rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2012-09-19
rok: 2012
data dokumentu: 2012-09-19
rok: 2012
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 1926/12
KIO 1926/12
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 września 2012 roku w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 września 2012 roku przez
wykonawcę Skanska S.A., 01 – 518 Warszawa, ul. Gen. J. Zajączka 9 w postępowaniu
prowadzonym przez Miasto Stołeczne Warszawa Dzielnica Białołęka, 03 – 122
Warszawa, ul. Modlińska 197
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum:
PLESBUD Sp. z o.o., CHM OBRAS E INFRAESTRUCTURAS S.A., 02 – 001 Warszawa,
Al. Jerozolimskie 99/9 zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego
po stronie zamawiającego
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 września 2012 roku przez
wykonawcę Skanska S.A., 01 – 518 Warszawa, ul. Gen. J. Zajączka 9 w postępowaniu
prowadzonym przez Miasto Stołeczne Warszawa Dzielnica Białołęka, 03 – 122
Warszawa, ul. Modlińska 197
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum:
PLESBUD Sp. z o.o., CHM OBRAS E INFRAESTRUCTURAS S.A., 02 – 001 Warszawa,
Al. Jerozolimskie 99/9 zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego
po stronie zamawiającego
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje unieważnienie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert.
2. Kosztami postępowania obciąża Miasto Stołeczne Warszawa Dzielnica Białołęka, 03 –
122 Warszawa, ul. Modlińska 197, i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20.000 zł 00 gr (słownie:
dwadzieścia tysięcy złotych zero gorszy) uiszczoną przez wykonawcę Skanska S.A., 01 –
518 Warszawa, ul. Gen. J. Zajączka 9 tytułem wpisu od odwołania;
2.2. zasądza od Miasta Stołecznego Warszawa Dzielnica Białołęka, 03 – 122 Warszawa,
ul. Modlińska 197 na rzecz wykonawcy Skanska S.A., 01 – 518 Warszawa, ul. Gen. J.
Zajączka 9 kwotę 20.000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero gorszy)
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego Warszawa Praga w Warszawie.
Przewodniczący:
…………………
Sygn. akt: KIO 1926/12
Uzasadnienie
Zamawiający prowadzi, w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „budowa Szkoły
Podstawowej przy ul. Ceramicznej w Warszawie”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało
opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 25 maja 2012 r. pod
numerem 2012/S 99-164561.
W niniejszym postępowaniu Odwołujący wniósł odwołanie wobec czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej, złożonej przez Konsorcjum: PLESBUD Sp. z o.o., CHM OBRAS E
INFRAESTRUCTURAS S.A. (dalej „Konsorcjum”) i zaniechania wykluczenia wskazanego
wykonawcy. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r., Nr 153,
poz. 113 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”: art. 7 ust. 1 i 3 poprzez przeprowadzenie
postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców oraz wybór Wykonawcy dokonany z naruszeniem przepisów
ustawy Pzp, art. 22 ust. 1 pkt. 2 poprzez dopuszczenie do udziału w postępowaniu
wykonawcy niespełniającego warunku w zakresie wiedzy i doświadczenia; art. 24 ust. 1 pkt 2
w zw. z § 1 ust. 2 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w
sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form w
jakich te dokumenty mogą być składane (zwanego dalej „rozporządzeniem”) poprzez
dopuszczenie do udziału w postępowaniu Wykonawcy, który nie wykazał, iż nie podlega
wykluczeniu; art. 24 ust. 2 pkt 4 poprzez niewykluczenie Wykonawcy, który nie wykazał
spełniania warunków udziału w postępowaniu; art. 25 ust. pkt 2 w zw. z § 5 ust. 1
rozporządzenia w związku z nie złożeniem przez Wykonawcę wymaganych w SIWZ
dokumentów przedmiotowych (certyfikatów), art. 89 ust 1 pkt 5 w związku z art. 24 ust. 4
poprzez nieodrzucenie oferty Wykonawcy podlegającego wykluczeniu z postępowania.
Wobec powyższego Odwołujący wniósł o „unieważnienie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej i dokonanie ponownej oceny i badania ofert z uwzględnieniem
okoliczności przywołanych w odwołaniu i wykluczenie Konsorcjum z postępowania i
odrzucenie jego oferty oraz dokonanie wyboru oferty Odwołującego, jako oferty
najkorzystniejszej w tym postępowaniu”.
W uzasadnieniu swojego stanowiska Odwołujący podniósł, iż Konsorcjum nie spełniło
warunku udziału w postępowaniu, tj. nie wykazało się budową od podstaw co najmniej
jednego budynku o charakterze oświatowym, którego powierzchnia całkowita jest nie
mniejsza niż 5500m
2
. Zdaniem Odwołującego, warunek dotyczący powierzchni całkowitej
odnosił się do powierzchni całkowitej jedynie budynku a nie łącznej powierzchni budynku
wraz z boiskami, jak wynika z treści dokumentów przedłożonych przez Konsorcjum.
Zamawiający przesądził brzmienie warunku w treści Załącznika nr 4, oczekując od
wykonawców biorących udział w postępowaniu wykazania, że powierzchnia całkowita
budynku o charakterze oświatowym jest nie mniejsza niż 5500 m
2
. Wyłonione przez
Zamawiającego Konsorcjum wprowadziło Zamawiającego w błąd, podając w przedmiotowej
pozycji sumę powierzchni z: budowy nowego budynku (którego powierzchnia wraz z salą
gimnastyczną i domem dla woźnego wynosi 4 322,34m
2
) oraz rozbiórki starej szkoły oraz
budowy dwóch boisk (o przybliżonej powierzchni 10 261,12m
2
). W konsekwencji, w ocenie
Odwołującego, należy uznać, iż wybrane przez Zamawiającego Konsorcjum nie wykazało
spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia.
W ocenie Odwołującego, nie ulega wątpliwości, iż ze Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia (SIWZ) wynika konieczność dołączenia do oferty certyfikatów,
dotyczących zaoferowanych modułów gniazd teletechnicznych. W ofercie Konsorcjum brak
jest przedmiotowych certyfikatów, co oznacza, iż Konsorcjum nie potwierdziło wymaganymi
dokumentami, że zaoferowane przez nie roboty, dostawy i usługi spełniają wymagania
określone przez Zamawiającego. Brak tychże dokumentów powoduje, zdaniem
Odwołującego, iż Konsorcjum winno zostać wykluczone z postępowania.
Dalej Odwołujący podniósł, iż przedłożony przez jednego z członków Konsorcjum -
odpis z właściwego rejestru nie odpowiada wymogom § 2 ust. 1 pkt rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może
żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form w jakich te dokumenty mogą być składane,
bowiem przedłożony odpis nie jest odpisem aktualnym, tj. takim, który zawiera aktualne dane
podmiotu, którego dotyczy. Załączony do oferty Konsorcjum odpis z rejestru z dnia
29.02.2012 r. wskazuje, iż kadencja organu zarządzającego spółki, powołanego dnia
20.04.2007 r. kończy się z dniem 20 kwietnia 2012 r., biorąc więc pod uwagę termin
składania ofert, wyznaczony w niniejszym postępowaniu przez Zamawiającego na dzień
19.07.2012 r., należy stwierdzić, że załączony odpis nie jest odpisem zawierającym aktualne
dane.
Odwołujący wskazał również, że Konsorcjum w swojej ofercie załączyło dokument,
pod którym podpisał się p. J…….. E......... M……, w którym to dokumencie stwierdza się, iż
wskazana osoba działa w imieniu „CMH Obras E Infraestructuras S.A.”. P. J…….. E.........
M………. oświadczył, że wobec przedsiębiorstwa „CMH Obras E Infraestructuras S.A.”,
wobec jego osoby oraz wobec pozostałych członków zarządu nie orzeczono zakazu
ubiegania się o zamówienie publiczne. Zdaniem Odwołującego, złożone oświadczenie nie
wypełnia dyspozycji wskazanego powyżej przepisu, gdyż: 1) przedmiotowy dokument nie
stanowi oświadczenia złożonego przed notariuszem a jedynie stanowi fakt poświadczenia
przez notariusza podpisu osoby stawiającej się przed nim; 2) osoba być może upoważniona
do reprezentacji spółki w żadnym wypadku nie może złożyć stosownego oświadczenia za
pozostałe osoby wchodzące w skład organu zarządzającego; 3) dokument nie odpowiada
treści przepisu art. 24 ustawy Pzp, tj. nie dowodzi, iż wobec spółki czy też poszczególnych
członków organu zarządzającego nie orzeczono przestępstw z katalogu art. 24 ustawy Pzp.
Reasumując odwołujący stwierdził, iż biorąc pod uwagę, iż Konsorcjum było
wezwane pismem z dnia 09.08.2012 r. do złożenia aktualnego odpisu z właściwego rejestru
oraz biorąc pod uwagę fakt, iż nie uczyniło zadość temu wezwaniu, a Odwołujący udowodnił,
iż przedłożony dokument wraz z ofertą nie jest dokumentem aktualnym, a także
uwzględniając - jednolite w tym zakresie orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej - iż
ponowne wezwanie do uzupełnienia tego samego dokumentu stanowi istotne naruszenie art.
7 ust. 1 ustawy Pzp, Konsorcjum jako niespełniające warunków udziału w postępowaniu
winno zostać ostatecznie wykluczone a jego oferta powinna zostać odrzucona.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje:
W punkcie 3.2.1. SIWZ Zamawiający ustalił warunki udziału w postępowaniu i opisał
sposób dokonania oceny tychże warunków. I tak, w zakresie posiadania wiedzy i
doświadczenia Zamawiający postanowił, iż uzna warunek za spełniony, jeśli: „Wykonawca
wykaże się wykonaniem w okresie ostatnich 5 – ciu lat przed upływem terminu składania
ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, co najmniej 3-ech
zamówień odpowiadających swoim rodzajem robotom budowlanym stanowiących przedmiot
zamówienia, polegających na budowie, przebudowie budynków oświatowych, w tym:
1. budową od podstaw co najmniej 1 (jednego) budynku o charakterze oświatowym z
salami gimnastycznymi, boiskami sportowymi wraz z wyposażeniem w sprzęt sportowy, o
powierzchni całkowitej nie mniejszej niż 5500m
2
,
2. budową lub przebudową co najmniej 2-ch (dwóch) budynków o charakterze oświatowym,
każdy o powierzchni całkowitej części wybudowanej lub przebudowanej nie mniejszej niż
4500m
2
.”
Jednocześnie Zamawiający wskazał, iż warunek, o którym mowa powyżej, musi być
udokumentowany w wykazie zrealizowanych robót z podaniem ich rodzaju i powierzchni,
daty i miejsca wykonania oraz załączeniem dokumentów potwierdzających, że roboty zostały
wykonane zgodnie z zasadami sztuki budowlanej oraz prawidłowo ukończone.
Wzór „Wykazu robót” został przez Zamawiającego ustalony w załączniku nr 4 do
SIWZ. W rzeczonym Wykazie należało podać m.in. „powierzchnię całkowitą budynku o
charakterze oświatowym nie mniejszą niż 5500m
2”
. Jednocześnie Zamawiający w
odniesieniu do tego parametru uczynił wzmiankę (po słowie „oświatowym”), iż chodzi o
„budynki oświatowe z salami gimnastycznymi, boiskami sportowymi wraz z wyposażeniem w
meble i sprzęt sportowy”.
Zamawiający w załączniku nr 11 do SIWZ, stanowiącym dokumentację projektową
wykonawczą, w punkcie 1.11.2 postanowił, iż „aby zagwarantować powtarzalne parametry
minimum kategorii 6 oraz potwierdzić zgodność parametrów elektrycznych proponowanych
modułów gniazd z obowiązującymi normami wymagane jest na etapie oferty przedstawienie
odpowiednich certyfikatów wydanych przez niezależne laboratoria uwzględniające metodę
kwalifikacji komponentów sieciowych”.
Zgodnie z punktem 3.3.2 lit. b SIWZ Zamawiający wymagał dołączenia do oferty
aktualnego odpisu z właściwego rejestru, jeżeli odrębne przepisy wymagają wpisu do
rejestru, w celu wykazania braku podstaw do wykluczenia, w oparciu o art. 24 ust. 1 pkt 2
ustawy, wystawionego nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania ofert,
a w stosunku do osób fizycznych oświadczenia w zakresie art. 24 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Jeżeli Wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania poza terytorium Rzeczypospolitej
Polskiej, ma obowiązek złożyć dokument lub dokumenty wystawione w kraju, w którym ma
siedzibę lub miejsce zamieszkania, potwierdzające, że nie otwarto jego likwidacji, ani nie
ogłoszono upadłości. Przedmiotowe dokumenty powinny być wystawione nie wcześniej niż 6
miesięcy przed upływem terminu składania ofert.
Konsorcjum dołączyło do oferty odpis z właściwego rejestru wykonawcy CHM
OBRAS E INFRAESTRUKTURAS S.A., jednakże z treści jego wynikało, iż kadencja
ujawnionych członków zarządu upłynęła w dniu 20.04.2012 r., a więc przed terminem
składania ofert.
W związku z powyższym, Zamawiający w trybie przepisu art. 26 ust. 3 ustawy Pzp,
wezwał (pismo z dnia 09.08.2012 r.) Konsorcjum do przedłożenia aktualnego odpisu z
właściwego rejestru, w celu potwierdzenia, iż brak podstaw do wykluczenia Konsorcjum w
oparciu o przepis art. 24 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Pismem z dnia 16.08.2012 r. Konsorcjum udzieliło wyjaśnień w tym przedmiocie,
czyniąc podstawą argumentację prawną.
Wraz z ofertą Konsorcjum złożyło oświadczenie pełnomocnika CHM OBRAS E
INFRAESTRUKTURAS S.A., z którego wynika, iż wobec reprezentowanej spółki, członków
jej zarządu oraz przedstawicieli prawnych oraz wobec składającego oświadczenie nie
orzeczono zakazu ubiegania się o zamówienie, nie otwarto również likwidacji, ani nie
ogłoszono upadłości przedsiębiorstwa. Jednocześnie pod podpisem składającego
oświadczenie znajduje się poświadczenie tegoż podpisu przez notariusza.
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje:
W pierwszej kolejności rozstrzygnięcia wymaga, jakiej treści Zamawiający ustalił
warunek udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia. Przesądzenie
powyższej kwestii pozwoli bowiem na rozstrzygnięcie, czy Konsorcjum spełnia przedmiotowy
warunek.
Istotne znaczenie dla interpretacji spornego postanowienia SIWZ mają wytyczne
zawarte w przepisie art. 65 k.c. Poddanie bowiem wykładni określonego oświadczenia woli,
rygorom wynikającym z przepisów prawa, jest jedynym sposobem odkodowania treści
danego oświadczenia. Przy tym należy zwrócić uwagę, iż jeśli zachodzi potrzeba
obiektywnej wykładni oświadczenia woli, podstawową rolę odgrywają obowiązujące
powszechnie reguły językowe. Jednocześnie, ustalając znaczenie jakiegoś fragmentu
wypowiedzi językowej należy zawsze uwzględniać kontekst językowy - inne wypowiedzi
składające się łącznie na jakąś całość (inne fragmenty tego samego oświadczenia woli, a
także inne oświadczenia woli, z którymi interpretowane oświadczenie jest związane, ale nie
dokumenty wewnętrzne jednej ze stron umowy; wyrok SN z dnia 07.5.2004 r., sygn. akt I CK
686/03, PB 2005, Nr 6, s. 9)
Odnosząc powyższe rozważania do niniejszego stanu faktycznego stwierdzić należy,
iż zabiegi interpretacyjne dokonane przez Odwołującego nie poddają się tym regułom i z tych
przyczyn prowadzą do wadliwych wniosków. Po pierwsze, Odwołujący pomija znaczenie
szyku wyrazów w zdaniu i występowanie znaków interpunkcyjnych, które stanowią o
występowaniu koniunkcji. Po drugie, Odwołujący w sposób nieuprawniony nie bierze pod
uwagę całego kontekstu językowego, mającego ścisły związek z wypowiedzią poddawaną
interpretacji.
W tym miejscu wyjaśnienia wymaga, iż reguły językowe nakazują odnoszenie
zwrotów, wyrazów, zdań do poprzedzających je znaków językowych pozostających w
koniunkcji. Zatem, skoro wyraz „budynek” pozostaje w koniunkcji z wyrazem „boisko
sportowe” to nie ma możliwości, aby określenie powierzchni całkowitej, które następuje po
wskazanej koniunkcji, odnosiło się jedynie do wyrazu bezpośrednio poprzedzającego
wskazanie powierzchni. Koniunkcja tworzy bowiem nierozerwalny związek między
wyrazami/zdaniami i stąd pomijanie tego związku jest niedopuszczalne. Uwzględniając
powyższe, zdaniem Izby, nie ulega wątpliwości, iż zwrot „powierzchnia całkowita nie
mniejsza niż 5500m
2
” odnosi się łącznie do budynku i boisk sportowych.
Nadto, zauważyć należy, iż Odwołujący dla wykazania poprawności swojego
stanowiska buduje swoją argumentację w istocie o opis kolumny z „Wykazu robót.” Zabieg
ten jest, z podanych wyżej przyczyn, nieprawidłowy. Nie można bowiem zapominać, iż
ustaleniu podlega treść warunku a ta została wyartykułowana w punkcie 3.2.1. SIWZ, zaś
załącznik nr 4 do SIWZ, ma znaczenie pomocnicze w interpretacji spornego warunku. Nie
ulega jednak wątpliwości, że wspomniany załącznik winien odzwierciedlać wymogi ustalone
w warunku, nadto musi być odczytywany w całym kontekście językowym. W ocenie Izby,
przedmiotowy załącznik nie pozostaje w sprzeczności z treścią SIWZ w tym przedmiocie, a
sposób ujęcia spornego warunku w rzeczonym załączniku, jakkolwiek nieco odmienny niż w
SIWZ, to niepozostawiający wątpliwości, iż wymagana przez Zamawiającego powierzchnia
całkowita odnosi się do budynku o charakterze oświatowym wraz z boiskami sportowymi.
Pominięcie przez Odwołującego opisanych wyżej reguł interpretacyjnych, doprowadziło
Odwołującego do fałszywych wniosków i z tych względów zarzut naruszenia przepisu art. 22
ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp należy uznać za chybiony.
Odnośnie
konieczności
dołączenia
do
oferty
certyfikatów,
dotyczących
zaoferowanych modułów gniazd teletechnicznych, to zwrócić należy uwagę, iż przepis art. 25
ust. 1 ustawy Pzp ustanawia normę, która nakłada na zamawiającego obowiązek wskazania
w ogłoszeniu o zamówieniu, SIWZ lub zaproszeniu do składania ofert dokumentów lub
oświadczeń potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz przez
oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez
Zamawiającego. Ustawodawca wskazując miejsce, w którym zamawiający ma obowiązek
wyartykułować swoje wymagania, w zakresie określonym we wskazanym przepisie,
ustanawia jednocześnie dla wykonawców obowiązek zrekonstruowania wymogów
zamawiającego na podstawie całokształtu postanowień zawartych w SIWZ. Oznacza to, iż
wiążących postanowień w zakresie sposobu przygotowywania ofert oraz oświadczeń i
dokumentów, składanych w celu potwierdzenia spełniania przez zaoferowany przedmiot
zamówienia wymogów zamawiającego, należało poszukiwać w treści SIWZ. Aktualność w
tym względzie zachowują rozważania poczynione powyżej na kanwie przepisu art. 65 k.c., w
szczególności kontekstu językowego. Reguły językowe, stanowiące podstawę wykładni
oświadczeń woli, nakazują w celu dokonania prawidłowej wykładni oświadczenia woli,
uwzględnianie całokształtu wypowiedzi odnoszących się do danego przedmiotu.
Zatem za nieuprawnione należy uznać stanowisko Zamawiającego, który zawartym w
treści SIWZ wymogom próbuje przypisać inne znaczenie niż to, do którego prowadzą wyniki
przeprowadzonej wykładni. W tym miejscu należy zwrócić uwagę, iż po pierwsze, należy
odrzucić twierdzenia Zamawiającego, jako nie mające uzasadnienia w treści SIWZ, iż
wymagane certyfikaty należy złożyć na etapie oferty materiałowej. Regulacjom
normatywnym nieznane jest przedmiotowe pojęcie, nie zostało ono również wprowadzone do
treści SIWZ. Nadto, oceny tej nie zmienia powoływane przez Zamawiającego postanowienia
projektu umowy, a w szczególności § 3 pkt 35 projektu umowy. Uszło bowiem uwadze
Zamawiającego, iż wskazane postanowienie kreuje dla wykonawców jedynie obowiązek
przedstawienia podczas odbiorów i przekazania Zamawiającemu wraz z budowlaną
dokumentacją powykonawczą oryginalnych atestów i świadectw dopuszczających do
stosowania (zgodnie z wymogami prawa budowlanego, przepisów przeciwpożarowych,
sanitarno-epidemiologicznych i inspekcji pracy) użytych przy realizacji zamówienia
materiałów budowlanych, elementów wykończenia, wyposażenia i technologii. Zaś, w
zakresie dokumentów wymienionych w powołanym postanowieniu nie mieszczą się sporne
certyfikaty.
Tym samym nie znalazło potwierdzenia stanowisko Zamawiającego, że brak
możliwości wywiedzenia przedmiotowego obowiązku względem wykonawców. Reasumując
stwierdzić należy, iż ogólne postanowienia SIWZ nie wyczerpują treści SIWZ. Załączniki
również stanowią integralną treść SIWZ i odwołanie się do nich może się okazać niezbędne,
w celu zrekonstruowania woli zamawiającego. Zamawiający w sposób nieuprawniony więc
pominął treść załącznika nr 11, który w sposób wyraźny i jednoznaczny ustanawiał dla
wykonawców obowiązek dostarczenia konkretnych, ściśle wyspecyfikowanych przez
Zamawiającego, certyfikatów. Zamawiający również wskazał, że dołączenie do oferty
spornych dokumentów jest niezbędne na etapie składania ofert, a nie ewentualnie w trakcie
realizacji zamówienia.
Nadto, należy zwrócić uwagę, iż ustawodawca nie wprowadził gradacji ważności
dokumentów, czy też skuteczności ustanowienia obowiązku dla wykonawców, w zależności
od miejsca ich wyartykułowania w treści SIWZ. Wykonawcy zobowiązani są przed
przygotowaniem oferty zapoznać się z treścią całej SIWZ, którą to okoliczność potwierdzają
również w ofercie. Częstokroć również nie jest wystarczające, w celu przygotowania oferty,
zapoznanie się jedynie z postanowieniami ogólnymi SIWZ. Taka sytuacja miała miejsce w
niniejszym postępowaniu. Jakkolwiek bardziej trafne byłoby umieszczenie tychże spornych
dokumentów w części podstawowej SIWZ, to jednak powyższe nie może zaburzać procesu
interpretacji oświadczeń woli. Tym samym nie znalazło potwierdzenia stanowisko
Zamawiającego, że brak możliwości wywiedzenia przedmiotowego obowiązku względem
wykonawców, a w konsekwencji zarzut naruszenia przepisu art. 25 ust. 1 pkt 2 w zw. z § 5
ust. 1 powoływanego rozporządzenia należało uznać za uzasadniony.
Nie zasługuje zaś na uwzględnienie zarzut naruszenia przepisu art. 24 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp w zw. z § 2 ust. 1 pkt 2 powoływanego rozporządzenia. W pierwszej kolejności
zauważyć należy, iż odpis z właściwego rejestru wymagany jest w celu potwierdzenia, iż nie
ziściły się wobec wykonawcy okoliczności, o których mowa w przepisie art. 24 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp. Jednocześnie ustawodawca w powołanym przepisie rozporządzenia ustalił, jaki
dokument wymagany jest dla potwierdzenia braku podstaw do wykluczenia wykonawcy z
postępowania, definiując jednocześnie termin „aktualność” w odniesieniu do rzeczonego
dokumentu.
Wywodzenie więc, iż dokument nie potwierdza innej okoliczności niż ta, której
potwierdzeniu tenże dokument służy nie może się powieść. Takiego zaś zabiegu dokonał
Odwołujący. Zatem, skoro bezsprzeczne w niniejszej sprawie jest i co stanowi konsekwencję
regulacji powołanych wyżej przepisów prawa, iż rejestr służy wykazaniu, iż w stosunku do
wykonawcy ubiegającego się o zamówienie nie otwarto likwidacji i nie ogłoszono upadłości,
to na tej podstawie nie można czynić zarzutu, iż rzeczony dokument nie potwierdza innych
okoliczności. Jakkolwiek, w istocie podstawą do wezwania Konsorcjum przez
Zamawiającego był przepis art. 24 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, to jednakże z nie mającymi
oparcia w przepisach prawa czynności Zamawiającego nie można łączyć negatywnych
skutków dla wykonawcy.
Brak wykazania prawidłowości umocowania należy bowiem oceniać przez pryzmat
przepisów cywilnych, zaś skutki powyższego należy ustalać w świetle przepisu art. 89 ust. 1
ustawy Pzp a nie na podstawie przepisu art. 24 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Co się zaś tyczy formy oświadczenia, złożonego na okoliczność, iż Konsorcjum nie
podlega wykluczeniu na podstawie przepisu art. 24 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, Izba nie podziela
stanowiska Odwołującego, iż z treści przepisu § 4 ust. 3 powoływanego rozporządzenia
znaczenia zwrotu „oświadczenie złożone przed notariuszem” należy poszukiwać w prawie
polskim i odnosić wprost do formy aktu notarialnego.
Stanowisko powyższe jest nieuprawnione w świetle przepisu art. 25 ustawy z dnia 4
lutego 2011 r. Prawo prywatne międzynarodowe (Dz.U. Nr 80, poz. 432), który nakazuje
formę czynności prawnej oceniać według prawa właściwego dla tej czynności. Nadto,
posłużenie się przez ustawodawcę wskazanym terminem uzasadnia wniosek, iż
ustawodawca zdając sobie sprawę z odmienności porządków prawnych i tym samym
odmienności czynności dokonywanych przez notariusza w poszczególnych państwach
posłużył się zwrotem niedookreślonym, którego znaczenia należy poszukiwać na gruncie
prawa właściwego.
W niniejszej sprawie prawem właściwym jest prawo obowiązujące w Królestwie
Hiszpanii a skoro Odwołujący nie wykazał, w jaki sposób normuje tę problematykę prawo
właściwe, co więcej nie zasiał nawet wątpliwości w tym względzie, to niepowodzeniem
zakończyć się musiał zabieg Odwołującego, który stara się prawidłowość formy dokumentu
państwa obcego oceniać przez pryzmat regulacji krajowych. Powyższe stanowisko znalazło
odzwierciedlenie również w orzecznictwie m.in. w wyroku z dnia 23.03.2011 r. SO w
Katowicach, sygn. akt XIX Ga 82/11.
Na marginesie zauważyć należy, iż sporne oświadczenie oprócz poświadczenia
podpisu przez notariusza zawiera odwołanie do protokołu sporządzonego przed notariuszem
w dniu składania oświadczenia, a biorąc pod uwagę, iż rozpoczyna się od słów:
„oświadczam pod przysięgą”, uzasadnia stanowisko, iż zostało złożone przed notariuszem.
Co do niemożliwości złożenia przez osobę upoważnioną do reprezentacji spółki
oświadczenia za pozostałe osoby wchodzące w skład zarządu, to stanowisko Odwołującego
należy uznać za wadliwe. Uszło uwadze Odwołującego rozróżnienie pomiędzy
oświadczeniem woli za oświadczeniem wiedzy. Oświadczenie wiedzy może złożyć osoba,
która posiada informację o danym stanie rzeczy, co oznacza, iż nie jest wykluczone złożenie
takiego oświadczenia przez pełnomocnika spółki.
Ostatni z zarzutów, iż dokument nie dowodzi, że wobec spółki, jak i poszczególnych
członków organu zarządzającego nie orzeczono przestępstw z katalogu art. 24 ustawy Pzp,
jako pozbawiony jakichkolwiek podstaw faktycznych i prawnych nie zasługiwał na
uwzględnienie. Odwołujący nie przytaczając jakiejkolwiek argumentacji w tym przedmiocie
nie dał podstaw Izbie do jej oceny.
Reasumując, brak w ofercie Konsorcjum certyfikatów stanowi podstawę do wezwania
tego wykonawcy, w trybie przepisu art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, do ich uzupełnienia.
Jednocześnie powyższe potwierdza o trafności zarzutu naruszenia przepisu art. 7 ust. 1 i 3
ustawy Pzp. Natomiast, wobec niepotwierdzenia okoliczności, iż Konsorcjum nie wykazało
spełniania warunków udziału w postępowaniu, czyni zarzut naruszenia przepisu art. 24 ust. 2
pkt 4 ustawy Pzp chybionym. Tym samym nie potwierdził się zarzut naruszenia przepisu art.
24 ust. 4 ustawy Pzp.
Za nieuzasadniony należało uznać zarzut naruszenia przepisu art. 89 ust. 1 pkt 5
ustawy Pzp, bowiem zaistnienie przesłanek skutkujących wykluczeniem wykonawcy z mocy
prawa nie mieści się w hipotezie normy, zawartej we wskazanym przepisie.
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie art.
192 ust. 9 i 10 w zw. z § 3 pkt 1 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15
marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238),
zaliczając do kosztów postępowania odwoławczego wpis od odwołania w wysokości
20.000,00 zł.
Przewodniczący: …………………………
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje unieważnienie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert.
2. Kosztami postępowania obciąża Miasto Stołeczne Warszawa Dzielnica Białołęka, 03 –
122 Warszawa, ul. Modlińska 197, i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20.000 zł 00 gr (słownie:
dwadzieścia tysięcy złotych zero gorszy) uiszczoną przez wykonawcę Skanska S.A., 01 –
518 Warszawa, ul. Gen. J. Zajączka 9 tytułem wpisu od odwołania;
2.2. zasądza od Miasta Stołecznego Warszawa Dzielnica Białołęka, 03 – 122 Warszawa,
ul. Modlińska 197 na rzecz wykonawcy Skanska S.A., 01 – 518 Warszawa, ul. Gen. J.
Zajączka 9 kwotę 20.000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero gorszy)
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego Warszawa Praga w Warszawie.
Przewodniczący:
…………………
Sygn. akt: KIO 1926/12
Uzasadnienie
Zamawiający prowadzi, w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „budowa Szkoły
Podstawowej przy ul. Ceramicznej w Warszawie”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało
opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 25 maja 2012 r. pod
numerem 2012/S 99-164561.
W niniejszym postępowaniu Odwołujący wniósł odwołanie wobec czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej, złożonej przez Konsorcjum: PLESBUD Sp. z o.o., CHM OBRAS E
INFRAESTRUCTURAS S.A. (dalej „Konsorcjum”) i zaniechania wykluczenia wskazanego
wykonawcy. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r., Nr 153,
poz. 113 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”: art. 7 ust. 1 i 3 poprzez przeprowadzenie
postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców oraz wybór Wykonawcy dokonany z naruszeniem przepisów
ustawy Pzp, art. 22 ust. 1 pkt. 2 poprzez dopuszczenie do udziału w postępowaniu
wykonawcy niespełniającego warunku w zakresie wiedzy i doświadczenia; art. 24 ust. 1 pkt 2
w zw. z § 1 ust. 2 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w
sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form w
jakich te dokumenty mogą być składane (zwanego dalej „rozporządzeniem”) poprzez
dopuszczenie do udziału w postępowaniu Wykonawcy, który nie wykazał, iż nie podlega
wykluczeniu; art. 24 ust. 2 pkt 4 poprzez niewykluczenie Wykonawcy, który nie wykazał
spełniania warunków udziału w postępowaniu; art. 25 ust. pkt 2 w zw. z § 5 ust. 1
rozporządzenia w związku z nie złożeniem przez Wykonawcę wymaganych w SIWZ
dokumentów przedmiotowych (certyfikatów), art. 89 ust 1 pkt 5 w związku z art. 24 ust. 4
poprzez nieodrzucenie oferty Wykonawcy podlegającego wykluczeniu z postępowania.
Wobec powyższego Odwołujący wniósł o „unieważnienie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej i dokonanie ponownej oceny i badania ofert z uwzględnieniem
okoliczności przywołanych w odwołaniu i wykluczenie Konsorcjum z postępowania i
odrzucenie jego oferty oraz dokonanie wyboru oferty Odwołującego, jako oferty
najkorzystniejszej w tym postępowaniu”.
W uzasadnieniu swojego stanowiska Odwołujący podniósł, iż Konsorcjum nie spełniło
warunku udziału w postępowaniu, tj. nie wykazało się budową od podstaw co najmniej
jednego budynku o charakterze oświatowym, którego powierzchnia całkowita jest nie
mniejsza niż 5500m
2
. Zdaniem Odwołującego, warunek dotyczący powierzchni całkowitej
odnosił się do powierzchni całkowitej jedynie budynku a nie łącznej powierzchni budynku
wraz z boiskami, jak wynika z treści dokumentów przedłożonych przez Konsorcjum.
Zamawiający przesądził brzmienie warunku w treści Załącznika nr 4, oczekując od
wykonawców biorących udział w postępowaniu wykazania, że powierzchnia całkowita
budynku o charakterze oświatowym jest nie mniejsza niż 5500 m
2
. Wyłonione przez
Zamawiającego Konsorcjum wprowadziło Zamawiającego w błąd, podając w przedmiotowej
pozycji sumę powierzchni z: budowy nowego budynku (którego powierzchnia wraz z salą
gimnastyczną i domem dla woźnego wynosi 4 322,34m
2
) oraz rozbiórki starej szkoły oraz
budowy dwóch boisk (o przybliżonej powierzchni 10 261,12m
2
). W konsekwencji, w ocenie
Odwołującego, należy uznać, iż wybrane przez Zamawiającego Konsorcjum nie wykazało
spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia.
W ocenie Odwołującego, nie ulega wątpliwości, iż ze Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia (SIWZ) wynika konieczność dołączenia do oferty certyfikatów,
dotyczących zaoferowanych modułów gniazd teletechnicznych. W ofercie Konsorcjum brak
jest przedmiotowych certyfikatów, co oznacza, iż Konsorcjum nie potwierdziło wymaganymi
dokumentami, że zaoferowane przez nie roboty, dostawy i usługi spełniają wymagania
określone przez Zamawiającego. Brak tychże dokumentów powoduje, zdaniem
Odwołującego, iż Konsorcjum winno zostać wykluczone z postępowania.
Dalej Odwołujący podniósł, iż przedłożony przez jednego z członków Konsorcjum -
odpis z właściwego rejestru nie odpowiada wymogom § 2 ust. 1 pkt rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może
żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form w jakich te dokumenty mogą być składane,
bowiem przedłożony odpis nie jest odpisem aktualnym, tj. takim, który zawiera aktualne dane
podmiotu, którego dotyczy. Załączony do oferty Konsorcjum odpis z rejestru z dnia
29.02.2012 r. wskazuje, iż kadencja organu zarządzającego spółki, powołanego dnia
20.04.2007 r. kończy się z dniem 20 kwietnia 2012 r., biorąc więc pod uwagę termin
składania ofert, wyznaczony w niniejszym postępowaniu przez Zamawiającego na dzień
19.07.2012 r., należy stwierdzić, że załączony odpis nie jest odpisem zawierającym aktualne
dane.
Odwołujący wskazał również, że Konsorcjum w swojej ofercie załączyło dokument,
pod którym podpisał się p. J…….. E......... M……, w którym to dokumencie stwierdza się, iż
wskazana osoba działa w imieniu „CMH Obras E Infraestructuras S.A.”. P. J…….. E.........
M………. oświadczył, że wobec przedsiębiorstwa „CMH Obras E Infraestructuras S.A.”,
wobec jego osoby oraz wobec pozostałych członków zarządu nie orzeczono zakazu
ubiegania się o zamówienie publiczne. Zdaniem Odwołującego, złożone oświadczenie nie
wypełnia dyspozycji wskazanego powyżej przepisu, gdyż: 1) przedmiotowy dokument nie
stanowi oświadczenia złożonego przed notariuszem a jedynie stanowi fakt poświadczenia
przez notariusza podpisu osoby stawiającej się przed nim; 2) osoba być może upoważniona
do reprezentacji spółki w żadnym wypadku nie może złożyć stosownego oświadczenia za
pozostałe osoby wchodzące w skład organu zarządzającego; 3) dokument nie odpowiada
treści przepisu art. 24 ustawy Pzp, tj. nie dowodzi, iż wobec spółki czy też poszczególnych
członków organu zarządzającego nie orzeczono przestępstw z katalogu art. 24 ustawy Pzp.
Reasumując odwołujący stwierdził, iż biorąc pod uwagę, iż Konsorcjum było
wezwane pismem z dnia 09.08.2012 r. do złożenia aktualnego odpisu z właściwego rejestru
oraz biorąc pod uwagę fakt, iż nie uczyniło zadość temu wezwaniu, a Odwołujący udowodnił,
iż przedłożony dokument wraz z ofertą nie jest dokumentem aktualnym, a także
uwzględniając - jednolite w tym zakresie orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej - iż
ponowne wezwanie do uzupełnienia tego samego dokumentu stanowi istotne naruszenie art.
7 ust. 1 ustawy Pzp, Konsorcjum jako niespełniające warunków udziału w postępowaniu
winno zostać ostatecznie wykluczone a jego oferta powinna zostać odrzucona.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje:
W punkcie 3.2.1. SIWZ Zamawiający ustalił warunki udziału w postępowaniu i opisał
sposób dokonania oceny tychże warunków. I tak, w zakresie posiadania wiedzy i
doświadczenia Zamawiający postanowił, iż uzna warunek za spełniony, jeśli: „Wykonawca
wykaże się wykonaniem w okresie ostatnich 5 – ciu lat przed upływem terminu składania
ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, co najmniej 3-ech
zamówień odpowiadających swoim rodzajem robotom budowlanym stanowiących przedmiot
zamówienia, polegających na budowie, przebudowie budynków oświatowych, w tym:
1. budową od podstaw co najmniej 1 (jednego) budynku o charakterze oświatowym z
salami gimnastycznymi, boiskami sportowymi wraz z wyposażeniem w sprzęt sportowy, o
powierzchni całkowitej nie mniejszej niż 5500m
2
,
2. budową lub przebudową co najmniej 2-ch (dwóch) budynków o charakterze oświatowym,
każdy o powierzchni całkowitej części wybudowanej lub przebudowanej nie mniejszej niż
4500m
2
.”
Jednocześnie Zamawiający wskazał, iż warunek, o którym mowa powyżej, musi być
udokumentowany w wykazie zrealizowanych robót z podaniem ich rodzaju i powierzchni,
daty i miejsca wykonania oraz załączeniem dokumentów potwierdzających, że roboty zostały
wykonane zgodnie z zasadami sztuki budowlanej oraz prawidłowo ukończone.
Wzór „Wykazu robót” został przez Zamawiającego ustalony w załączniku nr 4 do
SIWZ. W rzeczonym Wykazie należało podać m.in. „powierzchnię całkowitą budynku o
charakterze oświatowym nie mniejszą niż 5500m
2”
. Jednocześnie Zamawiający w
odniesieniu do tego parametru uczynił wzmiankę (po słowie „oświatowym”), iż chodzi o
„budynki oświatowe z salami gimnastycznymi, boiskami sportowymi wraz z wyposażeniem w
meble i sprzęt sportowy”.
Zamawiający w załączniku nr 11 do SIWZ, stanowiącym dokumentację projektową
wykonawczą, w punkcie 1.11.2 postanowił, iż „aby zagwarantować powtarzalne parametry
minimum kategorii 6 oraz potwierdzić zgodność parametrów elektrycznych proponowanych
modułów gniazd z obowiązującymi normami wymagane jest na etapie oferty przedstawienie
odpowiednich certyfikatów wydanych przez niezależne laboratoria uwzględniające metodę
kwalifikacji komponentów sieciowych”.
Zgodnie z punktem 3.3.2 lit. b SIWZ Zamawiający wymagał dołączenia do oferty
aktualnego odpisu z właściwego rejestru, jeżeli odrębne przepisy wymagają wpisu do
rejestru, w celu wykazania braku podstaw do wykluczenia, w oparciu o art. 24 ust. 1 pkt 2
ustawy, wystawionego nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania ofert,
a w stosunku do osób fizycznych oświadczenia w zakresie art. 24 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Jeżeli Wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania poza terytorium Rzeczypospolitej
Polskiej, ma obowiązek złożyć dokument lub dokumenty wystawione w kraju, w którym ma
siedzibę lub miejsce zamieszkania, potwierdzające, że nie otwarto jego likwidacji, ani nie
ogłoszono upadłości. Przedmiotowe dokumenty powinny być wystawione nie wcześniej niż 6
miesięcy przed upływem terminu składania ofert.
Konsorcjum dołączyło do oferty odpis z właściwego rejestru wykonawcy CHM
OBRAS E INFRAESTRUKTURAS S.A., jednakże z treści jego wynikało, iż kadencja
ujawnionych członków zarządu upłynęła w dniu 20.04.2012 r., a więc przed terminem
składania ofert.
W związku z powyższym, Zamawiający w trybie przepisu art. 26 ust. 3 ustawy Pzp,
wezwał (pismo z dnia 09.08.2012 r.) Konsorcjum do przedłożenia aktualnego odpisu z
właściwego rejestru, w celu potwierdzenia, iż brak podstaw do wykluczenia Konsorcjum w
oparciu o przepis art. 24 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Pismem z dnia 16.08.2012 r. Konsorcjum udzieliło wyjaśnień w tym przedmiocie,
czyniąc podstawą argumentację prawną.
Wraz z ofertą Konsorcjum złożyło oświadczenie pełnomocnika CHM OBRAS E
INFRAESTRUKTURAS S.A., z którego wynika, iż wobec reprezentowanej spółki, członków
jej zarządu oraz przedstawicieli prawnych oraz wobec składającego oświadczenie nie
orzeczono zakazu ubiegania się o zamówienie, nie otwarto również likwidacji, ani nie
ogłoszono upadłości przedsiębiorstwa. Jednocześnie pod podpisem składającego
oświadczenie znajduje się poświadczenie tegoż podpisu przez notariusza.
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje:
W pierwszej kolejności rozstrzygnięcia wymaga, jakiej treści Zamawiający ustalił
warunek udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia. Przesądzenie
powyższej kwestii pozwoli bowiem na rozstrzygnięcie, czy Konsorcjum spełnia przedmiotowy
warunek.
Istotne znaczenie dla interpretacji spornego postanowienia SIWZ mają wytyczne
zawarte w przepisie art. 65 k.c. Poddanie bowiem wykładni określonego oświadczenia woli,
rygorom wynikającym z przepisów prawa, jest jedynym sposobem odkodowania treści
danego oświadczenia. Przy tym należy zwrócić uwagę, iż jeśli zachodzi potrzeba
obiektywnej wykładni oświadczenia woli, podstawową rolę odgrywają obowiązujące
powszechnie reguły językowe. Jednocześnie, ustalając znaczenie jakiegoś fragmentu
wypowiedzi językowej należy zawsze uwzględniać kontekst językowy - inne wypowiedzi
składające się łącznie na jakąś całość (inne fragmenty tego samego oświadczenia woli, a
także inne oświadczenia woli, z którymi interpretowane oświadczenie jest związane, ale nie
dokumenty wewnętrzne jednej ze stron umowy; wyrok SN z dnia 07.5.2004 r., sygn. akt I CK
686/03, PB 2005, Nr 6, s. 9)
Odnosząc powyższe rozważania do niniejszego stanu faktycznego stwierdzić należy,
iż zabiegi interpretacyjne dokonane przez Odwołującego nie poddają się tym regułom i z tych
przyczyn prowadzą do wadliwych wniosków. Po pierwsze, Odwołujący pomija znaczenie
szyku wyrazów w zdaniu i występowanie znaków interpunkcyjnych, które stanowią o
występowaniu koniunkcji. Po drugie, Odwołujący w sposób nieuprawniony nie bierze pod
uwagę całego kontekstu językowego, mającego ścisły związek z wypowiedzią poddawaną
interpretacji.
W tym miejscu wyjaśnienia wymaga, iż reguły językowe nakazują odnoszenie
zwrotów, wyrazów, zdań do poprzedzających je znaków językowych pozostających w
koniunkcji. Zatem, skoro wyraz „budynek” pozostaje w koniunkcji z wyrazem „boisko
sportowe” to nie ma możliwości, aby określenie powierzchni całkowitej, które następuje po
wskazanej koniunkcji, odnosiło się jedynie do wyrazu bezpośrednio poprzedzającego
wskazanie powierzchni. Koniunkcja tworzy bowiem nierozerwalny związek między
wyrazami/zdaniami i stąd pomijanie tego związku jest niedopuszczalne. Uwzględniając
powyższe, zdaniem Izby, nie ulega wątpliwości, iż zwrot „powierzchnia całkowita nie
mniejsza niż 5500m
2
” odnosi się łącznie do budynku i boisk sportowych.
Nadto, zauważyć należy, iż Odwołujący dla wykazania poprawności swojego
stanowiska buduje swoją argumentację w istocie o opis kolumny z „Wykazu robót.” Zabieg
ten jest, z podanych wyżej przyczyn, nieprawidłowy. Nie można bowiem zapominać, iż
ustaleniu podlega treść warunku a ta została wyartykułowana w punkcie 3.2.1. SIWZ, zaś
załącznik nr 4 do SIWZ, ma znaczenie pomocnicze w interpretacji spornego warunku. Nie
ulega jednak wątpliwości, że wspomniany załącznik winien odzwierciedlać wymogi ustalone
w warunku, nadto musi być odczytywany w całym kontekście językowym. W ocenie Izby,
przedmiotowy załącznik nie pozostaje w sprzeczności z treścią SIWZ w tym przedmiocie, a
sposób ujęcia spornego warunku w rzeczonym załączniku, jakkolwiek nieco odmienny niż w
SIWZ, to niepozostawiający wątpliwości, iż wymagana przez Zamawiającego powierzchnia
całkowita odnosi się do budynku o charakterze oświatowym wraz z boiskami sportowymi.
Pominięcie przez Odwołującego opisanych wyżej reguł interpretacyjnych, doprowadziło
Odwołującego do fałszywych wniosków i z tych względów zarzut naruszenia przepisu art. 22
ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp należy uznać za chybiony.
Odnośnie
konieczności
dołączenia
do
oferty
certyfikatów,
dotyczących
zaoferowanych modułów gniazd teletechnicznych, to zwrócić należy uwagę, iż przepis art. 25
ust. 1 ustawy Pzp ustanawia normę, która nakłada na zamawiającego obowiązek wskazania
w ogłoszeniu o zamówieniu, SIWZ lub zaproszeniu do składania ofert dokumentów lub
oświadczeń potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz przez
oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez
Zamawiającego. Ustawodawca wskazując miejsce, w którym zamawiający ma obowiązek
wyartykułować swoje wymagania, w zakresie określonym we wskazanym przepisie,
ustanawia jednocześnie dla wykonawców obowiązek zrekonstruowania wymogów
zamawiającego na podstawie całokształtu postanowień zawartych w SIWZ. Oznacza to, iż
wiążących postanowień w zakresie sposobu przygotowywania ofert oraz oświadczeń i
dokumentów, składanych w celu potwierdzenia spełniania przez zaoferowany przedmiot
zamówienia wymogów zamawiającego, należało poszukiwać w treści SIWZ. Aktualność w
tym względzie zachowują rozważania poczynione powyżej na kanwie przepisu art. 65 k.c., w
szczególności kontekstu językowego. Reguły językowe, stanowiące podstawę wykładni
oświadczeń woli, nakazują w celu dokonania prawidłowej wykładni oświadczenia woli,
uwzględnianie całokształtu wypowiedzi odnoszących się do danego przedmiotu.
Zatem za nieuprawnione należy uznać stanowisko Zamawiającego, który zawartym w
treści SIWZ wymogom próbuje przypisać inne znaczenie niż to, do którego prowadzą wyniki
przeprowadzonej wykładni. W tym miejscu należy zwrócić uwagę, iż po pierwsze, należy
odrzucić twierdzenia Zamawiającego, jako nie mające uzasadnienia w treści SIWZ, iż
wymagane certyfikaty należy złożyć na etapie oferty materiałowej. Regulacjom
normatywnym nieznane jest przedmiotowe pojęcie, nie zostało ono również wprowadzone do
treści SIWZ. Nadto, oceny tej nie zmienia powoływane przez Zamawiającego postanowienia
projektu umowy, a w szczególności § 3 pkt 35 projektu umowy. Uszło bowiem uwadze
Zamawiającego, iż wskazane postanowienie kreuje dla wykonawców jedynie obowiązek
przedstawienia podczas odbiorów i przekazania Zamawiającemu wraz z budowlaną
dokumentacją powykonawczą oryginalnych atestów i świadectw dopuszczających do
stosowania (zgodnie z wymogami prawa budowlanego, przepisów przeciwpożarowych,
sanitarno-epidemiologicznych i inspekcji pracy) użytych przy realizacji zamówienia
materiałów budowlanych, elementów wykończenia, wyposażenia i technologii. Zaś, w
zakresie dokumentów wymienionych w powołanym postanowieniu nie mieszczą się sporne
certyfikaty.
Tym samym nie znalazło potwierdzenia stanowisko Zamawiającego, że brak
możliwości wywiedzenia przedmiotowego obowiązku względem wykonawców. Reasumując
stwierdzić należy, iż ogólne postanowienia SIWZ nie wyczerpują treści SIWZ. Załączniki
również stanowią integralną treść SIWZ i odwołanie się do nich może się okazać niezbędne,
w celu zrekonstruowania woli zamawiającego. Zamawiający w sposób nieuprawniony więc
pominął treść załącznika nr 11, który w sposób wyraźny i jednoznaczny ustanawiał dla
wykonawców obowiązek dostarczenia konkretnych, ściśle wyspecyfikowanych przez
Zamawiającego, certyfikatów. Zamawiający również wskazał, że dołączenie do oferty
spornych dokumentów jest niezbędne na etapie składania ofert, a nie ewentualnie w trakcie
realizacji zamówienia.
Nadto, należy zwrócić uwagę, iż ustawodawca nie wprowadził gradacji ważności
dokumentów, czy też skuteczności ustanowienia obowiązku dla wykonawców, w zależności
od miejsca ich wyartykułowania w treści SIWZ. Wykonawcy zobowiązani są przed
przygotowaniem oferty zapoznać się z treścią całej SIWZ, którą to okoliczność potwierdzają
również w ofercie. Częstokroć również nie jest wystarczające, w celu przygotowania oferty,
zapoznanie się jedynie z postanowieniami ogólnymi SIWZ. Taka sytuacja miała miejsce w
niniejszym postępowaniu. Jakkolwiek bardziej trafne byłoby umieszczenie tychże spornych
dokumentów w części podstawowej SIWZ, to jednak powyższe nie może zaburzać procesu
interpretacji oświadczeń woli. Tym samym nie znalazło potwierdzenia stanowisko
Zamawiającego, że brak możliwości wywiedzenia przedmiotowego obowiązku względem
wykonawców, a w konsekwencji zarzut naruszenia przepisu art. 25 ust. 1 pkt 2 w zw. z § 5
ust. 1 powoływanego rozporządzenia należało uznać za uzasadniony.
Nie zasługuje zaś na uwzględnienie zarzut naruszenia przepisu art. 24 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp w zw. z § 2 ust. 1 pkt 2 powoływanego rozporządzenia. W pierwszej kolejności
zauważyć należy, iż odpis z właściwego rejestru wymagany jest w celu potwierdzenia, iż nie
ziściły się wobec wykonawcy okoliczności, o których mowa w przepisie art. 24 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp. Jednocześnie ustawodawca w powołanym przepisie rozporządzenia ustalił, jaki
dokument wymagany jest dla potwierdzenia braku podstaw do wykluczenia wykonawcy z
postępowania, definiując jednocześnie termin „aktualność” w odniesieniu do rzeczonego
dokumentu.
Wywodzenie więc, iż dokument nie potwierdza innej okoliczności niż ta, której
potwierdzeniu tenże dokument służy nie może się powieść. Takiego zaś zabiegu dokonał
Odwołujący. Zatem, skoro bezsprzeczne w niniejszej sprawie jest i co stanowi konsekwencję
regulacji powołanych wyżej przepisów prawa, iż rejestr służy wykazaniu, iż w stosunku do
wykonawcy ubiegającego się o zamówienie nie otwarto likwidacji i nie ogłoszono upadłości,
to na tej podstawie nie można czynić zarzutu, iż rzeczony dokument nie potwierdza innych
okoliczności. Jakkolwiek, w istocie podstawą do wezwania Konsorcjum przez
Zamawiającego był przepis art. 24 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, to jednakże z nie mającymi
oparcia w przepisach prawa czynności Zamawiającego nie można łączyć negatywnych
skutków dla wykonawcy.
Brak wykazania prawidłowości umocowania należy bowiem oceniać przez pryzmat
przepisów cywilnych, zaś skutki powyższego należy ustalać w świetle przepisu art. 89 ust. 1
ustawy Pzp a nie na podstawie przepisu art. 24 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Co się zaś tyczy formy oświadczenia, złożonego na okoliczność, iż Konsorcjum nie
podlega wykluczeniu na podstawie przepisu art. 24 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, Izba nie podziela
stanowiska Odwołującego, iż z treści przepisu § 4 ust. 3 powoływanego rozporządzenia
znaczenia zwrotu „oświadczenie złożone przed notariuszem” należy poszukiwać w prawie
polskim i odnosić wprost do formy aktu notarialnego.
Stanowisko powyższe jest nieuprawnione w świetle przepisu art. 25 ustawy z dnia 4
lutego 2011 r. Prawo prywatne międzynarodowe (Dz.U. Nr 80, poz. 432), który nakazuje
formę czynności prawnej oceniać według prawa właściwego dla tej czynności. Nadto,
posłużenie się przez ustawodawcę wskazanym terminem uzasadnia wniosek, iż
ustawodawca zdając sobie sprawę z odmienności porządków prawnych i tym samym
odmienności czynności dokonywanych przez notariusza w poszczególnych państwach
posłużył się zwrotem niedookreślonym, którego znaczenia należy poszukiwać na gruncie
prawa właściwego.
W niniejszej sprawie prawem właściwym jest prawo obowiązujące w Królestwie
Hiszpanii a skoro Odwołujący nie wykazał, w jaki sposób normuje tę problematykę prawo
właściwe, co więcej nie zasiał nawet wątpliwości w tym względzie, to niepowodzeniem
zakończyć się musiał zabieg Odwołującego, który stara się prawidłowość formy dokumentu
państwa obcego oceniać przez pryzmat regulacji krajowych. Powyższe stanowisko znalazło
odzwierciedlenie również w orzecznictwie m.in. w wyroku z dnia 23.03.2011 r. SO w
Katowicach, sygn. akt XIX Ga 82/11.
Na marginesie zauważyć należy, iż sporne oświadczenie oprócz poświadczenia
podpisu przez notariusza zawiera odwołanie do protokołu sporządzonego przed notariuszem
w dniu składania oświadczenia, a biorąc pod uwagę, iż rozpoczyna się od słów:
„oświadczam pod przysięgą”, uzasadnia stanowisko, iż zostało złożone przed notariuszem.
Co do niemożliwości złożenia przez osobę upoważnioną do reprezentacji spółki
oświadczenia za pozostałe osoby wchodzące w skład zarządu, to stanowisko Odwołującego
należy uznać za wadliwe. Uszło uwadze Odwołującego rozróżnienie pomiędzy
oświadczeniem woli za oświadczeniem wiedzy. Oświadczenie wiedzy może złożyć osoba,
która posiada informację o danym stanie rzeczy, co oznacza, iż nie jest wykluczone złożenie
takiego oświadczenia przez pełnomocnika spółki.
Ostatni z zarzutów, iż dokument nie dowodzi, że wobec spółki, jak i poszczególnych
członków organu zarządzającego nie orzeczono przestępstw z katalogu art. 24 ustawy Pzp,
jako pozbawiony jakichkolwiek podstaw faktycznych i prawnych nie zasługiwał na
uwzględnienie. Odwołujący nie przytaczając jakiejkolwiek argumentacji w tym przedmiocie
nie dał podstaw Izbie do jej oceny.
Reasumując, brak w ofercie Konsorcjum certyfikatów stanowi podstawę do wezwania
tego wykonawcy, w trybie przepisu art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, do ich uzupełnienia.
Jednocześnie powyższe potwierdza o trafności zarzutu naruszenia przepisu art. 7 ust. 1 i 3
ustawy Pzp. Natomiast, wobec niepotwierdzenia okoliczności, iż Konsorcjum nie wykazało
spełniania warunków udziału w postępowaniu, czyni zarzut naruszenia przepisu art. 24 ust. 2
pkt 4 ustawy Pzp chybionym. Tym samym nie potwierdził się zarzut naruszenia przepisu art.
24 ust. 4 ustawy Pzp.
Za nieuzasadniony należało uznać zarzut naruszenia przepisu art. 89 ust. 1 pkt 5
ustawy Pzp, bowiem zaistnienie przesłanek skutkujących wykluczeniem wykonawcy z mocy
prawa nie mieści się w hipotezie normy, zawartej we wskazanym przepisie.
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie art.
192 ust. 9 i 10 w zw. z § 3 pkt 1 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15
marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238),
zaliczając do kosztów postępowania odwoławczego wpis od odwołania w wysokości
20.000,00 zł.
Przewodniczący: …………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
