rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2012-09-07
rok: 2012
data dokumentu: 2012-09-07
rok: 2012
sygnatury akt.:
KIO 1834/12
KIO 1834/12
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Emil Kuriata, Izabela Kuciak, Sylwester Kuchnio Protokolant: Rafał Komoń
Przewodniczący: Emil Kuriata, Izabela Kuciak, Sylwester Kuchnio Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 września 2012 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 sierpnia 2012 r. przez
wykonawcę „ENERGOPOL-POŁUDNIE” S.A., ul. Jedności 2, 41-208 Sosnowiec
w postępowaniu prowadzonym przez Zakład Wodociągów i Kanalizacji Sp. z o.o. w
Oławie, ul. 3 Maja 30, 55-200 Oława
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 sierpnia 2012 r. przez
wykonawcę „ENERGOPOL-POŁUDNIE” S.A., ul. Jedności 2, 41-208 Sosnowiec
w postępowaniu prowadzonym przez Zakład Wodociągów i Kanalizacji Sp. z o.o. w
Oławie, ul. 3 Maja 30, 55-200 Oława
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża „ENERGOPOL-POŁUDNIE” S.A., ul. Jedności 2, 41-
208 Sosnowiec i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00
gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez „ENERGOPOL-
POŁUDNIE” S.A., ul. Jedności 2, 41-208 Sosnowiec tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego we Wrocławiu.
Przewodniczący: ………………
………………
………………
Sygn. akt: KIO 1834/12
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający prowadzi, w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „dokończenie budowy sieci
wodociągowej i kanalizacji sanitarnej - Nowy Otok.” Ogłoszenie o zamówieniu
zostało zamieszczone w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 5 lipca
2012 r. pod numerem 2012/S 127-210959.
W niniejszym postępowaniu Odwołujący wniósł odwołanie wobec czynności
wykluczenia Odwołującego z postępowania, zarzucając Zamawiającemu naruszenie
następujących przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2010 r. Prawo zamówień Publicznych
(Dz. U. z 2010 r., Nr 153, poz. 113 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”: art. 7, art. 24 ust. 1
pkt 1a, art. 89 ust. 1 pkt 5, art. 91- 92, wnosząc o:
1. „powtórzenie czynności badania ofert - w następstwie której nastąpi przywrócenie
Naszej oferty do postępowania
2. powtórzenie czynności oceny (punktacji ofert) - tj. przeprowadzenie tej czynności w
odniesieniu do Naszej ważnej oferty,
3. wskazanie wyniku postępowania na Naszą ofertę,
4. równe traktowanie wszystkich wykonawców ubiegających się o to zamówienie
publiczne w sposób zachowujący zasady uczciwej konkurencji.”
W uzasadnieniu swojego stanowiska Odwołujący podniósł, iż zgodnie z utrwaloną linią
orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej, w zakresie stosowania art. 24 ust. 1 pkt. 1a
ustawy Pzp, dla wykluczenia wykonawcy z postępowania niezbędne jest kumulatywne
zaistnienie następujących przesłanek: rozwiązanie, wypowiedzenie lub odstąpienie od
umowy w sprawie zamówienia publicznego przez zamawiającego, rozwiązanie,
wypowiedzenie lub odstąpienie od umowy następuje z powodu okoliczności, za które
wykonawca ponosi odpowiedzialność, rozwiązanie, wypowiedzenie lub odstąpienie od
umowy nastąpiło w okresie trzech lat przed wszczęciem postępowania, wartość
niezrealizowanego zamówienia wynosi, co najmniej 5% wartości umowy. Łączne
wystąpienie wymienionych przesłanek obliguje Zamawiającego do wykluczenia
wykonawcy z postępowania. Ciężar udowodnienia okoliczności uzasadniających
wykluczenie wykonawcy z postępowania spoczywa na Zamawiającym.
Odwołujący wyjaśnił, iż Zamawiający powołał się na postanowienie klauzuli 15.2
Warunków Szczególnych Kontraktu (WSK) jako podstawy wypowiedzenia kontraktu, tj.
„podzleci roboty w zakresie innym niż dopuszczony w klauzuli 4.4 /podwykonawcy/ lub
sceduje Kontrakt lub jakąkolwiek jego część stronie trzeciej bez wymaganej zgody.”
Zdaniem Odwołującego, z powyższego wynika, że Zamawiający może wypowiedzieć
kontrakt w następujących sytuacjach:
a)
wykonawca podzleci roboty podwykonawcy poza zakresem przedmiotowym określonym
w klauzuli 4.4 bez zgody Zamawiającego na zmianę danego zakresu,
b)
wykonawca sceduje kontrakt stronie trzeciej bez zgody Zamawiającego,
c)
wykonawca sceduje część kontraktu stronie trzeciej bez zgody Zamawiającego.
Jednocześnie Odwołujący stoi na stanowisku, iż żadna z powyższych sytuacji nie
zaszła i pisma, na które się Zamawiający powołuje (z dnia 7.04.2011 r., z dnia 22.12.2011 r.
i z dnia 7.03.2012 r.) tego nie dowodzą. Nadto, wobec wypowiedzenia Odwołujący wniósł
sprzeciw.
Dalej Odwołujący wyjaśnił, iż nie próbował ani nie scedował kontraktu ani jego części
na stronę trzecią. Nadto, nie próbował zlecić i nie zlecił zabronionej zakresowo części robót
podwykonawcy i w tym względzie Zamawiający nie posiada żadnych dowodów.
Z ostrożności procesowej Odwołujący podniósł, że jeżeli Zamawiający, wypowiedział
umowę za brak skutecznego wprowadzenia podwykonawcy, to Zdaniem Odwołującego,
zgodnie z wystąpieniami wykonawcy nr 002 z dnia 3.12.2010 r., nr 005 z dnia 15.12.2010 r.,
nr 14/2011 z dnia 3.02.2011 r., z dnia 7.04.2011 r. oraz stanowiskiem Inżyniera Kontraktu z
dnia 13.12.2010 r. i z dnia 8.04.2011 r. - działania Odwołującego były wystarczające i
zgodne z zapisami WSK w celu zatwierdzenia podwykonawcy.
Zdaniem Odwołującego, Zamawiający nie podał żadnego prawidłowego faktycznego
uzasadnienia wykluczenia i odrzucenia oferty Odwołującego, co może jedynie świadczyć o
braku argumentów merytorycznych oraz zamierzonym, od samego początku, odrzuceniem
oferty Odwołującego, która zajmuje 1. miejsce w
:
kryterium „cena”, stanowiącym jedyne
kryterium oceny ofert. Konsekwencją wadliwych czynności Zamawiającego jest wskazanie
wadliwego wyniku postępowania i wybór oferty o 63 998.56 zł droższej. Powyższe narusza
zasadę równego traktowania stron postępowania oraz zasadę obiektywizmu i bezstronności.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje:
Pismem z dnia 20 sierpnia 2012 r. Zamawiający poinformował Odwołującego o
wykluczeniu Odwołującego z postępowania, na podstawie przepisu art. 24 ust. 1 pkt 1a
ustawy Pzp. Zamawiający wskazał, iż Odwołujący realizował na rzecz Zamawiającego
kontrakt pn. „Budowa sieci wodociągowej i kanalizacji sanitarnej – Nowy Otok”, zawarty w
dniu 28.10.2010 r. (dalej „Kontrakt”). Przedmiotowa umowa została wypowiedziana przez
Zamawiającego na mocy Klauzuli 15.2 lit. d Warunków Szczególnych Kontraktu.
Zamawiający wskazał, iż „zgodnie z Klauzulą 15.2 (d) Warunków Szczególnych
Kontraktu, Zamawiający był uprawniony do wypowiedzenia realizowanej umowy w
przypadku, gdy Wykonawca: „podzleci Roboty w zakresie innym niż dopuszczony w klauzuli
4.4 [Podwykonawcy] lub sceduje Kontrakt lub jakąkolwiek jego część stronie trzeciej bez
wymaganej zgody”, co miało miejsce w realizowanej umowie. (…) Zamawiający wyjaśnił, iż
istniała możliwość podzlecenia części zamówienia podwykonawcy, jednakże wiązała się z
koniecznością zatwierdzenia podmiotu proponowanego na podwykonawcę na zasadach
określonych w szczególności w klauzuli 4.4. Dalej Zamawiający wskazał, iż wypowiedzenie
realizowanego Kontraktu poprzedzone było pisemnymi próbami wyjaśnienia informacji o
zatrudnieniu podwykonawcy. Próby takie podejmowane przez Zamawiającego od
27.02.2012 r., były tym bardziej nieodzowne w świetle złożonych przez Odwołującego
pisemnych oświadczeń (w dniach: 07.04.2011 r. i 22.12.2011 r.) o niezatrudnianiu żadnych
podwykonawców podczas realizacji umowy. Jak podał Zamawiający, do dnia wypowiedzenia
Kontraktu Odwołujący nie odniósł się do zapytań Zamawiającego, a także nie udzielił
informacji o zatrudnieniu podwykonawców, stąd Zamawiający zmuszony został do
wypowiedzenia umowy jako realizowanej niezgodnie z jej zapisami, tj. z przyczyn, za które
Odwołujący ponosi odpowiedzialność.
Zamawiający podkreślił również, że istotnym w sprawie jest, iż regulacje dotyczące
zlecania części robót podwykonawcom zostały zawarte w klauzuli 4.4 Warunków
Kontraktowych, zgodnie z którą:
„Wykonawca nie może zlecić jakichkolwiek Robót bez zgody Zamawiającego.
Wykonawca przejmuje potną odpowiedzialność względem Zamawiającego za działania lub
uchybienia każdego Podwykonawcy, jego przedstawicieli lub pracowników, jakby to były
działania lub uchybienia Wykonawcy, w tym za wszelkie roszczenia podwykonawców do
Zamawiającego, dotyczące ich wynagrodzenia za roboty budowlane; płatności w stosunku do
Podwykonawców muszą być zgodne z przepisami ustawy Kodeks Cywilny.
O ile w Warunkach Szczególnych nie ustalono inaczej, to:
(a) nie będzie się wymagało od Wykonawcy uzyskania uprzedniej zgody Inżyniera na
dostawców Materiałów;
(b) dla
proponowanych
Podwykonawców
będzie
wymagana
uprzednia
zgoda
Zamawiającego wydana w terminie 14 dni od przedstawienia mu przez Wykonawcę
umowy z Podwykonawcą (lub jej projektu) oraz części dokumentacji projektowej
dotyczącej robót określonych w w/w umowie lub jej projekcie;
(c) Wykonawca powiadomi Inżyniera z wyprzedzeniem nie mniejszym niż 2e dni o
zamierzonej dacie rozpoczęcia pracy przez każdego Podwykonawcę i o rozpoczęciu
takiej pracy na Terenie Budowy; oraz
(d) każde podzlecenie będzie zawierało postanowienia upoważniające Zamawiającego do
wymagania, aby podzlecenie zostało scedowane na Zamawiającego na mocy klauzuli
4.5 [Cesje korzyści z podzlecenia] jeżeli lub kiedy zajdą okoliczności tam przewidziane,
lub w przypadku wypowiedzenia Kontraktu na mocy klauzuli 15.2 [Rozwiązanie
Kontraktu przez Zamawiającego].
(e) zmiana Podwykonawcy w trakcie realizacji Kontraktu może nastąpić wyłącznie za zgodą
Zamawiającego;
(f) zgoda Zamawiającego jest wymagana do zawarcia przez Wykonawcę umowy o roboty
budowlane z Podwykonawcą; Wykonawca z odpowiednim wyprzedzeniem winien
przedłożyć Zamawiającemu umowę (lub projekt umowy, jaką ma zamiar zawrzeć) z
Podwykonawcą oraz część dokumentacji projektowej dotyczącej robót określonych w w/w
umowie lub jej projekcie. Jeżeli Zamawiający, w terminie 14 dni od przedstawienia mu
przez Wykonawcę umowy z podwykonawcą (lub jej projektu) wraz z częścią
dokumentacji projektowej dotyczącej wykonania robót określonych w umowie lub w
projekcie umowy, nie zgłosi na piśmie sprzeciwu lub zastrzeżeń będzie się uważało, że
Zamawiający wyraził zgodę na zawarcie umowy. Rozpoczęcie biegu terminu 14-
dniowego nie następuje, jeżeli o udziale w robotach podmiotu trzeciego, Zamawiający
nie został poinformowany z uwzględnieniem wymogów opisanych powyżej. W
szczególności, termin ten nie rozpoczyna biegu, jeżeli Zamawiający dowiedział się o tym
udziale we własnym zakresie lub od Inżyniera;
(g) przed zawarciem przez Podwykonawcę umowy, na której zawarcie musi wyrazić zgodę
Wykonawca lub inny podmiot zgodnie z obowiązującym Prawem, Podwykonawca wraz z
umową (lub projektem umowy) oraz częścią dokumentacji projektowej dotyczącej robót
określonych w w/w umowie (lub jej projekcie) przedstawia Zamawiającemu zgodę
Wykonawcy lub innego podmiotu, których zgoda zgodnie z obowiązującym Prawem jest
konieczna do zawarcia tej umowy oraz ustanowione przez Wykonawcę Zabezpieczenie
Zapłaty Podwykonawcy;
(h) Wykonawca, w terminie do 5 dni od przedstawienia Zamawiającemu umowy z
Podwykonawcą (tub jej projektu) oraz części dokumentacji projektowej dotyczącej robót
określonych w w/w umowie tub jej projekcie, ustanawia Zabezpieczenie Zapłaty
Podwykonawcy. Brak ustanowienia Zabezpieczenia Zapłaty Podwykonawcy w terminie 5
dni od przedstawienia Zamawiającemu umowy z Podwykonawcą (lub jej projektu) oraz
części dokumentacji projektowej dotyczącej robót określonych w w/w umowie lub jej
projekcie, będzie równoznaczny brakowi zgody Zamawiającego na zawarcie umowy z
Podwykonawcą, Niniejsze postanowienie stosuje się także do sytuacji wskazanej w lit. (g)
powyżej;
(i) wszystkie umowy zawierane z Podwykonawcami, muszą zawierać postanowienie,
uprawniające Podwykonawcę do występowania do Zamawiającego, o dokonanie
bezpośredniej zapłaty faktur obejmujących wynagrodzenie za wykonane roboty
budowlane i nie zapłaconych przez kontrahenta Podwykonawcy w terminie ustalonym dla
danej płatności, z załączeniem kopii niezapłaconej faktury I z powołaniem się na niniejsze
postanowienie klauzuli 4.4 (i). Postanowienie takie musi mieć charakter przechodni to
znaczy, że analogiczne postanowienie musi być zawarte w każdej kolejnej umowie z
Podwykonawcami Zamawiający może zapłacić Podwykonawcy bezpośrednio całość lub
część kwot uprzednio potwierdzonych (niespornych), minus odpowiednie potrącenia
należne Wykonawcy i dla których Wykonawca nie dokonał przedstawiania dowodów o
których mowa w klauzuli 14.6. Wykonawca musi w takich przypadkach zwrócić
Zamawiającemu kwotę bezpośrednio zapłaconą Podwykonawcy lub dalszemu
Podwykonawcy przez Zamawiającego, chyba że Zamawiający zaspokoił się w całości z
Zabezpieczenia Zapłaty Podwykonawcy.
(j) w przypadku zmiany Podwykonawcy (ów), na zasobach którego(ych) Wykonawca opiera!
się potwierdzając spełnianie warunków udziału w postępowaniu o udzielenie
zamówienia
objętego
niniejszym
Kontraktem,
warunkiem
wyrażenia
przez
Zamawiającego zgody na taką zmianę jest również wykazanie, że nowy Podwykonawca
udostępni Wykonawcy swoje zasoby w zakresie nie mniejszym, niż dotychczasowy
Podwykonawca;
Zabezpieczenie Zapłaty Podwykonawcy służy zaspokojeniu się przez Zamawiającego w
przypadku skierowania do niego roszczeń Podwykonawców o wynagrodzenie za wykonane
roboty budowlane. Zabezpieczenie Zapłaty Podwykonawcy musi wynosić co najmniej 100 %
wartości robót zleconych lub planowanych do zlecenia Podwykonawcy. Forma i treść
Zabezpieczenia Zapłaty Podwykonawcy uwzględnieniem wymagań niniejszej klauzuli, musi
odpowiadać formie Zabezpieczenia Wykonania".
Pismem z dnia 07.03.2012 r. Zamawiający poinformował Odwołującego, że „w
związku z powzięciem informacji o zatrudnieniu przez Wykonawcę na Kontrakcie nr
43/JRP/2010/K1 Podwykonawcy Robót bez uprzedniego zatwierdzenia w trybie klauzuli 4.4,
wypowiada Wykonawcy na mocy klauzuli 15.2 ust (d), Kontrakt nr43/JRP/20lO/K1 zawarty w
dniu 28.10.2010 r.
Zamawiający otrzymał pismo nr P-2012/02/7 z dnia 20.02.2012 r. od p. R……
U………. (…), z którego wynika, iż był on Podwykonawcą Kontraktu pn. „Budowa
kanalizacji sanitarnej/wodociągowej - Nowy Otok". Z otrzymanej korespondencji wynika, iż
do p. R…… U………. należało wykonanie kanalizacji sanitarnej grawitacyjnej wraz z
przyłączami na rzecz innego Podwykonawcy - firmy PPH OTER S.A. Jak wynika z
przedłożonych przez p. R…… U………. dokumentów, w trakcie realizacji Robót przez
firmę p. R…… U………. firma PPH OTER S.A. odpowiadała również za dostarczanie
materiałów do wbudowania. Zdaniem p. R…… U……….. część materiałów,
dostarczonych przez PPH OTER S.A. posiadała parametry gorsze aniżeli wymagane
dokumentacją. Zastosowane elementy ulegają zniekształceniom, są nieszczelne i
wymagają poprawek. Z uwagi na powyższe p. R….. U……….. oświadczył, iż jego firma
nie może udzielić gwarancji na wykonane prace i odstąpił od umowy z winy PPH OTER
S.A. ze skutkiem natychmiastowym. Ponadto jak wynika z otrzymanej korespondencji
swoje odstąpienie uzasadnił faktem, iż PPH OTER SA nie uregulował należnej mu
zapłaty.
Przedłożone przez p. R…… U…………. dokumenty jednoznacznie świadczą o tym,
że na kontrakcie nr 43/JRP/20107K1 Wykonawca zatrudnił przy wykonywaniu prac
niezatwierdzonych Podwykonawców ponadto stosując (wg Oświadczenia p. R……
U……….) materiały niezgodne z wymaganiami Kontraktu.
Zamawiający mając na uwadze powyższe, pismem nr JRP-KS/156/2012 z dnia
27.02.2012 r. wystosował zapytanie do Wykonawcy z prośbą o złożenie informacji, czy
przy
realizacji
Robót
budowlanych
objętych
przedmiotowym
Kontraktem
zatrudnia/zatrudniał Podwykonawców. Z uwagi na brak odpowiedzi Wykonawcy na
powyższe pismo oraz brak jednoznacznego sprzeciwu Przedstawiciela Wykonawcy- p.
A……… S…….. podczas Rady Budowy w dniu 01.03.2012 r. Zamawiający ponowił
zapytanie pismem nr JRP-AR/176/2012 w dniu 05.03.2012 r. Zapytanie było tym bardziej
zasadne, albowiem w dniu 07.04.2011 r. Wykonawca pismem podpisanym przez
Przedstawiciela Wykonawcy nr EP/53/2011 oświadczył, iż nie zatrudnia na tej budowie
niezatwierdzonego Podwykonawcy a firma OTER S.A. jest partnerem biznesowym firmy,
od którego wynajmuje pracowników.
Pismem nr EP/271/2011 z dnia 22.12.2011 r. Wykonawca po raz kolejny, podtrzymał
powyższe i oświadczył, że na zadaniu „Budowa sieci wodociągowej i kanalizacji sanitarnej
-Nowy Otok" nie zatrudnia żadnego Podwykonawcy.
W oparciu o otrzymaną korespondencję Zamawiający uznał, iż powyższe
oświadczenia są sprzeczne wobec pozyskanych informacji od p. R…… U………… i
bezwzględnie wymagały wyjaśnienia.
Z uwagi na fakt, że do dnia dzisiejszego Wykonawca nie odniósł się do zapytań
Zamawiającego a także nie udzielił informacji o tym, iż zatrudnia/zatrudniał
Podwykonawców Zamawiający uznaje, iż Wykonawca wiedząc jaka jest prawda nie może
takiego oświadczenia złożyć i odrzucić zarzutów niewypełnienia warunków klauzuli 15.2 (d)
Kontraktu. Tym samym jasnym jest, że Wykonawca złamał postanowienia Kontraktu i
wobec dopuszczenia się przez Wykonawcę tak rażącego naruszenia koniecznym siato się
zastosowanie klauzuli 15.2.
W odniesieniu do informacji p. R…… U………….. o zastosowaniu w ramach realizacji
Robót, materiałów o gorszych parametrach aniżeli wymagane dokumentacją, Zamawiający
informuje, że w przypadku potwierdzenia powyższego zastrzega sobie prawo dochodzenia
dalszych roszczeń zarówno na zasadach łączącego strony Kontraktu jak i na zasadach
ogólnych.
Reasumując otrzymane od firmy p. R…… U…………. dokumenty oraz brak
stanowiska w tej sprawie Wykonawcy, uznajemy to jako złamanie zasad zawartych w
Kontrakcie skutkujące jego Wypowiedzeniem przez Zamawiającego z winy Wykonawcy.”
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje:
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Zamawiający swoje uprawnienie do wypowiedzenia umowy wywodzi z klauzuli 15.2
lit. d kontraktu nr 43/JRP/2010/K1, zgodnie z którą zatrudnienie przez wykonawcę do
realizacji przedmiotowego kontraktu podwykonawcy bez wymaganej zgody Zamawiającego,
udzielonej w trybie klauzuli 4.4, kreuje po stronie Zamawiającego ww. uprawnienie. Istoty
sporu między stronami nie stanowi treść powołanego uprawnienia a niedopełnienie
obowiązków niezbędnych do skutecznego zatwierdzenia udziału podwykonawcy w realizacji
przedmiotowego zamówienia, w świetle klauzuli 4.4, przedmiotowego kontraktu.
Bezsporne między stronami jest, że firma PPH OTER S.A. realizowała przedmiotowy
kontrakt w charakterze podwykonawcy. Potwierdzeniem powyższego są zarówno zgodne
oświadczenia stron złożone w tym przedmiocie, jak i poprzedzające je czynności
Odwołującego (wystąpienia do Zamawiającego) zmierzające do akceptacji przez
Zamawiającego udziału tegoż wykonawcy w realizacji rzeczonego kontraktu. Natomiast
sporne jest, czy w świetle klauzuli 4.4 Kontraktu Odwołujący wypełnił wszystkie obowiązki
niezbędne do uzyskania zgody i czy w istocie Zamawiający zgody tej udzielił.
W pierwszej kolejności wskazać należy, iż mocą klauzuli 15.2 lit. f Kontraktu,
Wykonawca w celu uzyskania zgody na zawarcie umowy z podwykonawcą zobowiązany jest
do przedstawienia Zamawiającemu umowy zawartej z podwykonawcą lub jej projektu wraz z
częścią dokumentacji projektowej, dotyczącej robót określonych w przedmiotowej umowie.
Zaś, Zamawiający, w terminie 14 dni od przedłożenia przedmiotowych dokumentów,
zobowiązany jest do zajęcia stanowiska w przedmiotowej kwestii, milczenie Zamawiającego
poczytuje się za wyrażenie zgody.
W ocenie Izby, nie ulega wątpliwości, iż 14-dniowy termin, o którym była mowa wyżej,
zaczyna bieg od dnia, w którym Zamawiający otrzymał kompletny wniosek Odwołującego w
tym przedmiocie. Należy bowiem zwrócić również uwagę na zastrzeżenie zawarte w
powołanej klauzuli Kontraktu, że termin ten nie rozpoczyna biegu, jeśli Zamawiający
dowiedział się o okolicznościach związanych z udziałem podwykonawcy we własnym
zakresie lub od Inżyniera Kontraktu.
W niniejszej sprawie Odwołujący, wystąpieniem nr 002 zwrócił się do Zamawiającego
z prośbą o zgodę na zawarcie umowy z podwykonawcą, jednakże z przedmiotowym
wnioskiem nie przedłożył wymaganych dokumentów, tj. projektu umowy i odpowiedniej
dokumentacji projektowej. Na powyższe zwrócił uwagę Zamawiający w wystąpieniu nr 008,
wskazując jednocześnie, że projekt umowy otrzymał od Inżyniera Kontraktu. Nie ulega zatem
wątpliwości, iż w przedstawionych okolicznościach sprawy termin do udzielenia zgodny na
zawarcie umowy z podwykonawcą nie rozpoczął biegu.
W treści pisma z dnia 15.12.2010 r. oraz wystąpienia wykonawcy nr 005 z dnia
15.12.2010 r. Odwołujący wskazał, iż przedkłada brakujące dokumenty. Jednakże na
podstawie wskazanych pism nie sposób ustalić, w jakiej dacie zostały doręczone
Zamawiającemu (prezentata nieczytelna). Zaś, jak wskazano powyżej, prawidłowe
doręczenie przedmiotowych pism Inżynierowi kontraktu nie wywołuje skutków prawnych
wobec Zamawiającego. Oznacza to, iż nieuprawnione jest twierdzenie, iż Zamawiający
winien zająć stanowisko w kwestii zawarcia umowy z podwykonawcą do dnia 30.12.2010 r.
Niniejsza okoliczność nie ma zresztą charakteru rozstrzygającego w niniejszej
sprawie. Należy bowiem zwrócić uwagę, iż Zamawiający w wystąpieniu nr 12 z dnia.
20.12.2012 r. zwrócił uwagę Odwołującemu, że w dalszym ciągu nie został przedstawiony
kompletny wniosek w sprawie udziału podwykonawcy w realizacji przedmiotowego
zamówienia, Zamawiający wskazał, iż brak m.in. zabezpieczenia zapłaty podwykonawcy.
Zaś rzeczony brak, co uszło uwadze Odwołującego, skutkuje w świetle klauzuli 4.4 lit. h,
brakiem zgody Zamawiającego na zawarcie umowy z podwykonawcą. Zatem, nie znajdują
uzasadnienia twierdzenia Odwołującego, iż w dniu 31.12.2010 r., wobec niezajęcia przez
Zamawiającego stanowiska w przepisanym terminie, Odwołujący był uprawniony do
zawarcia umowy z podwykonawcą. Nawet bowiem gdyby przyjąć, iż wniosek wraz z umową i
dokumentacją projektową został Zamawiającemu doręczony w dniu 16.12.2010 r., to brak
ustanowienia zabezpieczenia zapłaty podwykonawcy w terminie 5 dni od przedstawienia
Zamawiającemu umowy z podwykonawcą wraz z odpowiednią dokumentacją projektową,
jest równoznaczny z brakiem zgody Zamawiającego na zawarcie umowy z podwykonawcą.
Nie ulega wątpliwości, iż Odwołujący tego obowiązku nie wypełnił, skoro w wystąpieniu nr
14/2011 z dn. 03.02.2011 r. złożył dopiero propozycje odnośnie przedmiotowej kwestii.
Izba nie uznała za wiarygodne twierdzeń Odwołującego, że wystąpienia
Zamawiającego nr 12 Odwołujący nie otrzymał, mając na względzie fakt, iż w miejscu
przeznaczonym na podpis wykonawcy widnieje parafa i data. Jednocześnie biorąc pod
uwagę dotychczasowy sposób kwitowania odbioru wystąpień Zamawiającego oraz
zachowaną konsekwencję stron w tym względzie należało uznać, iż sporne pismo zostało
doręczone przedstawicielowi Odwołującego.
Dalej stwierdzić należy, iż nie ma racji Odwołujący, że okoliczność, iż R….. U…….,
który był dalszym podwykonawcą firmy PPH OTER S.A. (jak przyznał Odwołujący) nie ma
wpływu na niniejszą sprawę i pozostaje poza zainteresowaniem Odwołującego. Otóż, z mocy
przepisu art. 647 § 3 k.c. do zawarcia przez podwykonawcę umowy z dalszym
podwykonawcą jest wymagana zgoda inwestora i wykonawcy. W świetle tego przepisu
należy interpretować klauzulę 4.4 lit. g Kontraktu, zaś wszelkie zaniechania w tym względzie
obciążają wykonawcę jako podmiot odpowiedzialny za działania podwykonawców. Nie ulega
bowiem wątpliwości, iż zgodnie z wolą ustawodawcy zawarcie umowy z dalszym
podwykonawcą jest uzależnione od m.in. zgody wykonawcy, zaś brak takiej zgody z
jednoczesną akceptacją sytuacji, w której podmiot realizuje kontrakt nieformalnie w
charakterze dalszego podwykonawcy rodzi skutki również dla wykonawcy.
Biorąc pod uwagę powyższe stwierdzić należy, iż Zamawiający był uprawniony, na
mocy klauzuli 15.2 lit. d do wypowiedzenia Kontraktu, zaś przyczyny wypowiedzenia
mieszczą się w zakresie okoliczności, za które wykonawca ponosi odpowiedzialność.
Za chybiony należy uznać zarzut naruszenia przepisu art. 89 ust. 1pkt 5 ustawy Pzp.
Przepis ten znajduje bowiem zastosowanie w sytuacji, w której wykluczony wykonawca
składa ofertę. Zaś, ofertę wykonawcy wykluczonego uznaje się za odrzuconą z mocy prawa,
na podstawie przepisu art. 24 ust. 4 ustawy Pzp. Zatem, oferta Odwołującego ex lege jest
uznawana za odrzuconą i nie wymaga podjęcia od Zamawiającego czynności na podstawie
przepisu art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp.
Zarzut naruszenia przepisów art. 91 i 92 ustawy Pzp nie zasługiwał na uwzględnienie
wobec braku wskazania okoliczności faktycznych, które stanowiłyby jego uzasadnienie. W
tym miejscu należy zwrócić uwagę, iż rolą Odwołującego jest wskazanie konkretnej normy
prawnej, która została naruszona wraz z uzasadnieniem faktycznym, nie jest zaś zadaniem
Izby odczytywanie, jakie normy wynikające ze wskazanych przepisów Odwołujący
kwestionuje i z jakich przyczyn.
Zarzut naruszenia przepisu art. 7 ustawy Pzp również okazał się chybiony, biorąc pod
uwagę rozważania poczynione powyżej oraz fakt braku potwierdzenia naruszenia przepisu
art. 24 ust. 1 pkt 1a ustawy Pzp.
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie art.
192 ust. 9 i 10 w zw. z § 3 pkt 1 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15
marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238),
zaliczając do kosztów postępowania odwoławczego wpis od odwołania w wysokości
20.000,00 zł. Jednocześnie Izba nie uwzględniła wniosku Zamawiającego w przedmiocie
przyznania kosztów wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego, wobec nieprzedłożenia,
na podstawie § 3 pkt 2 lit. b powołanego rozporządzenia, wymaganego rachunku.
Przewodniczący: ………………
………………
………………
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża „ENERGOPOL-POŁUDNIE” S.A., ul. Jedności 2, 41-
208 Sosnowiec i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00
gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez „ENERGOPOL-
POŁUDNIE” S.A., ul. Jedności 2, 41-208 Sosnowiec tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego we Wrocławiu.
Przewodniczący: ………………
………………
………………
Sygn. akt: KIO 1834/12
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający prowadzi, w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „dokończenie budowy sieci
wodociągowej i kanalizacji sanitarnej - Nowy Otok.” Ogłoszenie o zamówieniu
zostało zamieszczone w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 5 lipca
2012 r. pod numerem 2012/S 127-210959.
W niniejszym postępowaniu Odwołujący wniósł odwołanie wobec czynności
wykluczenia Odwołującego z postępowania, zarzucając Zamawiającemu naruszenie
następujących przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2010 r. Prawo zamówień Publicznych
(Dz. U. z 2010 r., Nr 153, poz. 113 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”: art. 7, art. 24 ust. 1
pkt 1a, art. 89 ust. 1 pkt 5, art. 91- 92, wnosząc o:
1. „powtórzenie czynności badania ofert - w następstwie której nastąpi przywrócenie
Naszej oferty do postępowania
2. powtórzenie czynności oceny (punktacji ofert) - tj. przeprowadzenie tej czynności w
odniesieniu do Naszej ważnej oferty,
3. wskazanie wyniku postępowania na Naszą ofertę,
4. równe traktowanie wszystkich wykonawców ubiegających się o to zamówienie
publiczne w sposób zachowujący zasady uczciwej konkurencji.”
W uzasadnieniu swojego stanowiska Odwołujący podniósł, iż zgodnie z utrwaloną linią
orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej, w zakresie stosowania art. 24 ust. 1 pkt. 1a
ustawy Pzp, dla wykluczenia wykonawcy z postępowania niezbędne jest kumulatywne
zaistnienie następujących przesłanek: rozwiązanie, wypowiedzenie lub odstąpienie od
umowy w sprawie zamówienia publicznego przez zamawiającego, rozwiązanie,
wypowiedzenie lub odstąpienie od umowy następuje z powodu okoliczności, za które
wykonawca ponosi odpowiedzialność, rozwiązanie, wypowiedzenie lub odstąpienie od
umowy nastąpiło w okresie trzech lat przed wszczęciem postępowania, wartość
niezrealizowanego zamówienia wynosi, co najmniej 5% wartości umowy. Łączne
wystąpienie wymienionych przesłanek obliguje Zamawiającego do wykluczenia
wykonawcy z postępowania. Ciężar udowodnienia okoliczności uzasadniających
wykluczenie wykonawcy z postępowania spoczywa na Zamawiającym.
Odwołujący wyjaśnił, iż Zamawiający powołał się na postanowienie klauzuli 15.2
Warunków Szczególnych Kontraktu (WSK) jako podstawy wypowiedzenia kontraktu, tj.
„podzleci roboty w zakresie innym niż dopuszczony w klauzuli 4.4 /podwykonawcy/ lub
sceduje Kontrakt lub jakąkolwiek jego część stronie trzeciej bez wymaganej zgody.”
Zdaniem Odwołującego, z powyższego wynika, że Zamawiający może wypowiedzieć
kontrakt w następujących sytuacjach:
a)
wykonawca podzleci roboty podwykonawcy poza zakresem przedmiotowym określonym
w klauzuli 4.4 bez zgody Zamawiającego na zmianę danego zakresu,
b)
wykonawca sceduje kontrakt stronie trzeciej bez zgody Zamawiającego,
c)
wykonawca sceduje część kontraktu stronie trzeciej bez zgody Zamawiającego.
Jednocześnie Odwołujący stoi na stanowisku, iż żadna z powyższych sytuacji nie
zaszła i pisma, na które się Zamawiający powołuje (z dnia 7.04.2011 r., z dnia 22.12.2011 r.
i z dnia 7.03.2012 r.) tego nie dowodzą. Nadto, wobec wypowiedzenia Odwołujący wniósł
sprzeciw.
Dalej Odwołujący wyjaśnił, iż nie próbował ani nie scedował kontraktu ani jego części
na stronę trzecią. Nadto, nie próbował zlecić i nie zlecił zabronionej zakresowo części robót
podwykonawcy i w tym względzie Zamawiający nie posiada żadnych dowodów.
Z ostrożności procesowej Odwołujący podniósł, że jeżeli Zamawiający, wypowiedział
umowę za brak skutecznego wprowadzenia podwykonawcy, to Zdaniem Odwołującego,
zgodnie z wystąpieniami wykonawcy nr 002 z dnia 3.12.2010 r., nr 005 z dnia 15.12.2010 r.,
nr 14/2011 z dnia 3.02.2011 r., z dnia 7.04.2011 r. oraz stanowiskiem Inżyniera Kontraktu z
dnia 13.12.2010 r. i z dnia 8.04.2011 r. - działania Odwołującego były wystarczające i
zgodne z zapisami WSK w celu zatwierdzenia podwykonawcy.
Zdaniem Odwołującego, Zamawiający nie podał żadnego prawidłowego faktycznego
uzasadnienia wykluczenia i odrzucenia oferty Odwołującego, co może jedynie świadczyć o
braku argumentów merytorycznych oraz zamierzonym, od samego początku, odrzuceniem
oferty Odwołującego, która zajmuje 1. miejsce w
:
kryterium „cena”, stanowiącym jedyne
kryterium oceny ofert. Konsekwencją wadliwych czynności Zamawiającego jest wskazanie
wadliwego wyniku postępowania i wybór oferty o 63 998.56 zł droższej. Powyższe narusza
zasadę równego traktowania stron postępowania oraz zasadę obiektywizmu i bezstronności.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje:
Pismem z dnia 20 sierpnia 2012 r. Zamawiający poinformował Odwołującego o
wykluczeniu Odwołującego z postępowania, na podstawie przepisu art. 24 ust. 1 pkt 1a
ustawy Pzp. Zamawiający wskazał, iż Odwołujący realizował na rzecz Zamawiającego
kontrakt pn. „Budowa sieci wodociągowej i kanalizacji sanitarnej – Nowy Otok”, zawarty w
dniu 28.10.2010 r. (dalej „Kontrakt”). Przedmiotowa umowa została wypowiedziana przez
Zamawiającego na mocy Klauzuli 15.2 lit. d Warunków Szczególnych Kontraktu.
Zamawiający wskazał, iż „zgodnie z Klauzulą 15.2 (d) Warunków Szczególnych
Kontraktu, Zamawiający był uprawniony do wypowiedzenia realizowanej umowy w
przypadku, gdy Wykonawca: „podzleci Roboty w zakresie innym niż dopuszczony w klauzuli
4.4 [Podwykonawcy] lub sceduje Kontrakt lub jakąkolwiek jego część stronie trzeciej bez
wymaganej zgody”, co miało miejsce w realizowanej umowie. (…) Zamawiający wyjaśnił, iż
istniała możliwość podzlecenia części zamówienia podwykonawcy, jednakże wiązała się z
koniecznością zatwierdzenia podmiotu proponowanego na podwykonawcę na zasadach
określonych w szczególności w klauzuli 4.4. Dalej Zamawiający wskazał, iż wypowiedzenie
realizowanego Kontraktu poprzedzone było pisemnymi próbami wyjaśnienia informacji o
zatrudnieniu podwykonawcy. Próby takie podejmowane przez Zamawiającego od
27.02.2012 r., były tym bardziej nieodzowne w świetle złożonych przez Odwołującego
pisemnych oświadczeń (w dniach: 07.04.2011 r. i 22.12.2011 r.) o niezatrudnianiu żadnych
podwykonawców podczas realizacji umowy. Jak podał Zamawiający, do dnia wypowiedzenia
Kontraktu Odwołujący nie odniósł się do zapytań Zamawiającego, a także nie udzielił
informacji o zatrudnieniu podwykonawców, stąd Zamawiający zmuszony został do
wypowiedzenia umowy jako realizowanej niezgodnie z jej zapisami, tj. z przyczyn, za które
Odwołujący ponosi odpowiedzialność.
Zamawiający podkreślił również, że istotnym w sprawie jest, iż regulacje dotyczące
zlecania części robót podwykonawcom zostały zawarte w klauzuli 4.4 Warunków
Kontraktowych, zgodnie z którą:
„Wykonawca nie może zlecić jakichkolwiek Robót bez zgody Zamawiającego.
Wykonawca przejmuje potną odpowiedzialność względem Zamawiającego za działania lub
uchybienia każdego Podwykonawcy, jego przedstawicieli lub pracowników, jakby to były
działania lub uchybienia Wykonawcy, w tym za wszelkie roszczenia podwykonawców do
Zamawiającego, dotyczące ich wynagrodzenia za roboty budowlane; płatności w stosunku do
Podwykonawców muszą być zgodne z przepisami ustawy Kodeks Cywilny.
O ile w Warunkach Szczególnych nie ustalono inaczej, to:
(a) nie będzie się wymagało od Wykonawcy uzyskania uprzedniej zgody Inżyniera na
dostawców Materiałów;
(b) dla
proponowanych
Podwykonawców
będzie
wymagana
uprzednia
zgoda
Zamawiającego wydana w terminie 14 dni od przedstawienia mu przez Wykonawcę
umowy z Podwykonawcą (lub jej projektu) oraz części dokumentacji projektowej
dotyczącej robót określonych w w/w umowie lub jej projekcie;
(c) Wykonawca powiadomi Inżyniera z wyprzedzeniem nie mniejszym niż 2e dni o
zamierzonej dacie rozpoczęcia pracy przez każdego Podwykonawcę i o rozpoczęciu
takiej pracy na Terenie Budowy; oraz
(d) każde podzlecenie będzie zawierało postanowienia upoważniające Zamawiającego do
wymagania, aby podzlecenie zostało scedowane na Zamawiającego na mocy klauzuli
4.5 [Cesje korzyści z podzlecenia] jeżeli lub kiedy zajdą okoliczności tam przewidziane,
lub w przypadku wypowiedzenia Kontraktu na mocy klauzuli 15.2 [Rozwiązanie
Kontraktu przez Zamawiającego].
(e) zmiana Podwykonawcy w trakcie realizacji Kontraktu może nastąpić wyłącznie za zgodą
Zamawiającego;
(f) zgoda Zamawiającego jest wymagana do zawarcia przez Wykonawcę umowy o roboty
budowlane z Podwykonawcą; Wykonawca z odpowiednim wyprzedzeniem winien
przedłożyć Zamawiającemu umowę (lub projekt umowy, jaką ma zamiar zawrzeć) z
Podwykonawcą oraz część dokumentacji projektowej dotyczącej robót określonych w w/w
umowie lub jej projekcie. Jeżeli Zamawiający, w terminie 14 dni od przedstawienia mu
przez Wykonawcę umowy z podwykonawcą (lub jej projektu) wraz z częścią
dokumentacji projektowej dotyczącej wykonania robót określonych w umowie lub w
projekcie umowy, nie zgłosi na piśmie sprzeciwu lub zastrzeżeń będzie się uważało, że
Zamawiający wyraził zgodę na zawarcie umowy. Rozpoczęcie biegu terminu 14-
dniowego nie następuje, jeżeli o udziale w robotach podmiotu trzeciego, Zamawiający
nie został poinformowany z uwzględnieniem wymogów opisanych powyżej. W
szczególności, termin ten nie rozpoczyna biegu, jeżeli Zamawiający dowiedział się o tym
udziale we własnym zakresie lub od Inżyniera;
(g) przed zawarciem przez Podwykonawcę umowy, na której zawarcie musi wyrazić zgodę
Wykonawca lub inny podmiot zgodnie z obowiązującym Prawem, Podwykonawca wraz z
umową (lub projektem umowy) oraz częścią dokumentacji projektowej dotyczącej robót
określonych w w/w umowie (lub jej projekcie) przedstawia Zamawiającemu zgodę
Wykonawcy lub innego podmiotu, których zgoda zgodnie z obowiązującym Prawem jest
konieczna do zawarcia tej umowy oraz ustanowione przez Wykonawcę Zabezpieczenie
Zapłaty Podwykonawcy;
(h) Wykonawca, w terminie do 5 dni od przedstawienia Zamawiającemu umowy z
Podwykonawcą (tub jej projektu) oraz części dokumentacji projektowej dotyczącej robót
określonych w w/w umowie tub jej projekcie, ustanawia Zabezpieczenie Zapłaty
Podwykonawcy. Brak ustanowienia Zabezpieczenia Zapłaty Podwykonawcy w terminie 5
dni od przedstawienia Zamawiającemu umowy z Podwykonawcą (lub jej projektu) oraz
części dokumentacji projektowej dotyczącej robót określonych w w/w umowie lub jej
projekcie, będzie równoznaczny brakowi zgody Zamawiającego na zawarcie umowy z
Podwykonawcą, Niniejsze postanowienie stosuje się także do sytuacji wskazanej w lit. (g)
powyżej;
(i) wszystkie umowy zawierane z Podwykonawcami, muszą zawierać postanowienie,
uprawniające Podwykonawcę do występowania do Zamawiającego, o dokonanie
bezpośredniej zapłaty faktur obejmujących wynagrodzenie za wykonane roboty
budowlane i nie zapłaconych przez kontrahenta Podwykonawcy w terminie ustalonym dla
danej płatności, z załączeniem kopii niezapłaconej faktury I z powołaniem się na niniejsze
postanowienie klauzuli 4.4 (i). Postanowienie takie musi mieć charakter przechodni to
znaczy, że analogiczne postanowienie musi być zawarte w każdej kolejnej umowie z
Podwykonawcami Zamawiający może zapłacić Podwykonawcy bezpośrednio całość lub
część kwot uprzednio potwierdzonych (niespornych), minus odpowiednie potrącenia
należne Wykonawcy i dla których Wykonawca nie dokonał przedstawiania dowodów o
których mowa w klauzuli 14.6. Wykonawca musi w takich przypadkach zwrócić
Zamawiającemu kwotę bezpośrednio zapłaconą Podwykonawcy lub dalszemu
Podwykonawcy przez Zamawiającego, chyba że Zamawiający zaspokoił się w całości z
Zabezpieczenia Zapłaty Podwykonawcy.
(j) w przypadku zmiany Podwykonawcy (ów), na zasobach którego(ych) Wykonawca opiera!
się potwierdzając spełnianie warunków udziału w postępowaniu o udzielenie
zamówienia
objętego
niniejszym
Kontraktem,
warunkiem
wyrażenia
przez
Zamawiającego zgody na taką zmianę jest również wykazanie, że nowy Podwykonawca
udostępni Wykonawcy swoje zasoby w zakresie nie mniejszym, niż dotychczasowy
Podwykonawca;
Zabezpieczenie Zapłaty Podwykonawcy służy zaspokojeniu się przez Zamawiającego w
przypadku skierowania do niego roszczeń Podwykonawców o wynagrodzenie za wykonane
roboty budowlane. Zabezpieczenie Zapłaty Podwykonawcy musi wynosić co najmniej 100 %
wartości robót zleconych lub planowanych do zlecenia Podwykonawcy. Forma i treść
Zabezpieczenia Zapłaty Podwykonawcy uwzględnieniem wymagań niniejszej klauzuli, musi
odpowiadać formie Zabezpieczenia Wykonania".
Pismem z dnia 07.03.2012 r. Zamawiający poinformował Odwołującego, że „w
związku z powzięciem informacji o zatrudnieniu przez Wykonawcę na Kontrakcie nr
43/JRP/2010/K1 Podwykonawcy Robót bez uprzedniego zatwierdzenia w trybie klauzuli 4.4,
wypowiada Wykonawcy na mocy klauzuli 15.2 ust (d), Kontrakt nr43/JRP/20lO/K1 zawarty w
dniu 28.10.2010 r.
Zamawiający otrzymał pismo nr P-2012/02/7 z dnia 20.02.2012 r. od p. R……
U………. (…), z którego wynika, iż był on Podwykonawcą Kontraktu pn. „Budowa
kanalizacji sanitarnej/wodociągowej - Nowy Otok". Z otrzymanej korespondencji wynika, iż
do p. R…… U………. należało wykonanie kanalizacji sanitarnej grawitacyjnej wraz z
przyłączami na rzecz innego Podwykonawcy - firmy PPH OTER S.A. Jak wynika z
przedłożonych przez p. R…… U………. dokumentów, w trakcie realizacji Robót przez
firmę p. R…… U………. firma PPH OTER S.A. odpowiadała również za dostarczanie
materiałów do wbudowania. Zdaniem p. R…… U……….. część materiałów,
dostarczonych przez PPH OTER S.A. posiadała parametry gorsze aniżeli wymagane
dokumentacją. Zastosowane elementy ulegają zniekształceniom, są nieszczelne i
wymagają poprawek. Z uwagi na powyższe p. R….. U……….. oświadczył, iż jego firma
nie może udzielić gwarancji na wykonane prace i odstąpił od umowy z winy PPH OTER
S.A. ze skutkiem natychmiastowym. Ponadto jak wynika z otrzymanej korespondencji
swoje odstąpienie uzasadnił faktem, iż PPH OTER SA nie uregulował należnej mu
zapłaty.
Przedłożone przez p. R…… U…………. dokumenty jednoznacznie świadczą o tym,
że na kontrakcie nr 43/JRP/20107K1 Wykonawca zatrudnił przy wykonywaniu prac
niezatwierdzonych Podwykonawców ponadto stosując (wg Oświadczenia p. R……
U……….) materiały niezgodne z wymaganiami Kontraktu.
Zamawiający mając na uwadze powyższe, pismem nr JRP-KS/156/2012 z dnia
27.02.2012 r. wystosował zapytanie do Wykonawcy z prośbą o złożenie informacji, czy
przy
realizacji
Robót
budowlanych
objętych
przedmiotowym
Kontraktem
zatrudnia/zatrudniał Podwykonawców. Z uwagi na brak odpowiedzi Wykonawcy na
powyższe pismo oraz brak jednoznacznego sprzeciwu Przedstawiciela Wykonawcy- p.
A……… S…….. podczas Rady Budowy w dniu 01.03.2012 r. Zamawiający ponowił
zapytanie pismem nr JRP-AR/176/2012 w dniu 05.03.2012 r. Zapytanie było tym bardziej
zasadne, albowiem w dniu 07.04.2011 r. Wykonawca pismem podpisanym przez
Przedstawiciela Wykonawcy nr EP/53/2011 oświadczył, iż nie zatrudnia na tej budowie
niezatwierdzonego Podwykonawcy a firma OTER S.A. jest partnerem biznesowym firmy,
od którego wynajmuje pracowników.
Pismem nr EP/271/2011 z dnia 22.12.2011 r. Wykonawca po raz kolejny, podtrzymał
powyższe i oświadczył, że na zadaniu „Budowa sieci wodociągowej i kanalizacji sanitarnej
-Nowy Otok" nie zatrudnia żadnego Podwykonawcy.
W oparciu o otrzymaną korespondencję Zamawiający uznał, iż powyższe
oświadczenia są sprzeczne wobec pozyskanych informacji od p. R…… U………… i
bezwzględnie wymagały wyjaśnienia.
Z uwagi na fakt, że do dnia dzisiejszego Wykonawca nie odniósł się do zapytań
Zamawiającego a także nie udzielił informacji o tym, iż zatrudnia/zatrudniał
Podwykonawców Zamawiający uznaje, iż Wykonawca wiedząc jaka jest prawda nie może
takiego oświadczenia złożyć i odrzucić zarzutów niewypełnienia warunków klauzuli 15.2 (d)
Kontraktu. Tym samym jasnym jest, że Wykonawca złamał postanowienia Kontraktu i
wobec dopuszczenia się przez Wykonawcę tak rażącego naruszenia koniecznym siato się
zastosowanie klauzuli 15.2.
W odniesieniu do informacji p. R…… U………….. o zastosowaniu w ramach realizacji
Robót, materiałów o gorszych parametrach aniżeli wymagane dokumentacją, Zamawiający
informuje, że w przypadku potwierdzenia powyższego zastrzega sobie prawo dochodzenia
dalszych roszczeń zarówno na zasadach łączącego strony Kontraktu jak i na zasadach
ogólnych.
Reasumując otrzymane od firmy p. R…… U…………. dokumenty oraz brak
stanowiska w tej sprawie Wykonawcy, uznajemy to jako złamanie zasad zawartych w
Kontrakcie skutkujące jego Wypowiedzeniem przez Zamawiającego z winy Wykonawcy.”
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje:
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Zamawiający swoje uprawnienie do wypowiedzenia umowy wywodzi z klauzuli 15.2
lit. d kontraktu nr 43/JRP/2010/K1, zgodnie z którą zatrudnienie przez wykonawcę do
realizacji przedmiotowego kontraktu podwykonawcy bez wymaganej zgody Zamawiającego,
udzielonej w trybie klauzuli 4.4, kreuje po stronie Zamawiającego ww. uprawnienie. Istoty
sporu między stronami nie stanowi treść powołanego uprawnienia a niedopełnienie
obowiązków niezbędnych do skutecznego zatwierdzenia udziału podwykonawcy w realizacji
przedmiotowego zamówienia, w świetle klauzuli 4.4, przedmiotowego kontraktu.
Bezsporne między stronami jest, że firma PPH OTER S.A. realizowała przedmiotowy
kontrakt w charakterze podwykonawcy. Potwierdzeniem powyższego są zarówno zgodne
oświadczenia stron złożone w tym przedmiocie, jak i poprzedzające je czynności
Odwołującego (wystąpienia do Zamawiającego) zmierzające do akceptacji przez
Zamawiającego udziału tegoż wykonawcy w realizacji rzeczonego kontraktu. Natomiast
sporne jest, czy w świetle klauzuli 4.4 Kontraktu Odwołujący wypełnił wszystkie obowiązki
niezbędne do uzyskania zgody i czy w istocie Zamawiający zgody tej udzielił.
W pierwszej kolejności wskazać należy, iż mocą klauzuli 15.2 lit. f Kontraktu,
Wykonawca w celu uzyskania zgody na zawarcie umowy z podwykonawcą zobowiązany jest
do przedstawienia Zamawiającemu umowy zawartej z podwykonawcą lub jej projektu wraz z
częścią dokumentacji projektowej, dotyczącej robót określonych w przedmiotowej umowie.
Zaś, Zamawiający, w terminie 14 dni od przedłożenia przedmiotowych dokumentów,
zobowiązany jest do zajęcia stanowiska w przedmiotowej kwestii, milczenie Zamawiającego
poczytuje się za wyrażenie zgody.
W ocenie Izby, nie ulega wątpliwości, iż 14-dniowy termin, o którym była mowa wyżej,
zaczyna bieg od dnia, w którym Zamawiający otrzymał kompletny wniosek Odwołującego w
tym przedmiocie. Należy bowiem zwrócić również uwagę na zastrzeżenie zawarte w
powołanej klauzuli Kontraktu, że termin ten nie rozpoczyna biegu, jeśli Zamawiający
dowiedział się o okolicznościach związanych z udziałem podwykonawcy we własnym
zakresie lub od Inżyniera Kontraktu.
W niniejszej sprawie Odwołujący, wystąpieniem nr 002 zwrócił się do Zamawiającego
z prośbą o zgodę na zawarcie umowy z podwykonawcą, jednakże z przedmiotowym
wnioskiem nie przedłożył wymaganych dokumentów, tj. projektu umowy i odpowiedniej
dokumentacji projektowej. Na powyższe zwrócił uwagę Zamawiający w wystąpieniu nr 008,
wskazując jednocześnie, że projekt umowy otrzymał od Inżyniera Kontraktu. Nie ulega zatem
wątpliwości, iż w przedstawionych okolicznościach sprawy termin do udzielenia zgodny na
zawarcie umowy z podwykonawcą nie rozpoczął biegu.
W treści pisma z dnia 15.12.2010 r. oraz wystąpienia wykonawcy nr 005 z dnia
15.12.2010 r. Odwołujący wskazał, iż przedkłada brakujące dokumenty. Jednakże na
podstawie wskazanych pism nie sposób ustalić, w jakiej dacie zostały doręczone
Zamawiającemu (prezentata nieczytelna). Zaś, jak wskazano powyżej, prawidłowe
doręczenie przedmiotowych pism Inżynierowi kontraktu nie wywołuje skutków prawnych
wobec Zamawiającego. Oznacza to, iż nieuprawnione jest twierdzenie, iż Zamawiający
winien zająć stanowisko w kwestii zawarcia umowy z podwykonawcą do dnia 30.12.2010 r.
Niniejsza okoliczność nie ma zresztą charakteru rozstrzygającego w niniejszej
sprawie. Należy bowiem zwrócić uwagę, iż Zamawiający w wystąpieniu nr 12 z dnia.
20.12.2012 r. zwrócił uwagę Odwołującemu, że w dalszym ciągu nie został przedstawiony
kompletny wniosek w sprawie udziału podwykonawcy w realizacji przedmiotowego
zamówienia, Zamawiający wskazał, iż brak m.in. zabezpieczenia zapłaty podwykonawcy.
Zaś rzeczony brak, co uszło uwadze Odwołującego, skutkuje w świetle klauzuli 4.4 lit. h,
brakiem zgody Zamawiającego na zawarcie umowy z podwykonawcą. Zatem, nie znajdują
uzasadnienia twierdzenia Odwołującego, iż w dniu 31.12.2010 r., wobec niezajęcia przez
Zamawiającego stanowiska w przepisanym terminie, Odwołujący był uprawniony do
zawarcia umowy z podwykonawcą. Nawet bowiem gdyby przyjąć, iż wniosek wraz z umową i
dokumentacją projektową został Zamawiającemu doręczony w dniu 16.12.2010 r., to brak
ustanowienia zabezpieczenia zapłaty podwykonawcy w terminie 5 dni od przedstawienia
Zamawiającemu umowy z podwykonawcą wraz z odpowiednią dokumentacją projektową,
jest równoznaczny z brakiem zgody Zamawiającego na zawarcie umowy z podwykonawcą.
Nie ulega wątpliwości, iż Odwołujący tego obowiązku nie wypełnił, skoro w wystąpieniu nr
14/2011 z dn. 03.02.2011 r. złożył dopiero propozycje odnośnie przedmiotowej kwestii.
Izba nie uznała za wiarygodne twierdzeń Odwołującego, że wystąpienia
Zamawiającego nr 12 Odwołujący nie otrzymał, mając na względzie fakt, iż w miejscu
przeznaczonym na podpis wykonawcy widnieje parafa i data. Jednocześnie biorąc pod
uwagę dotychczasowy sposób kwitowania odbioru wystąpień Zamawiającego oraz
zachowaną konsekwencję stron w tym względzie należało uznać, iż sporne pismo zostało
doręczone przedstawicielowi Odwołującego.
Dalej stwierdzić należy, iż nie ma racji Odwołujący, że okoliczność, iż R….. U…….,
który był dalszym podwykonawcą firmy PPH OTER S.A. (jak przyznał Odwołujący) nie ma
wpływu na niniejszą sprawę i pozostaje poza zainteresowaniem Odwołującego. Otóż, z mocy
przepisu art. 647 § 3 k.c. do zawarcia przez podwykonawcę umowy z dalszym
podwykonawcą jest wymagana zgoda inwestora i wykonawcy. W świetle tego przepisu
należy interpretować klauzulę 4.4 lit. g Kontraktu, zaś wszelkie zaniechania w tym względzie
obciążają wykonawcę jako podmiot odpowiedzialny za działania podwykonawców. Nie ulega
bowiem wątpliwości, iż zgodnie z wolą ustawodawcy zawarcie umowy z dalszym
podwykonawcą jest uzależnione od m.in. zgody wykonawcy, zaś brak takiej zgody z
jednoczesną akceptacją sytuacji, w której podmiot realizuje kontrakt nieformalnie w
charakterze dalszego podwykonawcy rodzi skutki również dla wykonawcy.
Biorąc pod uwagę powyższe stwierdzić należy, iż Zamawiający był uprawniony, na
mocy klauzuli 15.2 lit. d do wypowiedzenia Kontraktu, zaś przyczyny wypowiedzenia
mieszczą się w zakresie okoliczności, za które wykonawca ponosi odpowiedzialność.
Za chybiony należy uznać zarzut naruszenia przepisu art. 89 ust. 1pkt 5 ustawy Pzp.
Przepis ten znajduje bowiem zastosowanie w sytuacji, w której wykluczony wykonawca
składa ofertę. Zaś, ofertę wykonawcy wykluczonego uznaje się za odrzuconą z mocy prawa,
na podstawie przepisu art. 24 ust. 4 ustawy Pzp. Zatem, oferta Odwołującego ex lege jest
uznawana za odrzuconą i nie wymaga podjęcia od Zamawiającego czynności na podstawie
przepisu art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp.
Zarzut naruszenia przepisów art. 91 i 92 ustawy Pzp nie zasługiwał na uwzględnienie
wobec braku wskazania okoliczności faktycznych, które stanowiłyby jego uzasadnienie. W
tym miejscu należy zwrócić uwagę, iż rolą Odwołującego jest wskazanie konkretnej normy
prawnej, która została naruszona wraz z uzasadnieniem faktycznym, nie jest zaś zadaniem
Izby odczytywanie, jakie normy wynikające ze wskazanych przepisów Odwołujący
kwestionuje i z jakich przyczyn.
Zarzut naruszenia przepisu art. 7 ustawy Pzp również okazał się chybiony, biorąc pod
uwagę rozważania poczynione powyżej oraz fakt braku potwierdzenia naruszenia przepisu
art. 24 ust. 1 pkt 1a ustawy Pzp.
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie art.
192 ust. 9 i 10 w zw. z § 3 pkt 1 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15
marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238),
zaliczając do kosztów postępowania odwoławczego wpis od odwołania w wysokości
20.000,00 zł. Jednocześnie Izba nie uwzględniła wniosku Zamawiającego w przedmiocie
przyznania kosztów wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego, wobec nieprzedłożenia,
na podstawie § 3 pkt 2 lit. b powołanego rozporządzenia, wymaganego rachunku.
Przewodniczący: ………………
………………
………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
