rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2012-08-23
rok: 2012
data dokumentu: 2012-08-23
rok: 2012
Powiązane tematy:
- dokumenty potwierdzające że oferowane dostawy, usługi, roboty budowlane odpowiadają wymaganiom określonym przez Zamawiającego (tzw. dokumenty przedmiotowe)
- specyfikacja istotnych warunków zamówienia - modyfikacja specyfikacji
- zasady udzielania zamówień - zasada równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji
sygnatury akt.:
KIO 1677/12
KIO 1677/12
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 sierpnia 2012 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 sierpnia 2012 r. przez
wykonawcę Integrit spółkę z ograniczona odpowiedzialnością we Wrocławiu w postępowaniu
prowadzonym przez Inspektorat Uzbrojenia w Warszawie
przy udziale wykonawców zgłaszających swoje przystąpienia do postępowania
odwoławczego:
1. po stronie odwołującego:
A. PC Factory S.A. w Warszawie,
B. NTT System S.A. w Warszawie,
2. po stronie zamawiającego:
A. Intertrading Systems Technology spółki z ograniczoną odpowiedzialnością
w Warszawie,
B. Hewlett – Packard Polska spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie,
C. Techelon spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie,
D. Intaris spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie,
E. DELL spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie,
F. LOCO A…… S……, S……. S……. spółki jawnej w Bydgoszczy,
G. Action SA w Warszawie,
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 sierpnia 2012 r. przez
wykonawcę Integrit spółkę z ograniczona odpowiedzialnością we Wrocławiu w postępowaniu
prowadzonym przez Inspektorat Uzbrojenia w Warszawie
przy udziale wykonawców zgłaszających swoje przystąpienia do postępowania
odwoławczego:
1. po stronie odwołującego:
A. PC Factory S.A. w Warszawie,
B. NTT System S.A. w Warszawie,
2. po stronie zamawiającego:
A. Intertrading Systems Technology spółki z ograniczoną odpowiedzialnością
w Warszawie,
B. Hewlett – Packard Polska spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie,
C. Techelon spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie,
D. Intaris spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie,
E. DELL spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie,
F. LOCO A…… S……, S……. S……. spółki jawnej w Bydgoszczy,
G. Action SA w Warszawie,
orzeka:
1.
oddala odwołanie;
2.
kosztami postępowania obciąża odwołującego Integrit spółkę z ograniczoną
odpowiedzialnością we Wrocławiu, i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego
kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnastu tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez
Integrit spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością we Wrocławiu tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.), na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
Sygn. akt: KIO 1677/12
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający, Inspektorat Uzbrojenia w Warszawie prowadzi postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na
„Dostawę
stacji roboczych dla resortu obrony narodowej”, z zastosowaniem przepisów ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity: Dz.U. z 2010, Nr 113, poz.
759 ze zm.) wymaganych przy procedurze, gdy wartość szacunkowa zamówienia przekracza
kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo
zamówień publicznych.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej pod nr 2012/S 105-175020 w dniu 5 czerwca 2012 r. W tym samym dniu
Zamawiający zamieścił na stronie internetowej specyfikację istotnych warunków zamówienia.
Między innymi wobec postanowienia w załączniku numer i do SIWZ, część II („Wymagania
techniczne”) zawierającego wymóg: „Komputer musi spełniać wymagania programu EPEAT
na poziomie GOLD. Do oferty należy załączyć wydruk ze strony programu potwierdzający
zgodność oferowanego sprzętu z wymogami programu dla Polski” wykonawca NTT System
SA w Zakręcie złożył odwołanie, wskazując, iż działanie takie narusza zasadę uczciwej
konkurencji jak również stanowi żądanie przedłożenia dokumentów, które wykracza poza
zawarty w rozporządzeniu katalog dokumentów, do żądania których uprawniony jest
zamawiający. Ww. naruszenie rozpatrywać należy kilku płaszczyznach:
1. zamawiający w istocie nie wskazał wymogów, których spełnienia żąda; powołał się
jedynie na certyfikat wystawiany przez „prywatną” firmę, w Stanach Zjednoczonych,
2. zamawiający nie wskazując wymogów, uniemożliwił również przedłożenie
jakiegokolwiek certyfikatu równoważnego, tzn. wydanego np. w Europie, który
potwierdza spełnianie norm przez oferowany produkt,
3. dokument ten nie mieści się w katalogu zawartym w rozporządzeniu dotyczących
dokumentów, których może żądać zamawiający (zagadnienie omówione zostanie
poniżej),
4. nie wskazując wymogów, zamawiający wyklucza z przetargu całkowicie
bezzasadnie te firmy, których sprzęt spełnia wymagania środowiskowa, niemniej
nie został wpisany na listę EPEAT.
Zagadnienie certyfikatu EPEAT było już rozpatrywane przez Krajową Izbę Odwoławczą,
której stanowisko odwołujący uczynił częścią argumentacji odwołania: „... nakazuje
zamawiającemu (...) - wykreślenie warunku dotyczącego obowiązku złożenia Certyfikatu
EPEAT na poziomie Bronze” Treść uzasadnienia prawnego: „Ustosunkowując się do
żądania zamawiającego, dotyczącego wymogu dostarczenia certyfikatu EPEAT na poziomie
Bronze, Izba stwierdziła, że wymagany dokument nie jest dokumentem. o którym mowa
w rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 roku w sprawie rodzaju
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich te
dokumenty mogą być składane (Dz.U. Nr 226, poz. 1817). W myśl § 5 ust. 1
rozporządzenia, w celu potwierdzenia, że oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane
odpowiadają wymaganiom określonym przez zamawiającego, zamawiający może żądać
w szczególności: (...) Tymczasem EPEAT nie jest ani normą ani certyfikatem. EPEAT to
amerykański program wspierania zakupu technologii informatycznych przyjaznych
środowisku, będący projektem GEC (Green Electronics Council z siedzibą w Portland
w stanie Oregon w USA) powstałym w odpowiedzi i na bazie europejskich uregulowań
prawnych w dziedzinie ekologii, ochrony środowiska oraz obrotu odpadami elektronicznymi.
Co prawda cytowany powyżej przepis § 5 rozporządzenia nie wyczerpuje katalogu
dokumentów, jakich może żądać zamawiający w celu potwierdzenia postawionych
wymagań, niemniej jednak charakter żądań musi być uzasadniony i nie może być
dyskryminujący wobec niektórych wykonawców. W ocenie Izby żądanie dostarczenia
dokumentu, który otrzymują firmy amerykańskie lub takie, które mają zarejestrowane
oddziały w USA stanowi rażące naruszenie określonej w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp zasady
równego traktowania wykonawców. Niezależnie od powyższego Izba skonstatowała, że
postawienie przez zamawiającego warunku dostarczenia certyfikatu EPEAT potwierdza
preferowanie wykonawcy DELL. który takim certyfikatem się legitymuje” (wyrok Krajowej
Izby Odwoławczej z dnia 23 marca 2011 roku, w sprawie KIO 483/11). Zdaniem tego
wykonawcy, ww. orzeczenie oddaje istotę wymogu postawionego przez zamawiającego
w niniejszym postępowaniu. Wymóg dotyczący certyfikatu EPEAT, zgodnie z ww.
orzeczeniem, stanowi:
1. rażące naruszenie zasady uczciwej konkurencji,
2. nie zawiera się w katalogu dokumentów wymienionych w rozporządzeniu,
3. stanowi niedozwolone preferowanie tego z wykonawców, który taki certyfikat już
posiada.
NTT System SA podał, że analogicznie wypowiedziała się Krajowa Izba Odwoławcza,
w orzeczeniu z dnia 7 września 2010 roku, w sprawie KIO/1798/10: „Odwołujący
wskazywał, że wymóg posiadania przez komputery certyfikatu EPEAT, który jest
przyznawany przez amerykańską organizacje non - profit, sugerującą jedynie rozwiązania
przyjazne środowisku, niewspieraną przez żaden kraj ani organizacje rządową, nie powinien
w żaden sposób być uwzględniany na wymaganiach przetargu prowadzonego w kraju
członkowskim Unii Europejskiej. Wnosił on o usunięcie z SIWZ zapisów odnoszących się do
certyfikatu EPEAT oraz wpisu na stronie http://www.epeat.net. Zapisy te uniemożliwiają,
w ocenie Odwołującego, złożenie oferty producentom europejskim, gdzie taki certyfikat nie
jest wymagany. Proces uzyskania takiego certyfikatu jest długotrwały, a jego wymóg
w SIWZ jest niczym nieuzasadniony i powoduje zupełną niemożność złożenia oferty przez
tych producentów, pozostając w niezgodzie z ustawą Pzp. W krajach UE obowiązują
wymogi Energy Star i wymaganie posiadania certyfikatu EPEAT jest nieuzasadnione”. Treść
uzasadnienia faktycznego zawarta w wyroku: „Biorąc powyższe pod uwagę Izba oceniła
zasadność poszczególnych zarzutów w sposób następujący - zarzuty odnoszące się do: (...)
certyfikatu EPEAT na poziomie GOLD - wymagane jest aby załączony dokument wskazywał
dokładnie na producenta, model i typ oferowanego komputera (pkt 18) Izba uznała zarzut za
słuszny; wymagany wpis dotyczący oferowanego komputera w internetowym katalogu
http://www.epeat.neet - dopuszcza się wydruk ze strony internetowej (pkt 18) Izba uznała
zarzut za słuszny.” NTT System SA dostrzegło, że oba ww. orzeczenia zapadły w oparciu
o praktycznie identyczny stan faktyczny; przyjęto, że ani spełnianie wymogów EPEAT ani
certyfikat EPEAT nie mogą zostać sformułowane przez zamawiającego pod adresem
wykonawców, jako wymogi dotyczące oferowanych produktów.
Zamawiający uwzględnił zarzuty odwołania, wobec czego przystępujący do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego wykonawca Techelon spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie nie złożył sprzeciwu, pozostałych pięciu
wykonawców przystępujących do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
nie stawiło się na posiedzenie. Krajowa Izba Odwoławcza umorzyła postępowanie
odwoławcze (sprawa o sygn. akt KIO 1264/12); zamawiający wykreślił kwestionowane
postanowienie specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
W dniu 26 lipca 2012 r. zamawiający dokonał zmian treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, wprowadzając postanowienie dotyczące wymagania wpisu
oferowanego w zadaniach 1, 2, 3 i 4 sprzętu do programu EPEAT na poziomie GOLD,
z jednoczesnym określeniem dokumentów równoważnych w stosunku do wymaganego
wydruku ze strony EPEAT.
Wobec dokonanej w dniu 26 lipca 2012 r. modyfikacji treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, polegającej na dodaniu w załączniku nr 1 do specyfikacji istotnych
warunków zamówienia: - w Części II „Wymagania techniczne” w wierszu „Certyfikaty
i standardy” tiret 6 dla zadań nr 1, nr 2, nr 3 i nr 4 zapisu obowiązku posiadania przez
zaoferowany sprzęt programu EPEAT na poziomie GOLD lub programu równoważnego, -
oraz w części IV „warunków równoważności dla programu EPEAT” odwołujący w dniu
6 sierpnia 2012 r. wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.
Odwołujący zarzucił naruszenia art. 7 ust. 1, art. 29 ust. 2, art. 30 ustawy z dnia
29.1.2004 r. Prawo zamówień publicznych oraz art. 25 ust. 1 i 2 Pzp w związku z § 5
Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. (Dz.U. Nr 226, poz.
1817) w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy,
oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu zmiany wskazanych wyżej zapisów
poprzez
ich
wyeliminowanie,
obciążenie
zamawiającego kosztami
postępowania
odwoławczego.
w uzasadnieniu odwołujący podał:
- zamawiający nie dokonał zmiany ogłoszenia w związku z zaskarżoną niniejszym
odwołaniem zmianą specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Specyfikacja istotnych
warunków zamówienia została opublikowana na stronie zamawiającego 5 czerwca 2012 r.
Zaskarżoną zmianą specyfikacji istotnych warunków zamówienia zamawiający ponownie
wprowadził wymóg spełniania przez dostarczany sprzęt programu EPEAT. Odwołujący
podał, iż jest to przywrócenie ww. wymogu; obowiązek w tym zakresie został przez
zamawiającego ustanowiony już w pierwotnej wersji specyfikacji istotnych warunków
zamówienia. Jednakże na skutek odwołania złożonego przez firmę NTT System SA,
zamawiający obowiązek spełniania wymagań programu EPEAT wykreślił, uznając
zasadność wszystkich podniesionych przez NTT System SA zarzutów. Z jednej strony,
zamawiający rezygnując z tych wymagań udowodnił, iż nie mają one dla niego dużego
znaczenia oraz, że ich spełnienie nie jest kluczowe dla właściwej realizacji przedmiotu
zamówienia. Ich ustanowienie nie ma więc związku z przedmiotem postępowania a więc ma
na celu jedynie ograniczenie przez zamawiającego konkurencji i doprowadzenie do zawarcia
umowy na konkretny z góry określony model komputera lub wybór konkretnego producenta.
Z drugiej strony, zamawiający przychylił się do stanowiska zaprezentowanego w odwołaniu
spółki NTT System SA i uznał zasadność podniesionych tam zarzutów. Tymczasem na
skutek ponownej i zaskakującej zmiany specyfikacji istotnych warunków zamówienia zarzuty
te znów stają się w pełni aktualne;
- odwołujący - Integrit sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu podzielił wszystkie podniesione
przez NTT System SA w odwołaniu z 15.6.2012 r. zarzuty;
- na skutek dokonanej zmiany specyfikacji istotnych warunków zamówienia doszło do
naruszenia przepisów Prawa zamówień publicznych regulujących kwestie opisu przedmiotu
zamówienia a w szczególności art. 30 oraz art. 29 ust. 2 Pzp;
- program EPEAT jest przyznawany przez amerykańską organizację non - profit. Nie ma on
więc charakteru norm, o których mowa w art. 30 Pzp. Co za tym idzie błędem jest przy
opisywaniu przedmiotu zamówienia stawianie wymogu dotyczącego dostarczanego sprzętu,
by
odpowiadał
temu
Programowi.
Stanowisko
to
znajduje
odzwierciedlenie
w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej (vide np. orzeczenia w sprawach: KIO 483/11
z 23.3.2011r., 7.9.2010r. KIO 1798/10). Konsekwencją tego błędu jest naruszenie art. 25
ust. 1 i 2 Pzp w związku z par. 5 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz
form, w jakich te dokumenty mogą być składane;
- na potwierdzenie bowiem spełniania ustanowionego wymogu w zakresie Programu EPEAT
zamawiający żąda przedstawienia wydruku ze strony programu potwierdzającego zgodność
oferowanego sprzętu z wymogami programu dla UE. Jest to dokument nie mieszczący się
w katalogu określony w § 5 wyżej powołanego Rozporządzenia, a co za tym idzie
zamawiający żądając przedstawienie ww. dokumentu naruszył normę art. 25 Pzp;
- odwołujący stoi na stanowisku, iż celem umieszczenia ww. wymogu w specyfikacji
istotnych warunków zamówienia jest wyłącznie chęć ograniczenia oferowanego sprzętu do
wyrobów jednego tylko producenta, a co za tym idzie zakłócenie uczciwej konkurencji.
Naruszone w ten sposób zostały normy art. 7 ust. 1 Pzp oraz art. 29 ust. 2 Pzp.
W ocenie odwołującego wprowadzenie tego wymogu jest niezwiązane z przedmiotem
zamówienia i nieproporcjonalne do opisu tego przedmiotu;
- wprowadzenie do specyfikacji istotnych warunków zamówienia możliwości spełnienia
warunków równoważnych dla programu EPEAT jest zabiegiem pozornym. W załączeniu
odwołujący zamieścił tabelę wskazującą w sposób szczegółowy błędy zamawiającego
popełnione przy formułowaniu warunków równoważności. Z uwagi na fakt, że spełnienie tych
wymogów (równoważności dla programu EPEAT) może być potwierdzone jedynie poprzez
długotrwałe badania autoryzowanych podmiotów, o udział w postępowaniu mogą się
faktycznie ubiegać jedynie podmioty, które badania tego typu już przeprowadziły. Nie jest
bowiem możliwe przeprowadzenie badań i uzyskanie ich wyników w terminie do 14 sierpnia,
w sytuacji kiedy wymóg ten został ustanowiony w dniu 27.07.2012 r. Skomplikowanie
i poziom szczegółowości tych badań sprawia, że ich przeprowadzenie może trwać nawet
kilka miesięcy, dlatego działanie zamawiającego w tym zakresie narusza zasady uczciwej
konkurencji.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
W pierwszej kolejności Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, że nie została wypełniona
żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania w trybie art. 189 ust. 2 ustawy
Prawo zamówień publicznych.
Ustalono dalej, że wykonawca wnoszący odwołanie posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych – środki ochrony prawnej przysługują wykonawcy,
uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu
danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez
zamawiającego przepisów ustawy. Na etapie postępowania o udzielenie zamówienia przed
otwarciem ofert, np. w przypadku odwołań czy skarg dotyczących postanowień specyfikacji
istotnych warunków zamówienia przyjąć należy, iż każdy wykonawca deklarujący
zainteresowanie uzyskaniem danego zamówienia posiada jednocześnie interes w jego
uzyskaniu jak również może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego
przepisów ustawy.
Odwołanie nie mogło zostać uwzględnione.
W pierwszym rzędzie podkreślenia wymaga, że Krajowa Izba Odwoławcza w ramach
wykonywanej funkcji kontroli prawidłowości czynności i zaniechań zamawiającego zgodnie
z ustawą, orzekając jest związana zarzutami podniesionymi w odwołaniu (art. 192
ust. 7 ustawy Prawo zamówień publicznych). W sprawie, której przedmiotem jest brzmienie
specyfikacji istotnych warunków zamówienia nie bez znaczenia pozostaje także treść żądań
odwołującego w zakresie postulowanej zmiany specyfikacji istotnych warunków zamówienia
– one to bowiem wyznaczają zakres dokonywanego w sprawie rozstrzygnięcia. W przypadku
odwołania dotyczącego postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia, ocena
zarzutu
podniesionego
w
ramach
środka
ochrony
prawnej
dokonywana
jest
z uwzględnieniem formułowanych żądań co do ich nowej treści. To podmiot odwołujący
formułując swoje żądania wskazuje jakie rozstrzygnięcie czyni zadość jego interesom
i jednocześnie wskazuje zapisy, które w jego ocenie są zgodne z przepisami ustawy Prawo
zamówień publicznych.
W takim wypadku zarzuty wyartykułowane przez odwołującego należy rozpatrywać
łącznie ze sformułowanymi żądaniami oraz ich podstawami faktycznymi.
Następnie dostrzeżenia wymagało, że Krajowa Izba Odwoławcza, w myśl art. 192 ust.
7 ustawy Prawo zamówień publicznych, nie może orzekać co do zarzutów, które nie były
zawarte w odwołaniu. Konsekwentnie, Krajowa Izba Odwoławcza rozstrzyga o żądaniach
stanowiących odzwierciedlenie zarzutów kierowanych wobec kwestionowanej czynności. Nie
jest zatem dopuszczalnym wyjście poza zakres kwestionowanej czynności i postawionych
wobec niej zarzutów. Na powyższe zwrócił uwagę Sąd Okręgowy w Rzeszowie
w uzasadnieniu wyroku z dnia 18 kwietnia 2012 r. w spr. o sygn. I Ca 117/12: „W zakresie
postępowania odwoławczego art. 180 ust. 1 i 3 pzp stanowi, że odwołanie które powinno
zawierać zwięzłe przedstawienie zarzutów, przysługuje wyłącznie od niezgodnej
z przepisami ustawy czynności zamawiającego podjętej w postępowaniu o udzielenie
zamówienia lub zaniechania czynności, do której jest zobowiązany na podstawie ustawy.
Natomiast w myśl art. 192 ust. 7 pzp KIO nie może orzekać co do zarzutów, które nie były
zawarte w odwołaniu. Z jednej strony zostało więc wprowadzone przedmiotowe ograniczenie
dla odwołującego się w postaci niezgodnej z przepisami ustawy czynności zamawiającego,
a z drugiej strony dla KIO, które nie może orzekać co do zarzutów niezwartych w odwołaniu.
(…) Z analizy powyższych przepisów można wyciągnąć dwa zasadnicze wnioski dla
niniejszej sprawy. Po pierwsze, zarówno granice rozpoznania sprawy przez KIO jak i Sąd są
ściśle określone przez zarzuty odwołania, oparte na konkretnej i precyzyjnej podstawie
faktycznej. Sąd w postępowaniu toczącym się na skutek wniesienia skargi jest związany
podniesionymi w odwołaniu zarzutami i wyznaczonymi przez nie granicami zaskarżenia.”.
Stąd zakres rozpoznania i rozstrzygnięcia determinowały wyartykułowane
w odwołaniu zarzuty oraz postawione w związku z tymi zarzutami żądania.
Odnosząc się do postawionych zarzutów, uwzględniono okoliczności:
Odwołujący kwestionuje ponowne wprowadzenie przez zamawiającego wymagania
dotyczącego posiadania przez oferowane w dla zadań 1, 2, 3 oraz 4 zgodności z zasadami
programu EPEAT na poziomie GOLD lub programu równoważnego.
Na wstępie dostrzeżenia wymaga uwaga ogólna, iż sam fakt wprowadzenia
kwestionowanych
postanowień
specyfikacji
istotnych
warunków
zamówienia
po
uwzględnieniu przez zamawiającego uprzednio złożonego przez innego wykonawcę
odwołania wobec brzmienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia po części
analogiczne nie oznacza, że jest to działanie niedopuszczalne. Istotnie, w dniu 15 czerwca
2012 r. inny wykonawca, to jest NTT System SA w Zakręcie złożył odwołanie m.in.
w zakresie sformułowania w załączniku numer 1 do specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, część II („Wymagania techniczne”), następującego wymogu: „Komputer musi
spełniać wymagania programu EPEAT na poziomie GOLD. Do oferty należy załączyć
wydruk ze strony programu potwierdzający zgodność oferowanego sprzętu z wymogami
programu dla Polski”. Zamawiający uwzględnił zarzuty tego odwołania, wobec czego
wykonawca Techelon spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie nie złożył
sprzeciwu, pozostałych pięciu wykonawców przystępujących po stronie zamawiającego nie
stawiło się na posiedzenie; w konsekwencji w wykonaniu tego uwzględnienia zamawiający
wykreślił kwestionowane postanowienie.
W dniu 26 lipca 2012 r. zamawiający wprowadził do specyfikacji istotnych warunków
zamówienia postanowienia, zgodnie z którymi wprowadził wymóg posiadania przez
oferowany sprzęt dla zadań 1, 2, 3 i 4 wpisu w programie EPEAT na poziomie GOLD
dopuszczając jednocześnie wykazanie spełnienia wymagań tego programu w zakresie
opisanym w załączniku nr 1 do modyfikacji specyfikacji istotnych warunków zamówienia
Tabela nr 1 – opis wymagań od przedmiotu zamówienia.
Podkreślenia w tym miejscu wymaga, że tak dokonana modyfikacja specyfikacji
istotnych warunków zamówienia nie oznacza przywrócenia uprzedniego brzmienia
postanowienia, co do którego zamawiający uwzględnił odwołanie – kształt oraz akcent
wprowadzonego postanowienia jest bowiem odmienny. O ile w wersji specyfikacji istotnych
warunków zamówienia w kształcie kwestionowanym przez NTT System SA w Zakręcie
postanowienie zawierało się jedynie w postawieniu wymagania dotyczącego certyfikatów
i standardów, obejmującego wyłącznie spełnienie wymagań programu EPEAT na poziomie
GOLD oraz obowiązek załączenia wydruku ze strony programu potwierdzającego zgodność
oferowanego sprzętu z wymogami programu dla Polski.
Wprowadzone modyfikacją z dnia 26 lipca 2012 r. zmiany specyfikacji istotnych
warunków zamówienia obejmują inny zakres: dotyczą już nie wymagania złożenia
konkretnego dokumentu, ale przed wszystkim ich treścią jest wprowadzenie wymagań
dotyczących przedmiotu zamówienia w zadaniach 1, 2, 3 i 4 wynikających z programu
EPEAT. Szczegółowe wymagania w tym zakresie wymienia Tabela nr 1 – opis wymagań od
przedmiotu zamówienia, która w 51 elementach precyzuje cechy i właściwości sprzętu.
W odniesieniu do tych wymagań, zamawiający we wstępnej, wyboldowanej części
załącznika (str. 1 załącznika) podał w sposób właściwy dla opisu przedmiotu zamówienia, że
zgodnie z art. 30 ust. 5 upzp wykonawca, który powołuje się na rozwiązania równoważne
opisanym przez Zamawiającego, jest obowiązany wykazać, że oferowane przez niego
dostawy spełniają wymagania określone przez Zamawiającego. Zamawiający będzie oceniać
przedłożone dokumenty równoważne mając na względzie, iż wiarygodność potwierdzenia
spełniania danego elementu wymogu znajduje oparcie w dokumentach wydanych przez
akredytowane jednostki. Wykazanie, o którym mowa w art. 30 ust. 5 upzp nie oznacza
uprawdopodobnienia (np. poprzez złożenie oświadczenia własnego lub od osoby trzeciej nie
poparte badaniami itp.) ale udowodnienie spełnienia danego wymogu. Konsekwentnie
zamawiający, nawiązując do opisu przedmiotu zamówienia podał w tabeli w kolumnie
III w odniesieniu do dopuszczenia równoważnych dokumentów wobec wymaganego wydruku
z programu EPEAT, że równoważnymi dokumentami na potwierdzenie spełnienia wymagań
programu EPEAT mogą być inne dokumenty równoważne opisanym w kolumnie II (art. 30
ust. 4 upzp) potwierdzające spełnienie wymogu opisanego w kolumnie I – w tabeli 1.
Biorąc zatem pod uwagę dokonaną w dniu 26 lipca 2012 r. modyfikację specyfikacji
istotnych warunków zamówienia w zakresie kwestionowanym w odwołaniu, nie sposób
przyjąć, by argumentacja, jaka została wyartykułowana wobec poprzedniego brzmienia
specyfikacji i motywów, które zadecydowały o uwzględnieniu poprzedniego odwołania przez
zamawiającego znajdowała bezpośrednie przełożenie na gruncie obecnego kształtu
specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Podobnie, nie sposób przyjąć, jak czyni to
odwołujący w przedmiotowej sprawie, że uzasadnienia wydanych w innych sprawach
orzeczeń Krajowej Izby Odwoławczej stanowią okoliczności przemawiające za zasadnością
tego odwołania. Zarówno bowiem wcześniejsze postanowienie specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, przed jej zmianą z dnia 26 lipca 2012 r. jak i odpowiednie
postanowienia poddane ocenie w innych postępowaniach odwoławczych (mowa tu
o wskazywanych przez odwołującego wyrokach Krajowej Izby Odwoławczej z 23 marca
2011 r. w spr. KIO 483/11 oraz z 7 września 2010 r. w spr. KIO 1798/10, mają inne
brzmienie.
O ile ich treścią jest wymaganie uczestnictwa w programie EPEAT, to w tamtych
sytuacjach nie zostało ono dodatkowo opatrzone możliwością wykazania spełnienia tego
wymagania w sposób alternatywny, innym równoważnym dokumentem. Nie sposób zatem
przenosić wniosków, które legły u podstaw wcześniejszych orzeczeń a także wcześniejszego
uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów wobec innego postanowienia specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, na grunt obecnych postanowień.
Wymagania stawiane wobec przedmiotu zamówienia w konkretnej sprawie są
opracowywane na użytek konkretnego postępowania, z uwzględnieniem jego zakresu,
specyfiki, założonej przez zamawiającego metodyki wykonywania zamówienia. Brak jest
zatem podstaw do generalizowania w tej mierze na podstawie innych postępowań, także
prowadzonych przez tego samego zamawiającego, czy dotyczących analogicznego
przedmiotu zamówienia.
Istotnie, wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 23 marca 2011 r. w spr. KIO 483/11
zawierając ocenę postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia przygotowanej
dla innego postępowania, prowadzonego przez innego zamawiającego, wskazuje między
innymi, że: Ustosunkowując się do żądania zamawiającego, dotyczącego wymogu
dostarczenia certyfikatu EPEAT na poziomie Bronze, Izba stwierdziła, że wymagany
dokument nie jest dokumentem, o których mowa w rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów
z dnia 30 grudnia 2009 roku w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać
zamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. Nr
226, poz. 1817). W myśl § 5 ust. 1 rozporządzenia w celu potwierdzenia, że oferowane
dostawy, usługi lub roboty budowlane odpowiadają wymaganiom określonym przez
zamawiającego, zamawiający może żądać w szczególności:
1) próbek, opisów lub fotografii;
2) opisu urządzeń technicznych, instrukcji obsługi oraz środków stosowanych przez
wykonawcę dostaw lub usług oraz opisu zaplecza naukowo-badawczego
wykonawcy, w celu potwierdzenia zapewnienia odpowiedniej jakości realizowanego
zamówienia;
3) zaświadczenia podmiotu uprawnionego do kontroli jakości potwierdzającego, że
dostarczane produkty odpowiadają określonym normom lub specyfikacjom
technicznym;
4) zaświadczenia niezależnego podmiotu zajmującego się poświadczaniem zgodności
działań wykonawcy z normami jakościowymi, jeżeli zamawiający odwołują się do
systemów zapewniania jakości opartych na odpowiednich normach europejskich;
5) zaświadczenia niezależnego podmiotu zajmującego się poświadczaniem zgodności
działań wykonawcy z europejskimi normami zarządzania środowiskiem, jeżeli
zamawiający wskazują środki zarządzania środowiskiem, które wykonawca będzie
stosował podczas realizacji zamówienia na roboty budowlane lub usługi, odwołując
się do systemu zarządzania środowiskiem i audytu (EMEAS) lub norm zarządzania
środowiskiem opartych na europejskich lub międzynarodowych normach
poświadczonych przez podmioty działające zgodnie z prawem Unii Europejskiej,
europejskimi lub międzynarodowymi normami dotyczącymi certyfikacji.
Tymczasem EPEAT nie jest ani normą ani certyfikatem. EPEAT to amerykański
program wspierania zakupu technologii informatycznych przyjaznych środowisku, będący
projektem GEC (Green Electronics Council z siedzibą Portland w stanie Oregon w USA)
powstałym w odpowiedzi i na bazie europejskich uregulowań prawnych w dziedzinie
ekologii, ochrony środowiska oraz obrotu odpadami elektronicznymi. Co prawda cytowany
wyżej przepis § 5 rozporządzenia nie wyczerpuje katalog)u dokumentów, jakich może żądać
zamawiający w celu potwierdzenia postawionych wymagań, niemniej jednak charakter
żądań musi być uzasadniony i nie może być dyskryminujący wobec niektórych wykonawców.
W ocenie Izby żądanie dostarczenia dokumentu, który otrzymują firmy amerykańskie lub
takie, które mają zarejestrowane oddziały w USA stanowi rażące naruszenie określonej w
art. 7 ust. 1 ustawy Pzp zasady równego traktowania wykonawców. Niezależnie od
powyższego Izba skonstatowała, że postawienie przez zamawiającego warunku
dostarczenia certyfikatu EPEAT potwierdza zarzuty preferowania wykonawcy DELL, który
takim certyfikatem się legitymuje.
Dostrzeżenia jednak wymaga, iż orzeczenie – nawet jeśli dotyczy zbliżonego stanu
faktycznego, czy po części tożsamego postanowienia specyfikacji istotnych warunków
zamówienia – nie jest orzeczeniem wydanym w odniesieniu do tego postępowania;
zamawiający, a następnie Krajowa Izba Odwoławcza w ramach kontroli sprawowanej
w trybie środków ochrony prawnej nie są związani zawartą w nim oceną i argumentacją.
Dotyczy ono zresztą postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia o innej
treści, nie dopuszczającego udokumentowania spełnienia warunku innymi dokumentami niż
wydruk ze strony EPEAT. Nie jest zatem dopuszczalne przyjmowanie swego rodzaju
rozszerzonej skuteczności tego orzeczenia, sięgającej innych postępowań. Fakt, że
zamawiający w analizowanym postępowaniu zdecydował się postawić wymaganie co do
przedmiotu zamówienia, by był on zgodny z wymaganiami programu EPEAT na poziomie
GOLD, nie oznacza jeszcze, że motywacja, jaka decydowała o uznaniu za niedopuszczalne
postawienia takiego wymagania w innym postępowaniu (co istotne – wymagania nie
dopuszczającego udokumentowania jego spełnienia w sposób równoważny) znajdowałaby
zastosowanie także w tym postępowaniu, i w odniesieniu do pełnej konstrukcji postawionych
wymagań. Ocena postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia w tamtych
postępowaniach dokonywana była w kontekście tam postawionych zarzutów i inicjatywy
dowodowej odwołującego w tamtym postępowaniu oraz wobec brzmienia specyfikacji
istotnych warunków zamówienia opracowanej na użytek tamtego postępowania. Tylko
całokształt dokumentacji postępowania może stanowić podstawę jej oceny. Nie sposób
zatem traktować ustaleń oraz oceny prawnej postanowień specyfikacji istotnych warunków
zamówienia w innych postępowaniach jako notoryjnych i przenosić tej oceny na inne
postępowania oraz postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia, opracowane
na użytek innych postępowań. Wydane orzeczenie nie ma bowiem charakteru
prawotwórczego a wnioskowanie na podstawie treści uprzednio wydanych orzeczeń,
w odniesieniu do innych postępowań, na gruncie innych postanowień specyfikacji istotnych
warunków zamówienia nie jest właściwe. Oceny kwestionowanych postanowień specyfikacji
istotnych warunków zamówienia należy dokonywać na gruncie konkretnej treści specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, jej pełnego brzmienia, z uwzględnieniem całokształtu jej
regulacji i w kontekście postawionych w danym postępowaniu zarzutów oraz podjętej przez
odwołującego aktywności dowodowej.
Nie można także pomijać, że wskazane orzeczenia wydane zostały w przeszłości,
ponad rok temu, co może czynić ustalenia faktyczne tam poczynione (w szczególności te,
dotyczące dostępności programu EPEAT jedynie dla podmiotów amerykańskich)
niemiarodajnymi obecnie. Nie można wyłączyć sytuacji, że te ustalenia straciły na
aktualności. W analizowanej sprawie nie wykazano, by program EPEAT był reglamentowany
i ograniczony jedynie do podmiotów mających siedzibę na terenie Stanów Zjednoczonych,
względnie oddziałów takich podmiotów, a przeciwnie – ze złożonych przez strony dowodów,
stanowisk przystępujących, którzy deklarują możliwość złożenia ofert w tym postępowaniu, a
także ze złożonych przez odwołującego wydruków z korespondencji elektronicznej
prowadzonej między przedstawicielem firmy ITSUMI SA we Wrocławiu a podmiotem
zarządzającym programem EPEAT wynika raczej, iż wykonawca zainteresowany
uczestnictwem w programie może bez ograniczeń do niego przystąpić.
Poddając ocenie postawione wymaganie dostrzeżenia wymaga, iż – po pierwsze –
nie sposób odbierać zamawiającemu uprawnienia do opisania przedmiotu zamówienia w
sposób odpowiadający jego uzasadnionym potrzebom. Analiza szczegółowych wymagań
dotyczących tego przedmiotu, które wynikać mają z faktu uczestnictwa w programie EPEAT,
w istotnym z perspektywy zamawiającego zakresie opisanych w tabeli nr 1 Opis wymagań
od przedmiotu zamówienia prowadzi do wniosku, że nie wyrażają one wymagań tego
rodzaju, które są nieistotne czy nieuzasadnione z perspektywy zamawiającego. To przede
wszystkim wymagania o charakterze środowiskowym; wynika to z wstępnej części opisu
tabeli na str. 1 dokonanej modyfikacji specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Także
odwołujący podał, że nie kwestionuje samej zasady dopuszczalności wymagania przez
zamawiającego spełnienia przez oferowany przedmiot zamówienia pewnych wymagań
w zakresie oddziaływania na środowisko.
Wymagania opisane w tabeli nr 1 Opis wymagań od przedmiotu zamówienia nie
zawierają elementów, które by pozwalały stawiać tezę, iż są ukształtowane w celu
dyskryminującym uczestników rynku czy konkretne wyroby.
Po drugie – zamawiający stawiając wymagania co do przedmiotu zamówienia, jest
uprawniony do postawienia komplementarnych do tych wymagań oczekiwań w zakresie
udokumentowania spełnienia przez oferowany przedmiot tych wymagań. Kwestię wykazania
w postępowaniu, że oferowane wyroby odpowiadają wymaganiom postawionym przez
zamawiającego reguluje art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy oraz § 5 ust. 1 – 3 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich
może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być
składane.
Ustawodawca w art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy prawo zamówień publicznych przewidział,
że w postępowaniu o udzielenie zamówienia zamawiający może żądać od wykonawców
wyłącznie oświadczeń lub dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania,
przy czym oświadczenia lub dokumenty potwierdzające spełnianie przez oferowane dostawy,
usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez zamawiającego - zamawiający
wskazuje w ogłoszeniu o zamówieniu, specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub
zaproszeniu do składania ofert. Rodzaje dokumentów, jakich może żądać zamawiający od
wykonawcy, oraz formy, w jakich dokumenty te mogą być składane, określa wydane na
podstawie ust. 2 tego przepisu Rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia
2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy,
oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz.U. z 2009, Nr 226, poz. 1817).
W § 5 tego rozporządzenia zawarty został katalog środków, dających możliwość zbadania
przez zamawiającego, czy oferowany przedmiot odpowiada wymaganiom okreslonym przez
zamawiającego. Przepis ten wymienia:
- próbki, opisy lub fotografie; opisy urządzeń technicznych, instrukcje obsługi oraz
środków stosowanych przez wykonawcę dostaw lub usług oraz opisu zaplecza naukowo-
badawczego wykonawcy,
- w celu potwierdzenia zapewnienia odpowiedniej jakości realizowanego zamówienia
- zaświadczenie podmiotu uprawnionego do kontroli jakości potwierdzające, że dostarczane
produkty odpowiadają określonym normom lub specyfikacjom technicznym;
- zaświadczenie niezależnego podmiotu zajmującego się poświadczaniem zgodności
działań wykonawcy z normami jakościowymi, jeżeli zamawiający odwołuje się do systemów
zapewniania jakości opartych na odpowiednich normach europejskich;
- zaświadczenie niezależnego podmiotu zajmującego się poświadczaniem zgodności
działań wykonawcy z europejskimi normami zarządzania środowiskiem, jeżeli zamawiający
wskazuje środki zarządzania środowiskiem, które wykonawca będzie stosował podczas
realizacji zamówienia na roboty budowlane lub usługi, odwołując się do systemu
zarządzania środowiskiem i audytu (EMAS) lub norm zarządzania środowiskiem opartych na
europejskich lub międzynarodowych normach poświadczonych przez podmioty działające
zgodnie z prawem Unii Europejskiej, europejskimi lub międzynarodowymi normami
dotyczącymi certyfikacji,
Przepisy dopuszczają zarazem możliwość złożenia równoważnych zaświadczeń
w zakresie jakości i zarządzania środowiskiem.
Wymienione w tym przepisie dokumenty, to w pierwszym rzędzie kategorie
dokumentów bezpośrednio, w sposób niejako namacalny pozwalających zweryfikować
zgodność oferowanego przedmiotu z wymaganiami stawianymi przez zamawiającego
(próbki, opisy lub fotografie). Kolejną kategorią są dokumenty podstawowe towarzyszące
przedmiotowi, jak opisy urządzeń technicznych, instrukcje obsługi oraz środków
stosowanych przez wykonawcę dostaw lub usług oraz opis zaplecza naukowo-badawczego
wykonawcy. Wreszcie przepis wymienia dokumenty pochodzące od podmiotów
zewnętrznych wobec producenta przedmiotu, niezależnych instytucji, jak zaświadczenia
zgodności działań wykonawcy z normami jakościowymi, z europejskimi normami
zarządzania środowiskiem, dopuszczając zarazem możliwość złożenia równoważnych
zaświadczeń w zakresie jakości i zarządzania środowiskiem.
Odwołujący stawia zarzuty dotyczące opisu przedmiotu zamówienia. Zarzut
dotyczący naruszenia art. 30 ustawy nie zasługuje na uwzględnienie. Powołany przez
odwołującego przepis dotyczy opisania przedmiotu zamówienia za pomocą norm, aprobat
europejskich. W sprawie mamy do czynienia z postawieniem w sposób opisowy wymagań
dotyczących tego przedmiotu oraz udokumentowania, że oferowane komputery spełniają
wymagania postawione przez zamawiającego, co jest uregulowane w art. 25 ust. 1 pkt 2
ustawy oraz § 5 ust. 1 – 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r.
w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz
form, w jakich te dokumenty mogą być składane. Odwołujący w powyższej mierze
argumentuje, iż program EPEAT jest przyznawany przez amerykańską organizację non –
profit, nie ma on więc charakteru norm, o których mowa w art. 30 ustawy, a co za tym idzie -
błędem jest przy opisywaniu przedmiotu zamówienia stawianie wymogu dotyczącego
dostarczanego sprzętu, by odpowiadał temu programowi. W powyższym zakresie
dostrzeżenia wymaga, że kwestionowane postanowienie odnosi się do sposobu wykazania,
udokumentowania że oferowane komputery spełniają wymagania postawione przez
zamawiającego, co zostało uregulowane w § 5 ust. 1 – 3 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać
zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane. Przepis
§ 5 ust. 1 powołanego rozporządzenia wymienia, w sposób otwarty, dokumenty jakich może
wymagać zamawiający, za pomocą których wykonawcy będą wykazywać spełnienie
postawionych wobec przedmiotu zamówienia wymagań. Przepis ten abstrahuje od
powołanego przez odwołującego art. 30 ustawy.
Podkreślenia także wymaga, iż wbrew twierdzeniu odwołania, wskazany przepis §
ust. 1 § 5 ust. 1 – 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w
sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form,
w jakich te dokumenty mogą być składane nie zawiera zamkniętego katalogu dokumentów,
jakich może żądać zamawiający. Powyższe wynika wprost z tego przepisu, potwierdza to
także orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej: przykładowo wyrok z 16 września 2010 r.
w spr. KIO/UZP 1903/10, z dnia 27 sierpnia 2010 r. w spr. KIO/UZP 1714/10, a także
w przywoływanym przez odwołującego wyroku w sprawie KIO 483/11 wskazuje się, że: „Co
prawda cytowany wyżej przepis § 5 rozporządzenia nie wyczerpuje katalogu dokumentów,
jakich może żądać zamawiający w celu potwierdzenia postawionych wymagań, niemniej
jednak charakter żądań musi być uzasadniony i nie może być dyskryminujący wobec
niektórych wykonawców.”. Wbrew twierdzeniu odwołującego, ustawodawca nie zamknął
katalogu dokumentów, za pomocą których zamawiający może żądać wykazania spełnienia
przez oferowany przedmiot postawionych wymagań. Ogólne wytyczne co do samego
stawiania żądania odpowiednich dokumentów zawiera przy tym przepis art. 25 ust. 1 pkt 2
ustawy Prawo zamówień publicznych przewidujący, że w postępowaniu o udzielenie
zamówienia zamawiający może żądać od wykonawców wyłącznie oświadczeń lub
dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania, przy czym oświadczenia lub
dokumenty potwierdzające spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane
wymagań określonych przez zamawiającego - zamawiający wskazuje w ogłoszeniu
o zamówieniu, specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub zaproszeniu do składania
ofert. Nie sposób zatem przyjąć by żądanie odpowiedniego dokumentu, w tym wypadku
potwierdzającego spełnienie przez oferowany sprzęt wymagań środowiskowych było
nadmierne lub nieuzasadnione. Zamawiający postawił zatem wymaganie złożenia wydruku
ze strony EPEAT, jako oddającego postawione wobec przedmiotu zamówienia wymagania,
dopuszczając jednocześnie możliwość złożenia dokumentów równoważnych w stosunku do
tego wydruku.
Stąd nie zasługuje na uwzględnienie argumentacja zawarta w odwołaniu, dla
wykazania niedopuszczalności żądania wydruku ze strony EPEAT, zgodnie z którą
wymagany na potwierdzenie spełniania wymogu w zakresie programu EPEAT wydruk ze
strony programu potwierdzającego zgodność oferowanego sprzętu z wymogami programu
dla UE jest dokumentem nie mieszczącym się w katalogu określony w § 5 powołanego
rozporządzenia, a co za tym idzie, że zamawiający żądając przedstawienie ww. dokumentu
naruszył normę art. 25 ustawy.
Niezależnie od tego, dostrzeżenia wymaga, niedoskonałość specyfikacji istotnych
warunków zamówienia w zakresie opisania możliwości złożenia dokumentów równoważnych
w stosunku do wydruku ze strony EPEAT: zamawiający na pierwszej stronie załącznika nr 1
do modyfikacji specyfikacji istotnych warunków zamówienia, w wyboldowanym przypisie
podał, jakie cechy winny spełniać dokumenty równoważne do wydruku ze strony EPEAT, to
jest, że przy ocenie będzie brać pod uwagę, czy wiarygodności potwierdzenia spełniania
danego elementu wymogu znajduje oparcie w dokumentach wydanych przez akredytowane
jednostki. Zamawiający też podał, że wykazanie, o którym mowa w art. 30 ust. 5 ustawy nie
oznacza uprawdopodobnienia (np. poprzez złożenie oświadczenia własnego lub od osoby
trzeciej nie popartego badaniami itp.) lecz udowodnienie spełnienia wymogu.
Po pierwsze – jeśli chodzi o możliwość złożenia dokumentów równoważnych nie
wynika ona z art. 30 ust. 5 ustawy, lecz przepisów § 5 ust. 2 i 3 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może
żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane
stosowanych odpowiednio wobec postawienia wymagania złożenia innych dokumentów niż
wyspecyfikowane w § 5 ust. 1 tego rozporządzenia.
Po drugie – nie sposób oczekiwać że wykonawcy mogą złożyć jako inne,
alternatywne wobec wydruku ze strony EPEAT wyłącznie dokumenty wydane przez
akredytowane jednostki. W takim bowiem wypadku zamawiający stawiałby bardziej
rygorystyczne wymagania dla dokumentów równoważnych niż tych, których wymaga
zasadniczo, tj. dokumentów stanowiących wydruki ze strony EPEAT. Zamawiający podał też,
że nie są wystarczającymi oświadczenia producentów lub pochodzące od osoby trzeciej nie
poparte badaniami. Wątpliwości mogłoby zatem budzić, jakiego rodzaju dokumenty należy
w tej sytuacji złożyć.
Na rozprawie postulowano celowość poprzestania na żądaniu oświadczenia
producenta. Biorąc powyższe pod uwagę, podkreślenia wymaga, iż w § 5 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich
może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być
składane zasadniczo mówi się o dokumentach różnego rodzaju, niemniej – jak wskazano
wyżej – jeśli chodzi o potwierdzenie spełnienia wymagań z normami jakościowymi,
środowiskowymi, przepis wymienia dokumenty pochodzące od podmiotów zewnętrznych
wobec producenta przedmiotu, niezależnych instytucji. Stąd wymaganie jedynie
oświadczenia producenta wydaje się być niewystarczającym, szczególnie w kontekście
niekwestionowanej przez strony okoliczności, że wydruk ze strony EPEAT nie oznacza
jedynie członkostwa w pewnej organizacji zrzeszającej wykonawców oferujących sprzęt
informatyczny, ale wpisowi do programu towarzyszy przeprowadzenie odpowiednich badań.
Stąd wymaganie dotyczące dokumentów równoważnych musi uwzględniać także ten aspekt.
Na rozprawie zamawiający podał, że wystarczającym będzie złożenie różnych, więcej
niż jednego dokumentu na potwierdzenie spełnienia poszczególnych wymagań ujętych
w tabeli nr 1 – opis wymagań od przedmiotu zamówienia.
Biorąc pod uwagę powyższe, uznać należy, że zamawiający dopuścił możliwość
złożenia dokumentów równoważnych, przy czym możliwe jest złożenie na okoliczność
różnych wymagań - odpowiednich dla tych wymagań dokumentów. Dokumenty te
powinny pochodzić od podmiotów zewnętrznych wobec wykonawcy, choć
nieuzasadnione byłoby żądanie, by pochodziły one od akredytowanych jednostek –
skoro postulatu tego nie wypełnia wymagany zasadniczo dokument stanowiący
wydruk ze strony EPEAT. W treści przypisu w załączniku nr 1 do modyfikacji SIWZ
(str. 1 tego dokumentu) zamawiający podał, iż nie są wystarczającymi oświadczenia
producentów lub pochodzące od osoby trzeciej nie poparte badaniami. Powyższe,
a contrario oznacza, że zaświadczenia lub oświadczenia pochodzące od osoby
trzeciej, jeśli będą poparte badaniami odpowiadającymi swym zakresem odpowiednim
wymaganiom, ujętym w poszczególnych pozycjach wykazu wymagań (tabela nr 1 –
opis wymagań od przedmiotu zamówienia,) powinny być uznane.
Następnie, dostrzeżenia wymaga, że trafnie dostrzegł odwołujący niedoskonałości
w zakresie różnych jednostkowych wymagań opisanych w tabeli nr 1 – opis wymagań od
przedmiotu zamówienia. Te niedoskonałości będą musiały skutkować odpowiednią oceną
złożonych ofert na etapie oceny dokumentów. W odniesieniu nie do wszystkich wymagań
będzie bowiem możliwe albo nawet racjonalne złożenie dokumentu potwierdzającego
spełnienie postawionego wymagania. Jaskrawym przykładem może być wymaganie łatwego
demontażu zewnętrznych obudów – produkty powinny mieć obudowy łatwe do usunięcia.
Jak się wydaje, udokumentowanie tego rodzaju wymagania, dokumentem zewnętrznym,
pochodzącym od innego niż producent podmiotu, nie mówiąc już o akredytowanej jednostce,
wymagałoby relatywnie dużej inwencji. Inne wymaganie: posiadanie certyfikatu Energy Star
zawarte jest już załączniku nr 1 do specyfikacji istotnych warunków zamówienia, część II
Wymagania techniczne, Certyfikaty i standardy. Odwołujący formułując zastrzeżenia w tym
zakresie nie podniósł jednak jakiegokolwiek żądania, któremu miałoby uczynić zadość
wydane rozstrzygnięcie, innego aniżeli wykreślenie całego załącznika. Treść jednostkowych
wymagań stanowi jednak postanowienie akcesoryjne wobec wymagania zgodności
oferowanego sprzętu z programem EPEAT, co do którego zarzuty nie znalazły
potwierdzenia.
Mając powyższe na względzie, podkreślenia wymaga, że istotnie, w odniesieniu do
niektórych z jednostkowych wymagań zawartych w tabeli nr 1 – opis wymagań od
przedmiotu zamówienia, wymóg złożenia dokumentu równoważnego w ogóle się nie
zaktualizuje, wobec innych – winien być traktowany stosownie do charakteru danego
wymagania stawianego przedmiotowi zamówienia. I tak:
- wymaganie wskazania ilości rtęci użytej w źródłach światła, co zostało sprecyzowane
w odniesieniu do płaskich monitorów - jeśli w oferowanym sprzęcie ( przy czym w zadaniach
1, 2, 3 i 4 przedmiot zamówienia obejmuje stacje robocze) nie występują płaskie monitory –
wymaganie złożenia jakiegokolwiek dokumentu się nie aktualizuje;
- wymaganie w zakresie deklaracji poziomu poużytkowego recyklingu tworzyw sztucznych –
skoro zamawiający wymaga w tym zakresie deklaracji producenta – to wymóg w zakresie
udokumentowania w sposób równoważny spełnienia tego wymagania nie może być bardziej
restrykcyjny;
- wymaganie w zakresie deklaracji poziomu zawartości odnawialnych/pochodzenia
naturalnego użytych materiałów – skoro zamawiający wymaga w tym zakresie deklaracji
producenta o odpowiednim poziomie zawartości – to wymóg w zakresie udokumentowania
w sposób równoważny spełnienia tego wymagania nie może być bardziej restrykcyjny;
- waga produktu - zamawiający wymaga w tym zakresie deklaracji producenta, zatem nie
sposób oczekiwać w tej mierze dokumentu pochodzącego od podmiotów zewnętrznych
wobec producenta przedmiotu, niezależnych instytucji czy akredytowanej jednostki;
oświadczenie producenta co do tak elementarnej i poddającej się badaniu cechy sprzętu
wydaje się być wystarczającym;
- demontaż zewnętrznych obudów – produkty powinny mieć obudowy łatwe do usunięcia –
nie sposób oczekiwać spełnienia tego rodzaju właściwości (co istotne – właściwości
o charakterze ocennym) sprzętu dokumentem pochodzącym od podmiotów zewnętrznych
wobec producenta przedmiotu, niezależnych instytucji czy akredytowanej jednostki;
wystarczającym wydaje się poprzestanie na deklaracji producenta;
- znakowanie plastikowych elementów – w odniesieniu do wszystkich dużych elementów –
do rozważenia pozostaje wyjaśnienie wątpliwości wyrażonych w odniesieniu do rozumienia
„dużych elementów” sprzętu;
- możliwość ulepszenia za pomocą zwykłych narzędzi - do rozważenia pozostaje wyjaśnienie
wątpliwości wyrażonych w odniesieniu do tłumaczenia;
- wymaganie posiadania certyfikatu Energy Star – wymóg dodatkowego udokumentowania
spełnienia wymagań normy nie jest niezbędny dla przeprowadzenia postępowania (art. 25
ust. 1 ustawy), skoro zamawiający żąda go odrębnie w załączniku nr 1 do specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, część II Wymagania techniczne, Certyfikaty i standardy:
- wymóg dotyczący korporacyjnego raportu zgodnego z Performance Track albo GRI –
wymóg wydaje się być nie niezbędnym dla przeprowadzenia postępowania (art. 25 ust. 1
ustawy), nie sposób bowiem uchwycić związku pomiędzy raportowaniem rocznym
w zakresie zrównoważonego rozwoju a przedmiotowym postępowaniem;
- wymóg dotyczący niskiego progu zawartości rtęci w źródłach światła - co zostało
sprecyzowane w odniesieniu do płaskich urządzeń video - jeśli w oferowanym sprzęcie (przy
czym w zadaniach 1, 2, 3 i 4 przedmiot zamówienia obejmuje stacje robocze) nie występują
płaskie urządzenia video – wymaganie złożenia jakiegokolwiek dokumentu się nie
aktualizuje; zamawiający nie precyzuje przy tym co to jest „niski” próg zawartości rtęci;
- eliminacja celowo dodanej rtęci w źródłach światła - co zostało sprecyzowane
w odniesieniu do płaskich urządzeń video - jeśli w oferowanym sprzęcie (przy czym
w zadaniach 1, 2, 3 i 4 przedmiot zamówienia obejmuje stacje robocze) nie występują
płaskie urządzenia video – wymaganie złożenia jakiegokolwiek dokumentu się nie
aktualizuje;
- eliminacja celowo dodanego ołowiu w niektórych dodatkach - co zostało sprecyzowane
w odniesieniu do wszystkich wyświetlaczy - jeśli w oferowanym sprzęcie (przy czym
w zadaniach 1, 2, 3 i 4 przedmiot zamówienia obejmuje stacje robocze) nie występują
wyświetlacze – wymaganie złożenia jakiegokolwiek dokumentu się nie aktualizuje.
Powyższe czyni celową refleksję zamawiającego w zakresie poszczególnych
wymagań stawianych w tabeli nr 1 – opis wymagań od przedmiotu zamówienia oraz –
w niektórych wypadkach – ich rewizję.
Zarzucane naruszenie przepisu art. 29 ust. 2 ustawy także nie znalazło
potwierdzenia: odwołujący nie wykazał, że przedmiot zamówienia został opisany w sposób,
który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. W sprawie wykazano, że w następstwie
postawienia spornego wymagania w odniesieniu do przedmiotu zamówienia nie zostały
naruszone zasady wynikające z tego przepisu. Jak wskazuje się w orzecznictwie, Zakazane
jest formułowanie warunków postępowania uniemożliwiających swobodny dostęp do udziału
w postępowaniu w celu złożenia oferty. Oznacza to konieczność eliminacji z opisu przedmiotu
zamówienia wszelkich sformułowań, które mogłyby wskazywać na konkretnego wykonawcę
bądź też, które eliminowałyby konkretnych wykonawców uniemożliwiając im złożenie oferty
lub powodując sytuację, w której jeden z zainteresowanych wykonawców byłby bardziej
uprzywilejowany od pozostałych. (wyrok Sądu Okręgowego w Lublinie z dnia 09.11.2005 r.,
sygn. akt: II Ca 587/05 (niepubl.). Nie oznacza to jednak, że opis przedmiotu zamówienia
musi odpowiadać wszystkim wykonawcom, i że w treści art. 29 ust. 2 ustawy mieści się
obowiązek dokonania takiego opisu przedmiotu zamówienia, który odpowiada każdemu
wykonawcy. Zamawiający nie jest bowiem zobligowany do takiego opisu przedmiotu
zamówienia, który będzie dogodny dla wszystkich wykonawców i dostosowany do ich
możliwości oraz oferowanego asortymentu. Postawienie odpowiednich, uzasadnionych
wymagań, którym uczynienie zadość jest w zasięgu każdego z wykonawców nie stanowi
przejawu dyskryminacji. Oczywistym jest bowiem, że zawsze można znaleźć na rynku taki
element asortymentu, który nie będzie spełniał postawionych w konkretnej sytuacji
wymagań. Nie w każdym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego mogą
zaoferować żądany przedmiot zamówienia wszyscy wykonawcy działający w danej branży,
co nie jest równoznaczne z naruszeniem zasady uczciwej konkurencji. Ograniczona liczba
wykonawców mogących uczestniczyć w postępowaniu, z uwagi na określony przedmiot
zamówienia, nie jest naruszeniem zasady uczciwej konkurencji (tak: wyrok Sądu
okręgowego w Gdańsku z dnia 23 stycznia 2009 r. w spr. XII Ga 431/09, wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej z 30 czerwca 2011 r. w spr KIO 1286/11, wyrok Zespołu Arbitrów z dnia
27.07.2007 roku, sygn. akt: UZP/ZO/0-879/07). Chodzi zatem o wyważenie interesu
zamawiającego oraz równego i niedyskryminującego dostępu do zamówienia.
Na gruncie analizowanej sprawy postawienie wobec przedmiotu zamówienia
oczekiwania, by spełniał on wymagania programu EPEAT na poziomie GOLD nie stanowi
przejawu dyskryminacji, w okolicznościach, gdy zamawiający dopuścił wykazanie spełnienia
tych wymagań wydrukiem ze strony internetowej organizacji zarządzającej tym programem
jak i innymi, równoważnymi dokumentami.
Dodatkowo należy mieć na uwadze, że w branży informatycznej, pewną stałą
praktyką czy zwyczajem jest, że standardy dotyczące sprzętu, oprogramowania nie stanowią
wyrazu zinstytucjonalizowanego działania organów publicznych, ale są pochodną
porozumienia przedstawicieli rynku, stowarzyszeń czy nawet działalności podmiotów
prywatnych. Przykładem może być nie tylko sporny w sprawie program EPEAT, ale także
inne standardy jak np. prowadzone przez Gartner Inc. w Melbourne listy.
Dlatego sama okoliczność, czy program EPEAT jest prowadzony przez podmiot na
terenie Stanów Zjednoczonych nie może mieć decydującego znaczenia – istotne jest
bowiem, czy uczestnictwo w nim jest limitowane, ograniczone do konkretnej grupy
podmiotów a także, czy zawarte tam informacje są na tyle miarodajne, by mogły stanowić
podstawę oceny przez zamawiającego co do spełnienia postawionych wymagań, w tym czy
są one poparte odpowiednimi badaniami.
Odwołujący uczynił elementem swego odwołania część uzasadnienia odwołania
złożonego przez NTT System SA w Zakręcie, odsyłając do zawartej tam argumentacji
(odwołujący – Integrit sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu podziela wszystkie podniesione
przez NTT System SA w odwołaniu z 15.6.2012 r. zarzuty). W odwołaniu NTT System SA
odwołujący uznał za własne stanowisko wyrażone w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z
dnia 23 marca 2011 r. w spr. KIO 483/11. W powyższej mierze należy wskazać, iż ciężar
udowodnienia twierdzeń w postępowaniu odwoławczym przed Izbą wyznacza przepis art.
190 ust. 1 ustawy nawiązujący do przepisu art. 6 kc. Stosownie do niego ciężar
udowodnienia faktu spoczywa na osobie, która z danego faktu wywodzi skutki prawne.
Zatem ona powinna wykazać prawdziwość twierdzenia zdolnego uzasadniać dane żądanie
lub zarzut. Ciężar udowodnienia twierdzenia o istnieniu danego faktu spoczywa na stronie,
która je przywołuje, a nie na tym, kto temu zaprzecza. Izba zwraca zatem uwagę, iż
odwołujący powinien przeprowadzić dowody na poparcie tezy, iż żądanie przez
zamawiającego w okolicznościach rozpoznawanej sprawy uczestnictwa w programie EPEAT
jest reglamentowane, odnosi się do ograniczonego kręgu podmiotów, przykładowo mających
siedzibę jedynie w Stanach Zjednoczonych lub w którym uczestnictwo jest nadmiernie
utrudnione. W analizowanej sprawie odwołujący tej okoliczności nie wykazał.
Oceniając prawidłowość działań zamawiającego w tym zakresie niezbędne jest
uwzględnienie branży, której dotyczy przedmiot zamówienia, charakterystyki danego rynku,
potrzeb zamawiającego oraz przyjętych, powszechnie akceptowanych praktyk, w aspekcie
realnej możliwości spełnienia postawionych wymagań przez przeciętnego wykonawcę.
Postępowanie ma charakter dyskryminacyjny tylko wówczas, gdy prowadzi do wyłączenia
określonej kategorii potencjalnych wykonawców bez uzasadnionej przyczyny, stwarzając
korzystniejszą pozycję dla poszczególnych podmiotów. Pozostaje do rozstrzygnięcia, czy
postawienie przez zamawiającego wymagania zgodności oferowanego sprzętu z wymogami
programu EPEAT jest na gruncie badanej sprawy zgodne z ustawą.
W sprawie ustalono, że przynajmniej kilku wykonawców jest zdolnych zaoferować
sprzęt spełniający postawione wymaganie – dotyczy to co najmniej wykonawców, którzy
przystąpili do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego w tym postępowaniu,
jak i wykonawców, którzy takie przystąpienia złożyli w uprzednio prowadzonym
postępowaniu w sprawie KIO 1264/12. Wykonawcy ci deklarowali w sposób zdecydowany
i jednoznaczny gotowość zaoferowania sprzętu, który spełnia kwestionowane w odwołaniu
wymaganie specyfikacji istotnych warunków zamówienia. We wcześniejszym postępowaniu
odwoławczym, gdzie wymóg dotyczący spornego wymagania był bardziej restrykcyjny,
bowiem nie przewidywał złożenia dokumentów równoważnych do wydruku ze strony EPEAT,
nadto dotyczył spełnienia wymagań programu dla Polski (obecne brzmienie nawiązuje do
zasięgu europejskiego, zaś w wyniku odpowiedzi zamawiającego nr 1 na zadane pytanie z
dnia 31 lipca 2012 r. – dla dowolnego kraju na poziomie GOLD), spornego wymagania
broniło sześciu wykonawców. Wykonawca Action SA w Warszawie złożył pisemne
oświadczenie, że produkowane przez ten podmiot stacje robocze spełniają wymagania
stawiane treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Natomiast odwołujący złożył na potwierdzenie prezentowanego przez siebie
stanowiska wydruki z korespondencji prowadzonej za pomocą poczty mailowej z osobami
działającymi w imieniu organizacji zarządzającej programem EPEAT, wraz z ich
tłumaczeniem, z których wynika, iż: EPEAT to dobrowolny standard a nie wymóg prawny ani
stawiany przez regulatora. EPEAT daje nabywcom możliwość zidentyfikowania oraz wyboru
bardziej przyjaznych dla środowiska produktów w oparciu o publicznie opracowany
międzynarodowy standard oraz daje producentom możliwość do korzystania z tego
standardu w celu dostarczania informacji o standardach produktu związanych z ekologią.
Z tej korespondencji wynika również, że podmiot prowadzący program EPEAT nie
reglamentuje uczestnictwa w nim w sposób nie pozwalający uzyskać wpisu: wskazano na
konieczność wypełnienia trzech elektronicznych formularzy konfiguracyjnych, poniesienia
opłaty w wysokości 11.730 dolarów, podając zarazem, że proces analizy wniosków jest
różny w zależności od firmy – zazwyczaj trwa od 1 do 3 miesięcy od momentu dodania
produktu do rejestru. Na rozprawie strony wykazywały, że umieszczenie sprzętu w rejestrze
poprzedzone jest przeprowadzeniem badań sprzętu według kryteriów programu.
Z powyższego wynika, że:
- po pierwsze – dostępność do programu dla producentów, dystrybutorów sprzętu jest
w zasadzie nieograniczona. Odwołujący nie udowodnił przy tym, by postanowienia
specyfikacji istotnych warunków zamówienia w tym zakresie w sposób bezprawny prowadziły
do ograniczenia uczciwej konkurencji. Testy są ogólnodostępne, co prawda odpłatne, a ich
przeprowadzenie wymaga czasu, jednak odwołujący nie przedstawił dowodów na to, iż
uniemożliwia mu to wzięcie udziału w postępowaniu. Sam fakt odpłatności w związku
z koniecznością przeprowadzenia badań sprzętu nie stanowi o naruszeniu zasady uczciwej
konkurencji (tak też: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2 września 2010 r. w spr. KIO
1795/10).
- po drugie - fakt, że na przeprowadzenie badań, uzyskanie statusu uczestnika programu jest
niezbędny czas ok. 1- 3 miesięcy nie stanowi o naruszeniu zasady uczciwej konkurencji
a także przepisów, których naruszenie odwołujący podnosi (art. 7 ust. 1, art. 29 ust. 2 oraz
art. 30 ustawy Prawo zamówień publicznych a także przepisów 3 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może
żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane).
Odwołujący, jakkolwiek podał w odwołaniu, że z uwagi na fakt, że spełnienie wymogów
równoważności dla programu EPEAT może być potwierdzone jedynie poprzez długotrwałe
badania autoryzowanych podmiotów, o udział w postępowaniu mogą się faktycznie ubiegać
jedynie podmioty, które badania tego typu już przeprowadziły oraz że nie jest możliwe
przeprowadzenie badań i uzyskanie ich wyników w terminie do 14 sierpnia, w sytuacji kiedy
wymóg ten został ustanowiony w dniu 27.07.2012 r., ostatecznie związku ze stawianymi
zarzutami nie wyartykułował w tej mierze żadnego żądania, które by oddawało jego interes w
tej mierze i czyniło zadość możliwości uczestnictwa odwołującego w postępowaniu, innego
aniżeli wykreślenie kwestionowanych postanowień specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, w tym w szczególności zmierzającego do przedłużenia terminu składania ofert.
Powyższe prowadzi do konstatacji, że odwołujący nie wykazał stawianych zarzutów.
Zarzuty te – jak wskazuje treść odwołania – są nakierowane w pierwszym rzędzie na
wykazanie okoliczności, że dokonany w kwestionowanym zakresie opis przedmiotu
zamówienia zmierza do ograniczenia przez zamawiającego oferowanego sprzętu do
wyrobów jednego tylko producenta, w tym do zakłócenia uczciwej konkurencji.
Tym samym, uznano, że nie potwierdziły się zarzucane w odwołaniu naruszenia
przepisów art. 7 ust. 1, art. 29 ust. 2, art. 30 ustawy z dnia 29.1.2004 r. Prawo zamówień
publicznych oraz art. 25 ust. 1 i 2 Pzp w związku z § 5 Rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy,
oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane.
Z powyższych względów orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 5
ust. 4 w zw. z § 3 pkt 1) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. Nr 41 poz. 238).
Przewodniczący:
1.
oddala odwołanie;
2.
kosztami postępowania obciąża odwołującego Integrit spółkę z ograniczoną
odpowiedzialnością we Wrocławiu, i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego
kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnastu tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez
Integrit spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością we Wrocławiu tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.), na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
Sygn. akt: KIO 1677/12
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający, Inspektorat Uzbrojenia w Warszawie prowadzi postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na
„Dostawę
stacji roboczych dla resortu obrony narodowej”, z zastosowaniem przepisów ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity: Dz.U. z 2010, Nr 113, poz.
759 ze zm.) wymaganych przy procedurze, gdy wartość szacunkowa zamówienia przekracza
kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo
zamówień publicznych.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej pod nr 2012/S 105-175020 w dniu 5 czerwca 2012 r. W tym samym dniu
Zamawiający zamieścił na stronie internetowej specyfikację istotnych warunków zamówienia.
Między innymi wobec postanowienia w załączniku numer i do SIWZ, część II („Wymagania
techniczne”) zawierającego wymóg: „Komputer musi spełniać wymagania programu EPEAT
na poziomie GOLD. Do oferty należy załączyć wydruk ze strony programu potwierdzający
zgodność oferowanego sprzętu z wymogami programu dla Polski” wykonawca NTT System
SA w Zakręcie złożył odwołanie, wskazując, iż działanie takie narusza zasadę uczciwej
konkurencji jak również stanowi żądanie przedłożenia dokumentów, które wykracza poza
zawarty w rozporządzeniu katalog dokumentów, do żądania których uprawniony jest
zamawiający. Ww. naruszenie rozpatrywać należy kilku płaszczyznach:
1. zamawiający w istocie nie wskazał wymogów, których spełnienia żąda; powołał się
jedynie na certyfikat wystawiany przez „prywatną” firmę, w Stanach Zjednoczonych,
2. zamawiający nie wskazując wymogów, uniemożliwił również przedłożenie
jakiegokolwiek certyfikatu równoważnego, tzn. wydanego np. w Europie, który
potwierdza spełnianie norm przez oferowany produkt,
3. dokument ten nie mieści się w katalogu zawartym w rozporządzeniu dotyczących
dokumentów, których może żądać zamawiający (zagadnienie omówione zostanie
poniżej),
4. nie wskazując wymogów, zamawiający wyklucza z przetargu całkowicie
bezzasadnie te firmy, których sprzęt spełnia wymagania środowiskowa, niemniej
nie został wpisany na listę EPEAT.
Zagadnienie certyfikatu EPEAT było już rozpatrywane przez Krajową Izbę Odwoławczą,
której stanowisko odwołujący uczynił częścią argumentacji odwołania: „... nakazuje
zamawiającemu (...) - wykreślenie warunku dotyczącego obowiązku złożenia Certyfikatu
EPEAT na poziomie Bronze” Treść uzasadnienia prawnego: „Ustosunkowując się do
żądania zamawiającego, dotyczącego wymogu dostarczenia certyfikatu EPEAT na poziomie
Bronze, Izba stwierdziła, że wymagany dokument nie jest dokumentem. o którym mowa
w rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 roku w sprawie rodzaju
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich te
dokumenty mogą być składane (Dz.U. Nr 226, poz. 1817). W myśl § 5 ust. 1
rozporządzenia, w celu potwierdzenia, że oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane
odpowiadają wymaganiom określonym przez zamawiającego, zamawiający może żądać
w szczególności: (...) Tymczasem EPEAT nie jest ani normą ani certyfikatem. EPEAT to
amerykański program wspierania zakupu technologii informatycznych przyjaznych
środowisku, będący projektem GEC (Green Electronics Council z siedzibą w Portland
w stanie Oregon w USA) powstałym w odpowiedzi i na bazie europejskich uregulowań
prawnych w dziedzinie ekologii, ochrony środowiska oraz obrotu odpadami elektronicznymi.
Co prawda cytowany powyżej przepis § 5 rozporządzenia nie wyczerpuje katalogu
dokumentów, jakich może żądać zamawiający w celu potwierdzenia postawionych
wymagań, niemniej jednak charakter żądań musi być uzasadniony i nie może być
dyskryminujący wobec niektórych wykonawców. W ocenie Izby żądanie dostarczenia
dokumentu, który otrzymują firmy amerykańskie lub takie, które mają zarejestrowane
oddziały w USA stanowi rażące naruszenie określonej w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp zasady
równego traktowania wykonawców. Niezależnie od powyższego Izba skonstatowała, że
postawienie przez zamawiającego warunku dostarczenia certyfikatu EPEAT potwierdza
preferowanie wykonawcy DELL. który takim certyfikatem się legitymuje” (wyrok Krajowej
Izby Odwoławczej z dnia 23 marca 2011 roku, w sprawie KIO 483/11). Zdaniem tego
wykonawcy, ww. orzeczenie oddaje istotę wymogu postawionego przez zamawiającego
w niniejszym postępowaniu. Wymóg dotyczący certyfikatu EPEAT, zgodnie z ww.
orzeczeniem, stanowi:
1. rażące naruszenie zasady uczciwej konkurencji,
2. nie zawiera się w katalogu dokumentów wymienionych w rozporządzeniu,
3. stanowi niedozwolone preferowanie tego z wykonawców, który taki certyfikat już
posiada.
NTT System SA podał, że analogicznie wypowiedziała się Krajowa Izba Odwoławcza,
w orzeczeniu z dnia 7 września 2010 roku, w sprawie KIO/1798/10: „Odwołujący
wskazywał, że wymóg posiadania przez komputery certyfikatu EPEAT, który jest
przyznawany przez amerykańską organizacje non - profit, sugerującą jedynie rozwiązania
przyjazne środowisku, niewspieraną przez żaden kraj ani organizacje rządową, nie powinien
w żaden sposób być uwzględniany na wymaganiach przetargu prowadzonego w kraju
członkowskim Unii Europejskiej. Wnosił on o usunięcie z SIWZ zapisów odnoszących się do
certyfikatu EPEAT oraz wpisu na stronie http://www.epeat.net. Zapisy te uniemożliwiają,
w ocenie Odwołującego, złożenie oferty producentom europejskim, gdzie taki certyfikat nie
jest wymagany. Proces uzyskania takiego certyfikatu jest długotrwały, a jego wymóg
w SIWZ jest niczym nieuzasadniony i powoduje zupełną niemożność złożenia oferty przez
tych producentów, pozostając w niezgodzie z ustawą Pzp. W krajach UE obowiązują
wymogi Energy Star i wymaganie posiadania certyfikatu EPEAT jest nieuzasadnione”. Treść
uzasadnienia faktycznego zawarta w wyroku: „Biorąc powyższe pod uwagę Izba oceniła
zasadność poszczególnych zarzutów w sposób następujący - zarzuty odnoszące się do: (...)
certyfikatu EPEAT na poziomie GOLD - wymagane jest aby załączony dokument wskazywał
dokładnie na producenta, model i typ oferowanego komputera (pkt 18) Izba uznała zarzut za
słuszny; wymagany wpis dotyczący oferowanego komputera w internetowym katalogu
http://www.epeat.neet - dopuszcza się wydruk ze strony internetowej (pkt 18) Izba uznała
zarzut za słuszny.” NTT System SA dostrzegło, że oba ww. orzeczenia zapadły w oparciu
o praktycznie identyczny stan faktyczny; przyjęto, że ani spełnianie wymogów EPEAT ani
certyfikat EPEAT nie mogą zostać sformułowane przez zamawiającego pod adresem
wykonawców, jako wymogi dotyczące oferowanych produktów.
Zamawiający uwzględnił zarzuty odwołania, wobec czego przystępujący do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego wykonawca Techelon spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie nie złożył sprzeciwu, pozostałych pięciu
wykonawców przystępujących do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
nie stawiło się na posiedzenie. Krajowa Izba Odwoławcza umorzyła postępowanie
odwoławcze (sprawa o sygn. akt KIO 1264/12); zamawiający wykreślił kwestionowane
postanowienie specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
W dniu 26 lipca 2012 r. zamawiający dokonał zmian treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, wprowadzając postanowienie dotyczące wymagania wpisu
oferowanego w zadaniach 1, 2, 3 i 4 sprzętu do programu EPEAT na poziomie GOLD,
z jednoczesnym określeniem dokumentów równoważnych w stosunku do wymaganego
wydruku ze strony EPEAT.
Wobec dokonanej w dniu 26 lipca 2012 r. modyfikacji treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, polegającej na dodaniu w załączniku nr 1 do specyfikacji istotnych
warunków zamówienia: - w Części II „Wymagania techniczne” w wierszu „Certyfikaty
i standardy” tiret 6 dla zadań nr 1, nr 2, nr 3 i nr 4 zapisu obowiązku posiadania przez
zaoferowany sprzęt programu EPEAT na poziomie GOLD lub programu równoważnego, -
oraz w części IV „warunków równoważności dla programu EPEAT” odwołujący w dniu
6 sierpnia 2012 r. wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.
Odwołujący zarzucił naruszenia art. 7 ust. 1, art. 29 ust. 2, art. 30 ustawy z dnia
29.1.2004 r. Prawo zamówień publicznych oraz art. 25 ust. 1 i 2 Pzp w związku z § 5
Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. (Dz.U. Nr 226, poz.
1817) w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy,
oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu zmiany wskazanych wyżej zapisów
poprzez
ich
wyeliminowanie,
obciążenie
zamawiającego kosztami
postępowania
odwoławczego.
w uzasadnieniu odwołujący podał:
- zamawiający nie dokonał zmiany ogłoszenia w związku z zaskarżoną niniejszym
odwołaniem zmianą specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Specyfikacja istotnych
warunków zamówienia została opublikowana na stronie zamawiającego 5 czerwca 2012 r.
Zaskarżoną zmianą specyfikacji istotnych warunków zamówienia zamawiający ponownie
wprowadził wymóg spełniania przez dostarczany sprzęt programu EPEAT. Odwołujący
podał, iż jest to przywrócenie ww. wymogu; obowiązek w tym zakresie został przez
zamawiającego ustanowiony już w pierwotnej wersji specyfikacji istotnych warunków
zamówienia. Jednakże na skutek odwołania złożonego przez firmę NTT System SA,
zamawiający obowiązek spełniania wymagań programu EPEAT wykreślił, uznając
zasadność wszystkich podniesionych przez NTT System SA zarzutów. Z jednej strony,
zamawiający rezygnując z tych wymagań udowodnił, iż nie mają one dla niego dużego
znaczenia oraz, że ich spełnienie nie jest kluczowe dla właściwej realizacji przedmiotu
zamówienia. Ich ustanowienie nie ma więc związku z przedmiotem postępowania a więc ma
na celu jedynie ograniczenie przez zamawiającego konkurencji i doprowadzenie do zawarcia
umowy na konkretny z góry określony model komputera lub wybór konkretnego producenta.
Z drugiej strony, zamawiający przychylił się do stanowiska zaprezentowanego w odwołaniu
spółki NTT System SA i uznał zasadność podniesionych tam zarzutów. Tymczasem na
skutek ponownej i zaskakującej zmiany specyfikacji istotnych warunków zamówienia zarzuty
te znów stają się w pełni aktualne;
- odwołujący - Integrit sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu podzielił wszystkie podniesione
przez NTT System SA w odwołaniu z 15.6.2012 r. zarzuty;
- na skutek dokonanej zmiany specyfikacji istotnych warunków zamówienia doszło do
naruszenia przepisów Prawa zamówień publicznych regulujących kwestie opisu przedmiotu
zamówienia a w szczególności art. 30 oraz art. 29 ust. 2 Pzp;
- program EPEAT jest przyznawany przez amerykańską organizację non - profit. Nie ma on
więc charakteru norm, o których mowa w art. 30 Pzp. Co za tym idzie błędem jest przy
opisywaniu przedmiotu zamówienia stawianie wymogu dotyczącego dostarczanego sprzętu,
by
odpowiadał
temu
Programowi.
Stanowisko
to
znajduje
odzwierciedlenie
w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej (vide np. orzeczenia w sprawach: KIO 483/11
z 23.3.2011r., 7.9.2010r. KIO 1798/10). Konsekwencją tego błędu jest naruszenie art. 25
ust. 1 i 2 Pzp w związku z par. 5 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz
form, w jakich te dokumenty mogą być składane;
- na potwierdzenie bowiem spełniania ustanowionego wymogu w zakresie Programu EPEAT
zamawiający żąda przedstawienia wydruku ze strony programu potwierdzającego zgodność
oferowanego sprzętu z wymogami programu dla UE. Jest to dokument nie mieszczący się
w katalogu określony w § 5 wyżej powołanego Rozporządzenia, a co za tym idzie
zamawiający żądając przedstawienie ww. dokumentu naruszył normę art. 25 Pzp;
- odwołujący stoi na stanowisku, iż celem umieszczenia ww. wymogu w specyfikacji
istotnych warunków zamówienia jest wyłącznie chęć ograniczenia oferowanego sprzętu do
wyrobów jednego tylko producenta, a co za tym idzie zakłócenie uczciwej konkurencji.
Naruszone w ten sposób zostały normy art. 7 ust. 1 Pzp oraz art. 29 ust. 2 Pzp.
W ocenie odwołującego wprowadzenie tego wymogu jest niezwiązane z przedmiotem
zamówienia i nieproporcjonalne do opisu tego przedmiotu;
- wprowadzenie do specyfikacji istotnych warunków zamówienia możliwości spełnienia
warunków równoważnych dla programu EPEAT jest zabiegiem pozornym. W załączeniu
odwołujący zamieścił tabelę wskazującą w sposób szczegółowy błędy zamawiającego
popełnione przy formułowaniu warunków równoważności. Z uwagi na fakt, że spełnienie tych
wymogów (równoważności dla programu EPEAT) może być potwierdzone jedynie poprzez
długotrwałe badania autoryzowanych podmiotów, o udział w postępowaniu mogą się
faktycznie ubiegać jedynie podmioty, które badania tego typu już przeprowadziły. Nie jest
bowiem możliwe przeprowadzenie badań i uzyskanie ich wyników w terminie do 14 sierpnia,
w sytuacji kiedy wymóg ten został ustanowiony w dniu 27.07.2012 r. Skomplikowanie
i poziom szczegółowości tych badań sprawia, że ich przeprowadzenie może trwać nawet
kilka miesięcy, dlatego działanie zamawiającego w tym zakresie narusza zasady uczciwej
konkurencji.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
W pierwszej kolejności Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, że nie została wypełniona
żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania w trybie art. 189 ust. 2 ustawy
Prawo zamówień publicznych.
Ustalono dalej, że wykonawca wnoszący odwołanie posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych – środki ochrony prawnej przysługują wykonawcy,
uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu
danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez
zamawiającego przepisów ustawy. Na etapie postępowania o udzielenie zamówienia przed
otwarciem ofert, np. w przypadku odwołań czy skarg dotyczących postanowień specyfikacji
istotnych warunków zamówienia przyjąć należy, iż każdy wykonawca deklarujący
zainteresowanie uzyskaniem danego zamówienia posiada jednocześnie interes w jego
uzyskaniu jak również może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego
przepisów ustawy.
Odwołanie nie mogło zostać uwzględnione.
W pierwszym rzędzie podkreślenia wymaga, że Krajowa Izba Odwoławcza w ramach
wykonywanej funkcji kontroli prawidłowości czynności i zaniechań zamawiającego zgodnie
z ustawą, orzekając jest związana zarzutami podniesionymi w odwołaniu (art. 192
ust. 7 ustawy Prawo zamówień publicznych). W sprawie, której przedmiotem jest brzmienie
specyfikacji istotnych warunków zamówienia nie bez znaczenia pozostaje także treść żądań
odwołującego w zakresie postulowanej zmiany specyfikacji istotnych warunków zamówienia
– one to bowiem wyznaczają zakres dokonywanego w sprawie rozstrzygnięcia. W przypadku
odwołania dotyczącego postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia, ocena
zarzutu
podniesionego
w
ramach
środka
ochrony
prawnej
dokonywana
jest
z uwzględnieniem formułowanych żądań co do ich nowej treści. To podmiot odwołujący
formułując swoje żądania wskazuje jakie rozstrzygnięcie czyni zadość jego interesom
i jednocześnie wskazuje zapisy, które w jego ocenie są zgodne z przepisami ustawy Prawo
zamówień publicznych.
W takim wypadku zarzuty wyartykułowane przez odwołującego należy rozpatrywać
łącznie ze sformułowanymi żądaniami oraz ich podstawami faktycznymi.
Następnie dostrzeżenia wymagało, że Krajowa Izba Odwoławcza, w myśl art. 192 ust.
7 ustawy Prawo zamówień publicznych, nie może orzekać co do zarzutów, które nie były
zawarte w odwołaniu. Konsekwentnie, Krajowa Izba Odwoławcza rozstrzyga o żądaniach
stanowiących odzwierciedlenie zarzutów kierowanych wobec kwestionowanej czynności. Nie
jest zatem dopuszczalnym wyjście poza zakres kwestionowanej czynności i postawionych
wobec niej zarzutów. Na powyższe zwrócił uwagę Sąd Okręgowy w Rzeszowie
w uzasadnieniu wyroku z dnia 18 kwietnia 2012 r. w spr. o sygn. I Ca 117/12: „W zakresie
postępowania odwoławczego art. 180 ust. 1 i 3 pzp stanowi, że odwołanie które powinno
zawierać zwięzłe przedstawienie zarzutów, przysługuje wyłącznie od niezgodnej
z przepisami ustawy czynności zamawiającego podjętej w postępowaniu o udzielenie
zamówienia lub zaniechania czynności, do której jest zobowiązany na podstawie ustawy.
Natomiast w myśl art. 192 ust. 7 pzp KIO nie może orzekać co do zarzutów, które nie były
zawarte w odwołaniu. Z jednej strony zostało więc wprowadzone przedmiotowe ograniczenie
dla odwołującego się w postaci niezgodnej z przepisami ustawy czynności zamawiającego,
a z drugiej strony dla KIO, które nie może orzekać co do zarzutów niezwartych w odwołaniu.
(…) Z analizy powyższych przepisów można wyciągnąć dwa zasadnicze wnioski dla
niniejszej sprawy. Po pierwsze, zarówno granice rozpoznania sprawy przez KIO jak i Sąd są
ściśle określone przez zarzuty odwołania, oparte na konkretnej i precyzyjnej podstawie
faktycznej. Sąd w postępowaniu toczącym się na skutek wniesienia skargi jest związany
podniesionymi w odwołaniu zarzutami i wyznaczonymi przez nie granicami zaskarżenia.”.
Stąd zakres rozpoznania i rozstrzygnięcia determinowały wyartykułowane
w odwołaniu zarzuty oraz postawione w związku z tymi zarzutami żądania.
Odnosząc się do postawionych zarzutów, uwzględniono okoliczności:
Odwołujący kwestionuje ponowne wprowadzenie przez zamawiającego wymagania
dotyczącego posiadania przez oferowane w dla zadań 1, 2, 3 oraz 4 zgodności z zasadami
programu EPEAT na poziomie GOLD lub programu równoważnego.
Na wstępie dostrzeżenia wymaga uwaga ogólna, iż sam fakt wprowadzenia
kwestionowanych
postanowień
specyfikacji
istotnych
warunków
zamówienia
po
uwzględnieniu przez zamawiającego uprzednio złożonego przez innego wykonawcę
odwołania wobec brzmienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia po części
analogiczne nie oznacza, że jest to działanie niedopuszczalne. Istotnie, w dniu 15 czerwca
2012 r. inny wykonawca, to jest NTT System SA w Zakręcie złożył odwołanie m.in.
w zakresie sformułowania w załączniku numer 1 do specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, część II („Wymagania techniczne”), następującego wymogu: „Komputer musi
spełniać wymagania programu EPEAT na poziomie GOLD. Do oferty należy załączyć
wydruk ze strony programu potwierdzający zgodność oferowanego sprzętu z wymogami
programu dla Polski”. Zamawiający uwzględnił zarzuty tego odwołania, wobec czego
wykonawca Techelon spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie nie złożył
sprzeciwu, pozostałych pięciu wykonawców przystępujących po stronie zamawiającego nie
stawiło się na posiedzenie; w konsekwencji w wykonaniu tego uwzględnienia zamawiający
wykreślił kwestionowane postanowienie.
W dniu 26 lipca 2012 r. zamawiający wprowadził do specyfikacji istotnych warunków
zamówienia postanowienia, zgodnie z którymi wprowadził wymóg posiadania przez
oferowany sprzęt dla zadań 1, 2, 3 i 4 wpisu w programie EPEAT na poziomie GOLD
dopuszczając jednocześnie wykazanie spełnienia wymagań tego programu w zakresie
opisanym w załączniku nr 1 do modyfikacji specyfikacji istotnych warunków zamówienia
Tabela nr 1 – opis wymagań od przedmiotu zamówienia.
Podkreślenia w tym miejscu wymaga, że tak dokonana modyfikacja specyfikacji
istotnych warunków zamówienia nie oznacza przywrócenia uprzedniego brzmienia
postanowienia, co do którego zamawiający uwzględnił odwołanie – kształt oraz akcent
wprowadzonego postanowienia jest bowiem odmienny. O ile w wersji specyfikacji istotnych
warunków zamówienia w kształcie kwestionowanym przez NTT System SA w Zakręcie
postanowienie zawierało się jedynie w postawieniu wymagania dotyczącego certyfikatów
i standardów, obejmującego wyłącznie spełnienie wymagań programu EPEAT na poziomie
GOLD oraz obowiązek załączenia wydruku ze strony programu potwierdzającego zgodność
oferowanego sprzętu z wymogami programu dla Polski.
Wprowadzone modyfikacją z dnia 26 lipca 2012 r. zmiany specyfikacji istotnych
warunków zamówienia obejmują inny zakres: dotyczą już nie wymagania złożenia
konkretnego dokumentu, ale przed wszystkim ich treścią jest wprowadzenie wymagań
dotyczących przedmiotu zamówienia w zadaniach 1, 2, 3 i 4 wynikających z programu
EPEAT. Szczegółowe wymagania w tym zakresie wymienia Tabela nr 1 – opis wymagań od
przedmiotu zamówienia, która w 51 elementach precyzuje cechy i właściwości sprzętu.
W odniesieniu do tych wymagań, zamawiający we wstępnej, wyboldowanej części
załącznika (str. 1 załącznika) podał w sposób właściwy dla opisu przedmiotu zamówienia, że
zgodnie z art. 30 ust. 5 upzp wykonawca, który powołuje się na rozwiązania równoważne
opisanym przez Zamawiającego, jest obowiązany wykazać, że oferowane przez niego
dostawy spełniają wymagania określone przez Zamawiającego. Zamawiający będzie oceniać
przedłożone dokumenty równoważne mając na względzie, iż wiarygodność potwierdzenia
spełniania danego elementu wymogu znajduje oparcie w dokumentach wydanych przez
akredytowane jednostki. Wykazanie, o którym mowa w art. 30 ust. 5 upzp nie oznacza
uprawdopodobnienia (np. poprzez złożenie oświadczenia własnego lub od osoby trzeciej nie
poparte badaniami itp.) ale udowodnienie spełnienia danego wymogu. Konsekwentnie
zamawiający, nawiązując do opisu przedmiotu zamówienia podał w tabeli w kolumnie
III w odniesieniu do dopuszczenia równoważnych dokumentów wobec wymaganego wydruku
z programu EPEAT, że równoważnymi dokumentami na potwierdzenie spełnienia wymagań
programu EPEAT mogą być inne dokumenty równoważne opisanym w kolumnie II (art. 30
ust. 4 upzp) potwierdzające spełnienie wymogu opisanego w kolumnie I – w tabeli 1.
Biorąc zatem pod uwagę dokonaną w dniu 26 lipca 2012 r. modyfikację specyfikacji
istotnych warunków zamówienia w zakresie kwestionowanym w odwołaniu, nie sposób
przyjąć, by argumentacja, jaka została wyartykułowana wobec poprzedniego brzmienia
specyfikacji i motywów, które zadecydowały o uwzględnieniu poprzedniego odwołania przez
zamawiającego znajdowała bezpośrednie przełożenie na gruncie obecnego kształtu
specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Podobnie, nie sposób przyjąć, jak czyni to
odwołujący w przedmiotowej sprawie, że uzasadnienia wydanych w innych sprawach
orzeczeń Krajowej Izby Odwoławczej stanowią okoliczności przemawiające za zasadnością
tego odwołania. Zarówno bowiem wcześniejsze postanowienie specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, przed jej zmianą z dnia 26 lipca 2012 r. jak i odpowiednie
postanowienia poddane ocenie w innych postępowaniach odwoławczych (mowa tu
o wskazywanych przez odwołującego wyrokach Krajowej Izby Odwoławczej z 23 marca
2011 r. w spr. KIO 483/11 oraz z 7 września 2010 r. w spr. KIO 1798/10, mają inne
brzmienie.
O ile ich treścią jest wymaganie uczestnictwa w programie EPEAT, to w tamtych
sytuacjach nie zostało ono dodatkowo opatrzone możliwością wykazania spełnienia tego
wymagania w sposób alternatywny, innym równoważnym dokumentem. Nie sposób zatem
przenosić wniosków, które legły u podstaw wcześniejszych orzeczeń a także wcześniejszego
uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów wobec innego postanowienia specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, na grunt obecnych postanowień.
Wymagania stawiane wobec przedmiotu zamówienia w konkretnej sprawie są
opracowywane na użytek konkretnego postępowania, z uwzględnieniem jego zakresu,
specyfiki, założonej przez zamawiającego metodyki wykonywania zamówienia. Brak jest
zatem podstaw do generalizowania w tej mierze na podstawie innych postępowań, także
prowadzonych przez tego samego zamawiającego, czy dotyczących analogicznego
przedmiotu zamówienia.
Istotnie, wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 23 marca 2011 r. w spr. KIO 483/11
zawierając ocenę postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia przygotowanej
dla innego postępowania, prowadzonego przez innego zamawiającego, wskazuje między
innymi, że: Ustosunkowując się do żądania zamawiającego, dotyczącego wymogu
dostarczenia certyfikatu EPEAT na poziomie Bronze, Izba stwierdziła, że wymagany
dokument nie jest dokumentem, o których mowa w rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów
z dnia 30 grudnia 2009 roku w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać
zamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. Nr
226, poz. 1817). W myśl § 5 ust. 1 rozporządzenia w celu potwierdzenia, że oferowane
dostawy, usługi lub roboty budowlane odpowiadają wymaganiom określonym przez
zamawiającego, zamawiający może żądać w szczególności:
1) próbek, opisów lub fotografii;
2) opisu urządzeń technicznych, instrukcji obsługi oraz środków stosowanych przez
wykonawcę dostaw lub usług oraz opisu zaplecza naukowo-badawczego
wykonawcy, w celu potwierdzenia zapewnienia odpowiedniej jakości realizowanego
zamówienia;
3) zaświadczenia podmiotu uprawnionego do kontroli jakości potwierdzającego, że
dostarczane produkty odpowiadają określonym normom lub specyfikacjom
technicznym;
4) zaświadczenia niezależnego podmiotu zajmującego się poświadczaniem zgodności
działań wykonawcy z normami jakościowymi, jeżeli zamawiający odwołują się do
systemów zapewniania jakości opartych na odpowiednich normach europejskich;
5) zaświadczenia niezależnego podmiotu zajmującego się poświadczaniem zgodności
działań wykonawcy z europejskimi normami zarządzania środowiskiem, jeżeli
zamawiający wskazują środki zarządzania środowiskiem, które wykonawca będzie
stosował podczas realizacji zamówienia na roboty budowlane lub usługi, odwołując
się do systemu zarządzania środowiskiem i audytu (EMEAS) lub norm zarządzania
środowiskiem opartych na europejskich lub międzynarodowych normach
poświadczonych przez podmioty działające zgodnie z prawem Unii Europejskiej,
europejskimi lub międzynarodowymi normami dotyczącymi certyfikacji.
Tymczasem EPEAT nie jest ani normą ani certyfikatem. EPEAT to amerykański
program wspierania zakupu technologii informatycznych przyjaznych środowisku, będący
projektem GEC (Green Electronics Council z siedzibą Portland w stanie Oregon w USA)
powstałym w odpowiedzi i na bazie europejskich uregulowań prawnych w dziedzinie
ekologii, ochrony środowiska oraz obrotu odpadami elektronicznymi. Co prawda cytowany
wyżej przepis § 5 rozporządzenia nie wyczerpuje katalog)u dokumentów, jakich może żądać
zamawiający w celu potwierdzenia postawionych wymagań, niemniej jednak charakter
żądań musi być uzasadniony i nie może być dyskryminujący wobec niektórych wykonawców.
W ocenie Izby żądanie dostarczenia dokumentu, który otrzymują firmy amerykańskie lub
takie, które mają zarejestrowane oddziały w USA stanowi rażące naruszenie określonej w
art. 7 ust. 1 ustawy Pzp zasady równego traktowania wykonawców. Niezależnie od
powyższego Izba skonstatowała, że postawienie przez zamawiającego warunku
dostarczenia certyfikatu EPEAT potwierdza zarzuty preferowania wykonawcy DELL, który
takim certyfikatem się legitymuje.
Dostrzeżenia jednak wymaga, iż orzeczenie – nawet jeśli dotyczy zbliżonego stanu
faktycznego, czy po części tożsamego postanowienia specyfikacji istotnych warunków
zamówienia – nie jest orzeczeniem wydanym w odniesieniu do tego postępowania;
zamawiający, a następnie Krajowa Izba Odwoławcza w ramach kontroli sprawowanej
w trybie środków ochrony prawnej nie są związani zawartą w nim oceną i argumentacją.
Dotyczy ono zresztą postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia o innej
treści, nie dopuszczającego udokumentowania spełnienia warunku innymi dokumentami niż
wydruk ze strony EPEAT. Nie jest zatem dopuszczalne przyjmowanie swego rodzaju
rozszerzonej skuteczności tego orzeczenia, sięgającej innych postępowań. Fakt, że
zamawiający w analizowanym postępowaniu zdecydował się postawić wymaganie co do
przedmiotu zamówienia, by był on zgodny z wymaganiami programu EPEAT na poziomie
GOLD, nie oznacza jeszcze, że motywacja, jaka decydowała o uznaniu za niedopuszczalne
postawienia takiego wymagania w innym postępowaniu (co istotne – wymagania nie
dopuszczającego udokumentowania jego spełnienia w sposób równoważny) znajdowałaby
zastosowanie także w tym postępowaniu, i w odniesieniu do pełnej konstrukcji postawionych
wymagań. Ocena postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia w tamtych
postępowaniach dokonywana była w kontekście tam postawionych zarzutów i inicjatywy
dowodowej odwołującego w tamtym postępowaniu oraz wobec brzmienia specyfikacji
istotnych warunków zamówienia opracowanej na użytek tamtego postępowania. Tylko
całokształt dokumentacji postępowania może stanowić podstawę jej oceny. Nie sposób
zatem traktować ustaleń oraz oceny prawnej postanowień specyfikacji istotnych warunków
zamówienia w innych postępowaniach jako notoryjnych i przenosić tej oceny na inne
postępowania oraz postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia, opracowane
na użytek innych postępowań. Wydane orzeczenie nie ma bowiem charakteru
prawotwórczego a wnioskowanie na podstawie treści uprzednio wydanych orzeczeń,
w odniesieniu do innych postępowań, na gruncie innych postanowień specyfikacji istotnych
warunków zamówienia nie jest właściwe. Oceny kwestionowanych postanowień specyfikacji
istotnych warunków zamówienia należy dokonywać na gruncie konkretnej treści specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, jej pełnego brzmienia, z uwzględnieniem całokształtu jej
regulacji i w kontekście postawionych w danym postępowaniu zarzutów oraz podjętej przez
odwołującego aktywności dowodowej.
Nie można także pomijać, że wskazane orzeczenia wydane zostały w przeszłości,
ponad rok temu, co może czynić ustalenia faktyczne tam poczynione (w szczególności te,
dotyczące dostępności programu EPEAT jedynie dla podmiotów amerykańskich)
niemiarodajnymi obecnie. Nie można wyłączyć sytuacji, że te ustalenia straciły na
aktualności. W analizowanej sprawie nie wykazano, by program EPEAT był reglamentowany
i ograniczony jedynie do podmiotów mających siedzibę na terenie Stanów Zjednoczonych,
względnie oddziałów takich podmiotów, a przeciwnie – ze złożonych przez strony dowodów,
stanowisk przystępujących, którzy deklarują możliwość złożenia ofert w tym postępowaniu, a
także ze złożonych przez odwołującego wydruków z korespondencji elektronicznej
prowadzonej między przedstawicielem firmy ITSUMI SA we Wrocławiu a podmiotem
zarządzającym programem EPEAT wynika raczej, iż wykonawca zainteresowany
uczestnictwem w programie może bez ograniczeń do niego przystąpić.
Poddając ocenie postawione wymaganie dostrzeżenia wymaga, iż – po pierwsze –
nie sposób odbierać zamawiającemu uprawnienia do opisania przedmiotu zamówienia w
sposób odpowiadający jego uzasadnionym potrzebom. Analiza szczegółowych wymagań
dotyczących tego przedmiotu, które wynikać mają z faktu uczestnictwa w programie EPEAT,
w istotnym z perspektywy zamawiającego zakresie opisanych w tabeli nr 1 Opis wymagań
od przedmiotu zamówienia prowadzi do wniosku, że nie wyrażają one wymagań tego
rodzaju, które są nieistotne czy nieuzasadnione z perspektywy zamawiającego. To przede
wszystkim wymagania o charakterze środowiskowym; wynika to z wstępnej części opisu
tabeli na str. 1 dokonanej modyfikacji specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Także
odwołujący podał, że nie kwestionuje samej zasady dopuszczalności wymagania przez
zamawiającego spełnienia przez oferowany przedmiot zamówienia pewnych wymagań
w zakresie oddziaływania na środowisko.
Wymagania opisane w tabeli nr 1 Opis wymagań od przedmiotu zamówienia nie
zawierają elementów, które by pozwalały stawiać tezę, iż są ukształtowane w celu
dyskryminującym uczestników rynku czy konkretne wyroby.
Po drugie – zamawiający stawiając wymagania co do przedmiotu zamówienia, jest
uprawniony do postawienia komplementarnych do tych wymagań oczekiwań w zakresie
udokumentowania spełnienia przez oferowany przedmiot tych wymagań. Kwestię wykazania
w postępowaniu, że oferowane wyroby odpowiadają wymaganiom postawionym przez
zamawiającego reguluje art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy oraz § 5 ust. 1 – 3 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich
może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być
składane.
Ustawodawca w art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy prawo zamówień publicznych przewidział,
że w postępowaniu o udzielenie zamówienia zamawiający może żądać od wykonawców
wyłącznie oświadczeń lub dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania,
przy czym oświadczenia lub dokumenty potwierdzające spełnianie przez oferowane dostawy,
usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez zamawiającego - zamawiający
wskazuje w ogłoszeniu o zamówieniu, specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub
zaproszeniu do składania ofert. Rodzaje dokumentów, jakich może żądać zamawiający od
wykonawcy, oraz formy, w jakich dokumenty te mogą być składane, określa wydane na
podstawie ust. 2 tego przepisu Rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia
2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy,
oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz.U. z 2009, Nr 226, poz. 1817).
W § 5 tego rozporządzenia zawarty został katalog środków, dających możliwość zbadania
przez zamawiającego, czy oferowany przedmiot odpowiada wymaganiom okreslonym przez
zamawiającego. Przepis ten wymienia:
- próbki, opisy lub fotografie; opisy urządzeń technicznych, instrukcje obsługi oraz
środków stosowanych przez wykonawcę dostaw lub usług oraz opisu zaplecza naukowo-
badawczego wykonawcy,
- w celu potwierdzenia zapewnienia odpowiedniej jakości realizowanego zamówienia
- zaświadczenie podmiotu uprawnionego do kontroli jakości potwierdzające, że dostarczane
produkty odpowiadają określonym normom lub specyfikacjom technicznym;
- zaświadczenie niezależnego podmiotu zajmującego się poświadczaniem zgodności
działań wykonawcy z normami jakościowymi, jeżeli zamawiający odwołuje się do systemów
zapewniania jakości opartych na odpowiednich normach europejskich;
- zaświadczenie niezależnego podmiotu zajmującego się poświadczaniem zgodności
działań wykonawcy z europejskimi normami zarządzania środowiskiem, jeżeli zamawiający
wskazuje środki zarządzania środowiskiem, które wykonawca będzie stosował podczas
realizacji zamówienia na roboty budowlane lub usługi, odwołując się do systemu
zarządzania środowiskiem i audytu (EMAS) lub norm zarządzania środowiskiem opartych na
europejskich lub międzynarodowych normach poświadczonych przez podmioty działające
zgodnie z prawem Unii Europejskiej, europejskimi lub międzynarodowymi normami
dotyczącymi certyfikacji,
Przepisy dopuszczają zarazem możliwość złożenia równoważnych zaświadczeń
w zakresie jakości i zarządzania środowiskiem.
Wymienione w tym przepisie dokumenty, to w pierwszym rzędzie kategorie
dokumentów bezpośrednio, w sposób niejako namacalny pozwalających zweryfikować
zgodność oferowanego przedmiotu z wymaganiami stawianymi przez zamawiającego
(próbki, opisy lub fotografie). Kolejną kategorią są dokumenty podstawowe towarzyszące
przedmiotowi, jak opisy urządzeń technicznych, instrukcje obsługi oraz środków
stosowanych przez wykonawcę dostaw lub usług oraz opis zaplecza naukowo-badawczego
wykonawcy. Wreszcie przepis wymienia dokumenty pochodzące od podmiotów
zewnętrznych wobec producenta przedmiotu, niezależnych instytucji, jak zaświadczenia
zgodności działań wykonawcy z normami jakościowymi, z europejskimi normami
zarządzania środowiskiem, dopuszczając zarazem możliwość złożenia równoważnych
zaświadczeń w zakresie jakości i zarządzania środowiskiem.
Odwołujący stawia zarzuty dotyczące opisu przedmiotu zamówienia. Zarzut
dotyczący naruszenia art. 30 ustawy nie zasługuje na uwzględnienie. Powołany przez
odwołującego przepis dotyczy opisania przedmiotu zamówienia za pomocą norm, aprobat
europejskich. W sprawie mamy do czynienia z postawieniem w sposób opisowy wymagań
dotyczących tego przedmiotu oraz udokumentowania, że oferowane komputery spełniają
wymagania postawione przez zamawiającego, co jest uregulowane w art. 25 ust. 1 pkt 2
ustawy oraz § 5 ust. 1 – 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r.
w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz
form, w jakich te dokumenty mogą być składane. Odwołujący w powyższej mierze
argumentuje, iż program EPEAT jest przyznawany przez amerykańską organizację non –
profit, nie ma on więc charakteru norm, o których mowa w art. 30 ustawy, a co za tym idzie -
błędem jest przy opisywaniu przedmiotu zamówienia stawianie wymogu dotyczącego
dostarczanego sprzętu, by odpowiadał temu programowi. W powyższym zakresie
dostrzeżenia wymaga, że kwestionowane postanowienie odnosi się do sposobu wykazania,
udokumentowania że oferowane komputery spełniają wymagania postawione przez
zamawiającego, co zostało uregulowane w § 5 ust. 1 – 3 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać
zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane. Przepis
§ 5 ust. 1 powołanego rozporządzenia wymienia, w sposób otwarty, dokumenty jakich może
wymagać zamawiający, za pomocą których wykonawcy będą wykazywać spełnienie
postawionych wobec przedmiotu zamówienia wymagań. Przepis ten abstrahuje od
powołanego przez odwołującego art. 30 ustawy.
Podkreślenia także wymaga, iż wbrew twierdzeniu odwołania, wskazany przepis §
ust. 1 § 5 ust. 1 – 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w
sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form,
w jakich te dokumenty mogą być składane nie zawiera zamkniętego katalogu dokumentów,
jakich może żądać zamawiający. Powyższe wynika wprost z tego przepisu, potwierdza to
także orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej: przykładowo wyrok z 16 września 2010 r.
w spr. KIO/UZP 1903/10, z dnia 27 sierpnia 2010 r. w spr. KIO/UZP 1714/10, a także
w przywoływanym przez odwołującego wyroku w sprawie KIO 483/11 wskazuje się, że: „Co
prawda cytowany wyżej przepis § 5 rozporządzenia nie wyczerpuje katalogu dokumentów,
jakich może żądać zamawiający w celu potwierdzenia postawionych wymagań, niemniej
jednak charakter żądań musi być uzasadniony i nie może być dyskryminujący wobec
niektórych wykonawców.”. Wbrew twierdzeniu odwołującego, ustawodawca nie zamknął
katalogu dokumentów, za pomocą których zamawiający może żądać wykazania spełnienia
przez oferowany przedmiot postawionych wymagań. Ogólne wytyczne co do samego
stawiania żądania odpowiednich dokumentów zawiera przy tym przepis art. 25 ust. 1 pkt 2
ustawy Prawo zamówień publicznych przewidujący, że w postępowaniu o udzielenie
zamówienia zamawiający może żądać od wykonawców wyłącznie oświadczeń lub
dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania, przy czym oświadczenia lub
dokumenty potwierdzające spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane
wymagań określonych przez zamawiającego - zamawiający wskazuje w ogłoszeniu
o zamówieniu, specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub zaproszeniu do składania
ofert. Nie sposób zatem przyjąć by żądanie odpowiedniego dokumentu, w tym wypadku
potwierdzającego spełnienie przez oferowany sprzęt wymagań środowiskowych było
nadmierne lub nieuzasadnione. Zamawiający postawił zatem wymaganie złożenia wydruku
ze strony EPEAT, jako oddającego postawione wobec przedmiotu zamówienia wymagania,
dopuszczając jednocześnie możliwość złożenia dokumentów równoważnych w stosunku do
tego wydruku.
Stąd nie zasługuje na uwzględnienie argumentacja zawarta w odwołaniu, dla
wykazania niedopuszczalności żądania wydruku ze strony EPEAT, zgodnie z którą
wymagany na potwierdzenie spełniania wymogu w zakresie programu EPEAT wydruk ze
strony programu potwierdzającego zgodność oferowanego sprzętu z wymogami programu
dla UE jest dokumentem nie mieszczącym się w katalogu określony w § 5 powołanego
rozporządzenia, a co za tym idzie, że zamawiający żądając przedstawienie ww. dokumentu
naruszył normę art. 25 ustawy.
Niezależnie od tego, dostrzeżenia wymaga, niedoskonałość specyfikacji istotnych
warunków zamówienia w zakresie opisania możliwości złożenia dokumentów równoważnych
w stosunku do wydruku ze strony EPEAT: zamawiający na pierwszej stronie załącznika nr 1
do modyfikacji specyfikacji istotnych warunków zamówienia, w wyboldowanym przypisie
podał, jakie cechy winny spełniać dokumenty równoważne do wydruku ze strony EPEAT, to
jest, że przy ocenie będzie brać pod uwagę, czy wiarygodności potwierdzenia spełniania
danego elementu wymogu znajduje oparcie w dokumentach wydanych przez akredytowane
jednostki. Zamawiający też podał, że wykazanie, o którym mowa w art. 30 ust. 5 ustawy nie
oznacza uprawdopodobnienia (np. poprzez złożenie oświadczenia własnego lub od osoby
trzeciej nie popartego badaniami itp.) lecz udowodnienie spełnienia wymogu.
Po pierwsze – jeśli chodzi o możliwość złożenia dokumentów równoważnych nie
wynika ona z art. 30 ust. 5 ustawy, lecz przepisów § 5 ust. 2 i 3 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może
żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane
stosowanych odpowiednio wobec postawienia wymagania złożenia innych dokumentów niż
wyspecyfikowane w § 5 ust. 1 tego rozporządzenia.
Po drugie – nie sposób oczekiwać że wykonawcy mogą złożyć jako inne,
alternatywne wobec wydruku ze strony EPEAT wyłącznie dokumenty wydane przez
akredytowane jednostki. W takim bowiem wypadku zamawiający stawiałby bardziej
rygorystyczne wymagania dla dokumentów równoważnych niż tych, których wymaga
zasadniczo, tj. dokumentów stanowiących wydruki ze strony EPEAT. Zamawiający podał też,
że nie są wystarczającymi oświadczenia producentów lub pochodzące od osoby trzeciej nie
poparte badaniami. Wątpliwości mogłoby zatem budzić, jakiego rodzaju dokumenty należy
w tej sytuacji złożyć.
Na rozprawie postulowano celowość poprzestania na żądaniu oświadczenia
producenta. Biorąc powyższe pod uwagę, podkreślenia wymaga, iż w § 5 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich
może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być
składane zasadniczo mówi się o dokumentach różnego rodzaju, niemniej – jak wskazano
wyżej – jeśli chodzi o potwierdzenie spełnienia wymagań z normami jakościowymi,
środowiskowymi, przepis wymienia dokumenty pochodzące od podmiotów zewnętrznych
wobec producenta przedmiotu, niezależnych instytucji. Stąd wymaganie jedynie
oświadczenia producenta wydaje się być niewystarczającym, szczególnie w kontekście
niekwestionowanej przez strony okoliczności, że wydruk ze strony EPEAT nie oznacza
jedynie członkostwa w pewnej organizacji zrzeszającej wykonawców oferujących sprzęt
informatyczny, ale wpisowi do programu towarzyszy przeprowadzenie odpowiednich badań.
Stąd wymaganie dotyczące dokumentów równoważnych musi uwzględniać także ten aspekt.
Na rozprawie zamawiający podał, że wystarczającym będzie złożenie różnych, więcej
niż jednego dokumentu na potwierdzenie spełnienia poszczególnych wymagań ujętych
w tabeli nr 1 – opis wymagań od przedmiotu zamówienia.
Biorąc pod uwagę powyższe, uznać należy, że zamawiający dopuścił możliwość
złożenia dokumentów równoważnych, przy czym możliwe jest złożenie na okoliczność
różnych wymagań - odpowiednich dla tych wymagań dokumentów. Dokumenty te
powinny pochodzić od podmiotów zewnętrznych wobec wykonawcy, choć
nieuzasadnione byłoby żądanie, by pochodziły one od akredytowanych jednostek –
skoro postulatu tego nie wypełnia wymagany zasadniczo dokument stanowiący
wydruk ze strony EPEAT. W treści przypisu w załączniku nr 1 do modyfikacji SIWZ
(str. 1 tego dokumentu) zamawiający podał, iż nie są wystarczającymi oświadczenia
producentów lub pochodzące od osoby trzeciej nie poparte badaniami. Powyższe,
a contrario oznacza, że zaświadczenia lub oświadczenia pochodzące od osoby
trzeciej, jeśli będą poparte badaniami odpowiadającymi swym zakresem odpowiednim
wymaganiom, ujętym w poszczególnych pozycjach wykazu wymagań (tabela nr 1 –
opis wymagań od przedmiotu zamówienia,) powinny być uznane.
Następnie, dostrzeżenia wymaga, że trafnie dostrzegł odwołujący niedoskonałości
w zakresie różnych jednostkowych wymagań opisanych w tabeli nr 1 – opis wymagań od
przedmiotu zamówienia. Te niedoskonałości będą musiały skutkować odpowiednią oceną
złożonych ofert na etapie oceny dokumentów. W odniesieniu nie do wszystkich wymagań
będzie bowiem możliwe albo nawet racjonalne złożenie dokumentu potwierdzającego
spełnienie postawionego wymagania. Jaskrawym przykładem może być wymaganie łatwego
demontażu zewnętrznych obudów – produkty powinny mieć obudowy łatwe do usunięcia.
Jak się wydaje, udokumentowanie tego rodzaju wymagania, dokumentem zewnętrznym,
pochodzącym od innego niż producent podmiotu, nie mówiąc już o akredytowanej jednostce,
wymagałoby relatywnie dużej inwencji. Inne wymaganie: posiadanie certyfikatu Energy Star
zawarte jest już załączniku nr 1 do specyfikacji istotnych warunków zamówienia, część II
Wymagania techniczne, Certyfikaty i standardy. Odwołujący formułując zastrzeżenia w tym
zakresie nie podniósł jednak jakiegokolwiek żądania, któremu miałoby uczynić zadość
wydane rozstrzygnięcie, innego aniżeli wykreślenie całego załącznika. Treść jednostkowych
wymagań stanowi jednak postanowienie akcesoryjne wobec wymagania zgodności
oferowanego sprzętu z programem EPEAT, co do którego zarzuty nie znalazły
potwierdzenia.
Mając powyższe na względzie, podkreślenia wymaga, że istotnie, w odniesieniu do
niektórych z jednostkowych wymagań zawartych w tabeli nr 1 – opis wymagań od
przedmiotu zamówienia, wymóg złożenia dokumentu równoważnego w ogóle się nie
zaktualizuje, wobec innych – winien być traktowany stosownie do charakteru danego
wymagania stawianego przedmiotowi zamówienia. I tak:
- wymaganie wskazania ilości rtęci użytej w źródłach światła, co zostało sprecyzowane
w odniesieniu do płaskich monitorów - jeśli w oferowanym sprzęcie ( przy czym w zadaniach
1, 2, 3 i 4 przedmiot zamówienia obejmuje stacje robocze) nie występują płaskie monitory –
wymaganie złożenia jakiegokolwiek dokumentu się nie aktualizuje;
- wymaganie w zakresie deklaracji poziomu poużytkowego recyklingu tworzyw sztucznych –
skoro zamawiający wymaga w tym zakresie deklaracji producenta – to wymóg w zakresie
udokumentowania w sposób równoważny spełnienia tego wymagania nie może być bardziej
restrykcyjny;
- wymaganie w zakresie deklaracji poziomu zawartości odnawialnych/pochodzenia
naturalnego użytych materiałów – skoro zamawiający wymaga w tym zakresie deklaracji
producenta o odpowiednim poziomie zawartości – to wymóg w zakresie udokumentowania
w sposób równoważny spełnienia tego wymagania nie może być bardziej restrykcyjny;
- waga produktu - zamawiający wymaga w tym zakresie deklaracji producenta, zatem nie
sposób oczekiwać w tej mierze dokumentu pochodzącego od podmiotów zewnętrznych
wobec producenta przedmiotu, niezależnych instytucji czy akredytowanej jednostki;
oświadczenie producenta co do tak elementarnej i poddającej się badaniu cechy sprzętu
wydaje się być wystarczającym;
- demontaż zewnętrznych obudów – produkty powinny mieć obudowy łatwe do usunięcia –
nie sposób oczekiwać spełnienia tego rodzaju właściwości (co istotne – właściwości
o charakterze ocennym) sprzętu dokumentem pochodzącym od podmiotów zewnętrznych
wobec producenta przedmiotu, niezależnych instytucji czy akredytowanej jednostki;
wystarczającym wydaje się poprzestanie na deklaracji producenta;
- znakowanie plastikowych elementów – w odniesieniu do wszystkich dużych elementów –
do rozważenia pozostaje wyjaśnienie wątpliwości wyrażonych w odniesieniu do rozumienia
„dużych elementów” sprzętu;
- możliwość ulepszenia za pomocą zwykłych narzędzi - do rozważenia pozostaje wyjaśnienie
wątpliwości wyrażonych w odniesieniu do tłumaczenia;
- wymaganie posiadania certyfikatu Energy Star – wymóg dodatkowego udokumentowania
spełnienia wymagań normy nie jest niezbędny dla przeprowadzenia postępowania (art. 25
ust. 1 ustawy), skoro zamawiający żąda go odrębnie w załączniku nr 1 do specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, część II Wymagania techniczne, Certyfikaty i standardy:
- wymóg dotyczący korporacyjnego raportu zgodnego z Performance Track albo GRI –
wymóg wydaje się być nie niezbędnym dla przeprowadzenia postępowania (art. 25 ust. 1
ustawy), nie sposób bowiem uchwycić związku pomiędzy raportowaniem rocznym
w zakresie zrównoważonego rozwoju a przedmiotowym postępowaniem;
- wymóg dotyczący niskiego progu zawartości rtęci w źródłach światła - co zostało
sprecyzowane w odniesieniu do płaskich urządzeń video - jeśli w oferowanym sprzęcie (przy
czym w zadaniach 1, 2, 3 i 4 przedmiot zamówienia obejmuje stacje robocze) nie występują
płaskie urządzenia video – wymaganie złożenia jakiegokolwiek dokumentu się nie
aktualizuje; zamawiający nie precyzuje przy tym co to jest „niski” próg zawartości rtęci;
- eliminacja celowo dodanej rtęci w źródłach światła - co zostało sprecyzowane
w odniesieniu do płaskich urządzeń video - jeśli w oferowanym sprzęcie (przy czym
w zadaniach 1, 2, 3 i 4 przedmiot zamówienia obejmuje stacje robocze) nie występują
płaskie urządzenia video – wymaganie złożenia jakiegokolwiek dokumentu się nie
aktualizuje;
- eliminacja celowo dodanego ołowiu w niektórych dodatkach - co zostało sprecyzowane
w odniesieniu do wszystkich wyświetlaczy - jeśli w oferowanym sprzęcie (przy czym
w zadaniach 1, 2, 3 i 4 przedmiot zamówienia obejmuje stacje robocze) nie występują
wyświetlacze – wymaganie złożenia jakiegokolwiek dokumentu się nie aktualizuje.
Powyższe czyni celową refleksję zamawiającego w zakresie poszczególnych
wymagań stawianych w tabeli nr 1 – opis wymagań od przedmiotu zamówienia oraz –
w niektórych wypadkach – ich rewizję.
Zarzucane naruszenie przepisu art. 29 ust. 2 ustawy także nie znalazło
potwierdzenia: odwołujący nie wykazał, że przedmiot zamówienia został opisany w sposób,
który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. W sprawie wykazano, że w następstwie
postawienia spornego wymagania w odniesieniu do przedmiotu zamówienia nie zostały
naruszone zasady wynikające z tego przepisu. Jak wskazuje się w orzecznictwie, Zakazane
jest formułowanie warunków postępowania uniemożliwiających swobodny dostęp do udziału
w postępowaniu w celu złożenia oferty. Oznacza to konieczność eliminacji z opisu przedmiotu
zamówienia wszelkich sformułowań, które mogłyby wskazywać na konkretnego wykonawcę
bądź też, które eliminowałyby konkretnych wykonawców uniemożliwiając im złożenie oferty
lub powodując sytuację, w której jeden z zainteresowanych wykonawców byłby bardziej
uprzywilejowany od pozostałych. (wyrok Sądu Okręgowego w Lublinie z dnia 09.11.2005 r.,
sygn. akt: II Ca 587/05 (niepubl.). Nie oznacza to jednak, że opis przedmiotu zamówienia
musi odpowiadać wszystkim wykonawcom, i że w treści art. 29 ust. 2 ustawy mieści się
obowiązek dokonania takiego opisu przedmiotu zamówienia, który odpowiada każdemu
wykonawcy. Zamawiający nie jest bowiem zobligowany do takiego opisu przedmiotu
zamówienia, który będzie dogodny dla wszystkich wykonawców i dostosowany do ich
możliwości oraz oferowanego asortymentu. Postawienie odpowiednich, uzasadnionych
wymagań, którym uczynienie zadość jest w zasięgu każdego z wykonawców nie stanowi
przejawu dyskryminacji. Oczywistym jest bowiem, że zawsze można znaleźć na rynku taki
element asortymentu, który nie będzie spełniał postawionych w konkretnej sytuacji
wymagań. Nie w każdym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego mogą
zaoferować żądany przedmiot zamówienia wszyscy wykonawcy działający w danej branży,
co nie jest równoznaczne z naruszeniem zasady uczciwej konkurencji. Ograniczona liczba
wykonawców mogących uczestniczyć w postępowaniu, z uwagi na określony przedmiot
zamówienia, nie jest naruszeniem zasady uczciwej konkurencji (tak: wyrok Sądu
okręgowego w Gdańsku z dnia 23 stycznia 2009 r. w spr. XII Ga 431/09, wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej z 30 czerwca 2011 r. w spr KIO 1286/11, wyrok Zespołu Arbitrów z dnia
27.07.2007 roku, sygn. akt: UZP/ZO/0-879/07). Chodzi zatem o wyważenie interesu
zamawiającego oraz równego i niedyskryminującego dostępu do zamówienia.
Na gruncie analizowanej sprawy postawienie wobec przedmiotu zamówienia
oczekiwania, by spełniał on wymagania programu EPEAT na poziomie GOLD nie stanowi
przejawu dyskryminacji, w okolicznościach, gdy zamawiający dopuścił wykazanie spełnienia
tych wymagań wydrukiem ze strony internetowej organizacji zarządzającej tym programem
jak i innymi, równoważnymi dokumentami.
Dodatkowo należy mieć na uwadze, że w branży informatycznej, pewną stałą
praktyką czy zwyczajem jest, że standardy dotyczące sprzętu, oprogramowania nie stanowią
wyrazu zinstytucjonalizowanego działania organów publicznych, ale są pochodną
porozumienia przedstawicieli rynku, stowarzyszeń czy nawet działalności podmiotów
prywatnych. Przykładem może być nie tylko sporny w sprawie program EPEAT, ale także
inne standardy jak np. prowadzone przez Gartner Inc. w Melbourne listy.
Dlatego sama okoliczność, czy program EPEAT jest prowadzony przez podmiot na
terenie Stanów Zjednoczonych nie może mieć decydującego znaczenia – istotne jest
bowiem, czy uczestnictwo w nim jest limitowane, ograniczone do konkretnej grupy
podmiotów a także, czy zawarte tam informacje są na tyle miarodajne, by mogły stanowić
podstawę oceny przez zamawiającego co do spełnienia postawionych wymagań, w tym czy
są one poparte odpowiednimi badaniami.
Odwołujący uczynił elementem swego odwołania część uzasadnienia odwołania
złożonego przez NTT System SA w Zakręcie, odsyłając do zawartej tam argumentacji
(odwołujący – Integrit sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu podziela wszystkie podniesione
przez NTT System SA w odwołaniu z 15.6.2012 r. zarzuty). W odwołaniu NTT System SA
odwołujący uznał za własne stanowisko wyrażone w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z
dnia 23 marca 2011 r. w spr. KIO 483/11. W powyższej mierze należy wskazać, iż ciężar
udowodnienia twierdzeń w postępowaniu odwoławczym przed Izbą wyznacza przepis art.
190 ust. 1 ustawy nawiązujący do przepisu art. 6 kc. Stosownie do niego ciężar
udowodnienia faktu spoczywa na osobie, która z danego faktu wywodzi skutki prawne.
Zatem ona powinna wykazać prawdziwość twierdzenia zdolnego uzasadniać dane żądanie
lub zarzut. Ciężar udowodnienia twierdzenia o istnieniu danego faktu spoczywa na stronie,
która je przywołuje, a nie na tym, kto temu zaprzecza. Izba zwraca zatem uwagę, iż
odwołujący powinien przeprowadzić dowody na poparcie tezy, iż żądanie przez
zamawiającego w okolicznościach rozpoznawanej sprawy uczestnictwa w programie EPEAT
jest reglamentowane, odnosi się do ograniczonego kręgu podmiotów, przykładowo mających
siedzibę jedynie w Stanach Zjednoczonych lub w którym uczestnictwo jest nadmiernie
utrudnione. W analizowanej sprawie odwołujący tej okoliczności nie wykazał.
Oceniając prawidłowość działań zamawiającego w tym zakresie niezbędne jest
uwzględnienie branży, której dotyczy przedmiot zamówienia, charakterystyki danego rynku,
potrzeb zamawiającego oraz przyjętych, powszechnie akceptowanych praktyk, w aspekcie
realnej możliwości spełnienia postawionych wymagań przez przeciętnego wykonawcę.
Postępowanie ma charakter dyskryminacyjny tylko wówczas, gdy prowadzi do wyłączenia
określonej kategorii potencjalnych wykonawców bez uzasadnionej przyczyny, stwarzając
korzystniejszą pozycję dla poszczególnych podmiotów. Pozostaje do rozstrzygnięcia, czy
postawienie przez zamawiającego wymagania zgodności oferowanego sprzętu z wymogami
programu EPEAT jest na gruncie badanej sprawy zgodne z ustawą.
W sprawie ustalono, że przynajmniej kilku wykonawców jest zdolnych zaoferować
sprzęt spełniający postawione wymaganie – dotyczy to co najmniej wykonawców, którzy
przystąpili do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego w tym postępowaniu,
jak i wykonawców, którzy takie przystąpienia złożyli w uprzednio prowadzonym
postępowaniu w sprawie KIO 1264/12. Wykonawcy ci deklarowali w sposób zdecydowany
i jednoznaczny gotowość zaoferowania sprzętu, który spełnia kwestionowane w odwołaniu
wymaganie specyfikacji istotnych warunków zamówienia. We wcześniejszym postępowaniu
odwoławczym, gdzie wymóg dotyczący spornego wymagania był bardziej restrykcyjny,
bowiem nie przewidywał złożenia dokumentów równoważnych do wydruku ze strony EPEAT,
nadto dotyczył spełnienia wymagań programu dla Polski (obecne brzmienie nawiązuje do
zasięgu europejskiego, zaś w wyniku odpowiedzi zamawiającego nr 1 na zadane pytanie z
dnia 31 lipca 2012 r. – dla dowolnego kraju na poziomie GOLD), spornego wymagania
broniło sześciu wykonawców. Wykonawca Action SA w Warszawie złożył pisemne
oświadczenie, że produkowane przez ten podmiot stacje robocze spełniają wymagania
stawiane treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Natomiast odwołujący złożył na potwierdzenie prezentowanego przez siebie
stanowiska wydruki z korespondencji prowadzonej za pomocą poczty mailowej z osobami
działającymi w imieniu organizacji zarządzającej programem EPEAT, wraz z ich
tłumaczeniem, z których wynika, iż: EPEAT to dobrowolny standard a nie wymóg prawny ani
stawiany przez regulatora. EPEAT daje nabywcom możliwość zidentyfikowania oraz wyboru
bardziej przyjaznych dla środowiska produktów w oparciu o publicznie opracowany
międzynarodowy standard oraz daje producentom możliwość do korzystania z tego
standardu w celu dostarczania informacji o standardach produktu związanych z ekologią.
Z tej korespondencji wynika również, że podmiot prowadzący program EPEAT nie
reglamentuje uczestnictwa w nim w sposób nie pozwalający uzyskać wpisu: wskazano na
konieczność wypełnienia trzech elektronicznych formularzy konfiguracyjnych, poniesienia
opłaty w wysokości 11.730 dolarów, podając zarazem, że proces analizy wniosków jest
różny w zależności od firmy – zazwyczaj trwa od 1 do 3 miesięcy od momentu dodania
produktu do rejestru. Na rozprawie strony wykazywały, że umieszczenie sprzętu w rejestrze
poprzedzone jest przeprowadzeniem badań sprzętu według kryteriów programu.
Z powyższego wynika, że:
- po pierwsze – dostępność do programu dla producentów, dystrybutorów sprzętu jest
w zasadzie nieograniczona. Odwołujący nie udowodnił przy tym, by postanowienia
specyfikacji istotnych warunków zamówienia w tym zakresie w sposób bezprawny prowadziły
do ograniczenia uczciwej konkurencji. Testy są ogólnodostępne, co prawda odpłatne, a ich
przeprowadzenie wymaga czasu, jednak odwołujący nie przedstawił dowodów na to, iż
uniemożliwia mu to wzięcie udziału w postępowaniu. Sam fakt odpłatności w związku
z koniecznością przeprowadzenia badań sprzętu nie stanowi o naruszeniu zasady uczciwej
konkurencji (tak też: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2 września 2010 r. w spr. KIO
1795/10).
- po drugie - fakt, że na przeprowadzenie badań, uzyskanie statusu uczestnika programu jest
niezbędny czas ok. 1- 3 miesięcy nie stanowi o naruszeniu zasady uczciwej konkurencji
a także przepisów, których naruszenie odwołujący podnosi (art. 7 ust. 1, art. 29 ust. 2 oraz
art. 30 ustawy Prawo zamówień publicznych a także przepisów 3 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może
żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane).
Odwołujący, jakkolwiek podał w odwołaniu, że z uwagi na fakt, że spełnienie wymogów
równoważności dla programu EPEAT może być potwierdzone jedynie poprzez długotrwałe
badania autoryzowanych podmiotów, o udział w postępowaniu mogą się faktycznie ubiegać
jedynie podmioty, które badania tego typu już przeprowadziły oraz że nie jest możliwe
przeprowadzenie badań i uzyskanie ich wyników w terminie do 14 sierpnia, w sytuacji kiedy
wymóg ten został ustanowiony w dniu 27.07.2012 r., ostatecznie związku ze stawianymi
zarzutami nie wyartykułował w tej mierze żadnego żądania, które by oddawało jego interes w
tej mierze i czyniło zadość możliwości uczestnictwa odwołującego w postępowaniu, innego
aniżeli wykreślenie kwestionowanych postanowień specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, w tym w szczególności zmierzającego do przedłużenia terminu składania ofert.
Powyższe prowadzi do konstatacji, że odwołujący nie wykazał stawianych zarzutów.
Zarzuty te – jak wskazuje treść odwołania – są nakierowane w pierwszym rzędzie na
wykazanie okoliczności, że dokonany w kwestionowanym zakresie opis przedmiotu
zamówienia zmierza do ograniczenia przez zamawiającego oferowanego sprzętu do
wyrobów jednego tylko producenta, w tym do zakłócenia uczciwej konkurencji.
Tym samym, uznano, że nie potwierdziły się zarzucane w odwołaniu naruszenia
przepisów art. 7 ust. 1, art. 29 ust. 2, art. 30 ustawy z dnia 29.1.2004 r. Prawo zamówień
publicznych oraz art. 25 ust. 1 i 2 Pzp w związku z § 5 Rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy,
oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane.
Z powyższych względów orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 5
ust. 4 w zw. z § 3 pkt 1) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. Nr 41 poz. 238).
Przewodniczący:
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
