunku do ceny zaoferowanej przez odwołującego. Z uwagi na fakt, iż zamawiający
zlikwidował kuchnię i poniekąd skazany jest na świadczenie usług przez zewnętrzną firmę,
do czasu rozpisania kolejnego postępowania, a unieważnienie tego postępowania jedynie
pogłębi zakres uszczuplenia środków publicznych, którymi dysponuje zamawiający.
W dniu 31 lipca 2012 r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł
o oddalenie odwołania.
Na posiedzeniu i rozprawie strony podtrzymały dotychczas prezentowane stanowiska.
Izba dokonała następujących ustaleń:
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej z dnia 28 marca 2012 r. pod nr 2012/S 61-099450.
W pkt XIX specyfikacji istotnych warunków zamówienia zamawiający ustalił
następujące kryteria oceny ofert:
- cena - 80%,
- doświadczenie w świadczeniu usług żywienia zbiorowego – 20%.
Zamawiający określił również, że punktacja w ramach kryterium doświadczenia będzie
przyznawana w następujący sposób:
„> 8 lat – 20 pkt
5 – 8 lat – 10 pkt
5 < lat – 0 pkt”.
W dniu 13 kwietnia 2012 r. zamawiający poinformował wykonawców o wynikach
oceny ofert, w tym o wyborze jako najkorzystniejszej oferty Konsorcjum Vendi oraz
o odrzuceniu oferty odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
W dniu 8 maja 2012 r. Krajowa Izba Odwoławcza orzekła o uwzględnieniu odwołania
złożonego wobec ww. czynności i nakazała zamawiającemu unieważnienie czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez Konsorcjum Vendi oraz unieważnienie
czynności odrzucenia oferty odwołującego, dokonanie ponownej oceny i badania ofert
z uwzględnieniem ofert odwołującego oraz wezwanie Konsorcjum Vendi do uzupełnienia
dokumentu pełnomocnictwa (sygn. akt KIO 819/12).
Pismem z dnia 30 maja 2012 r. zamawiający poinformował wykonawców,
że w związku z sentencją wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 8 maja 2012 r.,
sygn. akt KIO 819/12 zamawiający unieważnia czynność wyboru oferty najkorzystniejszej
oraz odrzucenia oferty odwołującego. Jednocześnie zamawiający poinformował, iż zgodnie
z nakazem ww. wyroku zamawiający dokona ponownej oceny i badania ofert
z uwzględnieniem oferty odwołującego.
W dniu 30 maja 2012 r. zamawiający działając na podstawie art. 85 ust. 2 ustawy Pzp
zwrócił się do odwołującego, Konsorcjum Vendi, KSM Polska Sp. z o.o. i JDA Sp. z o.o.
o wyrażenie gody na przedłużenie terminu związania ofertą o kolejne 30 dni. Równocześnie
działając w oparciu o art. 85 ust. 4 ustawy Pzp zamawiający wezwał do przedłożenia terminu
ważności wadium.
Odwołujący, Konsorcjum Vendi i KSM Polska Sp. z o.o. złożyli oświadczenie
o przedłużeniu terminu związania ofertą oraz o przedłużeniu terminu ważności wadium.
Pismem z dnia 19 czerwca 2012 r. zamawiający wezwał Konsorcjum Vendi
na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 99 kc do uzupełnienia oryginału
pełnomocnictwa ustanowionego w trybie art. 23 ust. 2 ustawy Pzp dla podmiotów wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia.
Konsorcjum Vendi przekazało zamawiającemu oryginał ww. pełnomocnictwa.
W dniu 10 lipca 2012 r. zamawiający poinformował wykonawców o dokonaniu
ponownej oceny i badania ofert. Wskazał, iż zgodnie z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej
z dnia 8 maja 2012 r., sygn. akt KIO 819/12 do ponownej oceny i badania ofert pozostały
następujące oferty: ISS Faculity Services Sp. z o.o., Konsorcjum Vendi oraz KSM Polska
Sp. z o.o.
Zamawiający ponadto podał, iż działając na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp
unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego z uwagi na to, iż jest ono
obarczone wadą prawną uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy
w sprawie zamówienia publicznego. Zamawiający wskazał, iż wadliwa konstrukcja kryteriów
oceny ofert uniemożliwia dokonanie obiektywnej oceny ofert oraz wybór najkorzystniejszej
oferty spośród wszystkich ofert niepodlegających odrzuceniu. Zamawiający stwierdził,
że dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej na podstawie tak skonstruowanych kryteriów
oceny ofert prowadziłoby do naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, zatem stosownie
do postanowienia art. 146 ust. 6 ustawy Pzp miałoby wpływ na wynik postępowania,
co uzasadnia jego unieważnienie.
Zamawiający wskazał, że zgodnie ze sposobem oceny ofert w kryterium
doświadczenia można mieć do czynienia z sytuacją, w której za okres 8 lat wykonawca może
być oceniony na 20 pkt, co pozostaje w zgodzie z parametrem oceny „> 8 lat”, oraz oceniony
na 0 pkt, co również pozostaje w zgodzie z kryteriami zaproponowanymi w specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, a konkretnie z parametrem oceny „5 < lat”. W ocenie
zamawiającego, tak sformułowane przedziały czasowe zachodząc na siebie równocześnie
wykluczają tożsamą ocenę punktową, co uniemożliwia dokonanie obiektywnej oceny tego
parametru. Zdefiniowanie parametru „5 < lat” oznacza de facto przyznanie punktacji za
doświadczenie przekraczające okres 5 lat, co jak wspomniano pozostaje w kolizji z najwyżej
ocenianym parametrem „> 8”.
Mając powyższe na uwadze zamawiający uznał, że zaproponowane w postępowaniu
kryterium oceny ofert „doświadczenie”, a w zasadzie sposób przyznania punktacji jest
niespójny i uniemożliwia obiektywne ich przyznanie. Zaproponowany w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia sposób dokonywania oceny ofert w kryterium „doświadczenie”
dopuszcza dokonanie wyboru najkorzystniejszej oferty według dwóch skrajnie różnych
wariantów oceny, które za każdym razem prowadzą do wyboru innego wykonawcy,
co wydaje się niedopuszczalne i wskazuje na naruszenie nie tylko art. 91 ust. 1 ustawy Pzp,
ale przede wszystkim art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.
Zamawiający stwierdził, że ww. stan faktyczny wskazuje na sytuację, w której
zawarcie umowy nie noszącej znamion nieważności jest niewątpliwe. Z tego powodu
zamawiający unieważnił postępowanie wskazując jako podstawę art. 93 ust. 1 pkt 7 w zw. z
art. 146 ust. 6 ustawy Pzp.
Do ww. pisma zamawiający załączył pismo Konsorcjum Vendi z dnia 22 czerwca
2012 r. (wpływ do zamawiającego w dniu 4 lipca 2012 r.).
Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie
i uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy w sprawie, w tym dokumentację
z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a w szczególności treść
specyfikacji istotnych warunków zamówienia i złożonych w postępowaniu ofert, a także
stanowiska stron postępowania odwoławczego zaprezentowane na piśmie i ustnie
do protokołu rozprawy, ustaliła i zważyła co następuje.
Izba stwierdziła, że odwołujący legitymuje się interesem we wniesieniu środka
ochrony prawnej, o którym mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Zakres zarzutów, w sytuacji
ich potwierdzenia się, wskazuje na pozbawienie odwołującego możliwości uzyskania
zamówienia i jego realizacji, narażając go tym samym na poniesienie w tym zakresie
wymiernej szkody.
Spór w niniejszej sprawie zasadza się przede wszystkim na ustaleniu czy zaistniały
przesłanki do unieważnienia przez zamawiającego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Izba stwierdziła, że ustanowione
przez zamawiającego w pkt XIX specyfikacji istotnych warunków zamówienia kryteria oceny
ofert umożliwiają wybór oferty najkorzystniejszej w sposób obiektywny, nie budzący
wątpliwości. Izba podzieliła stanowisko zamawiającego w zakresie doniosłości i roli kryteriów
oceny ofert w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego i skutków
ich nieprawidłowego ustanowienia. Jednakże Izba uznała, że ustanowione kryterium
doświadczenia, sposób jego opisania, nie pozwala na dowolność przy ocenie ofert.
W ocenie Izby, wątpliwości wypływające z umiejscowienia znaku mniejszości (<)
po cyfrze „5” można by powziąć w przypadku zapoznania się wyłącznie z ostatnim z trzech
wierszy opisu kryterium doświadczenia „5<lat – 0 pkt”, ale po zapoznaniu się z całą treścią
kryterium doświadczenia (do czego zobowiązani są wykonawcy) jednoznacznie można
stwierdzić, że wolą zamawiającego było przyznanie:
- 20 pkt za posiadanie przez wykonawcę doświadczenia w świadczeniu usług żywienia
zbiorowego w liczbie lat większej niż 8,
- 10 pkt za posiadanie przez wykonawcę doświadczenia w świadczeniu usług żywienia
zbiorowego w liczbie lat od 5 do 8,
- 0 pkt za posiadanie przez wykonawcę doświadczenia w świadczeniu usług żywienia
zbiorowego w liczbie lat poniżej 5.
Umiejscowienie znaku mniejszości za cyfrą „5” należałoby ewentualnie uznać za oczywistą
omyłkę pisarską, która jednak w żaden sposób nie wpływa na ważność postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego.
Izba stwierdziła, że dokonanie oceny ofert w ramach kryterium doświadczenia
powinno odbywać się przez przyporządkowanie liczby lat doświadczenia wykazanego przez
danego wykonawcę do jednego z opisanych przez zamawiającego w pkt XIX ppkt 2
przedziałów, co może prowadzić do jednego tylko wyniku, możliwego do obiektywnego
stwierdzenia zarówno przez zamawiającego, jak i przez wykonawców ubiegających się
o udzielenie zamówienia. W ocenie Izby, zamawiający opisał kryterium doświadczenia
w sposób szczegółowy i precyzyjny, a przedziały ustanowione przez zamawiającego
są rozłączne, nie zachodzą na siebie, co nie pozwala na swobodną, subiektywną ocenę.
Mając powyższe na uwadze, Izba stwierdziła, że nie zaistniała wada postępowania
uzasadniająca jego unieważnienie na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 146 ust. 6
ustawy Pzp.
Wobec
uwzględnienia
ww.
zarzutu
dotyczącego
zaistnienia
podstaw
do unieważnienia postępowania za zasadny Izba uznała również zarzut dotyczący
zaniechania przez zamawiającego dokonania oceny ofert pod kątem ustanowionych
kryteriów i zaniechania wyboru oferty najkorzystniejszej. Tym samym, naruszone zostały
w postępowaniu normy wyrażone w art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp.
Izba za niezasadny uznała zarzut dotyczący niedostatecznego wyjaśnienia przez
zamawiającego
podstaw
faktycznych
unieważnienia
postępowania.
Izba
uznała,
że uzasadnienie przez zamawiającego czynności unieważnienia postępowania spełnia
wymagania zawarte w art. 93 ust. 3 ustawy Pzp – zawiera zarówno wskazanie podstawy
prawnej, jak i przedstawienie okoliczności faktycznych, które legły u podstaw decyzji
zamawiającego. Twierdzeniu odwołującego przeczy, w ocenie Izby, fakt, iż odwołujący
postawił zarzuty odnośnie tej czynności wyczerpująco je uzasadniając.
Izba nie znalazła podstaw do uwzględnienia również zarzutu zaniechania przez
zamawiającego wykonania czynności oceny ofert w sposób niekompletny, tj. niezgodnie
z treścią wyroku Izby z dnia 8 maja 2012 r., sygn. akt KIO 819/12. Wskazać należy, że Izba
orzeka w zakresie zgodności czynności/zaniechań zamawiającego z przepisami ustawy Pzp
(art. 180 ust. 1 i 3 ustawy Pzp). Zaniechanie wykonania orzeczenia nie stanowi naruszenia
przepisów ustawy Pzp. Niewątpliwie zamawiający był zobowiązany do wykonania
ww. wyroku Krajowej Izby Odwoławczej, która w sentencji orzeczenia nakazała
m.in. dokonanie ponownej oceny i badania ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego.
Jednak należy przy tym stwierdzić, że ustawa Pzp nie określa terminu, w jakim czynności
te powinny być przez zamawiającego dokonane. W ocenie Izby, sposób działania
zamawiającego istotnie może budzić wątpliwości – sprawność działania zamawiającego
w toku pierwszej oceny ofert oraz nie dokonanie powtórnej oceny ofert w okresie od 8 maja
do 10 lipca 2012 r. może sprawiać wrażenie opieszałości zamawiającego, ale nie może stać
się skuteczną podstawą zarzutu naruszenia ustawy Pzp. Przeszkody dla rozpoznania
przedmiotowego zarzutu nie stanowi, wbrew stanowisku zamawiającego, błędne wskazanie
przez odwołującego norm prawnych. Jakkolwiek art. 192 i 197 ustawy Pzp rzeczywiście
stanowią dyrektywę postępowania dla Krajowej Izby Odwoławczej, nie dla zamawiającego,
to podniesione przez wykonawcę zarzuty należy rozpatrywać w kontekście ich podstaw
faktycznych, nie wskazanych przepisów.
Ponadto, należy również wskazać, że orzeczenie Krajowej Izby Odwoławczej
w zakresie rozpoznawanych w danym postępowaniu odwoławczym zarzutów nie tworzy
zakazu wykonania przez zamawiającego innych czynności, jeśli zamawiający stwierdzi
nieprawidłowości w dokonanych wcześniej czynnościach. W przypadku zaistnienia, w ocenie
zamawiającego, przesłanek unieważnienia postępowania, zamawiający posiada uprawnienie
do dokonania tej czynności na każdym etapie postępowania. W tym kontekście Izba
nie stwierdziła naruszenia zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Nie potwierdził się również zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 ustawy Pzp przez
bezpodstawne uwzględnienie przy czynności badania i oceny ofert oferty KSM Polska
Sp. z o.o. Izba stwierdziła, że zamawiający powtarzając czynność badania i oceny ofert
zasadnie wziął pod uwagę wszystkie ważne oferty, które pozostały w postępowaniu.
Wykonawca KSM Polska Sp. z o.o. nie został wykluczony z udziału w postępowaniu, jego
oferta nie została odrzucona, zatem brak było podstaw do nie uwzględnienia oferty
ww. wykonawcy przy powtórnej czynności badania i oceny ofert. Brak udziału
ww. wykonawcy w uprzednio toczącym się postępowaniu odwoławczym w żaden sposób nie
wpływa na ważność złożonej przez wykonawcę oferty. Izba przychyliła się do stanowiska
zamawiającego, który stwierdził, że brak interesu w uzyskaniu zamówienia jest pojęciem
związanym z prawem do korzystania ze środków ochrony prawnej (art. 179 ust. 1 ustawy
Pzp) i nie może być oceniany przez zamawiającego na etapie czynności badania i oceny
ofert.
Izba za spóźnione uznała zarzuty dotyczące zaniechania zwrotu wadium wszystkim
wykonawcom niezwłocznie po wyborze jako najkorzystniejszej oferty Konsorcjum Vendi oraz
bezpodstawnego wezwania czterech wykonawców do przedłużenia ważności wadium
lub wniesienia nowego wadium na okres niezbędny do zabezpieczenia postępowania
do zawarcia umowy. Czynności te stanowią czynności dokonane w postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego, na które przysługują środki ochrony prawnej. Jednak
terminy na ich wniesienie zostały uregulowane w art. 182 ustawy Pzp. Wybór oferty
Konsorcjum Vendi jako najkorzystniejszej nastąpił w dniu 13 kwietnia 2012 r., zaś wezwanie
do przedłużenia wadium lub wniesienia nowego wadium na okres niezbędny
do zabezpieczenia postępowania do zawarcia umowy miało miejsce w dniu 30 maja 2012 r.,
zatem terminy określone we ww. przepisie nie zostały dotrzymane.
Mając na uwadze powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, orzeczono
jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp
oraz § 5 ust. 2 pkt 1) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ……………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
