rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2012-08-31
rok: 2012
data dokumentu: 2012-08-31
rok: 2012
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 1751/12
KIO 1751/12
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Małgorzata Stręciwilk Członkowie: Marek Szafraniec, Ryszard Tetzlaff Protokolant: Jakub Banasiak
Przewodniczący: Małgorzata Stręciwilk Członkowie: Marek Szafraniec, Ryszard Tetzlaff Protokolant: Jakub Banasiak
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 30 sierpnia 2012 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 sierpnia 2012 r. przez
wykonawcę Jonson & Jonson Poland Sp. z o.o., ul. Iłżecka 24, 02-135 Warszawa
w
postępowaniu
prowadzonym
przez
Regionalne
Centrum
Krwiodawstwa
i Krwiolecznictwa w Białymstoku, ul. M. Skłodowskiej – Curie 23, 15-950 Białystok
przy udziale wykonawcy ABBOTT Laboratories Poland Sp. z o.o., ul. Postępu 21B,
02-676 Warszawa, zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego
po stronie Zamawiającego
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 sierpnia 2012 r. przez
wykonawcę Jonson & Jonson Poland Sp. z o.o., ul. Iłżecka 24, 02-135 Warszawa
w
postępowaniu
prowadzonym
przez
Regionalne
Centrum
Krwiodawstwa
i Krwiolecznictwa w Białymstoku, ul. M. Skłodowskiej – Curie 23, 15-950 Białystok
przy udziale wykonawcy ABBOTT Laboratories Poland Sp. z o.o., ul. Postępu 21B,
02-676 Warszawa, zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego
po stronie Zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołanie
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę Jonson & Jonson Poland Sp. z o.o.,
ul. Iłżecka 24, 02-135 Warszawa i zalicza w poczet kosztów postępowania
odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero
groszy) uiszczoną przez wykonawcę Jonson & Jonson Poland Sp. z o.o.,
ul. Iłżecka 24, 02-135 Warszawa tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie
7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Białymstoku.
Przewodniczący: …………………………
Członkowie:
…………………………
…………………………
Sygn. akt: KIO 1751/12
U z a s a d n i e n i e
Regionalne Centrum Krwiodawstwa i Krwiolecznictwa w Białymstoku (dalej:
„Zamawiający”) prowadzi, w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego na: „Dostawę testów do badania markerów patogenów
przenoszonych drogą krwi tj. testów wirusologicznych HBsAg z testami potwierdzenia,
testów wirusologicznych anty- HCV, testów wirusologicznych anty-HIV ½, testów do
wykrywania zakażenia krętkiem bladym, do jednoczesnego wykonywania badań seryjnych,
pojedynczych, „cito” oraz materiałów zużywalnych, kalibracyjnych, kontrolnych wraz z
dzierżawą kompletu aparatury niezbędnej do automatycznego wykonywania badań za
pomocą przedmiotowych rodzajów testów dla liczby 540.000 donacji wraz z podłączeniem
aparatury do posiadanego przez Zamawiającego systemu komputerowego”. Postępowanie
to prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. t.j. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.), zwanej dalej: „ustawa
Pzp”. Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym UE z dnia 1 czerwca 2012 r. pod nr 2012/S 103-172418.
W postępowaniu tym wykonawca Jonson & Jonson Poland Sp. z o.o. z siedzibą w
Warszawie (dalej: „Odwołujący”) w dniu 16 sierpnia 2012 r. złożył odwołanie do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej. Złożone odwołanie dotyczy czynności Zamawiającego
polegającej wyborze oferty najkorzystniejszej, tj. oferty wykonawcy ABBOTT Laboratories
Poland Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie. Zamawiający o tej czynności poinformował
Odwołującego w dniu 6 sierpnia 2012 r. Kopia odwołania została przekazana
Zamawiającemu w dniu 16 sierpnia 2012 r.
Na wezwanie Zamawiającego z dnia 16 sierpnia 2012 r. do przedmiotowego
postępowania odwoławczego swoje przystąpienie po stronie Zamawiającego złożył
wykonawca ABBOTT Laboratories Poland Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej:
„Przystępujący”), przekazując kopię zgłoszenia przystąpienia stronom tego postępowania.
Izba po przeprowadzeniu czynności formalno prawnych związanych z wniesionym
odwołaniem postanowiła skierować odwołanie do rozpoznania na posiedzeniu niejawnym
z udziałem stron i uczestnika postępowania, a następnie na rozprawie. Posiedzenie oraz
rozprawa w przedmiotowej sprawie odbyły się w dniu 30 sierpnia 2012 r.
Uwzględniając pisma złożone w sprawie odwołania oraz oświadczenia złożone
w trakcie rozprawy Izba ustaliła następujące stanowiska stron i uczestnika postępowania
odwoławczego:
I.
Stanowisko Odwołującego
Odwołujący wniósł odwołanie wobec:
1)
wyboru najkorzystniejszej oferty;
2)
zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu:
1.
prowadzenie postępowania z naruszeniem zasad udzielania zamówień
publicznych, w szczególności zasady równego traktowania wykonawców i prowadzenia
postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, tj. z naruszeniem
art. 7 ustawy Pzp;
2.
wybór jako najkorzystniejszej oferty Przystępującego, której treść nie
odpowiada treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej: „SIWZ”), a jej złożenie
stanowi czyn nieuczciwej konkurencji i zawierającej błędy w obliczeniu ceny, a zatem
podlegającej odrzuceniu, co stanowi naruszenie art. 7 ust 3 w związku z art. 89 ust 1 pkt 2, 3
i 6 ustawy Pzp;
3.
dokonanie czynności w toku badania i oceny ofert sprzecznie z żądaniami
zawartymi w uwzględnionym przez Zamawiającego odwołaniu, co stanowi naruszenie
dyspozycji art. 186 ust. 2 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust 1 i art. 8 ust. 1 i 2 ustawy Pzp;
4.
ograniczenie zasady jawności postępowania poprzez usunięcie ze strony
internetowej zamawiającego informacji dotyczących postępowania. W dniu sporządzania
niniejszego odwołania na stronie internetowej Zamawiającego znajdowała się wyłącznie
informacja o wyborze najkorzystniejszej oferty, co stanowi istotne utrudnienie w przypadku
wykonawców zamierzających korzystać ze środków ochrony prawnej i narusza art. 8 ust 1
ustawy Pzp.
Odwołujący wniósł o:
1)
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
2)
odrzucenia oferty Przystępującego;
3)
powtórzenia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
a ponadto wniósł o dopuszczenie dowodów powołanych w treści uzasadnienia odwołania, a
także o zasądzenie kosztów postępowania zgodnie ze spisem kosztów przedłożonym na
rozprawie.
Odwołujący wskazał na zapisy postanowień SIWZ dotyczące opisu przedmiotu
zamówienia (Rozdział VI ust. 1 lit. A pkt 1 ppkt 1.5 SIWZ - str. 8 SIWZ), wskazujące że
oferowane testy przed wprowadzeniem do użytkowania powinny być ocenione przez Instytut
Hematologii i Transfuzjologii (dalej: „IHiT”) pod kątem ich przydatności w krwiodawstwie, zaś
dokumentem potwierdzającym przydatność jest zaświadczenie wystawione przez IHiT.
Według Odwołującego powyższe wymaganie było jednoznaczne i zgodne z „Medycznymi
zasadami pobierania krwi, oddzielania jej składników i wydawania, obowiązującymi w
jednostkach organizacyjnych publicznej służby krwi”, Wydanie II, Warszawa, 2011 r. (dalej:
„Medyczne zasady”). Podkreślił, że Medyczne zasady zostały wydane przez IHiT na
podstawie art. 25 pkt 12 ustawy z dnia 22 sierpnia 1997 r. o publicznej służbie krwi (Dz. U. z
1997 Nr 106, poz. 681), który stanowi, że: do zadań Instytutu w zakresie publicznej służby
krwi należy w szczególności określanie medycznych zasad pobierania krwi, oddzielania jej
składników i wydawania obowiązujących w jednostkach organizacyjnych publicznej służby
krwi. Wskazał, że w rozdziale 8.1 Medycznych zasad sprecyzowano wymagania dla testów
używanych do oznaczeń czynników zakaźnych. Według postanowień przedmiotowej
publikacji
„Testy
używane
do
oznaczeń
powinny
posiadać
oznakowanie
CE,
charakteryzować się wysoką czułością (zbliżoną do 100%) i przed wprowadzeniem powinny
być ocenione przez IHiT pod kątem ich przydatności w krwiodawstwie. Dokumentem
potwierdzającym przydatność jest zaświadczenie wystawione przez IHiT”. Jako dowód nr 1
Odwołujący przywołał w tym zakresie Medyczne zasady przedkładając kopie ich strony
tytułowej oraz str. 31 i 363. Odwołujący wskazał też na zapytania Przystępującego do SIWZ,
na które Zamawiający w dniu 18 czerwca 2012 r. opublikował wyjaśnienia odnoszące się do
treści wymogu zapisanego w rozdziale VI ust. 1 A Testy pkt 1 ppkt 1.5 SIWZ, przedstawiając
jako dowód 2 kopię tych wyjaśnień z 18 czerwca 2012 r. Podkreślił, że w dniu 28 czerwca
2012 r. Odwołujący wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie o sygn. akt:
KIO 1347/12 dotyczące przede wszystkim udzielonych odpowiedzi na zapytania do SIWZ.
Odwołujący wskazał, że pismem z dnia 29 czerwca 2012 r. Zamawiający uwzględnił w
całości zarzuty przedstawione w odwołaniu, w związku z powyższym Krajowa Izba
Odwoławcza postanowieniem z dnia 3 lipca 2012 r. umorzyła postępowanie odwoławcze,
podkreślając, że „Skoro zamawiający uwzględnił zarzuty przedmiotowego postępowania w
całości to zobowiązany jest do wykonania wadliwych czynności zgodnie z żądaniami
wynikającymi z treści odwołania”. Przedstawił jako dowód nr 3 postanowienie KIO z dnia 3
lipca 2012 r. w sprawie sygn. KIO 1347/12. Niezależnie od wniesionego w tej sprawie
odwołania Odwołujący wniósł w zakresie odpowiadającym części zarzutów odwołania,
wnioski o wyjaśnienie treści SIWZ, zgodnie z art. 38 ustawy Pzp wprowadzonych przez
Zamawiającego zapisów SIWZ (dowód nr 4: wniosek o wyjaśnienie treści SIWZ z dnia 25
czerwca 2012 r.) Wskazał, że pismem z dnia 29 czerwca 2012 r. Zamawiający udzielił
wyjaśnień tylko częściowo zbieżnych z zarzutami i żądaniami wniesionego odwołania
(dowód nr 5: wyjaśnienia Zamawiającego, datowane na dzień 29 czerwca 2012 r.). Z uwagi
na uwzględnione odwołanie Odwołującego zwrócił się on do Zamawiającego pismem z dnia
6 lipca 2012 r. z prośbą o informację o wykonaniu, zgodnie z art. 186 ust. 2 ustawy Pzp,
żądań zawartych w odwołaniu (dowód nr 6: kopia pisma z dnia 6 lipca 2012 r.). W
odpowiedzi, Zamawiający, w tym samym dniu, zamieścił na swojej stronie internetowej
„Wyjaśnienia 4”, w których stwierdził m.in.: „Udzielona odpowiedź jest jednoznaczna z
przywróceniem pierwotnego zapisu SIWZ w tym zakresie”. W związku z udzielonym
wyjaśnieniem Odwołujący podkreślił, że odstąpił od zamiaru wniesienia do Prezesa KIO
odwołania wobec zaniechania wykonania żądań zgodnie z postanowieniem KIO 1347/12
(dowód nr 7: kopia wyjaśnień z dnia 6 lipca 2012 r.).
W związku z powyższymi okolicznościami Odwołujący stwierdził, że w wyniku
uwzględnienia w całości zarzutów odwołania z dnia 28 czerwca 2012 r., sygn. akt: KIO
1347/12 Zamawiający przywrócił pierwotną treść postanowień SIWZ oraz unieważnił
odpowiedzi z dnia 18 czerwca 2012 r., albowiem takie między innymi żądania Odwołujący
zawarł w odwołaniu.
Uwzględniając powyższe w związku z wyborem jako najkorzystniejszej w
postępowaniu oferty Przystępującego Odwołujący wskazał na:
niezgodność treści oferty Przystępującego z treścią SIWZ.
Odwołujący wskazał, że z treści oferty Przystępującego wynika, że zaoferował m.in.
test do diagnostyki krętkiem bladym o nazwie ARC Syphilis TP RGT 500, produkcji Abbott
(Formularz Ofertowy, str. 2). Do oferty natomiast nie załączono dla testu Syphilis pozytywnej
oceny wystawionej przez IHiT na podstawie analizy wyników przeprowadzonych badań,
zgodnie z wymaganiem Zamawiającego, a wyłącznie pismo IHiT, datowane na 17 września
2009 r., potwierdzające, że: „w świetle obowiązujących przepisów dokument wydany przez
Konsultanta Krajowego w dziedzinie dermatologii i wenerologii jest wystarczający aby
dopuścić test do badań w Placówkach Służby krwi w Polsce”. W wyniku wezwania do
uzupełnienia, Przystępujący uzupełnił ofertę o dokument, wystawiony 16 marca 2007 r.,
przez ówczesnego Konsultanta Krajowego ds. dermatologii i wenerologii, w myśl którego
Konsultant oświadcza, że „akceptuje test Syphilis T Reagent ...” (dowód nr 8: kopia pisma
IHiT z dnia 17 września 2009 r. (str. 175 oferty Przystępującego), kopia pisma Konsultanta
Krajowego z dnia 16 marca 2007 r.)
Odwołujący podkreślił, że załączone do oferty Przystępującego pismo IHiT
potwierdza jedynie, że w świetle obowiązujących w dniu jego wystawienia (czyli we wrześniu
2009 r.) dokument wydany przez Konsultanta Krajowego w dziedzinie dermatologii i
wenerologii jest wystarczający, aby dopuścić test do badań w Placówkach Służby krwi w
Polsce, natomiast obowiązujące od 2011 r. Medyczne zasady... wprowadziły jednoznaczny
wymóg uzyskania opinii IHiT. Oświadczenie Konsultanta Krajowego z 2007 r. – według niego
- nie może być uznane za wystarczające z tego powodu, że: nie stanowi pozytywnej oceny
wystawionej przez IHiT na podstawie analizy wyników przeprowadzonych badań, a jedynie
potwierdza akceptację („akceptuję test „Syphilis T Reagent”) Konsultanta Krajowego dla
testu podczas gdy Zamawiający wymagał oceny IHiT wystawionej na podstawie
przeprowadzonych badań, nie zostało wydane na podstawie analizy wyników
przeprowadzonych badań i wyraża wyłącznie przekonanie Konsultanta Krajowego („...
uważam, że test ten może być stosowany”) i dotyczy bliżej nie zdefiniowanego testu Syphilis
T Reagent a nie zaoferowanego ARC Syphilis TP RGT 500.
Odwołujący podkreślił, że niezależnie od powyższego zwrócił się do Pana prof.
Krzysztofa Warzochy, Dyrektora IHiT pismem z dnia 27 czerwca 2012r. m.in. z pytaniem
„Czy w przypadku braku oceny testu przeprowadzonej przez Instytut Hematologii i
Transfuzjologii potwierdzonej zaświadczeniem, taka ocena może być zastąpiona innym
dokumentem, np. oceną (w przypadku testów do diagnostyki zakażeń krętkiem bladym)
Konsultanta Krajowego w dziedzinie dermatologii i wenerologii potwierdzoną przez IHiT?
Czy taka ocena i potwierdzenie mogą być wydane przed publikacją „Medycznych zasad
pobierania krwi, oddzielania jej składników i wydawania, obowiązujących w jednostkach
organizacyjnych publicznej służby krwi (Wydanie II, Warszawa, 2011)?” Przy czym
Odwołujący szczegółowo opisał stan faktyczny, który zaistniał w przedmiotowym
postępowaniu (dowód nr 9: kopie pism do IHiT z dnia 26 i 27 czerwca 2012 r.). W
odpowiedzi, dwoma pismami, z dnia 2 lipca 2012 r. Pan prof. K………… W………, Dyrektor
IHiT poinformował m.in. „nie ma możliwości zastąpienia zaświadczenia wystawianego przez
IHiT innym dokumentem” (dowód nr 10: kopie pism z IHiT z dnia 2 lipca 2012 r.). Także
niezależnie od powyższego, Odwołujący zwrócił się także do Konsultanta Krajowego w
dziedzinie dermatologii i wenerologii z prośbą o wskazanie zasad uzyskiwania opinii
Krajowego Konsultanta, oznaczenie terminu sporządzenia opinii oraz warunków, które
trzeba spełnić ubiegając się o wystawienie opinii (dowód nr 11: kopia pisma do Konsultanta
Krajowego z dnia 25 czerwca 2012 r.). W odpowiedzi Konsultant Krajowy przesłał 2 pisma z
dnia 27.06.2012 r. i z dnia 28 czerwca 2012 r. i 25.06.2012 r., gdzie poinformował
Odwołującego, że nie ma możliwości wydania przedmiotowej oceny oraz że jako Konsultant
Krajowy w dziedzinie dermatologii i wenerologii nie jestem uprawniony do wydawania opinii
czy oceny testów diagnostycznych w tym także do diagnostyki zakażeń krętkiem bladym.
Proponuje zwrócić się z zapytaniem do Instytutu Hematologii i Transfuzjologii o możliwość
wydania takiej oceny (dowód nr 12: kopia wiadomości e-mail z dnia 27.06.2012 r. i dowód nr
13: kopia pisma Konsultanta Krajowego z dnia 28 czerwca 2012 r.)
Odwołujący wskazał, że zaniechanie odrzucenia oferty, w której zastąpiono ocenę
IHiT, na temat przydatności oferowanych testów, wydaną zgodnie z przyjętymi zasadami, a
w szczególności na podstawie delegacji ustawowej z art. 25 pkt 12 ustawy o publicznej
służbie krwi, oceną wystawioną przez Konsultanta Krajowego w dziedzinie dermatologii i
wenerologii potwierdzoną przez IHiT, jest naruszeniem zasad obowiązujących w
jednostkach organizacyjnych służby krwi, a także zasad udzielania zamówień publicznych
będąc jaskrawym przejawem nierównego traktowania wykonawców i opisu przedmiotu
zamówienia w sposób utrudniający uczciwą konkurencję.
Ponadto podkreślił, że Przystępujący nie tylko nie spełnił wymagań Zamawiającego,
ale nawet uzupełnione przez niego oświadczenie Konsultanta Krajowego nie jest oceną a
tylko akceptacją. Wskazał, że Konsultant Krajowy nie dysponuje aparatem badawczym ani
służbami posiadającymi odpowiednie uprawnienia umożliwiające ocenę jakichkolwiek testów
zaś ustawa z dnia 6 listopada 2008 r. o konsultantach w ochronie zdrowia (Dz. U. z 2009 Nr
52, poz. 419 ze zm.), ani wcześniej obowiązujące przepisy, nie dają podstaw do
przeprowadzania i wydawania przez jakiegokolwiek Konsultanta oceny testów do
diagnostyki. Według niego stanowisko zarówno Dyrektora IHiT, jak i Krajowego Konsultanta,
oznacza, że żadne pismo Konsultanta Krajowego nie może zastąpić oceny IHiT, gdyż
środkami umożliwiającymi ocenę testów dysponuje wyłącznie Instytut Hematologii i
Transfuzjologii w Warszawie i tylko on jest uprawniony do wydawania opinii i ocen w tym
zakresie. Dodatkowo w tym zakresie zauważył, że on dochował należytej staranności i
zawarł w 2012 roku z IHiT umowę odpłatną o przeprowadzenie oceny oferowanych testów
Syphylis tak, aby uczynić zadość uzasadnionym wymaganiom Zamawiającego.
Dodatkowo Odwołujący wskazał, że zwrócił się w dniach 26 i 27 czerwca 2012 r. do
IHiT z prośbą m.in. o wyjaśnienie: „Czy w przypadku braku oceny testu przeprowadzonej
przez Instytut Hematologii i Transfuzjologii potwierdzonej zaświadczeniem, taka ocena może
być zastąpiona oceną (w przypadku testów do diagnostyki zakażeń krętkiem bladym)
Konsultanta Krajowego w dziedzinie dermatologii i wenerologii potwierdzoną przez IHiT?” i
zasad opiniowania przez IHiT testów posiadających pozytywną ocenę Konsultanta
Krajowego. (dowód nr 9: kopie pism do IHiT z dnia 26 i 27 czerwca 2012 r.). Podkreślił, że
od 2011 r. w jednostkach służby krwi obowiązują ww „Medyczne zasady” i co najmniej od
tego czasu wszyscy wykonawcy mogli starać się o uzyskanie stosownej oceny testów do
wykrywania zakażeń krętkiem bladym (Syphylis). Od wykonawców ubiegających się o
udzielenie przedmiotowego zamówienia wymagana jest szczególna staranność, co jest
uzasadnione przedmiotem zamówienia i bezpieczeństwem pacjentów. Według niego
oczywistym jest, że ocena IHiT wydana na podstawie art. 25 pkt 12 ustawy o publicznej
służbie krwi oraz w oparciu o przeprowadzone badania (na podstawie planu oceny i analizy
wyników) nie jest równorzędna opinii Krajowego Konsultanta, której podstawa i tryb
wydawania nie są znane, a skoro przedmiotowa „akceptacja” Konsultanta Krajowego została
wydana przed 2011 r., a więc w czasie gdy nie obowiązywały aktualne „Medyczne
zasady...”, to nie może się odnosić do szczegółowych warunków i zasad w nich wyrażonych,
co tym bardziej czyni ją nierównoważną ocenie IHiT.
niedoszacowanie wartości oferty, niezgodność z treścią SIWZ w zakresie
rodzaju i ilości zaoferowanych wyrobów, czyn nieuczciwej konkurencji oraz
błąd w obliczeniu ceny
W ocenie Odwołującego treść oferty Przystępującego jest także sprzeczna z treścią
SIWZ w zakresie ilości zaoferowanych wyrobów, względnie zawiera błąd w obliczeniu ceny.
1) Kontrola zewnętrzna.
Podkreślił, że Zamawiający wymagał (Rozdział VI, sekcja A, punkt 2, podpunkt a
/str.9 SIWZ/ oraz odpowiedź na Pytania nr 3 i nr 4 i nr 5 z dnia 29.06.2012) zaoferowania
odczynników do obowiązkowej kontroli zewnętrznej dla czterech testów/markerów (HBsAg,
anty-HCV, anty-HIV1/2, krętek blady/Syphylis), przy założeniu, że próbki kontrolne są
oznaczane nie rzadziej niż raz na 24 godziny na każdym aparacie i nie tylko w dni robocze.
Wskazał także, że „Oferta wykonawcy ma uwzględniać wszystkie niezbędne elementy do
wykonania wnioskowanej liczby donacji zgodnie z wymaganiami SIWZ” (dowód nr 14: kopia
odpowiedzi z dnia 29.06.2012 r. oraz str.9 SIWZ). W dniu 24.07.2012 r. Zamawiający
wezwał Przystępującego do uzupełnienia oferty poprzez m.in. złożenie „dla zaoferowanej
kontroli zewnętrznej w zakresie testu do zakażenia krętkiem bladym - dokumentów
potwierdzających spełnienie wymagań Zamawiającego zgodnie z rozdz. V ppkt. 2.3. SIWZ w
formie kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem przez Wykonawcę” (dowód nr 15:
kopia wezwania z dnia 24.07.2012 r.). Z udzielonych przez Przystępującego wyjaśnień
jednoznacznie wynika, że dla zapewnienia zewnętrznej kontroli jakości potrzebne są dwa
produkty:
- posiadający deklarację zgodności PeliSpy Multi-Marker Run Control Typ 38 (nr kat.
S2404) produkcji amerykańskiej firmy AcroMetrix Corporation, co wynika z załączonej do
wyjaśnień firmy Abbott Deklaracji Zgodności - która zgodnie z załączoną do niniejszego
odwołania instrukcją służy do zewnętrznej kontroli trzech markerów (HBsAg, anty-HCV,
anty-HIV ½ ) i zgodnie z odpowiedzią Przystępującego, jako wyrób medyczny jest
obciążona 8% stawką VAT. (dowód nr 16: Deklaracja Zgodności z wyjaśnień
Przystępującego oraz odpowiedź z dnia 27 lipca 2012 r. i dowód nr 17: Instrukcja użycia
kontroli Pelispy Multimarker Run Control.) oraz
- nieobjęty obowiązkiem znakowania znakiem CE panel kontroli TPMA holenderskiej
firmy Bio QControl - obciążony 23 % stawką VAT, co wynika z pisma stanowiącego część
wyjaśnienia złożonego przez Przystępującego w dniu 27.07.2012 r. (dowód nr 18: pismo z
wyjaśnień Przystępującego dotyczące kontroli zewnętrznej do testu Syphylis
Odwołujący podkreślił jednak, że w formularzu cenowym Przystępującego (str. 3
oferty) znajduje się tylko jedna pozycja/produkt dotycząca/y kontroli zewnętrznej, tj.:
Kontrola zewnętrzna – 38 (ilość potrzebna do przebadania 540 000 donacji z ceną
jednostkową brutto – 1 269 zł i ceną całkowitą brutto za materiały potrzebne do przebadania
540 000 donacji – na poziomie: 48 222 zł. Według Odwołującego trudno stwierdzić, czy jest
to kontrola firmy Acrometrix czy firmy BioQControl, ale na pewno jest to tylko jedna kontrola
(na co wskazują także zaoferowana ilość i cena) z dwóch niezbędnych do spełnienia
wymogów SIWZ, co pozostaje w sprzeczności z wymaganiem Zamawiającego
wyszczególnienia w treści oferty wszystkich oferowanych elementów (odpowiedź na pytanie
nr 5 z dnia 29 czerwca 2012 r.). Zatem – w ocenie Odwołującego - oferta Przystępującego
nie zawiera wszelkich niezbędnych elementów do wykonania zamawianej liczby donacji
zgodnie z wymaganiami SIWZ i jako taka powinna zostać odrzucona. Wskazał dodatkowo,
że znajdująca się na stronie 3 oferty Przystępującego tabela zawiera tylko jednostkowe ceny
brutto i ceny całkowite brutto - zgodnie z formularzem zawartym w SIWZ. Pod tabelą zaś jest
podana wartość podatku VAT - wynosząca 95 413,09 zł, stąd też możliwe jest obliczenie
ceny całkowitej netto. Według niego jakikolwiek wariant mający na celu zaprezentowanie
jaką kontrolę zewnętrzną (dwóch producentów) i z jaką stawką VAT zaoferował
Przystępujący nie tłumaczy zawartości tabeli. Jedynym wytłumaczeniem, jego zdaniem,
(poza brakiem jednej z wymaganych kontroli zewnętrznych) jest błąd w obliczeniu ceny
oferty wynikający z błędnego naliczenia podatku VAT. Podniósł, że jeżeli wyszczególniona w
tabeli kontrola zewnętrzna to PeliSpy Multi-Marker Run Control Typ 38 (nr kat. S2404)
produkcji amerykańskiej firmy AcroMetrix Corporation to ponad wszelką wątpliwość
zaoferowanie jej w cenie jednostkowej brutto wynoszącej 1269 zł stanowi zgodnie z art. 15
ust 1 pkt 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U.
2003 r. Nr 153, poz. 1503 z późn. zm.) czyn nieuczciwej konkurencji polegający na
utrudnianiu innym przedsiębiorcom dostępu do rynku poprzez sprzedaż towarów lub usług
poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia albo ich odprzedaż poniżej kosztów
zakupu w celu eliminacji innych przedsiębiorców. Rynkowa cena PeliSpy jest kilkakrotnie
wyższa niż cena zaoferowana przez Przystępującego, a jej wyłączny dystrybutor (jak wynika
z treści wyjaśnień Przystępującego nabywa kontrolę od Spółki Copernicus Diagnostics Sp. z
o.o.) zapewnia, że cena zaoferowana przez Przystępującego nie jest ceną, za którą ten
mógłby nabyć przedmiotowe wyroby. W tym zakresie wskazał na ceny tych kontroli
zewnętrznych w oparciu o cennik produktów do kontroli jakości badań za 2012 r.I tak dla
kontroli HBsAg, anty-HBc, Anty-HCV, anty-HIVl/2
;
anty-HTLV będą to ceny dla opakowań 10
x 5,0 ml w wysokości 1 210 euro (dla PeliSpy Multi-Marker Run Control Typ 17 CE-IVD, a
także Typ 26 CE-IVD i Typ 38 CE-IVD). Cena ta czterokrotnie przewyższa cenę
zaoferowaną przez Przystępującego, o ile to właśnie kontrolę PeliSpy Przystępujący
zaoferował. Analogicznie kształtuje się cena jednostkowa drugiej kontroli zewnętrznej TPMA
produkcji BioOControl i wynosi 1 170 euro i także znacząco odbiega od ceny wskazanej w
ofercie Przystępującego, o ile to właśnie kontrolę firmy BioOControl zaoferował. Według
Odwołującego uprawnionym jednak jest wniosek, że Przystępujący nie zaoferował żadnej z
tych kontroli na co wskazuje cena jednostkowa brutto (dowód nr 19: oferta Copernicus
Diagnostics Sp. z o.o.)
2) Kontrola wewnętrzna.
Odwołujący wskazał na wymogi SIWZ, zgodnie z którymi (Rozdział VI, punkt 1,
sekcja A, punkt 2, podpunkt b (str. 9) oraz Rozdział VI, punkt 1, sekcja B, punkt 5,
podpunkt 2, str. 12) oraz potwierdzonymi odpowiedziami na pytania nr 2 - 5 z dnia
29.06.2012 r., obowiązkiem wykonawców było zaoferowanie wszelkich niezbędnych
elementów do wykonania wnioskowanej liczby donacji. takim elementem są wewnętrzne
surowice kontrolne, które należy wykonywać codziennie, na każdym aparacie
(Przystępujący zaoferował ich łącznie 5), nie tylko w dni robocze.
Co do kontroli do testu HbsAg wskazał, że brak 105 mililitrów czyli 6,6 opakowań
handlowych zas co do kontroli do testu Anty-HIV ½ wskazał, że brak 600 mililitrów czyli
18,8 opakowań handlowych. Dodatkowo wskazał, że niedoszacowanie w rzeczywistości
jest znacznie wyższe ponieważ powyższa kalkulacja nie zawiera objętości dodatkowej
czyli tzw. martwej, która zostaje w naczynku, z którego aparat pobiera materiał kontrolny
oraz, zważywszy na nieprecyzyjność sformułowania „nie tylko w dni robocze”
pochodzącego z odpowiedzi na pytanie 3 i 4 z dnia przyjęto w powyższym obliczeniu
„tylko dni robocze”.
3) Diluent do testu potwierdzenia HBsAg
Odwołujący dodatkowo podkreślił, że w załączonej do oferty Przystępującego
instrukcji użycia testu potwierdzenia HBsAg (nr kat. B2G23P) strona 2 (str. 111 oferty)
opisany jest skład zestawu odczynnikowego stanowiącego test potwierdzenia - zawierający
5 pozycji: microparticles, conjugate, ancillary wash buffer, pre- tratment 1 i pretreatment 2.
Inne potrzebne do wykonania testu potwierdzenia produkty są wymienione w jego instrukcji
użycia i są to: manuał diluent, pre-trigger solution, trigger solution i wash buffer. Trzy
ostatnie pozycje znajdują się w ofercie Przystępującego (tabela na str. 3 jego oferty).
Natomiast pozycji manuał diluent w ofercie Przystępującego nie ma. Dowodem na to, że jest
to osobny produkt, który powinien być w formularzu cenowym wymieniony, jest w jego
ocenie fakt, Przystępujący dołączył do swojej oferty jego instrukcję użycia, która znajduje się
na str. 117 jej oferty- zaopatrzona w numer katalogowy D2G23P (dowód nr 20: Instrukcja
użycia testu potwierdzenia HbsAg i diluentu). Biorąc powyższe pod uwagę Odwołujący
stwierdził, że oferta Przystępującego nie zawiera wszelkich niezbędnych do wykonania
wnioskowanej liczby donacji elementów zgodnie z wymaganiami SIWZ.
W toku rozprawy Odwołujący podtrzymał zarzuty i żądania odwołania oraz przyjętą
tam argumentację. Dodatkowo wniósł o dopuszczenie dowodu w sprawie z korespondencji
prowadzonej pomiędzy Odwołującym, a firmą Copernicus Diagnostics sp. z o.o. w
Wołominie, producenta kontroli zewnętrznych zaoferowanych przez Przystępującego (pisma
z dnia 21 sierpnia 2012 r. i 22 sierpnia 2012 r. wraz z załącznikami), na okoliczność
wykazania czynu nieuczciwej konkurencji w ofercie Przystępującego, co do oferowanych
kontroli zewnętrznych.
Odwołujący w toku rozprawy przedłożył także analizę treści oferty Przystępującego
na okoliczność wykazania, że oferta ta jest niedoszacowania i zawiera zbyt małe ilości
wyrobów lub zawiera błąd w obliczeniu ceny we wskazanym zakresie. Odwołujący wyjaśnił
również, że sporządzając przedłożoną analizę, nie miał wiedzy ile opakowań
poszczególnych rodzajów kontroli zewnętrznych, Przystępujący zaoferował, a przy przyjęciu,
że Przystępujący zaoferował 19 opakowań, do których ma zastosowanie stawka 23 % VAT i
19 opakowań z 8 % stawką VAT łączna cena wyniosłaby 968 839,06 zł. Zwrócił uwagę na
różnice występujące w łącznej wartości, zaoferowanej przez Przystępującego, kontroli
zewnętrznych, 48222 zł brutto i przez Odwołującego 150 904, 80 zł brutto. Wskazał, że
jedynym dostawcą kontroli zewnętrznych jest firma Copernicus i zarówno Odwołujący, jak i
Przystępujący, nabywają od tej firmy kontrole zewnętrzne, a tym samym zaoferowanie przez
Przystępującego kontroli zewnętrznych za wskazaną cenę, wskazuje na czyn nieuczciwej
konkurencji.
II.
Stanowisko Zamawiającego
Zamawiający złożył do akt sprawy pisemną odpowiedź na odwołanie (pismo z dnia 29
sierpnia 2012 r.), w której wniósł o oddalenie odwołania w całości. W piśmie tym powoływał
się na stanowisko Przystępującego przesłane do Zamawiającego w piśmie z dnia 29 sierpnia
2012 r. Dodatkowo podkreślił, że zarzut dotyczący naruszenia zasady jawności jest
niezasadny, zgodnie bowiem z art. 42 ust. 1 ustawy Pzp, SIWZ jest udostępniania na stronie
internetowej od dnia publikacji zamówienia do dnia upływu składania ofert i ten tryb w
niniejszym postępowaniu został zachowany. Wskazał, że w 2006 r. zostały wydane
Medyczne zasady pobierania krwi, zgodnie, z którymi wymagana była akceptacja
konsultanta krajowego w dziedzinie wenerologii. Te zasady w latach późniejszych zostały
zmodyfikowane i aktualnie wymaga się potwierdzenia przydatności w krwiodawstwie, w
oparciu o zaświadczenie wystawiane przez IHIT. Wskazał, że Zamawiający w SIWZ nie
wspominał nigdzie o badaniach, zatem w tym zakresie żądał zaświadczenia, którego treść
jest ważna, a nie tytuł wymaganego dokumentu. Wyjaśnił też, że wprost w SIWZ nie odwołał
się do zasad aktualnie obowiązujących, czy też zasad z 2006 r., jedynym miejscem, gdzie w
sposób pośredni odniósł się do tych zasad, jest podpunkt 1.5, gdzie Zamawiający wymagał
dokumentu potwierdzającego przydatność w krwiodawstwie zaświadczenia wymaganego
przez IHIT.
Co do zaoferowania ilości kontroli wewnętrznych, Zamawiający wskazał, iż opierał
się, oceniając złożone oferty, na rzeczywistej ilości zużytych kontroli w analogicznym okresie
3 lat. W tym zakresie podkreślił, że od 2007 r. do 2009 r. korzystał z analizatorów
Przystępującego, a od 2010 r. korzysta z analizatorów Odwołującego i w oparciu o powyższe
doświadczenia, posiadał wiedzę, co do ilości niezbędnych kontroli wewnętrznych.
Co do zastosowania diluentu wskazał, że może być on zastosowany w określonych
sytuacjach, nie jest jednak stosowany systematycznie; znane mu są jednostkowe przypadki,
kiedy może być on zastosowany. Podkreślił, że wprost w SIWZ nie oczekiwał zaoferowania i
wyceny diluentu. Powołał się także na pkt. 2.3 na str. 11 SIWZ, gdzie Zamawiający zastrzegł,
że w przypadku niewystarczającej ilości zaoferowanych materiałów wykonawca będzie
zobowiązany w określonym czasie do ich dostarczenia do Zamawiającemu i w tym zakresie
także będzie wchodził w grę diluent.
Co do niezgodności nazwy oferowanego przez Przystępującego testu ARC Syfilis TP
RGT 500 z informacją zawartą w opinii konsultanta dotyczącą tego testu, Zamawiający
wyjaśnił, że w SIWZ wymagał podania nazwy testu występującego na fakturze i
Przystępujący wpisał tam przywołaną nazwę testu. W opinii konsultanta natomiast, znajduje
się odwołanie do tego samego testu, Syfilis T-Reagent. Wyjaśnił przy tym, że użyte przy
nazwie testu w ofercie Przystępującego wskazania oznaczają:
− ARC - system aparatów,
− Syfilis - łacińską nazwę kiły,
− TP - łacińską nazwę patogenu,
− RGT 500, reagent pakowany po 500.
Zamawiający podkreślił, że wymagał, aby cena ofertowa obejmowała wszystkie
elementy. Nie wymagał natomiast szczegółowego rozbicia, co do wyszczególnienia cen
kontroli zewnętrznych. Wymagał w SIWZ ujęcia wszelkich niezbędnych kosztów dla łącznej
ilości 540 donacji przy uwzględnieniu metodyki badań przyjętej przez wykonawcę, stąd też
nie można uznać za niezgodną z SIWZ, wyceny przez Przystępującego kontroli
zewnętrznych, jako jednej pozycji.
Przedłożył do akt sprawy wydruki z aplikacji obsługującej prowadzenie gospodarki
magazynowej u Zamawiającego, co do kontroli HBs, HIV i HCV w okresie od 1 stycznia 2007
r. do 1 stycznia 2010 r. na okoliczność wykazania ilości zużytych opakowań w kontrolach,
odpowiednio 14 opakowań, 15 opakowań i 11 opakowań.
III.
Stanowisko Przystępującego
Przystępujący zgłosił swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego, wnosząc o oddalenie odwołania. W toku rozprawy podtrzymał swoje
stanowisko, popierając w pełni Zamawiającego. Jednocześnie też po wniesieniu odwołania
przekazał Zamawiającemu pismo z dnia 29 sierpnia 2012 r. stanowiące ustosunkowanie się
do zarzutów odwołania, które przywołał Zamawiający w swojej odpowiedzi na odwołania.
Przystępujący dodatkowo w toku rozprawy podkreślił, że dokument, o którym mowa w
wytycznych (Medyczne zasady …) z 2011 r., wymagany był przed wprowadzeniem testu do
obrotu. Tymczasem test oferowany przez Przystępującego został wprowadzony do obrotu
jeszcze w 2007 r., tak, więc dokument, o którym mowa w wytycznych z 2011 r. należy
odnosić tylko do testów, które nie były wprowadzone do obrotu przed 2011 r. Przystępujący
powołał się na zapytania do SIWZ z 26 czerwca 2012 r., gdzie zapytanie zostało
sformułowane w następujący sposób: czy Zamawiający nie wymaga oceny krajowego
konsultanta? Zamawiający udzielając odpowiedzi na to pytanie, wskazał, iż nie wymaga
takiej oceny, co nie oznacza, iż nie dopuszcza oceny konsultanta krajowego. Nie było –
zdaniem Przystępującego - zapytania do SIWZ, które odnosiłoby się do niedopuszczenia
przez Zamawiającego takiego dokumentu. Powołał się również na odpowiedź
Zamawiającego na pytanie nr 22 do SIWZ z 29 czerwca 2012 r., z którego wynika, iż
potwierdzeniem wymogów SIWZ będą testy ocenione przez IHIT. Z oferty Przystępującego
w jego ocenie wynika, że testy oferowane przez niego zostały ocenione przez IHIT. Powołał
się także na drugą odpowiedź Zamawiającego na to samo pytanie do SIWZ z 6 lipca 2012 r.,
gdzie Zamawiający odwołał się do wcześniej udzielonej odpowiedzi z 29 czerwca 2012 r.,
wskazując, że testy potwierdzone przez IHIT, potwierdzają wymogi SIWZ. Tym samym
postanowienia SIWZ i udzielona przez niego odpowiedź we wskazanym zakresie, w ocenie
Przystępującego, potwierdzają, że zgodnie z teorią praw nabytych, Zamawiający dopuścił
możliwości przedłożenia w niniejszym postępowaniu obydwu dokumentów. Na marginesie
zauważył też, że każde ewentualne wątpliwości, co do wymogów SIWZ, nie mogą być
interpretowane na niekorzyść wykonawcy. Podkreślił, że testy oferowane przez
Przystępującego są dopuszczone aktualnie do obrotu i w oparciu o nie przeprowadzane są
badania krwiodawców. Odnosząc się do korespondencji przedłożonej przez Odwołującego z
Krajowym Konsultantem oraz dyrektora IHIT, Przystępujący wskazał, że zadane tym
podmiotom pytania i udzielone odpowiedzi dotyczą aktualnie obowiązujących wytycznych, te
zaś wytyczne nie zawierają regulacji „intertemporalnych” odnoszących się do testów
dopuszczonych wcześniej, przed 2011 r., do użycia. Podkreślił też, że wytyczne te nie mają
charakteru źródła prawa.
Co do zarzutu sprzedaży poniżej kosztów podkreśla, że oferta Przystępującego
została sporządzona rzetelnie. Wskazał, że osiągnie z tego tytułu zysk, który stanowi jego
tajemnicę handlową. Co do pisma Copernicus przedłożonego na rozprawie przez
Odwołującego, wskazał, że odwołuje się ono do rabatów zaoferowanych klientom
indywidualnym. Tymczasem standardowe cenniki załączone do tego pisma nie mogą mieć
zastosowania do Przystępującego, która to firma dysponując 60 % rynku krwiodawstwa na
świecie, nie korzysta z cenników ogólnych kierowanych do każdego potencjalnego klienta.
Podkreślił, że przy formułowaniu oferty, wziął pod uwagę większe niż średnie zużycie kontroli
wewnętrznych, niż przyjęte w każdym innym cenniku krwiodawstwa w Polsce. Co do
zastosowania diluentu wskazał, że w metodyce wskazuje się na możliwość jego
zastosowania, a nie na obowiązek, a środek ten został ujęty w cenie testu potwierdzenia.
Podkreślił też, że Odwołujący nie wykazał konieczności ponownej rejestracji tego
samego testu. Wskazał, że doświadczenie Zamawiającego przy ocenie ofert ma istotne
znaczenie, w szczególności w związku z tym, że Zamawiający nie określił w SIWZ konkretnej
ilości wymaganych kontroli, a Odwołujący powyższego nie zaskarżył na etapie SIWZ.
Krajowa
Izba
Odwoławcza,
rozpoznając
złożone
odwołanie
na
rozprawie
i uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy w sprawie, w tym w szczególności
dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również
stanowiska stron i uczestnika postępowania, zaprezentowane na piśmie i ustnie do protokołu
rozprawy, ustaliła i zważyła co następuje.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna
z przesłanek ustawowych, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, a skutkujących
odrzuceniem odwołania w całości.
Izba stwierdziła jednak, że jeden z zarzutów odwołania nie podlega merytorycznemu
rozpoznaniu z uwagi na podniesienie go po terminie (przesłanka z art. 189 ust. 2 pkt 3 w
związku z art. 182 ust. 1 i 3 ustawy Pzp), tj. zarzut dokonania czynności w toku badania i
oceny ofert sprzecznie z żądaniami zawartymi w uwzględnionym przez Zamawiającego
odwołaniu, co - według Odwołującego - stanowiło naruszenie dyspozycji art. 186 ust. 2
ustawy Pzp w związku z art. 7 ust. 1 i art. 8 ust. 1 i 2 ustawy Pzp. Jako okoliczności
faktyczne przywołanego w zarzucie naruszenia przepisów ustawy Pzp Odwołujący wskazuje
to, iż Zamawiający po uwzględnieniu zarzutów odwołania KIO 1347/12 nie dokonał
weryfikacji czynności modyfikacji postanowień SIWZ, czego Odwołujący oczekiwał wnosząc
odwołanie. Jak wynika z ustaleń Izby postanowienie Izby w sprawie KIO 1347/12 o
umorzeniu postępowania odwoławczego z powodu uwzględniania w całości zarzutów
odwołania zostało wydane w dniu 3 lipca 2012 r. Podnoszenie zarzutu w odwołaniu,
odnoszącego się do zaniechania wprowadzenia zmian w SIWZ czy też anulowania
postanowień SIWZ wprowadzonych przez Zamawiającego do SIWZ, które stały się
podstawą odwołania w sprawie KIO 1347/12, dopiero na etapie wyboru oferty
najkorzystniejszej należało uznać za spóźnione i tym samym niedopuszczalne.
W drugiej kolejności Izba ustaliła, że Odwołujący ma interes w złożeniu odwołania.
W odwołaniu podnosi on zarzuty dotyczące zaniechania odrzucenia oferty uznanej przez
Zamawiającego za najkorzystniejszą w postępowaniu, co w sposób bezpośredni pozbawiało
Odwołującego możliwości uzyskania niniejszego zamówienia publicznego. Powyższe
naraziło także Odwołującego na poniesienie wymiernej szkody w postaci pozbawienia go
szans na uzyskanie niniejszego zamówienia i czerpania zysków w związku z realizacją
zamówienia na rzecz Zamawiającego. Tym samym Izba stwierdziła, że została wypełniona w
tym zakresie materialnoprawna przesłanka rozpatrzenia odwołania, opisana w art. 179 ust. 1
ustawy Pzp.
Jednocześnie też Izba dopuściła do występowania w przedmiotowej sprawie w
charakterze uczestnika postępowania odwoławczego przystępującego do niniejszego
postępowania po stronie Zamawiającego, tj. wykonawcę Abbott Laboratories Poland Sp. z
o.o. Izba uznała, że co do zgłoszenia przystąpienia zostały wypełnione wszystkie
formalnoprawne przesłanki wskazujące na skuteczność tego przystąpienia, opisane w art.
185 ust. 2 i 3 ustawy Pzp.
Izba, rozpoznając odwołanie w granicach zarzutów podniesionych w odwołaniu,
uznała je za niezasadne. W tym zakresie Izba ustaliła, co następuje:
Zamawiający wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego
dotyczy złożone odwołanie, w drodze publicznego ogłoszenia o zamówieniu w dniu
1 czerwca 2012 r.
W zamieszczonej na stronie internetowej SIWZ Zamawiający określił w rozdziale VI
wymogi dotyczące opisu przedmiotu zamówienia. W tym m.in. wskazał na wymaganie:
„Testy przed wprowadzeniem do użytkowania powinny być ocenione przez IHiT pod kątem
ich przydatności w krwiodawstwie. Dokumentem potwierdzającym przydatność jest
zaświadczenie wystawione przez IHiT” (Rozdział VI pkt 1 lit. A „Testy” pkt 1) ppkt 1.5 SIWZ).
Zamawiający wskazał także, że przedmiot zamówienia obejmuje (Rozdział VI pkt 1 lit. A
„Testy” pkt 2) SIWZ):
a) „Odczynniki do obowiązkowej kontroli zewnętrznej codziennej przy założeniu, że
próbki kontrolne są oznaczone nie rzadziej niż raz na 24 godz. Na każdym
aparacie (…)
b) Wszelkiego rodzaju materiałów zużywalnych, kalibracyjnych, kontrolnych w ilości
niezbędnej do przeprowadzenia badań przy pomocy dostarczonej ilości testów,
zgodnej z metodyką badań dla określonej liczby donacji np.: płyny płuczące,
bufory, końcówki do dozowania, kalibratory, kontrole i odkażalniki itp.”
W Rozdziale VII SIWZ Zasady oceny ofert Zamawiający określił jedyne kryterium
oceny ofert w postępowaniu (cena brutto – 100%) i wskazał wzór matematyczny do
obliczenia tego kryterium oraz wskazał, że dla obliczenia tego kryterium zostanie użyta cena
całkowita brutto oferty.
Zamawiający określił też w SIWZ wzór formularza ofertowego, stanowiący załącznik
nr 1 do SIWZ, w którym oczekiwał podania ceny ofertowej w rozbiciu na trzy elementy:
a) Cena całkowita brutto testów potrzebnych do przebadania 540 000 donacji
Zestawienie tabelaryczne, w którym Zamawiający wyszczególnił cztery testy z
koniecznością wskazania producenta i typu testu i wymagał wskazania w
odniesieniu do nich ilości potrzebnych do przebadania 540 000 donacji, ceny
jednostkowej brutto, ceny całkowitej brutto za testy wirusologiczne niezbędne do
przebadania 540 000 donacji i nazwy na fakturze oferowanego testu.
b) Cena całkowita brutto za okres 36 miesięcznej dzierżawy aparatury
Zestawienie tabelaryczne, w którym Zamawiający wymagał podania ceny
całkowitej miesięcznej dzierżawy aparatury w dwóch odrębnych pozycjach dla
liczby kompletów aparatury oraz podania ceny całkowitej brutto za okres 36
miesięcznej dzierżawy aparatury.
c) Cena całkowita brutto materiałów zużywalnych, kalibracyjnych, kontrolnych
potrzebnych do przebadania 540 000 donacji
Zestawienie tabelaryczne, w którym Zamawiający wymagał wskazania w
szczególnych rubrykach: nazwy / rodzaju materiału zużywalnego, kalibracyjnego,
kontrolnego, ilości potrzebnej do przebadania 540 000 donacji, ceny jednostkowej
brutto, ceny całkowitej brutto za materiały zużywalne, kalibracyjne, kontrolne
potrzebne do przebadania 540 000 donacji.
W formularzu ofertowym Zamawiający wymagał także wskazania odrębnie dla
poszczególnych zestawień łącznie kwoty i stawki podatku VAT. Wskazał też, że dla
porównania ofert zostanie przyjęta; cena całkowita brutto będąca sumą ceny całkowitej
brutto testów wirusologicznych potrzebnych do przebadania 540 000 donacji (wartości razem
z pozycji wskazanych we wszystkich trzech tabelach). Wymagał też wskazania odrębnie
ceny całkowitej brutto oferty.
Zamawiający udzielał też szeregu odpowiedzi na poszczególne zapytania do SIWZ
zgłoszone przez wykonawców. W tym zakresie w piśmie z dnia 29 czerwca 2012 r. udzielił
odpowiedzi na pytanie nr 5, w której na pytanie dotyczące postanowień Rozdziału VI pkt 1 lit.
A „Testy” pkt 2) SIWZ, tj., czy oferta nie zawierająca wszystkich opisanych w pkt a) i b)
materiałów podlegać będzie odrzuceniu, Zamawiający udzielił odpowiedzi, iż: „Oferta
Wykonawcy ma uwzględniać wszelkie niezbędne elementy do wykonania wnioskowanej
liczby donacji zgodnie z wymogami SIWZ”. W tym samym piśmie w odpowiedzi na pytanie nr
22 wskazujące na Medyczne zasady … z 2011 r., gdzie składający zapytanie podniósł, że:
„Prosimy o potwierdzenie, że testy spełniające powyższy wymóg, posiadają stosowany
dokument wystawiony przez IHiT, spełniający wymóg SIWZ. Tym samym, prosimy o
potwierdzenie, że:
1. Zamawiający nie wymaga oceny Krajowego Konsultanta w dziedzinie
dermatologii i wenerologii potwierdzonej przez IHiT, bowiem wymaganie takie nie
ma oparcia ani w obowiązujących przepisach prawa ani w Medycznych zasadach
(…)
2. Zamawiający wymaga oceny IHiT, zgodnie Medycznymi zasadami …”,
Zamawiający potwierdził, że: „testy ocenione przez IHiT pod kątem ich przydatności w
krwiodawstwie spełniają wymogi w tym zakresie”.
Jednocześnie też Zamawiający w piśmie z dnia 18 czerwca 2012 r. na pytanie nr 1
złożone poprzez Przystępującego o treści: „Czy załączone do niniejszego pytania dokumenty
są wystarczającą podstawą do spełnienia warunku Rozdziału VI ust 1 A Testy pkt 1 ppkt
1.5?” udzielił odpowiedzi, iż: „Spełnieniem wymagań określonych w punkcie 1.5 będą:
a)
w przypadku testów wirusologicznych HBsAg, anty - HCV i anty - HIV X
2
pozytywna ocena wystawiona przez IHiT na podstawie analizy wyników
przeprowadzonych badań,
b)
w przypadku testów do diagnostyki zakażenia krętkiem bladym pozytywna
ocena wystawiona przez Konsultanta Krajowego w dziedzinie dermatologii i
wenerologii potwierdzona przez IHiT.
Pozostałe postanowienia SIWZ nie ulegają zmianie.”
W związku z powyższym wyjaśnieniem postanowień SIWZ Odwołujący złożył
zapytania do SIWZ oraz pismem z dnia 28 czerwca 2012 r. wniósł w tej sprawie do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie, które zostało oznaczone sygn. akt: KIO 1347/12.
Zamawiający pismem z dnia 29 czerwca 2012 r. uwzględnił w całości odwołanie złożone
przez Odwołującego w tej sprawie. W związku z powyższym w dniu 3 lipca 2012 r. zostało
wydane w tej sprawie postanowienie Izby o umorzeniu postępowania odwoławczego.
Odwołujący pismem z dnia 6 lipca 2012 r. zwrócił się do Zamawiającego ze swoimi
wątpliwościami wynikającymi z niewykonania czynności związanych z uwzględnieniem tego
odwołania. Zamawiający udzieli w tym zakresie Odwołującemu odpowiedzi z dnia 6 lipca
2012 r. wskazując, że Zamawiający uwzględnił wniesione odwołanie i w tym samym dniu
udzielił odpowiedzi na pytania do SIWZ, w których potwierdził, że testy ocenione przez IHiT
pod kątem ich przydatności w krwiodawstwie spełniają wymogi w tym zakresie. Wskazał też,
że udzielona odpowiedź jest równoznaczna z przywróceniem pierwotnego zapisu SIWZ w
tym zakresie.
W terminie na składanie ofert, tj. do dnia 11 lipca 2012 r., do Zamawiającego
wpłynęły dwie oferty, tj. oferta Odwołującego i Przystępującego.
W ofercie Przystępującego został złożony formularz ofertowy sporządzony według
załącznika nr 1 do SIWZ. Do oferty tego wykonawcy zostały dołączone dokumenty, które
miały potwierdzać przydatność testów w krwiodawstwie, w tym kwestionowany w odwołaniu
dokument wystawiony przez IHiT z dnia 17 września 2009 r., z którego wynika, że w świetle
obowiązujących przepisów dokument wydany przez Konsultanta Krajowego w dziedzinie
dermatologii i wenerologii jest wystarczający, aby dopuścić test do badań w placówkach
Służby Krwi w Polsce.
Zamawiający pismem z dnia 24 lipca 2012 r. wezwał Przystępującego w trybie art. 26
ust. 3 ustawy Pzp do uzupełnienia m.in. dokumentu wydanego przez Krajowego Konsultanta
w dziedzinie dermatologii i wenerologii, do którego jest odwołanie w treści pisma IHiT z dnia
17 września 2009 r. w formie kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem przez
wykonawcę. Przystępujący przy piśmie z dnia 26 lipca 2012 r. uzupełnił pismo z dnia 16
marca 2007 r. wystawione przez Konsultanta Krajowego w dziedzinie Dermatologii i
Wenerologii, z którego wynika akceptacja testu Syphilis T Reagent do oznaczenia
przeciwciał wskazujących za zakażenie kiłą. Konsultant stwierdza tam, że uważa, że test ten
może być stosowany dla potrzeb publicznej służby zdrowia. Wynika z niego również, że test
jest stosowany z użyciem mikrocząsteczek i znacznika chemiluminescencyjnego służącego
do jakościowego oznaczenia przeciwciał klasy IgG i IgM – przeciwciał przeciwko Treponema
pallidum, który jest wystarczająco czuły i swoisty, aby zapewnić wstępną diagnostykę w
testach przesiewowych.
Zamawiający pismem z dnia 6 sierpnia 2012 r. poinformował Odwołującego o
wyborze oferty najkorzystniejszej, tj. oferty złożonej przez Przystępującego.
Odwołujący wniósł odwołanie na tę czynność do Prezesa Izby.
Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia faktyczne Izba stwierdziła, że odwołanie nie
zasługuje na uwzględnienie.
Co do zarzutu naruszenia przez Zamawiającego zasady jawności postępowania
poprzez usunięcie ze strony internetowej Zamawiającego informacji dotyczących
postępowania Izba uznała, że zarzut ten nie potwierdził się. Izba stwierdziła, że Odwołujący
nie udowodnił tego zarzutu i nie sprecyzował okoliczności związanych z przywołanym
naruszeniem. Podkreślił tylko, że w dniu sporządzenia odwołania, które jest przedmiotem
niniejszego rozstrzygnięcia Izby, na stronie internetowej Zamawiającego znajdowała się
wyłącznie informacja o wyborze oferty najkorzystniejszej, co – według niego – stanowi
istotne utrudnienie w przypadku wykonawców zamierzających korzystać ze środków ochrony
prawnej i narusza art. 8 ust. 1 ustawy Pzp. Przyjmując, że w tym przypadku chodzi o
usunięcie ze strony internetowej przywoływanych przez Odwołującego postanowień SIWZ
oraz modyfikacji i wyjaśnień jej treści stwierdzić należy, że Izba ocenia czynności i
zaniechania Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego zgodnie
z zasadą legalności, tj. pod kątem oceny ich zgodności z obowiązującymi przepisami prawa,
a konkretnie ustawy Pzp i przepisów, do których ta ustawa odsyła. Tymczasem zgodnie z
art. 42 ust. 1 ustawy Pzp postanowienia SIWZ powinny być, w przypadku przetargu
nieograniczonego, udostępnione na stronie internetowej od dnia zamieszczenia ogłoszenia o
zamówieniu w BZP lub dnia publikacji tego ogłoszenia Dzienniku Urzędowym UE do upływu
terminu składania ofert. Jeśli chodzi o wyjaśnienia treści SIWZ – zgodnie z art. 38 ust. 2
ustawy Pzp – jeżeli SIWZ została udostępniona na stronie internetowej na tej stronie
zamieszcza się również treść zapytań do SIWZ oraz wyjaśnienia Zamawiającego. Powyższe
wskazuje, że ustawodawca założył udostępnienie na stronie internetowej postanowień SIWZ,
a w konsekwencji także wyjaśnień jej treści, do dnia upływu terminu składania ofert. Tylko
zatem w tym zakresie można wykazywać ewentualne naruszenie przepisów ustawy Pzp.
Tymczasem Odwołujący podnosi okoliczność niezamieszczenia na stronie internetowej
określonych informacji na dzień sporządzenia odwołania, a więc po upływie terminu
składania ofert. Tym samym zatem we wskazanym zakresie Izba nie mogła stwierdzić
naruszenia przepisów ustawy Pzp. Choć za celowe można wskazywać pozostawienie na
stronie internetowej informacji o postępowaniu, w pełnym zakresie w tym co do SIWZ także
po zakończeniu postępowaniu, w celach wykazania, że wymóg ten (zamieszczenia SIWZ na
stronie internetowej) został dopełniony przez Zamawiającego, dla ewentualnego
wykorzystania tej dokumentacji zamówieniowej dla organów kontroli, czy Krajowej Izby
Odwoławczej rozpoznającej odwołanie. Powyższe jednak można wskazywać podmiotom
zamawiającym na zasadzie stosowania dobrych praktyk. Brak przechowywania SIWZ na
stronie internetowej po upływie terminu składnia ofert nie może jednak stanowić o
naruszeniu przepisów ustawy Pzp.
Co do zarzutów wyboru jako najkorzystniejszej oferty Przystępującego, której treść
nie odpowiada treści SIWZ, a jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji i zawierający
błędy w obliczeniu ceny i - w ocenie Odwołującego – stanowi naruszenie art. 7 ust. 3 w
związku z art. 89 ust. 1 pkt 2, 3 i 6 ustawy Pzp, Izba uznała, że zarzuty te nie potwierdziły
się. W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że udzielone przez Zamawiającego wyjaśnienia
do treści SIWZ, a także uwzględnienie w całości zarzutów odwołania o sygn. akt:
KIO1347/12 i dokonane po tym czynności w postępowaniu o zamówienie publiczne przed
otwarciem ofert wskazują na to, że zapisy SIWZ zawarte w Rozdziale VI pkt 1 lit. A „Testy”
pkt 1) ppkt 1.5 mają moc obowiązującą według pierwotnych zapisów SIWZ. Powyższe
oznacza, że Zamawiający wymagał, aby testy przed wprowadzeniem do użytkowania były
ocenione przez IHiT pod kątem ich przydatności w krwiodawstwie, zaś dokumentem
potwierdzającym przydatność tych testów jest zaświadczenie wystawione przez IHiT. Izba,
dokonując oceny tych postanowień SIWZ w kontekście dokumentów przedłożonych wraz z
ofertą i w wyniku wezwania do uzupełniania dokumentów przez Przystępującego w zakresie
testu do diagnostyki krętkiem bladym (test Syphilis), stwierdziła, że Zamawiający w
postanowieniach SIWZ w żadnym ich miejscu, jak również w udzielonych wyjaśnieniach do
treści SIWZ, nie wprowadził wprost wymogu przedłożenia dokumentu wystawionego przez
IHiT w oparciu o Medyczne zasady … wyd. II, Warszawa 2011 r. Odwołujący wymóg taki
wywodzi z samego opisu tego wymogu, który wprost nie wskazuje na konieczność
przedłożenia zaświadczenia IHiT wystawionego w oparciu o Medyczne zasady … z 2011 r.
Istotne dla Zamawiającego, biorąc pod uwagę przywołany zapis SIWZ, było przedłożenie
dokumentu wystawionego przez IHiT, który potwierdzałby, że oferowane testy przed ich
wprowadzeniem do użytkowania były ocenione przez ten Instytut. Wymóg ten wypełnia –
zdaniem Izby - dokument załączony do oferty Przystępującego ponieważ potwierdza owo
dopuszczenie do badań (użytkowania) testu. Odwołujący w toku postępowania
odwoławczego nie wykazał jakoby test oferowany przez Przystępującego nie był użytkowany
i wykorzystywany w placówkach Służby Krwi w Polsce. Nie zaprzeczył też oświadczeniom
Przystępującego i Zamawiającego złożonym w toku rozprawy, że testy te aktualnie są
stosowane i wykorzystywane nawet przez sam IHiT. Odwołujący nie wskazał też na
jakiekolwiek obowiązujące przepisy prawa, które nakazywałby przeprowadzenie kolejnych
badań i uzyskania stosownych zaświadczeń potwierdzających dopuszczenie do użytkowania
określonego testu wyłącznie w związku z wprowadzeniem w 2011 r. kolejnego wydania
Medycznych zasad … Podkreślenia wymaga także okoliczność, podnoszona także przez
Przystępującego w toku rozprawy, że wskazane Medyczne zasady… mogą mieć charakter
pewnego rodzaju wytycznych mających zastosowanie w określonej dziedzinie, jednakże
wprost samodzielnie nie stanowią one źródła prawa. Warto także podkreślić, że w sytuacji,
gdy Odwołujący podnosi zarzuty dotyczące konkrecyjnej oferty, wskazując na jej
niezgodność z SIWZ, powinien przedstawić w tym zakresie stosowne dowody.
Przedstawione przez Odwołującego dowody, tj. przede wszystkim dokumentacja z
niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, czy też Medyczne zasady
… nie mogą prowadzić – w ocenie Izby – do potwierdzenia się zarzutu niezgodności treści
oferty z treścią SIWZ, skoro z zapisów SIWZ nie wynikały wprost zapisy, których istnienie
Odwołujący domniemuje w sposób pośredni z określonego postanowienia SIWZ. Podkreślić
w tym miejscu także należy, że wszelkie niejasności w zapisach SIWZ w szczególności
odnoszących się do opisu przedmiotu zamówienia nie mogą – zgodnie z orzecznictwem
Krajowej Izby Odwoławczej oraz orzecznictwem sądów powszechnych – prowadzić do
negatywnych skutków dla wykonawcy, takich jak np. stwierdzenie niezgodności treści oferty
wykonawcy z treścią postanowienia SIWZ, które może budzić wątpliwości, biorąc pod uwagę
dokonaną – zgodnie z art. 65 Kc w związku z art. 14 ustawy Pzp - wykładnię oświadczenia
woli. Z tych też względów przywołane jako dowody w sprawie udzielone na zapytania
Odwołującego wyjaśnienia, tak dyrektora IHiT, jak i Konsultanta Krajowego w dziedzinie
dermatologii i wenerologii, nie mogą mieć znaczenia dla uwzględniania zarzutów odwołania.
Podmioty te wypowiadają się tylko co do wystawienia opinii w odniesieniu do określonych
testów w oparciu o aktualnie obowiązujące Medyczne zasady …. Odnosząc się do wyjaśnień
SIWZ w szczególności przywoływanej odpowiedzi na pytanie nr 22 z pisma Zamawiającego
z dnia 29 czerwca 2012 r. warto zauważyć, że Zamawiający w tej odpowiedzi jedynie
potwierdził, że testy ocenione przez IHIT pod kątem ich przydatności w krwiodawstwie
spełniają wymogi SIWZ. Zamawiający odpowiadając na szczególne pytanie SIWZ
odnoszące się do Medycznych zasad … z 2011 r. potwierdził, że dokument IHiT wydany w
oparciu o takie zasady potwierdza wymogi SIWZ. Ta odpowiedzią Zamawiający jednak nie
zakreślił wymogu, iż tylko dokument wydany w oparciu o takie zasady spełnia wymogi SIWZ,
czy też nie wykluczył, że dokumenty wydane w oparciu o wcześniej obowiązujące wytyczne,
o ile test nie został wycofany z użycia, nie będzie potwierdzał spełniania wymogów SIWZ.
Nie potwierdził się także – w ocenie Izby – zarzut niegodności oferty Przystępującego
z treścią SIWZ co do tego, że przedłożone w ofercie Przystępującego pismo IHiT odnosi się
do testu Syphilis zaś wykonawca zaoferował test do diagnostyki krętkiem bladym o nazwie
ARC Syphilis TP RGT 500. Zdaniem Izby załączone pismo IHiT oraz opinia Konsultanta
Krajowego ds. dermatologii i wenerologii, do której owo pismo IHiT się odwołuje, odnoszą się
do tego samego testu oferowanego w ofercie Przystępującego w formularzu ofertowym. W
pismach tych wskazuje się na test „Syphilis T Reagent”, w formularzu ofertowym wskazano
natomiast na test ARC Syphilis TP RGT 500. Jak słusznie podkreślił w toku rozprawy
Zamawiający oczekiwał on na formularzu ofertowym podania nazwy tego testu
funkcjonującej na fakturze. Wyjaśnił też, co poszczególne oznaczenia użyte w tej nazwie
opisują. Powyższe potwierdza, że mamy do czynienia z tym samym testem stosowanym do
diagnostyki krętkiem bladym. Odwołujący zresztą w żadnej mierze nie wykazał, że na rynku
mogą obiektywnie istnieć takie dwa rodzaje testów, których producentem byłaby firma
ABBOTT.
Co do zarzutu dotyczącego niezgodności treści oferty Przystępującego z treścią
SIWZ oraz popełnienia czynu nieuczciwej konkurencji i błędu w obliczeniu ceny w zakresie
rodzaju i ilości zaoferowanych przez Przystępującego wyrobów, Izba uznała, że zarzuty te
również nie potwierdziły się.
Co do niezgodności treści oferty z treścią SIWZ Odwołujący wywodził, że
Przystępujący nie wyspecyfikował zgodnie z wymogiem SIWZ materiałów do kontroli
zewnętrznej, wewnętrznej, czy też diluentu. Biorąc pod uwagę zapisy SIWZ w tym zakresie
Izba nie stwierdziła, jakoby Zamawiający wymagał jakiegokolwiek uszczegółowienia,
wyspecyfikowania każdego materiału w zakresie kontroli zewnętrznej. Zgodnie z treścią
formularza ofertowego (lit. c)) należało wyszczególnić pozycję Kontrola zewnętrzna co do jej
ilości oraz zaproponowanej ceny jednostkowej i ceny całkowitej w ilości potrzebnej dla
przebadania 540 000 donacji. Przywoływana w tym zakresie w toku rozprawy odpowiedź na
pytanie nr 5 udzielona przez Zamawiającego w piśmie z dnia 28 czerwca 2012 r. jedynie w
kontekście zadanego przez wykonawcę pytania potwierdza, że oferta wykonawcy w
postępowaniu powinna obejmować cały zakres zamówienia określony w Rozdziale VI pkt 1
lit. A TESTY ppkt 2, w tym także co do kontroli niezbędnych do przeprowadzenia badań przy
dostarczonej ilości testów, zgodnej z metodyką badań w określonej w SIWZ liczbie donacji.
Powyższe nie może jednak – zdaniem Izby – oznaczać, że Zamawiający w sposób
bezwzględny wymagał wyszczególnienia wszystkich tych materiałów w formularzu
ofertowym i odpowiedniej ich wyceny. Takiego wymogu w SIWZ Zamawiający nie zapisał dla
wykonawców. Taki wymóg nie wynika ani z zapisów SIWZ bezpośrednio odnoszących się do
opisu przedmiotu zamówienia, z treści przyjętego formularza ofertowego (Załącznik nr 2 do
SIWZ), ani z udzielonych przez Zamawiającego wyjaśnień na zadawane przez wykonawców
zapytania do treści SIWZ i udzielone w tym zakresie odpowiedzi przez Zamawiającego. Z
tych też względów wycena przez Przystępującego w jednej pozycji w formularzu ofertowym
kontroli zewnętrznych, jak również brak wyszczególnienie diluentu, co do którego w SIWZ
także brak jest szczególnych wymogów, nie mogą świadczy o jakiejkolwiek sprzeczności
treści oferty Przystępującego z treścią SIWZ. Biorąc powyższe pod uwagę należy przyjąć, że
Przystępujący uwzględnił w swojej ofercie wszystkie wymagane przez Zamawiającego
materiały niezbędne do przebadania 540 000 donacji i dokonał ich wyceny i będzie
zobowiązany do spełniania takiego świadczenia na etapie realizacji zamówienia.
Nieuzasadnione są w tym zakresie także zarzuty odwołania odnoszące się do kontroli
wewnętrznych wobec braku jakichkolwiek wymagań SIWZ, z których wynikałaby ilość
wymaganych przez Zamawiającego testów, czy też dotykowych materiałów, w tym kontroli
wewnętrznych. Zamawiający jedynie w sposób oględny określił w SIWZ, w ramach opisu
przedmiotu zamówienia, iż oczekuje dostarczenia takiej ilości testów, jak i dodatkowych
materiałów, które okażą się niezbędne dla przebadania ilości 540 000 donacji. Wykazywanie
przez Odwołującego, że Przystępujący zaoferował 6,6 opakowań handlowych mniej dla
kontroli dla testu HbsAg i 18,8 opakowań handlowych mniej dla kontroli do testu Anty-HIV ½
nie jest uzasadnione przy braku określenia żądanej w tym zakresie konkretnej ilości
opakowań tych materiałów przez Zamawiającego. Zamawiający w toku rozprawy wyjaśnił w
tym zakresie, że powyższe byłoby nieuzasadnione biorąc pod uwagę różne metody
badawcze stosowane w tym zakresie przez różnych wykonawców. Zresztą podkreślenia
wymaga okoliczność, iż na te właśnie metody badawcze Zamawiający także zwracał uwagę
w opisie przedmiotu zamówienia.
Co do zarzutu błędu w obliczeniu ceny w ofercie Przystępującego – w ocenie Izby –
on również nie zasługuje na uwzględnienie. Odwołujący dopiero w toku rozprawy poprzez
przedłożoną analizę treści oferty Przystępującego de facto sprecyzował zarzut, wskazując
jak wyżej na ewentualne omyłkowe wyliczenia w zakresie wyceny pozycji kontroli
zewnętrznych w formularzu ofertowym Przystępującego (lit. c). Wskazane przez
Odwołującego obliczenia opierają się na założeniu zaoferowania określonej liczby opakowań
kontroli w ofercie Przystępującego, co także - jak wskazano powyżej - nie ma swojego
uzasadnienia wobec braku konkretnych zapisów SIWZ w tym zakresie i w związku z tym tak
przedstawione obliczenia nie mogą być wiarygodne. Niezależnie jednak od powyższego
Odwołujący nie wykazywał na niezasadność przyjęcia w ofercie Przystępującego
niezasadnej stawki podatku VAT, co ewentualnie mogłoby w świetle art. 89 ust. 1 pkt 6
ustawy Pzp stanowić podstawę do odrzucenia oferty Przystępującego (po ewentualnej
weryfikacji powyższego w procedurze poprawienia omyłki w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy
Pzp). Wskazywane przez Odwołującego ewentualne – zdaniem Izby - niewykazane jednak,
rzekome nieprawidłowości w wyliczeniu ceny ofertowej w związku z obliczeniem netto
poszczególnych pozycji formularza ofertowego, nie mogłyby stanowić o błędzie w obliczeniu
ceny tylko co najwyżej stanowiłyby podstawę do poprawienia omyłki rachunkowej w ofercie
wykonawcy. Przyjęte przez Przystępującego w ofercie stawki podatku VAT w zakresie
materiałów dodatkowych – 8 % i 23 % nie były jednak przez Odwołującego kwestionowane,
kwestionowano obliczenie wartości poszczególnych pozycji ofertowych, a w konsekwencji
obliczenie kwoty podatku VAT, a nie zastosowania stawki podatku, która była w ofercie
wyraźnie określona.
Nie potwierdził się także – zdaniem Izby - zarzut czynu nieuczciwej konkurencji w
ofercie Przystępującego co do podania cen materiałów kontroli zewnętrznej na poziomie
poniżej kosztów wytworzenia lub świadczenia czy też odsprzedaż poniżej kosztów zakupu w
celu eliminacji innych przedsiębiorców. Odwołujący swój zarzut odnosi do cen
jednostkowych brutto zaoferowanych kontroli wewnętrznych na poziomie 1 269 zł przy
cenach katalogowych tych kontroli na poziomie 1 210 euro (co do drugiej kontroli na
poziomie 1 170 euro). Wskazywał on, że zarówno Odwołujący, jak i Przystępujący wskazane
materiały nabywają od jedynego dystrybutora, tj. firmy Copernicus Diagnostics Sp. z o.o.
Twierdzeniu temu Przystępujący nie zaprzeczył. Odwołujący na poparcie swojego zarzutu
przedłożył pismo tej firmy z dnia 22 sierpnia 2012 r., wskazujące na cenniki dla kontroli
zewnętrznych oraz okoliczność braku stosowania rabatów przez tę firmę na poziomie 50%.
Odwołujący swój zarzut osadza jednie na porównaniu podstaw wyceny przyjętych w swojej
ofercie w zakresie kontroli zewnętrznych, porównując to z wyliczonymi podstawami wyceny
tych kontroli w ofercie Przystępującego. Taki sposób sformułowania zarzutu i przyjętej przez
Odwołującego argumentacji – zdaniem Izby – nie może się ostać i stanowić podstawy do
uwzględniania zarzutu pełnienia czynu nieuczciwej konkurencji. Proste porównanie
przyjętych cen cząstkowych w swojej ofercie z cenami przyjętymi w ofercie konkurenta nie
jest wiarygodne, nie ma bowiem pewności, że ceny Odwołującego nie zostały w tym
przypadku w jakiś sposób zawyżone. Z kolei odnoszenie przyjętych w ofercie
Przystępującego cen do cennika określonych materiałów konkretnej firmy, kierowanego do
ogólnego kręgu potencjalnych klientów, bez uwzględniania specyfiki szczególnego dostawcy,
jakim jest Odwołujący, czy Przystępujący – jak wskazano w toku rozprawy – podmioty
obejmujące swym zakresem działalności spory rynek tego rodzaju dostaw, także nie wydaje
się być uzasadnione. Ceny przedstawione w tym cenniku – jak wynika z jego treści – nie są
cenami ofertowymi. Nie stanowią one konkretnej oferty kierowanej do określonego kręgu
podmiotów, tylko są standardowym cennikiem producenckim. Z treści przedłożonego przez
Odwołującego pisma firmy Copernicus wynika, że firma ta nie stosuje rabatów w wysokości
50%. W piśmie tym jednak nie wskazuje się do jakiego poziomu cenowego owe rabaty na
poziomie niedopuszczalnym 50% miałyby być odnoszone, skoro konkretne oferty
negocjowane są indywidualnie z klientami tego podmiotu i zależą od ilości kupowanych
produktów i częstotliwości zamówień w czasie trwania kontraktu co także wynika z treści
tego pisma. Niezależnie od powyższego należy zauważyć, że łączna cena ofertowa
Przystępującego nie odbiega od ustalonej w tym postępowaniu wartości szacunkowej
przedmiotu zamówienie (wartość oferty Przystępującego: 8 469 465,27 zł brutto według
złożonego formularza ofertowego, zaś wartość szacunkowa zamówienia – 7 596 000,00 zł
ustalona zgodnie z przepisami ustawy Pzp netto). Powyższe przy wycenie łącznej
zamówienia nie podważanej przez Odwołującego, uwzględniając także okoliczność, że
wycena pojedynczej pozycji z kilkunastu wyszczególnionych na formularzu ofertowym nie
podlegała szczególnej ocenie Zamawiającego w ramach kryteriów czy podkryteriów oceny
ofert, nie może świadczyć o popełnieniu czynu nieuczciwej konkurencji przez wykonawcę.
Nie wykazano bowiem w takim przypadku – nawet przy przyjęciu zaniżenia wyceny jednej
pozycji materiałów dodatkowych, które będą stosowane w związku z przeprowadzeniem
zamawianych testów w tym postępowaniu – ewentualnego celu po stronie Przystępującego
eliminacji innych przedsiębiorców z rynku, czy też nawet z konkretnego postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego.
Biorąc powyższe pod uwagę Izba nie stwierdziła także naruszenia zasad równego
traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji w niniejszym postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego.
Mając powyższe na uwadze i działając na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze
ustawy Pzp orzeczono jak w sentencji.
Orzekając o kosztach postępowania Izba oparła się na art. 192 ust. 9 oraz 10 ustawy
Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania.
Przewodniczący: ………………………
Członkowie:
………………………
………………………
1. oddala odwołanie
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę Jonson & Jonson Poland Sp. z o.o.,
ul. Iłżecka 24, 02-135 Warszawa i zalicza w poczet kosztów postępowania
odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero
groszy) uiszczoną przez wykonawcę Jonson & Jonson Poland Sp. z o.o.,
ul. Iłżecka 24, 02-135 Warszawa tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie
7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Białymstoku.
Przewodniczący: …………………………
Członkowie:
…………………………
…………………………
Sygn. akt: KIO 1751/12
U z a s a d n i e n i e
Regionalne Centrum Krwiodawstwa i Krwiolecznictwa w Białymstoku (dalej:
„Zamawiający”) prowadzi, w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego na: „Dostawę testów do badania markerów patogenów
przenoszonych drogą krwi tj. testów wirusologicznych HBsAg z testami potwierdzenia,
testów wirusologicznych anty- HCV, testów wirusologicznych anty-HIV ½, testów do
wykrywania zakażenia krętkiem bladym, do jednoczesnego wykonywania badań seryjnych,
pojedynczych, „cito” oraz materiałów zużywalnych, kalibracyjnych, kontrolnych wraz z
dzierżawą kompletu aparatury niezbędnej do automatycznego wykonywania badań za
pomocą przedmiotowych rodzajów testów dla liczby 540.000 donacji wraz z podłączeniem
aparatury do posiadanego przez Zamawiającego systemu komputerowego”. Postępowanie
to prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. t.j. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.), zwanej dalej: „ustawa
Pzp”. Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym UE z dnia 1 czerwca 2012 r. pod nr 2012/S 103-172418.
W postępowaniu tym wykonawca Jonson & Jonson Poland Sp. z o.o. z siedzibą w
Warszawie (dalej: „Odwołujący”) w dniu 16 sierpnia 2012 r. złożył odwołanie do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej. Złożone odwołanie dotyczy czynności Zamawiającego
polegającej wyborze oferty najkorzystniejszej, tj. oferty wykonawcy ABBOTT Laboratories
Poland Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie. Zamawiający o tej czynności poinformował
Odwołującego w dniu 6 sierpnia 2012 r. Kopia odwołania została przekazana
Zamawiającemu w dniu 16 sierpnia 2012 r.
Na wezwanie Zamawiającego z dnia 16 sierpnia 2012 r. do przedmiotowego
postępowania odwoławczego swoje przystąpienie po stronie Zamawiającego złożył
wykonawca ABBOTT Laboratories Poland Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej:
„Przystępujący”), przekazując kopię zgłoszenia przystąpienia stronom tego postępowania.
Izba po przeprowadzeniu czynności formalno prawnych związanych z wniesionym
odwołaniem postanowiła skierować odwołanie do rozpoznania na posiedzeniu niejawnym
z udziałem stron i uczestnika postępowania, a następnie na rozprawie. Posiedzenie oraz
rozprawa w przedmiotowej sprawie odbyły się w dniu 30 sierpnia 2012 r.
Uwzględniając pisma złożone w sprawie odwołania oraz oświadczenia złożone
w trakcie rozprawy Izba ustaliła następujące stanowiska stron i uczestnika postępowania
odwoławczego:
I.
Stanowisko Odwołującego
Odwołujący wniósł odwołanie wobec:
1)
wyboru najkorzystniejszej oferty;
2)
zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu:
1.
prowadzenie postępowania z naruszeniem zasad udzielania zamówień
publicznych, w szczególności zasady równego traktowania wykonawców i prowadzenia
postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, tj. z naruszeniem
art. 7 ustawy Pzp;
2.
wybór jako najkorzystniejszej oferty Przystępującego, której treść nie
odpowiada treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej: „SIWZ”), a jej złożenie
stanowi czyn nieuczciwej konkurencji i zawierającej błędy w obliczeniu ceny, a zatem
podlegającej odrzuceniu, co stanowi naruszenie art. 7 ust 3 w związku z art. 89 ust 1 pkt 2, 3
i 6 ustawy Pzp;
3.
dokonanie czynności w toku badania i oceny ofert sprzecznie z żądaniami
zawartymi w uwzględnionym przez Zamawiającego odwołaniu, co stanowi naruszenie
dyspozycji art. 186 ust. 2 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust 1 i art. 8 ust. 1 i 2 ustawy Pzp;
4.
ograniczenie zasady jawności postępowania poprzez usunięcie ze strony
internetowej zamawiającego informacji dotyczących postępowania. W dniu sporządzania
niniejszego odwołania na stronie internetowej Zamawiającego znajdowała się wyłącznie
informacja o wyborze najkorzystniejszej oferty, co stanowi istotne utrudnienie w przypadku
wykonawców zamierzających korzystać ze środków ochrony prawnej i narusza art. 8 ust 1
ustawy Pzp.
Odwołujący wniósł o:
1)
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
2)
odrzucenia oferty Przystępującego;
3)
powtórzenia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
a ponadto wniósł o dopuszczenie dowodów powołanych w treści uzasadnienia odwołania, a
także o zasądzenie kosztów postępowania zgodnie ze spisem kosztów przedłożonym na
rozprawie.
Odwołujący wskazał na zapisy postanowień SIWZ dotyczące opisu przedmiotu
zamówienia (Rozdział VI ust. 1 lit. A pkt 1 ppkt 1.5 SIWZ - str. 8 SIWZ), wskazujące że
oferowane testy przed wprowadzeniem do użytkowania powinny być ocenione przez Instytut
Hematologii i Transfuzjologii (dalej: „IHiT”) pod kątem ich przydatności w krwiodawstwie, zaś
dokumentem potwierdzającym przydatność jest zaświadczenie wystawione przez IHiT.
Według Odwołującego powyższe wymaganie było jednoznaczne i zgodne z „Medycznymi
zasadami pobierania krwi, oddzielania jej składników i wydawania, obowiązującymi w
jednostkach organizacyjnych publicznej służby krwi”, Wydanie II, Warszawa, 2011 r. (dalej:
„Medyczne zasady”). Podkreślił, że Medyczne zasady zostały wydane przez IHiT na
podstawie art. 25 pkt 12 ustawy z dnia 22 sierpnia 1997 r. o publicznej służbie krwi (Dz. U. z
1997 Nr 106, poz. 681), który stanowi, że: do zadań Instytutu w zakresie publicznej służby
krwi należy w szczególności określanie medycznych zasad pobierania krwi, oddzielania jej
składników i wydawania obowiązujących w jednostkach organizacyjnych publicznej służby
krwi. Wskazał, że w rozdziale 8.1 Medycznych zasad sprecyzowano wymagania dla testów
używanych do oznaczeń czynników zakaźnych. Według postanowień przedmiotowej
publikacji
„Testy
używane
do
oznaczeń
powinny
posiadać
oznakowanie
CE,
charakteryzować się wysoką czułością (zbliżoną do 100%) i przed wprowadzeniem powinny
być ocenione przez IHiT pod kątem ich przydatności w krwiodawstwie. Dokumentem
potwierdzającym przydatność jest zaświadczenie wystawione przez IHiT”. Jako dowód nr 1
Odwołujący przywołał w tym zakresie Medyczne zasady przedkładając kopie ich strony
tytułowej oraz str. 31 i 363. Odwołujący wskazał też na zapytania Przystępującego do SIWZ,
na które Zamawiający w dniu 18 czerwca 2012 r. opublikował wyjaśnienia odnoszące się do
treści wymogu zapisanego w rozdziale VI ust. 1 A Testy pkt 1 ppkt 1.5 SIWZ, przedstawiając
jako dowód 2 kopię tych wyjaśnień z 18 czerwca 2012 r. Podkreślił, że w dniu 28 czerwca
2012 r. Odwołujący wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie o sygn. akt:
KIO 1347/12 dotyczące przede wszystkim udzielonych odpowiedzi na zapytania do SIWZ.
Odwołujący wskazał, że pismem z dnia 29 czerwca 2012 r. Zamawiający uwzględnił w
całości zarzuty przedstawione w odwołaniu, w związku z powyższym Krajowa Izba
Odwoławcza postanowieniem z dnia 3 lipca 2012 r. umorzyła postępowanie odwoławcze,
podkreślając, że „Skoro zamawiający uwzględnił zarzuty przedmiotowego postępowania w
całości to zobowiązany jest do wykonania wadliwych czynności zgodnie z żądaniami
wynikającymi z treści odwołania”. Przedstawił jako dowód nr 3 postanowienie KIO z dnia 3
lipca 2012 r. w sprawie sygn. KIO 1347/12. Niezależnie od wniesionego w tej sprawie
odwołania Odwołujący wniósł w zakresie odpowiadającym części zarzutów odwołania,
wnioski o wyjaśnienie treści SIWZ, zgodnie z art. 38 ustawy Pzp wprowadzonych przez
Zamawiającego zapisów SIWZ (dowód nr 4: wniosek o wyjaśnienie treści SIWZ z dnia 25
czerwca 2012 r.) Wskazał, że pismem z dnia 29 czerwca 2012 r. Zamawiający udzielił
wyjaśnień tylko częściowo zbieżnych z zarzutami i żądaniami wniesionego odwołania
(dowód nr 5: wyjaśnienia Zamawiającego, datowane na dzień 29 czerwca 2012 r.). Z uwagi
na uwzględnione odwołanie Odwołującego zwrócił się on do Zamawiającego pismem z dnia
6 lipca 2012 r. z prośbą o informację o wykonaniu, zgodnie z art. 186 ust. 2 ustawy Pzp,
żądań zawartych w odwołaniu (dowód nr 6: kopia pisma z dnia 6 lipca 2012 r.). W
odpowiedzi, Zamawiający, w tym samym dniu, zamieścił na swojej stronie internetowej
„Wyjaśnienia 4”, w których stwierdził m.in.: „Udzielona odpowiedź jest jednoznaczna z
przywróceniem pierwotnego zapisu SIWZ w tym zakresie”. W związku z udzielonym
wyjaśnieniem Odwołujący podkreślił, że odstąpił od zamiaru wniesienia do Prezesa KIO
odwołania wobec zaniechania wykonania żądań zgodnie z postanowieniem KIO 1347/12
(dowód nr 7: kopia wyjaśnień z dnia 6 lipca 2012 r.).
W związku z powyższymi okolicznościami Odwołujący stwierdził, że w wyniku
uwzględnienia w całości zarzutów odwołania z dnia 28 czerwca 2012 r., sygn. akt: KIO
1347/12 Zamawiający przywrócił pierwotną treść postanowień SIWZ oraz unieważnił
odpowiedzi z dnia 18 czerwca 2012 r., albowiem takie między innymi żądania Odwołujący
zawarł w odwołaniu.
Uwzględniając powyższe w związku z wyborem jako najkorzystniejszej w
postępowaniu oferty Przystępującego Odwołujący wskazał na:
niezgodność treści oferty Przystępującego z treścią SIWZ.
Odwołujący wskazał, że z treści oferty Przystępującego wynika, że zaoferował m.in.
test do diagnostyki krętkiem bladym o nazwie ARC Syphilis TP RGT 500, produkcji Abbott
(Formularz Ofertowy, str. 2). Do oferty natomiast nie załączono dla testu Syphilis pozytywnej
oceny wystawionej przez IHiT na podstawie analizy wyników przeprowadzonych badań,
zgodnie z wymaganiem Zamawiającego, a wyłącznie pismo IHiT, datowane na 17 września
2009 r., potwierdzające, że: „w świetle obowiązujących przepisów dokument wydany przez
Konsultanta Krajowego w dziedzinie dermatologii i wenerologii jest wystarczający aby
dopuścić test do badań w Placówkach Służby krwi w Polsce”. W wyniku wezwania do
uzupełnienia, Przystępujący uzupełnił ofertę o dokument, wystawiony 16 marca 2007 r.,
przez ówczesnego Konsultanta Krajowego ds. dermatologii i wenerologii, w myśl którego
Konsultant oświadcza, że „akceptuje test Syphilis T Reagent ...” (dowód nr 8: kopia pisma
IHiT z dnia 17 września 2009 r. (str. 175 oferty Przystępującego), kopia pisma Konsultanta
Krajowego z dnia 16 marca 2007 r.)
Odwołujący podkreślił, że załączone do oferty Przystępującego pismo IHiT
potwierdza jedynie, że w świetle obowiązujących w dniu jego wystawienia (czyli we wrześniu
2009 r.) dokument wydany przez Konsultanta Krajowego w dziedzinie dermatologii i
wenerologii jest wystarczający, aby dopuścić test do badań w Placówkach Służby krwi w
Polsce, natomiast obowiązujące od 2011 r. Medyczne zasady... wprowadziły jednoznaczny
wymóg uzyskania opinii IHiT. Oświadczenie Konsultanta Krajowego z 2007 r. – według niego
- nie może być uznane za wystarczające z tego powodu, że: nie stanowi pozytywnej oceny
wystawionej przez IHiT na podstawie analizy wyników przeprowadzonych badań, a jedynie
potwierdza akceptację („akceptuję test „Syphilis T Reagent”) Konsultanta Krajowego dla
testu podczas gdy Zamawiający wymagał oceny IHiT wystawionej na podstawie
przeprowadzonych badań, nie zostało wydane na podstawie analizy wyników
przeprowadzonych badań i wyraża wyłącznie przekonanie Konsultanta Krajowego („...
uważam, że test ten może być stosowany”) i dotyczy bliżej nie zdefiniowanego testu Syphilis
T Reagent a nie zaoferowanego ARC Syphilis TP RGT 500.
Odwołujący podkreślił, że niezależnie od powyższego zwrócił się do Pana prof.
Krzysztofa Warzochy, Dyrektora IHiT pismem z dnia 27 czerwca 2012r. m.in. z pytaniem
„Czy w przypadku braku oceny testu przeprowadzonej przez Instytut Hematologii i
Transfuzjologii potwierdzonej zaświadczeniem, taka ocena może być zastąpiona innym
dokumentem, np. oceną (w przypadku testów do diagnostyki zakażeń krętkiem bladym)
Konsultanta Krajowego w dziedzinie dermatologii i wenerologii potwierdzoną przez IHiT?
Czy taka ocena i potwierdzenie mogą być wydane przed publikacją „Medycznych zasad
pobierania krwi, oddzielania jej składników i wydawania, obowiązujących w jednostkach
organizacyjnych publicznej służby krwi (Wydanie II, Warszawa, 2011)?” Przy czym
Odwołujący szczegółowo opisał stan faktyczny, który zaistniał w przedmiotowym
postępowaniu (dowód nr 9: kopie pism do IHiT z dnia 26 i 27 czerwca 2012 r.). W
odpowiedzi, dwoma pismami, z dnia 2 lipca 2012 r. Pan prof. K………… W………, Dyrektor
IHiT poinformował m.in. „nie ma możliwości zastąpienia zaświadczenia wystawianego przez
IHiT innym dokumentem” (dowód nr 10: kopie pism z IHiT z dnia 2 lipca 2012 r.). Także
niezależnie od powyższego, Odwołujący zwrócił się także do Konsultanta Krajowego w
dziedzinie dermatologii i wenerologii z prośbą o wskazanie zasad uzyskiwania opinii
Krajowego Konsultanta, oznaczenie terminu sporządzenia opinii oraz warunków, które
trzeba spełnić ubiegając się o wystawienie opinii (dowód nr 11: kopia pisma do Konsultanta
Krajowego z dnia 25 czerwca 2012 r.). W odpowiedzi Konsultant Krajowy przesłał 2 pisma z
dnia 27.06.2012 r. i z dnia 28 czerwca 2012 r. i 25.06.2012 r., gdzie poinformował
Odwołującego, że nie ma możliwości wydania przedmiotowej oceny oraz że jako Konsultant
Krajowy w dziedzinie dermatologii i wenerologii nie jestem uprawniony do wydawania opinii
czy oceny testów diagnostycznych w tym także do diagnostyki zakażeń krętkiem bladym.
Proponuje zwrócić się z zapytaniem do Instytutu Hematologii i Transfuzjologii o możliwość
wydania takiej oceny (dowód nr 12: kopia wiadomości e-mail z dnia 27.06.2012 r. i dowód nr
13: kopia pisma Konsultanta Krajowego z dnia 28 czerwca 2012 r.)
Odwołujący wskazał, że zaniechanie odrzucenia oferty, w której zastąpiono ocenę
IHiT, na temat przydatności oferowanych testów, wydaną zgodnie z przyjętymi zasadami, a
w szczególności na podstawie delegacji ustawowej z art. 25 pkt 12 ustawy o publicznej
służbie krwi, oceną wystawioną przez Konsultanta Krajowego w dziedzinie dermatologii i
wenerologii potwierdzoną przez IHiT, jest naruszeniem zasad obowiązujących w
jednostkach organizacyjnych służby krwi, a także zasad udzielania zamówień publicznych
będąc jaskrawym przejawem nierównego traktowania wykonawców i opisu przedmiotu
zamówienia w sposób utrudniający uczciwą konkurencję.
Ponadto podkreślił, że Przystępujący nie tylko nie spełnił wymagań Zamawiającego,
ale nawet uzupełnione przez niego oświadczenie Konsultanta Krajowego nie jest oceną a
tylko akceptacją. Wskazał, że Konsultant Krajowy nie dysponuje aparatem badawczym ani
służbami posiadającymi odpowiednie uprawnienia umożliwiające ocenę jakichkolwiek testów
zaś ustawa z dnia 6 listopada 2008 r. o konsultantach w ochronie zdrowia (Dz. U. z 2009 Nr
52, poz. 419 ze zm.), ani wcześniej obowiązujące przepisy, nie dają podstaw do
przeprowadzania i wydawania przez jakiegokolwiek Konsultanta oceny testów do
diagnostyki. Według niego stanowisko zarówno Dyrektora IHiT, jak i Krajowego Konsultanta,
oznacza, że żadne pismo Konsultanta Krajowego nie może zastąpić oceny IHiT, gdyż
środkami umożliwiającymi ocenę testów dysponuje wyłącznie Instytut Hematologii i
Transfuzjologii w Warszawie i tylko on jest uprawniony do wydawania opinii i ocen w tym
zakresie. Dodatkowo w tym zakresie zauważył, że on dochował należytej staranności i
zawarł w 2012 roku z IHiT umowę odpłatną o przeprowadzenie oceny oferowanych testów
Syphylis tak, aby uczynić zadość uzasadnionym wymaganiom Zamawiającego.
Dodatkowo Odwołujący wskazał, że zwrócił się w dniach 26 i 27 czerwca 2012 r. do
IHiT z prośbą m.in. o wyjaśnienie: „Czy w przypadku braku oceny testu przeprowadzonej
przez Instytut Hematologii i Transfuzjologii potwierdzonej zaświadczeniem, taka ocena może
być zastąpiona oceną (w przypadku testów do diagnostyki zakażeń krętkiem bladym)
Konsultanta Krajowego w dziedzinie dermatologii i wenerologii potwierdzoną przez IHiT?” i
zasad opiniowania przez IHiT testów posiadających pozytywną ocenę Konsultanta
Krajowego. (dowód nr 9: kopie pism do IHiT z dnia 26 i 27 czerwca 2012 r.). Podkreślił, że
od 2011 r. w jednostkach służby krwi obowiązują ww „Medyczne zasady” i co najmniej od
tego czasu wszyscy wykonawcy mogli starać się o uzyskanie stosownej oceny testów do
wykrywania zakażeń krętkiem bladym (Syphylis). Od wykonawców ubiegających się o
udzielenie przedmiotowego zamówienia wymagana jest szczególna staranność, co jest
uzasadnione przedmiotem zamówienia i bezpieczeństwem pacjentów. Według niego
oczywistym jest, że ocena IHiT wydana na podstawie art. 25 pkt 12 ustawy o publicznej
służbie krwi oraz w oparciu o przeprowadzone badania (na podstawie planu oceny i analizy
wyników) nie jest równorzędna opinii Krajowego Konsultanta, której podstawa i tryb
wydawania nie są znane, a skoro przedmiotowa „akceptacja” Konsultanta Krajowego została
wydana przed 2011 r., a więc w czasie gdy nie obowiązywały aktualne „Medyczne
zasady...”, to nie może się odnosić do szczegółowych warunków i zasad w nich wyrażonych,
co tym bardziej czyni ją nierównoważną ocenie IHiT.
niedoszacowanie wartości oferty, niezgodność z treścią SIWZ w zakresie
rodzaju i ilości zaoferowanych wyrobów, czyn nieuczciwej konkurencji oraz
błąd w obliczeniu ceny
W ocenie Odwołującego treść oferty Przystępującego jest także sprzeczna z treścią
SIWZ w zakresie ilości zaoferowanych wyrobów, względnie zawiera błąd w obliczeniu ceny.
1) Kontrola zewnętrzna.
Podkreślił, że Zamawiający wymagał (Rozdział VI, sekcja A, punkt 2, podpunkt a
/str.9 SIWZ/ oraz odpowiedź na Pytania nr 3 i nr 4 i nr 5 z dnia 29.06.2012) zaoferowania
odczynników do obowiązkowej kontroli zewnętrznej dla czterech testów/markerów (HBsAg,
anty-HCV, anty-HIV1/2, krętek blady/Syphylis), przy założeniu, że próbki kontrolne są
oznaczane nie rzadziej niż raz na 24 godziny na każdym aparacie i nie tylko w dni robocze.
Wskazał także, że „Oferta wykonawcy ma uwzględniać wszystkie niezbędne elementy do
wykonania wnioskowanej liczby donacji zgodnie z wymaganiami SIWZ” (dowód nr 14: kopia
odpowiedzi z dnia 29.06.2012 r. oraz str.9 SIWZ). W dniu 24.07.2012 r. Zamawiający
wezwał Przystępującego do uzupełnienia oferty poprzez m.in. złożenie „dla zaoferowanej
kontroli zewnętrznej w zakresie testu do zakażenia krętkiem bladym - dokumentów
potwierdzających spełnienie wymagań Zamawiającego zgodnie z rozdz. V ppkt. 2.3. SIWZ w
formie kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem przez Wykonawcę” (dowód nr 15:
kopia wezwania z dnia 24.07.2012 r.). Z udzielonych przez Przystępującego wyjaśnień
jednoznacznie wynika, że dla zapewnienia zewnętrznej kontroli jakości potrzebne są dwa
produkty:
- posiadający deklarację zgodności PeliSpy Multi-Marker Run Control Typ 38 (nr kat.
S2404) produkcji amerykańskiej firmy AcroMetrix Corporation, co wynika z załączonej do
wyjaśnień firmy Abbott Deklaracji Zgodności - która zgodnie z załączoną do niniejszego
odwołania instrukcją służy do zewnętrznej kontroli trzech markerów (HBsAg, anty-HCV,
anty-HIV ½ ) i zgodnie z odpowiedzią Przystępującego, jako wyrób medyczny jest
obciążona 8% stawką VAT. (dowód nr 16: Deklaracja Zgodności z wyjaśnień
Przystępującego oraz odpowiedź z dnia 27 lipca 2012 r. i dowód nr 17: Instrukcja użycia
kontroli Pelispy Multimarker Run Control.) oraz
- nieobjęty obowiązkiem znakowania znakiem CE panel kontroli TPMA holenderskiej
firmy Bio QControl - obciążony 23 % stawką VAT, co wynika z pisma stanowiącego część
wyjaśnienia złożonego przez Przystępującego w dniu 27.07.2012 r. (dowód nr 18: pismo z
wyjaśnień Przystępującego dotyczące kontroli zewnętrznej do testu Syphylis
Odwołujący podkreślił jednak, że w formularzu cenowym Przystępującego (str. 3
oferty) znajduje się tylko jedna pozycja/produkt dotycząca/y kontroli zewnętrznej, tj.:
Kontrola zewnętrzna – 38 (ilość potrzebna do przebadania 540 000 donacji z ceną
jednostkową brutto – 1 269 zł i ceną całkowitą brutto za materiały potrzebne do przebadania
540 000 donacji – na poziomie: 48 222 zł. Według Odwołującego trudno stwierdzić, czy jest
to kontrola firmy Acrometrix czy firmy BioQControl, ale na pewno jest to tylko jedna kontrola
(na co wskazują także zaoferowana ilość i cena) z dwóch niezbędnych do spełnienia
wymogów SIWZ, co pozostaje w sprzeczności z wymaganiem Zamawiającego
wyszczególnienia w treści oferty wszystkich oferowanych elementów (odpowiedź na pytanie
nr 5 z dnia 29 czerwca 2012 r.). Zatem – w ocenie Odwołującego - oferta Przystępującego
nie zawiera wszelkich niezbędnych elementów do wykonania zamawianej liczby donacji
zgodnie z wymaganiami SIWZ i jako taka powinna zostać odrzucona. Wskazał dodatkowo,
że znajdująca się na stronie 3 oferty Przystępującego tabela zawiera tylko jednostkowe ceny
brutto i ceny całkowite brutto - zgodnie z formularzem zawartym w SIWZ. Pod tabelą zaś jest
podana wartość podatku VAT - wynosząca 95 413,09 zł, stąd też możliwe jest obliczenie
ceny całkowitej netto. Według niego jakikolwiek wariant mający na celu zaprezentowanie
jaką kontrolę zewnętrzną (dwóch producentów) i z jaką stawką VAT zaoferował
Przystępujący nie tłumaczy zawartości tabeli. Jedynym wytłumaczeniem, jego zdaniem,
(poza brakiem jednej z wymaganych kontroli zewnętrznych) jest błąd w obliczeniu ceny
oferty wynikający z błędnego naliczenia podatku VAT. Podniósł, że jeżeli wyszczególniona w
tabeli kontrola zewnętrzna to PeliSpy Multi-Marker Run Control Typ 38 (nr kat. S2404)
produkcji amerykańskiej firmy AcroMetrix Corporation to ponad wszelką wątpliwość
zaoferowanie jej w cenie jednostkowej brutto wynoszącej 1269 zł stanowi zgodnie z art. 15
ust 1 pkt 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U.
2003 r. Nr 153, poz. 1503 z późn. zm.) czyn nieuczciwej konkurencji polegający na
utrudnianiu innym przedsiębiorcom dostępu do rynku poprzez sprzedaż towarów lub usług
poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia albo ich odprzedaż poniżej kosztów
zakupu w celu eliminacji innych przedsiębiorców. Rynkowa cena PeliSpy jest kilkakrotnie
wyższa niż cena zaoferowana przez Przystępującego, a jej wyłączny dystrybutor (jak wynika
z treści wyjaśnień Przystępującego nabywa kontrolę od Spółki Copernicus Diagnostics Sp. z
o.o.) zapewnia, że cena zaoferowana przez Przystępującego nie jest ceną, za którą ten
mógłby nabyć przedmiotowe wyroby. W tym zakresie wskazał na ceny tych kontroli
zewnętrznych w oparciu o cennik produktów do kontroli jakości badań za 2012 r.I tak dla
kontroli HBsAg, anty-HBc, Anty-HCV, anty-HIVl/2
;
anty-HTLV będą to ceny dla opakowań 10
x 5,0 ml w wysokości 1 210 euro (dla PeliSpy Multi-Marker Run Control Typ 17 CE-IVD, a
także Typ 26 CE-IVD i Typ 38 CE-IVD). Cena ta czterokrotnie przewyższa cenę
zaoferowaną przez Przystępującego, o ile to właśnie kontrolę PeliSpy Przystępujący
zaoferował. Analogicznie kształtuje się cena jednostkowa drugiej kontroli zewnętrznej TPMA
produkcji BioOControl i wynosi 1 170 euro i także znacząco odbiega od ceny wskazanej w
ofercie Przystępującego, o ile to właśnie kontrolę firmy BioOControl zaoferował. Według
Odwołującego uprawnionym jednak jest wniosek, że Przystępujący nie zaoferował żadnej z
tych kontroli na co wskazuje cena jednostkowa brutto (dowód nr 19: oferta Copernicus
Diagnostics Sp. z o.o.)
2) Kontrola wewnętrzna.
Odwołujący wskazał na wymogi SIWZ, zgodnie z którymi (Rozdział VI, punkt 1,
sekcja A, punkt 2, podpunkt b (str. 9) oraz Rozdział VI, punkt 1, sekcja B, punkt 5,
podpunkt 2, str. 12) oraz potwierdzonymi odpowiedziami na pytania nr 2 - 5 z dnia
29.06.2012 r., obowiązkiem wykonawców było zaoferowanie wszelkich niezbędnych
elementów do wykonania wnioskowanej liczby donacji. takim elementem są wewnętrzne
surowice kontrolne, które należy wykonywać codziennie, na każdym aparacie
(Przystępujący zaoferował ich łącznie 5), nie tylko w dni robocze.
Co do kontroli do testu HbsAg wskazał, że brak 105 mililitrów czyli 6,6 opakowań
handlowych zas co do kontroli do testu Anty-HIV ½ wskazał, że brak 600 mililitrów czyli
18,8 opakowań handlowych. Dodatkowo wskazał, że niedoszacowanie w rzeczywistości
jest znacznie wyższe ponieważ powyższa kalkulacja nie zawiera objętości dodatkowej
czyli tzw. martwej, która zostaje w naczynku, z którego aparat pobiera materiał kontrolny
oraz, zważywszy na nieprecyzyjność sformułowania „nie tylko w dni robocze”
pochodzącego z odpowiedzi na pytanie 3 i 4 z dnia przyjęto w powyższym obliczeniu
„tylko dni robocze”.
3) Diluent do testu potwierdzenia HBsAg
Odwołujący dodatkowo podkreślił, że w załączonej do oferty Przystępującego
instrukcji użycia testu potwierdzenia HBsAg (nr kat. B2G23P) strona 2 (str. 111 oferty)
opisany jest skład zestawu odczynnikowego stanowiącego test potwierdzenia - zawierający
5 pozycji: microparticles, conjugate, ancillary wash buffer, pre- tratment 1 i pretreatment 2.
Inne potrzebne do wykonania testu potwierdzenia produkty są wymienione w jego instrukcji
użycia i są to: manuał diluent, pre-trigger solution, trigger solution i wash buffer. Trzy
ostatnie pozycje znajdują się w ofercie Przystępującego (tabela na str. 3 jego oferty).
Natomiast pozycji manuał diluent w ofercie Przystępującego nie ma. Dowodem na to, że jest
to osobny produkt, który powinien być w formularzu cenowym wymieniony, jest w jego
ocenie fakt, Przystępujący dołączył do swojej oferty jego instrukcję użycia, która znajduje się
na str. 117 jej oferty- zaopatrzona w numer katalogowy D2G23P (dowód nr 20: Instrukcja
użycia testu potwierdzenia HbsAg i diluentu). Biorąc powyższe pod uwagę Odwołujący
stwierdził, że oferta Przystępującego nie zawiera wszelkich niezbędnych do wykonania
wnioskowanej liczby donacji elementów zgodnie z wymaganiami SIWZ.
W toku rozprawy Odwołujący podtrzymał zarzuty i żądania odwołania oraz przyjętą
tam argumentację. Dodatkowo wniósł o dopuszczenie dowodu w sprawie z korespondencji
prowadzonej pomiędzy Odwołującym, a firmą Copernicus Diagnostics sp. z o.o. w
Wołominie, producenta kontroli zewnętrznych zaoferowanych przez Przystępującego (pisma
z dnia 21 sierpnia 2012 r. i 22 sierpnia 2012 r. wraz z załącznikami), na okoliczność
wykazania czynu nieuczciwej konkurencji w ofercie Przystępującego, co do oferowanych
kontroli zewnętrznych.
Odwołujący w toku rozprawy przedłożył także analizę treści oferty Przystępującego
na okoliczność wykazania, że oferta ta jest niedoszacowania i zawiera zbyt małe ilości
wyrobów lub zawiera błąd w obliczeniu ceny we wskazanym zakresie. Odwołujący wyjaśnił
również, że sporządzając przedłożoną analizę, nie miał wiedzy ile opakowań
poszczególnych rodzajów kontroli zewnętrznych, Przystępujący zaoferował, a przy przyjęciu,
że Przystępujący zaoferował 19 opakowań, do których ma zastosowanie stawka 23 % VAT i
19 opakowań z 8 % stawką VAT łączna cena wyniosłaby 968 839,06 zł. Zwrócił uwagę na
różnice występujące w łącznej wartości, zaoferowanej przez Przystępującego, kontroli
zewnętrznych, 48222 zł brutto i przez Odwołującego 150 904, 80 zł brutto. Wskazał, że
jedynym dostawcą kontroli zewnętrznych jest firma Copernicus i zarówno Odwołujący, jak i
Przystępujący, nabywają od tej firmy kontrole zewnętrzne, a tym samym zaoferowanie przez
Przystępującego kontroli zewnętrznych za wskazaną cenę, wskazuje na czyn nieuczciwej
konkurencji.
II.
Stanowisko Zamawiającego
Zamawiający złożył do akt sprawy pisemną odpowiedź na odwołanie (pismo z dnia 29
sierpnia 2012 r.), w której wniósł o oddalenie odwołania w całości. W piśmie tym powoływał
się na stanowisko Przystępującego przesłane do Zamawiającego w piśmie z dnia 29 sierpnia
2012 r. Dodatkowo podkreślił, że zarzut dotyczący naruszenia zasady jawności jest
niezasadny, zgodnie bowiem z art. 42 ust. 1 ustawy Pzp, SIWZ jest udostępniania na stronie
internetowej od dnia publikacji zamówienia do dnia upływu składania ofert i ten tryb w
niniejszym postępowaniu został zachowany. Wskazał, że w 2006 r. zostały wydane
Medyczne zasady pobierania krwi, zgodnie, z którymi wymagana była akceptacja
konsultanta krajowego w dziedzinie wenerologii. Te zasady w latach późniejszych zostały
zmodyfikowane i aktualnie wymaga się potwierdzenia przydatności w krwiodawstwie, w
oparciu o zaświadczenie wystawiane przez IHIT. Wskazał, że Zamawiający w SIWZ nie
wspominał nigdzie o badaniach, zatem w tym zakresie żądał zaświadczenia, którego treść
jest ważna, a nie tytuł wymaganego dokumentu. Wyjaśnił też, że wprost w SIWZ nie odwołał
się do zasad aktualnie obowiązujących, czy też zasad z 2006 r., jedynym miejscem, gdzie w
sposób pośredni odniósł się do tych zasad, jest podpunkt 1.5, gdzie Zamawiający wymagał
dokumentu potwierdzającego przydatność w krwiodawstwie zaświadczenia wymaganego
przez IHIT.
Co do zaoferowania ilości kontroli wewnętrznych, Zamawiający wskazał, iż opierał
się, oceniając złożone oferty, na rzeczywistej ilości zużytych kontroli w analogicznym okresie
3 lat. W tym zakresie podkreślił, że od 2007 r. do 2009 r. korzystał z analizatorów
Przystępującego, a od 2010 r. korzysta z analizatorów Odwołującego i w oparciu o powyższe
doświadczenia, posiadał wiedzę, co do ilości niezbędnych kontroli wewnętrznych.
Co do zastosowania diluentu wskazał, że może być on zastosowany w określonych
sytuacjach, nie jest jednak stosowany systematycznie; znane mu są jednostkowe przypadki,
kiedy może być on zastosowany. Podkreślił, że wprost w SIWZ nie oczekiwał zaoferowania i
wyceny diluentu. Powołał się także na pkt. 2.3 na str. 11 SIWZ, gdzie Zamawiający zastrzegł,
że w przypadku niewystarczającej ilości zaoferowanych materiałów wykonawca będzie
zobowiązany w określonym czasie do ich dostarczenia do Zamawiającemu i w tym zakresie
także będzie wchodził w grę diluent.
Co do niezgodności nazwy oferowanego przez Przystępującego testu ARC Syfilis TP
RGT 500 z informacją zawartą w opinii konsultanta dotyczącą tego testu, Zamawiający
wyjaśnił, że w SIWZ wymagał podania nazwy testu występującego na fakturze i
Przystępujący wpisał tam przywołaną nazwę testu. W opinii konsultanta natomiast, znajduje
się odwołanie do tego samego testu, Syfilis T-Reagent. Wyjaśnił przy tym, że użyte przy
nazwie testu w ofercie Przystępującego wskazania oznaczają:
− ARC - system aparatów,
− Syfilis - łacińską nazwę kiły,
− TP - łacińską nazwę patogenu,
− RGT 500, reagent pakowany po 500.
Zamawiający podkreślił, że wymagał, aby cena ofertowa obejmowała wszystkie
elementy. Nie wymagał natomiast szczegółowego rozbicia, co do wyszczególnienia cen
kontroli zewnętrznych. Wymagał w SIWZ ujęcia wszelkich niezbędnych kosztów dla łącznej
ilości 540 donacji przy uwzględnieniu metodyki badań przyjętej przez wykonawcę, stąd też
nie można uznać za niezgodną z SIWZ, wyceny przez Przystępującego kontroli
zewnętrznych, jako jednej pozycji.
Przedłożył do akt sprawy wydruki z aplikacji obsługującej prowadzenie gospodarki
magazynowej u Zamawiającego, co do kontroli HBs, HIV i HCV w okresie od 1 stycznia 2007
r. do 1 stycznia 2010 r. na okoliczność wykazania ilości zużytych opakowań w kontrolach,
odpowiednio 14 opakowań, 15 opakowań i 11 opakowań.
III.
Stanowisko Przystępującego
Przystępujący zgłosił swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego, wnosząc o oddalenie odwołania. W toku rozprawy podtrzymał swoje
stanowisko, popierając w pełni Zamawiającego. Jednocześnie też po wniesieniu odwołania
przekazał Zamawiającemu pismo z dnia 29 sierpnia 2012 r. stanowiące ustosunkowanie się
do zarzutów odwołania, które przywołał Zamawiający w swojej odpowiedzi na odwołania.
Przystępujący dodatkowo w toku rozprawy podkreślił, że dokument, o którym mowa w
wytycznych (Medyczne zasady …) z 2011 r., wymagany był przed wprowadzeniem testu do
obrotu. Tymczasem test oferowany przez Przystępującego został wprowadzony do obrotu
jeszcze w 2007 r., tak, więc dokument, o którym mowa w wytycznych z 2011 r. należy
odnosić tylko do testów, które nie były wprowadzone do obrotu przed 2011 r. Przystępujący
powołał się na zapytania do SIWZ z 26 czerwca 2012 r., gdzie zapytanie zostało
sformułowane w następujący sposób: czy Zamawiający nie wymaga oceny krajowego
konsultanta? Zamawiający udzielając odpowiedzi na to pytanie, wskazał, iż nie wymaga
takiej oceny, co nie oznacza, iż nie dopuszcza oceny konsultanta krajowego. Nie było –
zdaniem Przystępującego - zapytania do SIWZ, które odnosiłoby się do niedopuszczenia
przez Zamawiającego takiego dokumentu. Powołał się również na odpowiedź
Zamawiającego na pytanie nr 22 do SIWZ z 29 czerwca 2012 r., z którego wynika, iż
potwierdzeniem wymogów SIWZ będą testy ocenione przez IHIT. Z oferty Przystępującego
w jego ocenie wynika, że testy oferowane przez niego zostały ocenione przez IHIT. Powołał
się także na drugą odpowiedź Zamawiającego na to samo pytanie do SIWZ z 6 lipca 2012 r.,
gdzie Zamawiający odwołał się do wcześniej udzielonej odpowiedzi z 29 czerwca 2012 r.,
wskazując, że testy potwierdzone przez IHIT, potwierdzają wymogi SIWZ. Tym samym
postanowienia SIWZ i udzielona przez niego odpowiedź we wskazanym zakresie, w ocenie
Przystępującego, potwierdzają, że zgodnie z teorią praw nabytych, Zamawiający dopuścił
możliwości przedłożenia w niniejszym postępowaniu obydwu dokumentów. Na marginesie
zauważył też, że każde ewentualne wątpliwości, co do wymogów SIWZ, nie mogą być
interpretowane na niekorzyść wykonawcy. Podkreślił, że testy oferowane przez
Przystępującego są dopuszczone aktualnie do obrotu i w oparciu o nie przeprowadzane są
badania krwiodawców. Odnosząc się do korespondencji przedłożonej przez Odwołującego z
Krajowym Konsultantem oraz dyrektora IHIT, Przystępujący wskazał, że zadane tym
podmiotom pytania i udzielone odpowiedzi dotyczą aktualnie obowiązujących wytycznych, te
zaś wytyczne nie zawierają regulacji „intertemporalnych” odnoszących się do testów
dopuszczonych wcześniej, przed 2011 r., do użycia. Podkreślił też, że wytyczne te nie mają
charakteru źródła prawa.
Co do zarzutu sprzedaży poniżej kosztów podkreśla, że oferta Przystępującego
została sporządzona rzetelnie. Wskazał, że osiągnie z tego tytułu zysk, który stanowi jego
tajemnicę handlową. Co do pisma Copernicus przedłożonego na rozprawie przez
Odwołującego, wskazał, że odwołuje się ono do rabatów zaoferowanych klientom
indywidualnym. Tymczasem standardowe cenniki załączone do tego pisma nie mogą mieć
zastosowania do Przystępującego, która to firma dysponując 60 % rynku krwiodawstwa na
świecie, nie korzysta z cenników ogólnych kierowanych do każdego potencjalnego klienta.
Podkreślił, że przy formułowaniu oferty, wziął pod uwagę większe niż średnie zużycie kontroli
wewnętrznych, niż przyjęte w każdym innym cenniku krwiodawstwa w Polsce. Co do
zastosowania diluentu wskazał, że w metodyce wskazuje się na możliwość jego
zastosowania, a nie na obowiązek, a środek ten został ujęty w cenie testu potwierdzenia.
Podkreślił też, że Odwołujący nie wykazał konieczności ponownej rejestracji tego
samego testu. Wskazał, że doświadczenie Zamawiającego przy ocenie ofert ma istotne
znaczenie, w szczególności w związku z tym, że Zamawiający nie określił w SIWZ konkretnej
ilości wymaganych kontroli, a Odwołujący powyższego nie zaskarżył na etapie SIWZ.
Krajowa
Izba
Odwoławcza,
rozpoznając
złożone
odwołanie
na
rozprawie
i uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy w sprawie, w tym w szczególności
dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również
stanowiska stron i uczestnika postępowania, zaprezentowane na piśmie i ustnie do protokołu
rozprawy, ustaliła i zważyła co następuje.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna
z przesłanek ustawowych, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, a skutkujących
odrzuceniem odwołania w całości.
Izba stwierdziła jednak, że jeden z zarzutów odwołania nie podlega merytorycznemu
rozpoznaniu z uwagi na podniesienie go po terminie (przesłanka z art. 189 ust. 2 pkt 3 w
związku z art. 182 ust. 1 i 3 ustawy Pzp), tj. zarzut dokonania czynności w toku badania i
oceny ofert sprzecznie z żądaniami zawartymi w uwzględnionym przez Zamawiającego
odwołaniu, co - według Odwołującego - stanowiło naruszenie dyspozycji art. 186 ust. 2
ustawy Pzp w związku z art. 7 ust. 1 i art. 8 ust. 1 i 2 ustawy Pzp. Jako okoliczności
faktyczne przywołanego w zarzucie naruszenia przepisów ustawy Pzp Odwołujący wskazuje
to, iż Zamawiający po uwzględnieniu zarzutów odwołania KIO 1347/12 nie dokonał
weryfikacji czynności modyfikacji postanowień SIWZ, czego Odwołujący oczekiwał wnosząc
odwołanie. Jak wynika z ustaleń Izby postanowienie Izby w sprawie KIO 1347/12 o
umorzeniu postępowania odwoławczego z powodu uwzględniania w całości zarzutów
odwołania zostało wydane w dniu 3 lipca 2012 r. Podnoszenie zarzutu w odwołaniu,
odnoszącego się do zaniechania wprowadzenia zmian w SIWZ czy też anulowania
postanowień SIWZ wprowadzonych przez Zamawiającego do SIWZ, które stały się
podstawą odwołania w sprawie KIO 1347/12, dopiero na etapie wyboru oferty
najkorzystniejszej należało uznać za spóźnione i tym samym niedopuszczalne.
W drugiej kolejności Izba ustaliła, że Odwołujący ma interes w złożeniu odwołania.
W odwołaniu podnosi on zarzuty dotyczące zaniechania odrzucenia oferty uznanej przez
Zamawiającego za najkorzystniejszą w postępowaniu, co w sposób bezpośredni pozbawiało
Odwołującego możliwości uzyskania niniejszego zamówienia publicznego. Powyższe
naraziło także Odwołującego na poniesienie wymiernej szkody w postaci pozbawienia go
szans na uzyskanie niniejszego zamówienia i czerpania zysków w związku z realizacją
zamówienia na rzecz Zamawiającego. Tym samym Izba stwierdziła, że została wypełniona w
tym zakresie materialnoprawna przesłanka rozpatrzenia odwołania, opisana w art. 179 ust. 1
ustawy Pzp.
Jednocześnie też Izba dopuściła do występowania w przedmiotowej sprawie w
charakterze uczestnika postępowania odwoławczego przystępującego do niniejszego
postępowania po stronie Zamawiającego, tj. wykonawcę Abbott Laboratories Poland Sp. z
o.o. Izba uznała, że co do zgłoszenia przystąpienia zostały wypełnione wszystkie
formalnoprawne przesłanki wskazujące na skuteczność tego przystąpienia, opisane w art.
185 ust. 2 i 3 ustawy Pzp.
Izba, rozpoznając odwołanie w granicach zarzutów podniesionych w odwołaniu,
uznała je za niezasadne. W tym zakresie Izba ustaliła, co następuje:
Zamawiający wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego
dotyczy złożone odwołanie, w drodze publicznego ogłoszenia o zamówieniu w dniu
1 czerwca 2012 r.
W zamieszczonej na stronie internetowej SIWZ Zamawiający określił w rozdziale VI
wymogi dotyczące opisu przedmiotu zamówienia. W tym m.in. wskazał na wymaganie:
„Testy przed wprowadzeniem do użytkowania powinny być ocenione przez IHiT pod kątem
ich przydatności w krwiodawstwie. Dokumentem potwierdzającym przydatność jest
zaświadczenie wystawione przez IHiT” (Rozdział VI pkt 1 lit. A „Testy” pkt 1) ppkt 1.5 SIWZ).
Zamawiający wskazał także, że przedmiot zamówienia obejmuje (Rozdział VI pkt 1 lit. A
„Testy” pkt 2) SIWZ):
a) „Odczynniki do obowiązkowej kontroli zewnętrznej codziennej przy założeniu, że
próbki kontrolne są oznaczone nie rzadziej niż raz na 24 godz. Na każdym
aparacie (…)
b) Wszelkiego rodzaju materiałów zużywalnych, kalibracyjnych, kontrolnych w ilości
niezbędnej do przeprowadzenia badań przy pomocy dostarczonej ilości testów,
zgodnej z metodyką badań dla określonej liczby donacji np.: płyny płuczące,
bufory, końcówki do dozowania, kalibratory, kontrole i odkażalniki itp.”
W Rozdziale VII SIWZ Zasady oceny ofert Zamawiający określił jedyne kryterium
oceny ofert w postępowaniu (cena brutto – 100%) i wskazał wzór matematyczny do
obliczenia tego kryterium oraz wskazał, że dla obliczenia tego kryterium zostanie użyta cena
całkowita brutto oferty.
Zamawiający określił też w SIWZ wzór formularza ofertowego, stanowiący załącznik
nr 1 do SIWZ, w którym oczekiwał podania ceny ofertowej w rozbiciu na trzy elementy:
a) Cena całkowita brutto testów potrzebnych do przebadania 540 000 donacji
Zestawienie tabelaryczne, w którym Zamawiający wyszczególnił cztery testy z
koniecznością wskazania producenta i typu testu i wymagał wskazania w
odniesieniu do nich ilości potrzebnych do przebadania 540 000 donacji, ceny
jednostkowej brutto, ceny całkowitej brutto za testy wirusologiczne niezbędne do
przebadania 540 000 donacji i nazwy na fakturze oferowanego testu.
b) Cena całkowita brutto za okres 36 miesięcznej dzierżawy aparatury
Zestawienie tabelaryczne, w którym Zamawiający wymagał podania ceny
całkowitej miesięcznej dzierżawy aparatury w dwóch odrębnych pozycjach dla
liczby kompletów aparatury oraz podania ceny całkowitej brutto za okres 36
miesięcznej dzierżawy aparatury.
c) Cena całkowita brutto materiałów zużywalnych, kalibracyjnych, kontrolnych
potrzebnych do przebadania 540 000 donacji
Zestawienie tabelaryczne, w którym Zamawiający wymagał wskazania w
szczególnych rubrykach: nazwy / rodzaju materiału zużywalnego, kalibracyjnego,
kontrolnego, ilości potrzebnej do przebadania 540 000 donacji, ceny jednostkowej
brutto, ceny całkowitej brutto za materiały zużywalne, kalibracyjne, kontrolne
potrzebne do przebadania 540 000 donacji.
W formularzu ofertowym Zamawiający wymagał także wskazania odrębnie dla
poszczególnych zestawień łącznie kwoty i stawki podatku VAT. Wskazał też, że dla
porównania ofert zostanie przyjęta; cena całkowita brutto będąca sumą ceny całkowitej
brutto testów wirusologicznych potrzebnych do przebadania 540 000 donacji (wartości razem
z pozycji wskazanych we wszystkich trzech tabelach). Wymagał też wskazania odrębnie
ceny całkowitej brutto oferty.
Zamawiający udzielał też szeregu odpowiedzi na poszczególne zapytania do SIWZ
zgłoszone przez wykonawców. W tym zakresie w piśmie z dnia 29 czerwca 2012 r. udzielił
odpowiedzi na pytanie nr 5, w której na pytanie dotyczące postanowień Rozdziału VI pkt 1 lit.
A „Testy” pkt 2) SIWZ, tj., czy oferta nie zawierająca wszystkich opisanych w pkt a) i b)
materiałów podlegać będzie odrzuceniu, Zamawiający udzielił odpowiedzi, iż: „Oferta
Wykonawcy ma uwzględniać wszelkie niezbędne elementy do wykonania wnioskowanej
liczby donacji zgodnie z wymogami SIWZ”. W tym samym piśmie w odpowiedzi na pytanie nr
22 wskazujące na Medyczne zasady … z 2011 r., gdzie składający zapytanie podniósł, że:
„Prosimy o potwierdzenie, że testy spełniające powyższy wymóg, posiadają stosowany
dokument wystawiony przez IHiT, spełniający wymóg SIWZ. Tym samym, prosimy o
potwierdzenie, że:
1. Zamawiający nie wymaga oceny Krajowego Konsultanta w dziedzinie
dermatologii i wenerologii potwierdzonej przez IHiT, bowiem wymaganie takie nie
ma oparcia ani w obowiązujących przepisach prawa ani w Medycznych zasadach
(…)
2. Zamawiający wymaga oceny IHiT, zgodnie Medycznymi zasadami …”,
Zamawiający potwierdził, że: „testy ocenione przez IHiT pod kątem ich przydatności w
krwiodawstwie spełniają wymogi w tym zakresie”.
Jednocześnie też Zamawiający w piśmie z dnia 18 czerwca 2012 r. na pytanie nr 1
złożone poprzez Przystępującego o treści: „Czy załączone do niniejszego pytania dokumenty
są wystarczającą podstawą do spełnienia warunku Rozdziału VI ust 1 A Testy pkt 1 ppkt
1.5?” udzielił odpowiedzi, iż: „Spełnieniem wymagań określonych w punkcie 1.5 będą:
a)
w przypadku testów wirusologicznych HBsAg, anty - HCV i anty - HIV X
2
pozytywna ocena wystawiona przez IHiT na podstawie analizy wyników
przeprowadzonych badań,
b)
w przypadku testów do diagnostyki zakażenia krętkiem bladym pozytywna
ocena wystawiona przez Konsultanta Krajowego w dziedzinie dermatologii i
wenerologii potwierdzona przez IHiT.
Pozostałe postanowienia SIWZ nie ulegają zmianie.”
W związku z powyższym wyjaśnieniem postanowień SIWZ Odwołujący złożył
zapytania do SIWZ oraz pismem z dnia 28 czerwca 2012 r. wniósł w tej sprawie do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie, które zostało oznaczone sygn. akt: KIO 1347/12.
Zamawiający pismem z dnia 29 czerwca 2012 r. uwzględnił w całości odwołanie złożone
przez Odwołującego w tej sprawie. W związku z powyższym w dniu 3 lipca 2012 r. zostało
wydane w tej sprawie postanowienie Izby o umorzeniu postępowania odwoławczego.
Odwołujący pismem z dnia 6 lipca 2012 r. zwrócił się do Zamawiającego ze swoimi
wątpliwościami wynikającymi z niewykonania czynności związanych z uwzględnieniem tego
odwołania. Zamawiający udzieli w tym zakresie Odwołującemu odpowiedzi z dnia 6 lipca
2012 r. wskazując, że Zamawiający uwzględnił wniesione odwołanie i w tym samym dniu
udzielił odpowiedzi na pytania do SIWZ, w których potwierdził, że testy ocenione przez IHiT
pod kątem ich przydatności w krwiodawstwie spełniają wymogi w tym zakresie. Wskazał też,
że udzielona odpowiedź jest równoznaczna z przywróceniem pierwotnego zapisu SIWZ w
tym zakresie.
W terminie na składanie ofert, tj. do dnia 11 lipca 2012 r., do Zamawiającego
wpłynęły dwie oferty, tj. oferta Odwołującego i Przystępującego.
W ofercie Przystępującego został złożony formularz ofertowy sporządzony według
załącznika nr 1 do SIWZ. Do oferty tego wykonawcy zostały dołączone dokumenty, które
miały potwierdzać przydatność testów w krwiodawstwie, w tym kwestionowany w odwołaniu
dokument wystawiony przez IHiT z dnia 17 września 2009 r., z którego wynika, że w świetle
obowiązujących przepisów dokument wydany przez Konsultanta Krajowego w dziedzinie
dermatologii i wenerologii jest wystarczający, aby dopuścić test do badań w placówkach
Służby Krwi w Polsce.
Zamawiający pismem z dnia 24 lipca 2012 r. wezwał Przystępującego w trybie art. 26
ust. 3 ustawy Pzp do uzupełnienia m.in. dokumentu wydanego przez Krajowego Konsultanta
w dziedzinie dermatologii i wenerologii, do którego jest odwołanie w treści pisma IHiT z dnia
17 września 2009 r. w formie kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem przez
wykonawcę. Przystępujący przy piśmie z dnia 26 lipca 2012 r. uzupełnił pismo z dnia 16
marca 2007 r. wystawione przez Konsultanta Krajowego w dziedzinie Dermatologii i
Wenerologii, z którego wynika akceptacja testu Syphilis T Reagent do oznaczenia
przeciwciał wskazujących za zakażenie kiłą. Konsultant stwierdza tam, że uważa, że test ten
może być stosowany dla potrzeb publicznej służby zdrowia. Wynika z niego również, że test
jest stosowany z użyciem mikrocząsteczek i znacznika chemiluminescencyjnego służącego
do jakościowego oznaczenia przeciwciał klasy IgG i IgM – przeciwciał przeciwko Treponema
pallidum, który jest wystarczająco czuły i swoisty, aby zapewnić wstępną diagnostykę w
testach przesiewowych.
Zamawiający pismem z dnia 6 sierpnia 2012 r. poinformował Odwołującego o
wyborze oferty najkorzystniejszej, tj. oferty złożonej przez Przystępującego.
Odwołujący wniósł odwołanie na tę czynność do Prezesa Izby.
Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia faktyczne Izba stwierdziła, że odwołanie nie
zasługuje na uwzględnienie.
Co do zarzutu naruszenia przez Zamawiającego zasady jawności postępowania
poprzez usunięcie ze strony internetowej Zamawiającego informacji dotyczących
postępowania Izba uznała, że zarzut ten nie potwierdził się. Izba stwierdziła, że Odwołujący
nie udowodnił tego zarzutu i nie sprecyzował okoliczności związanych z przywołanym
naruszeniem. Podkreślił tylko, że w dniu sporządzenia odwołania, które jest przedmiotem
niniejszego rozstrzygnięcia Izby, na stronie internetowej Zamawiającego znajdowała się
wyłącznie informacja o wyborze oferty najkorzystniejszej, co – według niego – stanowi
istotne utrudnienie w przypadku wykonawców zamierzających korzystać ze środków ochrony
prawnej i narusza art. 8 ust. 1 ustawy Pzp. Przyjmując, że w tym przypadku chodzi o
usunięcie ze strony internetowej przywoływanych przez Odwołującego postanowień SIWZ
oraz modyfikacji i wyjaśnień jej treści stwierdzić należy, że Izba ocenia czynności i
zaniechania Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego zgodnie
z zasadą legalności, tj. pod kątem oceny ich zgodności z obowiązującymi przepisami prawa,
a konkretnie ustawy Pzp i przepisów, do których ta ustawa odsyła. Tymczasem zgodnie z
art. 42 ust. 1 ustawy Pzp postanowienia SIWZ powinny być, w przypadku przetargu
nieograniczonego, udostępnione na stronie internetowej od dnia zamieszczenia ogłoszenia o
zamówieniu w BZP lub dnia publikacji tego ogłoszenia Dzienniku Urzędowym UE do upływu
terminu składania ofert. Jeśli chodzi o wyjaśnienia treści SIWZ – zgodnie z art. 38 ust. 2
ustawy Pzp – jeżeli SIWZ została udostępniona na stronie internetowej na tej stronie
zamieszcza się również treść zapytań do SIWZ oraz wyjaśnienia Zamawiającego. Powyższe
wskazuje, że ustawodawca założył udostępnienie na stronie internetowej postanowień SIWZ,
a w konsekwencji także wyjaśnień jej treści, do dnia upływu terminu składania ofert. Tylko
zatem w tym zakresie można wykazywać ewentualne naruszenie przepisów ustawy Pzp.
Tymczasem Odwołujący podnosi okoliczność niezamieszczenia na stronie internetowej
określonych informacji na dzień sporządzenia odwołania, a więc po upływie terminu
składania ofert. Tym samym zatem we wskazanym zakresie Izba nie mogła stwierdzić
naruszenia przepisów ustawy Pzp. Choć za celowe można wskazywać pozostawienie na
stronie internetowej informacji o postępowaniu, w pełnym zakresie w tym co do SIWZ także
po zakończeniu postępowaniu, w celach wykazania, że wymóg ten (zamieszczenia SIWZ na
stronie internetowej) został dopełniony przez Zamawiającego, dla ewentualnego
wykorzystania tej dokumentacji zamówieniowej dla organów kontroli, czy Krajowej Izby
Odwoławczej rozpoznającej odwołanie. Powyższe jednak można wskazywać podmiotom
zamawiającym na zasadzie stosowania dobrych praktyk. Brak przechowywania SIWZ na
stronie internetowej po upływie terminu składnia ofert nie może jednak stanowić o
naruszeniu przepisów ustawy Pzp.
Co do zarzutów wyboru jako najkorzystniejszej oferty Przystępującego, której treść
nie odpowiada treści SIWZ, a jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji i zawierający
błędy w obliczeniu ceny i - w ocenie Odwołującego – stanowi naruszenie art. 7 ust. 3 w
związku z art. 89 ust. 1 pkt 2, 3 i 6 ustawy Pzp, Izba uznała, że zarzuty te nie potwierdziły
się. W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że udzielone przez Zamawiającego wyjaśnienia
do treści SIWZ, a także uwzględnienie w całości zarzutów odwołania o sygn. akt:
KIO1347/12 i dokonane po tym czynności w postępowaniu o zamówienie publiczne przed
otwarciem ofert wskazują na to, że zapisy SIWZ zawarte w Rozdziale VI pkt 1 lit. A „Testy”
pkt 1) ppkt 1.5 mają moc obowiązującą według pierwotnych zapisów SIWZ. Powyższe
oznacza, że Zamawiający wymagał, aby testy przed wprowadzeniem do użytkowania były
ocenione przez IHiT pod kątem ich przydatności w krwiodawstwie, zaś dokumentem
potwierdzającym przydatność tych testów jest zaświadczenie wystawione przez IHiT. Izba,
dokonując oceny tych postanowień SIWZ w kontekście dokumentów przedłożonych wraz z
ofertą i w wyniku wezwania do uzupełniania dokumentów przez Przystępującego w zakresie
testu do diagnostyki krętkiem bladym (test Syphilis), stwierdziła, że Zamawiający w
postanowieniach SIWZ w żadnym ich miejscu, jak również w udzielonych wyjaśnieniach do
treści SIWZ, nie wprowadził wprost wymogu przedłożenia dokumentu wystawionego przez
IHiT w oparciu o Medyczne zasady … wyd. II, Warszawa 2011 r. Odwołujący wymóg taki
wywodzi z samego opisu tego wymogu, który wprost nie wskazuje na konieczność
przedłożenia zaświadczenia IHiT wystawionego w oparciu o Medyczne zasady … z 2011 r.
Istotne dla Zamawiającego, biorąc pod uwagę przywołany zapis SIWZ, było przedłożenie
dokumentu wystawionego przez IHiT, który potwierdzałby, że oferowane testy przed ich
wprowadzeniem do użytkowania były ocenione przez ten Instytut. Wymóg ten wypełnia –
zdaniem Izby - dokument załączony do oferty Przystępującego ponieważ potwierdza owo
dopuszczenie do badań (użytkowania) testu. Odwołujący w toku postępowania
odwoławczego nie wykazał jakoby test oferowany przez Przystępującego nie był użytkowany
i wykorzystywany w placówkach Służby Krwi w Polsce. Nie zaprzeczył też oświadczeniom
Przystępującego i Zamawiającego złożonym w toku rozprawy, że testy te aktualnie są
stosowane i wykorzystywane nawet przez sam IHiT. Odwołujący nie wskazał też na
jakiekolwiek obowiązujące przepisy prawa, które nakazywałby przeprowadzenie kolejnych
badań i uzyskania stosownych zaświadczeń potwierdzających dopuszczenie do użytkowania
określonego testu wyłącznie w związku z wprowadzeniem w 2011 r. kolejnego wydania
Medycznych zasad … Podkreślenia wymaga także okoliczność, podnoszona także przez
Przystępującego w toku rozprawy, że wskazane Medyczne zasady… mogą mieć charakter
pewnego rodzaju wytycznych mających zastosowanie w określonej dziedzinie, jednakże
wprost samodzielnie nie stanowią one źródła prawa. Warto także podkreślić, że w sytuacji,
gdy Odwołujący podnosi zarzuty dotyczące konkrecyjnej oferty, wskazując na jej
niezgodność z SIWZ, powinien przedstawić w tym zakresie stosowne dowody.
Przedstawione przez Odwołującego dowody, tj. przede wszystkim dokumentacja z
niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, czy też Medyczne zasady
… nie mogą prowadzić – w ocenie Izby – do potwierdzenia się zarzutu niezgodności treści
oferty z treścią SIWZ, skoro z zapisów SIWZ nie wynikały wprost zapisy, których istnienie
Odwołujący domniemuje w sposób pośredni z określonego postanowienia SIWZ. Podkreślić
w tym miejscu także należy, że wszelkie niejasności w zapisach SIWZ w szczególności
odnoszących się do opisu przedmiotu zamówienia nie mogą – zgodnie z orzecznictwem
Krajowej Izby Odwoławczej oraz orzecznictwem sądów powszechnych – prowadzić do
negatywnych skutków dla wykonawcy, takich jak np. stwierdzenie niezgodności treści oferty
wykonawcy z treścią postanowienia SIWZ, które może budzić wątpliwości, biorąc pod uwagę
dokonaną – zgodnie z art. 65 Kc w związku z art. 14 ustawy Pzp - wykładnię oświadczenia
woli. Z tych też względów przywołane jako dowody w sprawie udzielone na zapytania
Odwołującego wyjaśnienia, tak dyrektora IHiT, jak i Konsultanta Krajowego w dziedzinie
dermatologii i wenerologii, nie mogą mieć znaczenia dla uwzględniania zarzutów odwołania.
Podmioty te wypowiadają się tylko co do wystawienia opinii w odniesieniu do określonych
testów w oparciu o aktualnie obowiązujące Medyczne zasady …. Odnosząc się do wyjaśnień
SIWZ w szczególności przywoływanej odpowiedzi na pytanie nr 22 z pisma Zamawiającego
z dnia 29 czerwca 2012 r. warto zauważyć, że Zamawiający w tej odpowiedzi jedynie
potwierdził, że testy ocenione przez IHIT pod kątem ich przydatności w krwiodawstwie
spełniają wymogi SIWZ. Zamawiający odpowiadając na szczególne pytanie SIWZ
odnoszące się do Medycznych zasad … z 2011 r. potwierdził, że dokument IHiT wydany w
oparciu o takie zasady potwierdza wymogi SIWZ. Ta odpowiedzią Zamawiający jednak nie
zakreślił wymogu, iż tylko dokument wydany w oparciu o takie zasady spełnia wymogi SIWZ,
czy też nie wykluczył, że dokumenty wydane w oparciu o wcześniej obowiązujące wytyczne,
o ile test nie został wycofany z użycia, nie będzie potwierdzał spełniania wymogów SIWZ.
Nie potwierdził się także – w ocenie Izby – zarzut niegodności oferty Przystępującego
z treścią SIWZ co do tego, że przedłożone w ofercie Przystępującego pismo IHiT odnosi się
do testu Syphilis zaś wykonawca zaoferował test do diagnostyki krętkiem bladym o nazwie
ARC Syphilis TP RGT 500. Zdaniem Izby załączone pismo IHiT oraz opinia Konsultanta
Krajowego ds. dermatologii i wenerologii, do której owo pismo IHiT się odwołuje, odnoszą się
do tego samego testu oferowanego w ofercie Przystępującego w formularzu ofertowym. W
pismach tych wskazuje się na test „Syphilis T Reagent”, w formularzu ofertowym wskazano
natomiast na test ARC Syphilis TP RGT 500. Jak słusznie podkreślił w toku rozprawy
Zamawiający oczekiwał on na formularzu ofertowym podania nazwy tego testu
funkcjonującej na fakturze. Wyjaśnił też, co poszczególne oznaczenia użyte w tej nazwie
opisują. Powyższe potwierdza, że mamy do czynienia z tym samym testem stosowanym do
diagnostyki krętkiem bladym. Odwołujący zresztą w żadnej mierze nie wykazał, że na rynku
mogą obiektywnie istnieć takie dwa rodzaje testów, których producentem byłaby firma
ABBOTT.
Co do zarzutu dotyczącego niezgodności treści oferty Przystępującego z treścią
SIWZ oraz popełnienia czynu nieuczciwej konkurencji i błędu w obliczeniu ceny w zakresie
rodzaju i ilości zaoferowanych przez Przystępującego wyrobów, Izba uznała, że zarzuty te
również nie potwierdziły się.
Co do niezgodności treści oferty z treścią SIWZ Odwołujący wywodził, że
Przystępujący nie wyspecyfikował zgodnie z wymogiem SIWZ materiałów do kontroli
zewnętrznej, wewnętrznej, czy też diluentu. Biorąc pod uwagę zapisy SIWZ w tym zakresie
Izba nie stwierdziła, jakoby Zamawiający wymagał jakiegokolwiek uszczegółowienia,
wyspecyfikowania każdego materiału w zakresie kontroli zewnętrznej. Zgodnie z treścią
formularza ofertowego (lit. c)) należało wyszczególnić pozycję Kontrola zewnętrzna co do jej
ilości oraz zaproponowanej ceny jednostkowej i ceny całkowitej w ilości potrzebnej dla
przebadania 540 000 donacji. Przywoływana w tym zakresie w toku rozprawy odpowiedź na
pytanie nr 5 udzielona przez Zamawiającego w piśmie z dnia 28 czerwca 2012 r. jedynie w
kontekście zadanego przez wykonawcę pytania potwierdza, że oferta wykonawcy w
postępowaniu powinna obejmować cały zakres zamówienia określony w Rozdziale VI pkt 1
lit. A TESTY ppkt 2, w tym także co do kontroli niezbędnych do przeprowadzenia badań przy
dostarczonej ilości testów, zgodnej z metodyką badań w określonej w SIWZ liczbie donacji.
Powyższe nie może jednak – zdaniem Izby – oznaczać, że Zamawiający w sposób
bezwzględny wymagał wyszczególnienia wszystkich tych materiałów w formularzu
ofertowym i odpowiedniej ich wyceny. Takiego wymogu w SIWZ Zamawiający nie zapisał dla
wykonawców. Taki wymóg nie wynika ani z zapisów SIWZ bezpośrednio odnoszących się do
opisu przedmiotu zamówienia, z treści przyjętego formularza ofertowego (Załącznik nr 2 do
SIWZ), ani z udzielonych przez Zamawiającego wyjaśnień na zadawane przez wykonawców
zapytania do treści SIWZ i udzielone w tym zakresie odpowiedzi przez Zamawiającego. Z
tych też względów wycena przez Przystępującego w jednej pozycji w formularzu ofertowym
kontroli zewnętrznych, jak również brak wyszczególnienie diluentu, co do którego w SIWZ
także brak jest szczególnych wymogów, nie mogą świadczy o jakiejkolwiek sprzeczności
treści oferty Przystępującego z treścią SIWZ. Biorąc powyższe pod uwagę należy przyjąć, że
Przystępujący uwzględnił w swojej ofercie wszystkie wymagane przez Zamawiającego
materiały niezbędne do przebadania 540 000 donacji i dokonał ich wyceny i będzie
zobowiązany do spełniania takiego świadczenia na etapie realizacji zamówienia.
Nieuzasadnione są w tym zakresie także zarzuty odwołania odnoszące się do kontroli
wewnętrznych wobec braku jakichkolwiek wymagań SIWZ, z których wynikałaby ilość
wymaganych przez Zamawiającego testów, czy też dotykowych materiałów, w tym kontroli
wewnętrznych. Zamawiający jedynie w sposób oględny określił w SIWZ, w ramach opisu
przedmiotu zamówienia, iż oczekuje dostarczenia takiej ilości testów, jak i dodatkowych
materiałów, które okażą się niezbędne dla przebadania ilości 540 000 donacji. Wykazywanie
przez Odwołującego, że Przystępujący zaoferował 6,6 opakowań handlowych mniej dla
kontroli dla testu HbsAg i 18,8 opakowań handlowych mniej dla kontroli do testu Anty-HIV ½
nie jest uzasadnione przy braku określenia żądanej w tym zakresie konkretnej ilości
opakowań tych materiałów przez Zamawiającego. Zamawiający w toku rozprawy wyjaśnił w
tym zakresie, że powyższe byłoby nieuzasadnione biorąc pod uwagę różne metody
badawcze stosowane w tym zakresie przez różnych wykonawców. Zresztą podkreślenia
wymaga okoliczność, iż na te właśnie metody badawcze Zamawiający także zwracał uwagę
w opisie przedmiotu zamówienia.
Co do zarzutu błędu w obliczeniu ceny w ofercie Przystępującego – w ocenie Izby –
on również nie zasługuje na uwzględnienie. Odwołujący dopiero w toku rozprawy poprzez
przedłożoną analizę treści oferty Przystępującego de facto sprecyzował zarzut, wskazując
jak wyżej na ewentualne omyłkowe wyliczenia w zakresie wyceny pozycji kontroli
zewnętrznych w formularzu ofertowym Przystępującego (lit. c). Wskazane przez
Odwołującego obliczenia opierają się na założeniu zaoferowania określonej liczby opakowań
kontroli w ofercie Przystępującego, co także - jak wskazano powyżej - nie ma swojego
uzasadnienia wobec braku konkretnych zapisów SIWZ w tym zakresie i w związku z tym tak
przedstawione obliczenia nie mogą być wiarygodne. Niezależnie jednak od powyższego
Odwołujący nie wykazywał na niezasadność przyjęcia w ofercie Przystępującego
niezasadnej stawki podatku VAT, co ewentualnie mogłoby w świetle art. 89 ust. 1 pkt 6
ustawy Pzp stanowić podstawę do odrzucenia oferty Przystępującego (po ewentualnej
weryfikacji powyższego w procedurze poprawienia omyłki w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy
Pzp). Wskazywane przez Odwołującego ewentualne – zdaniem Izby - niewykazane jednak,
rzekome nieprawidłowości w wyliczeniu ceny ofertowej w związku z obliczeniem netto
poszczególnych pozycji formularza ofertowego, nie mogłyby stanowić o błędzie w obliczeniu
ceny tylko co najwyżej stanowiłyby podstawę do poprawienia omyłki rachunkowej w ofercie
wykonawcy. Przyjęte przez Przystępującego w ofercie stawki podatku VAT w zakresie
materiałów dodatkowych – 8 % i 23 % nie były jednak przez Odwołującego kwestionowane,
kwestionowano obliczenie wartości poszczególnych pozycji ofertowych, a w konsekwencji
obliczenie kwoty podatku VAT, a nie zastosowania stawki podatku, która była w ofercie
wyraźnie określona.
Nie potwierdził się także – zdaniem Izby - zarzut czynu nieuczciwej konkurencji w
ofercie Przystępującego co do podania cen materiałów kontroli zewnętrznej na poziomie
poniżej kosztów wytworzenia lub świadczenia czy też odsprzedaż poniżej kosztów zakupu w
celu eliminacji innych przedsiębiorców. Odwołujący swój zarzut odnosi do cen
jednostkowych brutto zaoferowanych kontroli wewnętrznych na poziomie 1 269 zł przy
cenach katalogowych tych kontroli na poziomie 1 210 euro (co do drugiej kontroli na
poziomie 1 170 euro). Wskazywał on, że zarówno Odwołujący, jak i Przystępujący wskazane
materiały nabywają od jedynego dystrybutora, tj. firmy Copernicus Diagnostics Sp. z o.o.
Twierdzeniu temu Przystępujący nie zaprzeczył. Odwołujący na poparcie swojego zarzutu
przedłożył pismo tej firmy z dnia 22 sierpnia 2012 r., wskazujące na cenniki dla kontroli
zewnętrznych oraz okoliczność braku stosowania rabatów przez tę firmę na poziomie 50%.
Odwołujący swój zarzut osadza jednie na porównaniu podstaw wyceny przyjętych w swojej
ofercie w zakresie kontroli zewnętrznych, porównując to z wyliczonymi podstawami wyceny
tych kontroli w ofercie Przystępującego. Taki sposób sformułowania zarzutu i przyjętej przez
Odwołującego argumentacji – zdaniem Izby – nie może się ostać i stanowić podstawy do
uwzględniania zarzutu pełnienia czynu nieuczciwej konkurencji. Proste porównanie
przyjętych cen cząstkowych w swojej ofercie z cenami przyjętymi w ofercie konkurenta nie
jest wiarygodne, nie ma bowiem pewności, że ceny Odwołującego nie zostały w tym
przypadku w jakiś sposób zawyżone. Z kolei odnoszenie przyjętych w ofercie
Przystępującego cen do cennika określonych materiałów konkretnej firmy, kierowanego do
ogólnego kręgu potencjalnych klientów, bez uwzględniania specyfiki szczególnego dostawcy,
jakim jest Odwołujący, czy Przystępujący – jak wskazano w toku rozprawy – podmioty
obejmujące swym zakresem działalności spory rynek tego rodzaju dostaw, także nie wydaje
się być uzasadnione. Ceny przedstawione w tym cenniku – jak wynika z jego treści – nie są
cenami ofertowymi. Nie stanowią one konkretnej oferty kierowanej do określonego kręgu
podmiotów, tylko są standardowym cennikiem producenckim. Z treści przedłożonego przez
Odwołującego pisma firmy Copernicus wynika, że firma ta nie stosuje rabatów w wysokości
50%. W piśmie tym jednak nie wskazuje się do jakiego poziomu cenowego owe rabaty na
poziomie niedopuszczalnym 50% miałyby być odnoszone, skoro konkretne oferty
negocjowane są indywidualnie z klientami tego podmiotu i zależą od ilości kupowanych
produktów i częstotliwości zamówień w czasie trwania kontraktu co także wynika z treści
tego pisma. Niezależnie od powyższego należy zauważyć, że łączna cena ofertowa
Przystępującego nie odbiega od ustalonej w tym postępowaniu wartości szacunkowej
przedmiotu zamówienie (wartość oferty Przystępującego: 8 469 465,27 zł brutto według
złożonego formularza ofertowego, zaś wartość szacunkowa zamówienia – 7 596 000,00 zł
ustalona zgodnie z przepisami ustawy Pzp netto). Powyższe przy wycenie łącznej
zamówienia nie podważanej przez Odwołującego, uwzględniając także okoliczność, że
wycena pojedynczej pozycji z kilkunastu wyszczególnionych na formularzu ofertowym nie
podlegała szczególnej ocenie Zamawiającego w ramach kryteriów czy podkryteriów oceny
ofert, nie może świadczyć o popełnieniu czynu nieuczciwej konkurencji przez wykonawcę.
Nie wykazano bowiem w takim przypadku – nawet przy przyjęciu zaniżenia wyceny jednej
pozycji materiałów dodatkowych, które będą stosowane w związku z przeprowadzeniem
zamawianych testów w tym postępowaniu – ewentualnego celu po stronie Przystępującego
eliminacji innych przedsiębiorców z rynku, czy też nawet z konkretnego postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego.
Biorąc powyższe pod uwagę Izba nie stwierdziła także naruszenia zasad równego
traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji w niniejszym postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego.
Mając powyższe na uwadze i działając na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze
ustawy Pzp orzeczono jak w sentencji.
Orzekając o kosztach postępowania Izba oparła się na art. 192 ust. 9 oraz 10 ustawy
Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania.
Przewodniczący: ………………………
Członkowie:
………………………
………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
