rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2012-11-15
rok: 2012
data dokumentu: 2012-11-15
rok: 2012
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 2370/12
KIO 2370/12
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Justyna Tomkowska Członkowie: Agnieszka Bartczak - śuraw, Agnieszka Trojanowska Protokolant: Radosław Cwyl
Przewodniczący: Justyna Tomkowska Członkowie: Agnieszka Bartczak - śuraw, Agnieszka Trojanowska Protokolant: Radosław Cwyl
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 listopada 2012 roku w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 października 2012 roku przez
Odwołującego - wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia –
konsorcjum firm – RAFAKO S.A. z siedzibą w Raciborzu (Lider konsorcjum) oraz
Mostostal Warszawa S.A. z siedzibą w Warszawie (Partner konsorcjum),
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – TAURON Wytwarzanie S.A.
z siedzibą w Katowicach
1.
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia –
konsorcjum firm - SNC – Lavalin Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (Lider
konsorcjum); SNC – Lavalin Inc. z siedzibą w Quebeku w Kanadzie (Partner
Konsorcjum); Hitachi Power Europe GmbH z siedzibą w Duisburgu w Niemczech
(Partner Konsorcjum), zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego
po stronie Odwołującego
2.
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia –
konsorcjum firm - Alstom Power Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (Lider konsorcjum),
Alstom Power System GmbH z siedzibą w Manheim w Niemczech (Partner
Konsorcjum), zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie Zamawiającego
3.
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia –
konsorcjum firm - China National Electric Engineering Co. Ltd., z siedzibą w Pekinie -
Chińska Republika Ludowa (Lider Konsorcjum), China Overseas Engineering Group
Przedmiotu kontraktu powirzo
Co., Ltd. z siedziba w Pekinie - Chińska Republika Ludowa (Partner Konsorcjum),
zgłaszającego swoje przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 października 2012 roku przez
Odwołującego - wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia –
konsorcjum firm – RAFAKO S.A. z siedzibą w Raciborzu (Lider konsorcjum) oraz
Mostostal Warszawa S.A. z siedzibą w Warszawie (Partner konsorcjum),
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – TAURON Wytwarzanie S.A.
z siedzibą w Katowicach
1.
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia –
konsorcjum firm - SNC – Lavalin Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (Lider
konsorcjum); SNC – Lavalin Inc. z siedzibą w Quebeku w Kanadzie (Partner
Konsorcjum); Hitachi Power Europe GmbH z siedzibą w Duisburgu w Niemczech
(Partner Konsorcjum), zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego
po stronie Odwołującego
2.
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia –
konsorcjum firm - Alstom Power Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (Lider konsorcjum),
Alstom Power System GmbH z siedzibą w Manheim w Niemczech (Partner
Konsorcjum), zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie Zamawiającego
3.
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia –
konsorcjum firm - China National Electric Engineering Co. Ltd., z siedzibą w Pekinie -
Chińska Republika Ludowa (Lider Konsorcjum), China Overseas Engineering Group
Przedmiotu kontraktu powirzo
Co., Ltd. z siedziba w Pekinie - Chińska Republika Ludowa (Partner Konsorcjum),
zgłaszającego swoje przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu odtajnienie i ujawnienie części
oferty wykonawców konsorcjum Alstom oraz konsorcjum CNEEC – COVEC w zakresie
określonym w uzasadnieniu wyroku .
2. kosztami postępowania obciąża Zamawiającego - TAURON Wytwarzanie S.A.
z siedzibą w Katowicach i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwudziestu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego -
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia –
konsorcjum firm – RAFAKO S.A. z siedzibą w Raciborzu (Lider konsorcjum)
oraz Mostostal Warszawa S.A. z siedzibą w Warszawie (Partner konsorcjum),
tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza
od
Zamawiającego
-
TAURON
Wytwarzanie
S.A.
z siedzibą w Katowicach, na rzecz Odwołującego - wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia – konsorcjum firm – RAFAKO S.A.
z siedzibą w Raciborzu (Lider konsorcjum) oraz Mostostal Warszawa S.A.
z siedzibą w Warszawie (Partner konsorcjum), kwotę 23 567 zł 00 gr (słownie
dwudziestu tysięcy pięciuset sześćdziesięciu siedmiu złotych zero groszy)
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od
odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Przedmiotu kontraktu powirzo
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
……............................
………………………..
Przedmiotu kontraktu powirzo
Sygn. akt KIO 2370/12
UZASADNIENIE
W dniu 29 października 2012 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, na
podstawie art. 180 ust. 1 w zw. z art. 179 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo
zamówień publicznych (dalej: „ ustawa Pzp”) (t.j. Dz. U. z 2010 r, nr 113, poz. 759 ze
zmianami) odwołanie wmiesili wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia
– konsorcjum - RAFAKO S.A. z siedzibą w Raciborzu (Lider konsorcjum) oraz Mostostal
Warszawa S.A. z siedzibą w Warszawie (Partner konsorcjum).
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie negocjacji z prowadzi
Zamawiający Tauron Wytwarzanie S.A. z siedzibą w Katowicach.
Przedmiotem zamówienia jest „Budowa nowych mocy w technologiach węglowych w
Tauron Wytwarzanie S.A. - Budowa bloku energetycznego o mocy 800 + 910 MW na
parametry nadkrytyczne w Elektrowni Jaworzno III - Elektrownia II w zakresie: kocioł parowy,
turbozespół, budynek główny, część elektryczna i AKPiA bloku”.
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
pod numerem 2010/S 99/150187 w dniu 22 maja 2010 roku.
Odwołanie wniesiono od następujących czynności Zamawiającego:
1.
zaniechania udostępnienia informacji, o których mowa w art. 86 ust. 4 ustawy Pzp
ujętych w ofercie nr E-008 złożonej w postępowaniu przez Konsorcjum China Overseas
Engineering Group Co. Ltd. oraz China National Electric Engineering Co. Ltd. (dawniej China
National Equipment Corporation Co. Ltd.) (dalej: “Konsorcjum CNEEC - COVEC" lub
„CNEEC-COVEC”);
2.
zaniechania udostępnienia informacji, o których mowa w art. 86 ust. 4 ustawy Pzp
ujętych w ofercie spółek ALSTOM Power Sp. z o.o. oraz ALSTOM Power Systems GmbH
(dalej jako: „Konsorcjum ALSTOM" lub „ALSTOM”);
3.
zaniechania udostępnienia Odwołującym innych informacji niż wskazane powyżej,
które Konsorcjum CNEEC-COVEC niesłusznie zastrzegło w swojej ofercie jako tajemnica
przedsiębiorstwa;
4.
zaniechania udostępnienia Odwołującym innych informacji, które Konsorcjum
ALSTOM niesłusznie zastrzegł w swojej ofercie jako tajemnica przedsiębiorstwa.
Zaniechaniom Zamawiającego zarzucono naruszenie przepisów:
1.
art. 7 ust. 1, art. 8 ust. 1 - 3 w zw. z art. 86 ust. 4 i 5 w zw. z art. 96 ust. 3 ustawy Pzp
poprzez brak udostępnienia ofert: Konsorcjum CNEEC- COVEC oraz Konsorcjum ALSTOM
w takim zakresie, w jakim oferty te zawierają cztery grupy informacji, to jest: informacje
dotyczące ceny, informacje dotyczące terminu wykonania zamówienia, informacje dotyczące
Przedmiotu kontraktu powirzo
okresów gwarancji oraz informacje dotyczące warunków płatności, zawartych w tych
ofertach;
2.
art. 7 ust. 1, art. 8 ust. 1-3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia
1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (dalej: „UZNK”) poprzez brak udostępnienia
ofert: Konsorcjum CNEEC- COVEC oraz Konsorcjum ALSTOM w takim zakresie, w jakim
oferty
te
zawierają
informacje
objęte
bezskutecznym
zastrzeżeniem
tajemnicy
przedsiębiorstwa.
Odwołujący wnosił o: uwzględnienie odwołania; nakazanie Zamawiającemu
odtajnienia i udostępnienia informacji, których wskazani Wykonawcy nie mogli zastrzec jako
tajemnicy przedsiębiorstwa.
W uzasadnieniu wskazano, że zawarte w ofertach CNEEC-COVEC i ALSTOM
informacje dotyczące ceny, informacje dotyczące terminu wykonania zamówienia oraz
informacje dotyczące warunków płatności powinny podlegać udostępnieniu. Podniesiono, że
zasada jawności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest jedną z
podstawowych zasad rządzących udzielaniem zamówień publicznych (art. 8 ust. 1 ustawy
Pzp). Możliwość zastrzeżenia przez wykonawcę pewnych informacji zawartych w jego
ofercie jako tajemnica przedsiębiorstwa (art. 8 ust. 3 ustawy Pzp) i ograniczenia dostępu do
tych informacji (art. 8 ust. 2 Pzp) stanowi wyjątek od tej zasady. Przepisy art. 8 ust. 2 i ust. 3
Pzp, jako wyjątek od zasady jawności postępowania, podlegają wykładni ścisłej (tak trafnie
wyrok KIO z 21 marca 2012 r. o sygn. akt KIO 457/12, wyrok KIO z 5 marca 2012 r. o sygn.
akt KIO 223/12; KIO 248/12; KIO 261/12, wyrok KIO z 5 listopada 2010 r. o sygn.. akt KIO
2308/10). Również w orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości stwierdza się, że odstępstwa
od podstawowych zasad postępowania o udzielenie zamówienia publicznego należy
interpretowany ściśle (por. wyrok TS z 17 listopada 1993 r. w sprawie C- 71/92 Komisja v.
Hiszpania, punkt 36 uzasadnienia, wyrok TS z 3 maja 1994 r. w sprawie C-328/92 Komisja v.
Hiszpania, punkt 15 i 16 uzasadnienia, a także wyrok z 2 października 2008 r., C-157/08,
Komisja v. Włochy).
Zgodnie z art. 8 ust. 3 ustawy Pzp nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę
przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów UZNK, jeżeli wykonawca nie później niż w terminie
składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie
mogą być one udostępniane. Z kolei potwierdzeniem zasady jawności jest przepis art. 86
ust. 4 ustawy Pzp, a w związku z tym niedopuszczalna jest taka jego wykładnia, która
prowadziłaby do ograniczenia zasady jawności.
Art. 86 ust. 4 Pzp stanowi, że wykonawca nie może zastrzec czterech grup informacji:
informacji dotyczących ceny; informacji dotyczących terminu wykonania zamówienia;
Przedmiotu kontraktu powirzo
informacji dotyczących okresu gwarancji; informacji dotyczących warunków płatności.
Odnośnie informacji dotyczących ceny, zauważono, że Pzp zawiera definicję ceny
(art. 2 pkt 1 Pzp), a skoro ustawodawca rozróżnił „cenę” od „informacji dotyczącej ceny”, to
zakresy tych pojęć różnią się od siebie. Zwrot „informacje dotyczące” ceny jest szerszy niż
pojęcie ceny (tak trafnie KIO między innymi, w wyroku z 20 czerwca 2011 r. o sygn. akt KIO
1243/11 oraz w wyroku z 20 lipca 2009 r. o sygn. akt KIO/UZP 798/09).
W rezultacie, zdaniem Odwołującego, kategoria „informacji dotyczących ceny”
obejmuje wszystkie informacje danej oferty, które - w okolicznościach danego, konkretnego
postępowania o udzielenie zamówienia - dotyczą ceny. W orzecznictwie KIO potwierdzono,
że „informacje dotyczące ceny” to między innymi informacje, wiążące się ze sposobem
obliczenia ceny. Sposób ten wynika bowiem bezpośrednio, na podstawie przepisu art. 36
ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp, z treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej
„SIWZ”) i dla każdego z wykonawców jest tożsamy i wiążący (por. wyrok KIO z 20 lipca 2009
r. sygn. KIO/UZP 798/09). Niemniej jednak, gdyby ustawodawca zamierzał ograniczyć
wyłączenie spod zasady jawności jedynie „sposób obliczenia ceny”, to posłużyłby się
dokładnie tym zwrotem. Szczególnie, że używa go w innym przepisie ustawy - w art. 36 ust.
1 pkt 6 Pzp. Tak więc, zakaz z art. 86 ust. 4 ustawy Pzp rozciąga się nie tylko na „sposób
obliczenia ceny”, ale również na inne informacje, które — w realiach danej oferty i danego
postępowania — odnoszą się ściśle do ceny. Ani więc CNEEC-COVEC, ani ALSTOM nie
mogły skutecznie domagać, aby Zamawiający nie udostępniał takich informacji.
Pierwszym dokumentem zawierającym informacje bezpośrednio dotyczące ceny jest
Harmonogram Rzeczowo-Finansowy (Załącznik nr 3 do Kontraktu). Dokument ten „musiał
pokazywać Etapy Realizacji netto w PLN na 100% (sto procent) Ceny Kontraktu netto” (tak
SIWZ- Część III.2. Wymagania do opracowania załączników do kontraktu, Wymagania
dotyczące Załącznika nr 3, strona 8/69 Części III.2. SIWZ). W kolumnach czwartej, piątej
oraz szóstej tabeli zawartej w Harmonogramie Rzeczowo-Finansowym Konsorcja CNEEC-
COVEC oraz ALSTOM miały podać: Wartość Etapu Realizacji Netto (kolumna czwarta);
Wartość zaliczki netto rozliczanej w danym Etapie Realizacji (kolumna piąta); Wartość Etapu
Realizacji netto po odjęciu zaliczki (kolumna szósta) (tak SIWZ- Część III.2. Wymagania do
opracowania załączników do kontraktu, Wymagania dotyczące Załącznika nr 3, strona 8/69
Części III.2. SIWZ). Były to informacje, które w tym konkretnym postępowaniu dotyczyły
bezpośrednio i ściśle ceny, a więc takie, których, zasadniczo, nie można skutecznie
zastrzec.
Harmonogram Rzeczowo-Finansowy stanowi też przykład ujęcia drugiej kategorii
informacji, których ani Konsorcjum CNEEC- COVEC ani ALSTOM nie mogły zastrzec.,
mianowicie informacji dotyczących warunków płatności. Zgodnie z art. 86 ust. 4 ustawy
Przedmiotu kontraktu powirzo
Pzp, nie zastrzega się informacji odnoszących się do warunków płatności zawartych w
ofertach. Zdaniem odwołującego, z brzmienia tego przepisu wynikają co najmniej trzy
wnioski. Po pierwsze, chodzi o takie informacje dotyczące warunków płatności, które
pochodzą od wykonawców. Po drugie, chodzi też o takie informacje wykonawców, które nie
stanowią powtórzenia warunków płatności z treści SIWZ, gdyż tak interpretowany zakaz
byłby bezprzedmiotowy - informacji w SIWZ nie przygotowuje wykonawca, warunki płatności
z SIWZ nie są podawane przy otwarciu ofert (warunki te wraz z SIWZ udostępnia się
wcześniej). Po trzecie, zakazowi utajniania informacji dotyczących warunków płatności przez
wykonawcę odpowiada obowiązek zamawiającego udostępnienia takich danych, jeżeli
zostały zastrzeżone. Sąd Najwyższy w uchwale z 18 września 2002r., III CZP 52/02,
przesądził, że termin płatności, to element warunków płatności. Z przywołanego orzeczenia
SN wypływa również wniosek, że skoro termin płatności stanowi element warunków
płatności, to nie jest on całością warunków płatności i na te ostatnie składają się również
inne elementy.
W niniejszej sprawie, dokumentami, które zawierają przygotowane przez
Wykonawców informacje dotyczące warunków płatności są: Harmonogram Rzeczowo -
Finansowy (Załącznik nr 3 do Kontraktu) oraz Ramowy Harmonogram Realizacji Kontraktu
(Załącznik nr 6 do Kontraktu). Zamawiający nie był zatem uprawniony odmówić ich
udostępnienia.
Niezależnie od warunków płatności, dokumenty przywołane powyżej zawierają także
trzeci zbiór informacji, który w reżimie art. 86 ust. 4 ustawy Pzp nie może być wyłączony
spod zasady jawności - mianowicie - informacje związane z terminem wykonania
zamówienia.
Pzp posługuje się pojęciem „terminu wykonania zamówienia”. Stanowi on
obligatoryjny element SIWZ (art. 36 ust. 1 pkt 4 Pzp) oraz obligatoryjny element ogłoszenia o
zamówieniu (art. 41 ust. 1 pkt 6, art. 48 ust. 2 pkt 5 Pzp). Zakres pojęcia „informacji
dotyczących terminu wykonania zamówienia” jest zatem inny niż pojęcia „termin wykonania
zamówienia”. „Informacje dotyczące terminu wykonania zamówienia” są zwrotem szerszym i
pojęć tych nie można - zgodnie z regułami interpretacyjnymi językowej wykładni prawa -
utożsamiać.
Zgodnie z treścią SIWZ Ramowy Harmonogram Realizacji Kontraktu zawarty jest w
Załączniku nr 6 do Kontraktu i obejmuje m.in. kluczowe terminy Realizacji Kontraktu.
Zamawiający wyszczególnił tam łącznie siedem kluczowych terminów, przy czym wykonawcy
mieli uzupełnić pierwsze cztery z nich (tak punktu 5.2. Części III.l. SIWZ - „Kontrakt" s. 39-40
oraz 5.2. Części I SIWZ - „Instrukcja dla Wykonawców i Wymagania Formalno Prawne, s.
47). Zgodnie z treścią pkt 6.1. Części III.l. SIWZ - „Kontrakt" Ramowy Harmonogram
Realizacji Kontraktu ma zawierać terminy przekazywania wszystkich rodzajów Dokumentacji
Przedmiotu kontraktu powirzo
Wykonawcy wymienionych w punkcie 6.1. Części III.l. SIWZ (tak punkt 6.1. Części III.l. SIWZ
- „Kontrakt" s. 41-44,).
Wypełnione przez CNEEC-COVEC i ALSTOM w Ramowym Harmonogramie
Kontraktu kluczowe terminy realizacji Kontraktu, a także terminy przekazywania
Dokumentacji Wykonawcy są zatem — w realiach tego konkretnego zamówienia —
informacjami bezpośrednio dotyczącymi terminu wykonania zamówienia w rozumieniu art. 86
ust. 4 ustawy Pzp Co więcej, informacje bezpośrednio dotyczące terminu wykonania
zamówienia zawarte są również w Harmonogramie Rzeczowo - Finansowym, i to w
odniesieniu do każdego z podanych w nim Etapów Realizacji (na podobną naturę
harmonogramu rzeczowo finansowego zwróciła uwagę Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku
z 8 lutego 2011r. KIO 152/11, KIO 158/11). Zamawiający wymagał w SIWZ, aby w
Harmonogramie Rzeczowo - Finansowym wykonawcy uwzględnili fakt, że termin
zakończenia każdego Etapu Realizacji i sporządzania Protokołu Zakończenia Etapu
Realizacji następuje najpóźniej do 26 (dwudziestego szóstego) dnia danego miesiąca.
Wykonawcy mieli także uwzględnić w tym Harmonogramie fakt, że „Wykonawca nie może
umieścić w Harmonogramie Rzeczowo- Finansowym takiego Etapu Realizacji, który byłby
płatny wcześniej niż wypłata przez Zamawiającego pełnej kwoty zaliczki określonej w
punkcie 3.1. Artykułu III Kontraktu." (tak: Wytyczne wypełniania Załącznika nr 3, SIWZ -
Część III.2., s. 8). Nadto, zgodnie z treścią SIWZ, Wykonawca przygotowując w Ofercie
Harmonogram Rzeczowo-Finansowy miał uwzględnić, aby terminy wpisane w Załączniku nr
3 do Kontraktu (czyli w Harmonogramie Rzeczowo - Finansowym) były zgodne z terminami
wpisanymi do Załącznika nr 6 do Kontraktu - Ramowy Harmonogram Realizacji Kontraktu
(tak Wytyczne wypełniania Załącznika nr 3, SIWZ - Część III.2., s. 13 w aktach
postępowania).
W rezultacie, w świetle postanowień SIWZ, Ramowy Harmonogram Realizacji
Kontraktu przygotowywany przez Wykonawcę w Ofercie musiał uwzględniać / zachowywać
wszystkie Etapy Realizacji i ich terminy podane w Ofercie przez Wykonawcę w
opracowanym Harmonogramie Rzeczowo-Finansowym (Załącznik nr 3 do Kontraktu ), w tym
kluczowe Etapy Realizacji podane przez Zamawiającego w Wymaganiach dotyczących
Załącznika nr 3 do Kontraktu (Część III.2. SIWZ). Informacje dotyczące terminu wykonania
zamówienia miały być przy tym opracowane w ujęciu co najmniej miesięcznym począwszy
od chwili zawarcia Kontraktu do zakończenia wydłużonego Okresu Gwarancji.
Wskazując dalej, zaznaczono, że Zamawiający ma obowiązek weryfikacji
dokonanego przez wykonawców zastrzeżenia w trybie art. 8 ust. 3 ustawy Pzp (uchwała SN
z 21.10.2005, III CZP 74/05, OSNC 2006 Nr 7-8, poz. 122 oraz liczne orzeczenia KIO, na
przykład, wyrok KIO z 18 marca 2011 r. o sygn. akt KIO 447/11, KIO 449/11, KIO 452/11).
Badanie oferty w zakresie związanym z art. 86 ust. 4 ustawy Pzp nie wymagało od
Przedmiotu kontraktu powirzo
Zamawiającego nadmiernej czasochłonności. Nie było potrzeby zwracania się o wyjaśnienia
ani do wykonawców, ani do osób trzecich. Same informacje zostały umieszczone na
formularzach, których wzory przygotował Zamawiający. Tak więc, brak odtajnienia
wszystkich bez wyjątku informacji zawartych w zastrzeżeniach Konsorcjum CNEEC-COVEC
oraz wszystkich bez wyjątku informacji zastrzeżonych przez ALSTOM, w ocenie
Odwołujących, nastąpił z naruszeniem przepisów prawa. Przywołane powyżej części ofert
Konsorcjum CNEEC-COVEC oraz ALSTOM zawierają nie tylko informacje, co do których - w
reżimie art. 86 ust. 4 Pzp - utajnienie ich w tym konkretnym postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego powinno być uznane za bezskuteczne. Znajdują się tam również
takie, które nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa z uwagi na indywidualne niespełnienie
przesłanek z art. 11 ust. 4 UZNK.
Konsorcja CNEEC-COVEC i ALSTOM zastrzegły tajemnicę przedsiębiorstwa z
uchybieniem art. 8 ust. 3 Pzp w zw. z art. 11 ust. 4 UZNK.
Art. 11 ust 4 UZNK określa, jakie przesłanki muszą wystąpić łącznie, aby określona
informacja mogła zostać skutecznie uznana za tajemnicę przedsiębiorstwa. Do tych
niezbędnych przesłanek ustawodawca zaliczył: charakter informacji - musi ona mieć
charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub posiadać wartość
gospodarczą; niejawność informacji - to jest brak wcześniejszego ujawnienia informacji do
wiadomości publicznej oraz podjęcie aktów staranności w celu zachowania poufności danej
informacji. Niespełnienie którejkolwiek z nich skutkuje bezskutecznością zastrzeżenia z art. 8
ust. 3 Pzp. Wyrokiem z 5 września 2001 r. (I CKN 1159/00) Sąd Najwyższy stwierdził, że na
podstawie art. 11 ust. 4 UZNK nie można objąć tajemnicą informacji, które osoba
zainteresowana może uzyskać w zwykłej i dozwolonej drodze. Sąd Najwyższy w
uzasadnieniu tego wyroku stwierdził także, że informacja dotychczas nieznana traci swój
tajny charakter i tym samym ochronę wówczas, gdy zostanie rozpowszechniona w sposób
pozwalający każdemu zainteresowanemu na zapoznanie się z nią bez zgody dysponenta.
Oznacza to, że informacja utrzymuje status tajemnicy przedsiębiorstwa tylko do chwili, kiedy
dysponent ujawnia ją w taki sposób, że legalny dostęp do niej otrzymuje szerszy krąg
adresatów.
W realiach zamówienia, zarówno CNEEC-COVEC, jak i ALSTOM zastrzegły
informacje, które nie były lub przestały być tajne. Zastrzegły też informacje takie, które
można pozyskać na legalnej drodze. Dotyczy to przede wszystkim, ale nie wyłącznie, pięciu
zbiorów informacji: danych, które konsorcja CNEEC-COVEC oraz ALSTOM same ujawniły w
jawnej części ofert; danych przygotowanych przez Zamawiającego; oświadczeń lub
zobowiązań o treści „narzuconej" przez Zamawiającego; przepisów prawa oraz innych
regulacji (np. treści norm), które znalazły się w ofertach tych Konsorcjów; informacji, co do
urządzeń, materiałów, sprzętu, aparatury o charakterze standardowym, których parametry
Przedmiotu kontraktu powirzo
można pozyskać od producentów i/lub dystrybutorów i lub użytkowników (dalej będą one
określane jako „dane typowe").
Pierwsza kategoria dotyczy danych adresowych lub indywidualizujących te Konsorcja oraz
ich uczestników lub dane ich reprezentantów (np. adresy, nazwy firm, dane pełnomocników,
wzory podpisów i wzory paraf). Brak dostępu do tych informacji uniemożliwia weryfikację
prawidłowości formalnej ofert tych Konsorcjów.
W tym zakresie Odwołujący zwrócił uwagę na wymagany przez Zamawiającego
układ ofert. Układ wynikający w Rozdziału 13 SIWZ był następujący: podstawowe znaczenie
miał Formularz Oferta; do tego formularza dołączano kolejne dokumenty - były to
Załączniki do Formularza Oferta (łącznie mogło ich być sześć). Zamawiający wskazywał
na następujące Załączniki:
1.
Załącznik nr 1 do Formularza Oferta pt. „Dokumenty ujawniające zasadę
reprezentacji/pełnomocnictwa'';
2.
Załącznik nr 2 do Formularza Oferta: pt. „Wzory podpisów i paraf';
3.
Załącznik nr 3 do Formularza Oferta: pt. „Dane niezbędne do uzupełnienia
Kontraktu";
4.
Załącznik nr 4 do Formularza Oferta: pt. „Załączniki do Kontraktu”
5.
Załącznik nr 5 do Formularza Oferta pt. „Uzasadnienie zastrzeżenia tajności
informacji zamieszczonych w tomie „Tajemnica Przedsiębiorstwa";
6.
Załącznik nr 6 do Formularza Oferta pt. „Oferta - Tajemnica przedsiębiorstwem".
Istotne znaczenie mają dokumenty, które miały stanowić Załączniki do Kontraktu (punkt
czwarty). Ponieważ zostały określone jako tajemnica przedsiębiorstwa, to nie stanowiły one
elementu Załącznika nr 4 do Formularza Oferta, lecz zostały przeniesione do Załącznika nr 6
do Formularza Oferta - Tajemnica Przedsiębiorstwa. Gdyby, na przykład, Harmonogram
Rzeczowo - Finansowy lub Ramowy Harmonogram Realizacji Zamówienia Konsorcjum
CNEEC-COVEC lub Konsorcjum ALSTOM nie został zastrzeżony jako tajemnica
przedsiębiorstwa, to — zamiast w Załączniku nr 6 do Formularza Oferta powinien był znaleźć
się w Załączniku nr 4 do Formularza Oferta. Układ ofert sprawia, że stwierdzenie
bezskuteczności zastrzeżenia tych danych nie powinno nastręczać Zamawiającemu
większych trudności. Dokumenty w części zawierającej te informacje mogły być
udostępniane innym wykonawcom w zasadzie „od ręki".
Osobną, drugą kategorię tworzą informacje przygotowane przez Zamawiającego. Również i
takie dane nie mogą stanowić tajemnicy przedsiębiorstwa CNEEC-COVEC i ALSTOM,
bowiem zostały udostępnione przez zamawiającego. Szereg dokumentów, znajdujących się
w części niejawnej oferty Konsorcjum CNEEC-COVEC oraz oferty Konsorcjum ALSTOM
sporządzonych zostało na Formularzach lub Tabelach lub Tablicach lub Spisach
przygotowanych Zamawiającego. Co więcej, w ofertach przygotowanych przez Wykonawców
Przedmiotu kontraktu powirzo
miały znaleźć się przeniesione wprost pewne treści zamieszczone przez Zamawiającego w
SIWZ. Dotyczy to w szczególności: Harmonogramu Rzeczowo - Finansowego (Załącznik nr
3 do Kontraktu); Ramowego Harmonogramu Realizacji Kontraktu (Załącznik nr 6 do
Kontraktu); Wykazu specjalistycznego wyposażenia i części (Załącznik nr 7 do Kontraktu);
Programu Zapewnienia i Kontroli Jakości (Załącznik nr 8 do Kontraktu); Zakresu Przedmiotu
Kontraktu powierzonego Podwykonawcom (Załącznik nr 10 do Kontraktu); Gwarantowanych
Parametrów Technicznych Grupy B (punkt 13.8 Artykułu XII Kontraktu — stanowiący
element Załącznika nr 3 do Formularza Oferta); Załącznika 2B do Kontraktu - Opis
techniczny przedmiotu Kontraktu.
Trzecią kategorię informacji, które również nie powinny stanowić tajemnicy przedsiębiorstwa
CNEEC-COVEC i ALSTOM tworzą oświadczenia, których złożenia wymagał Zamawiający, a
które miały znaleźć się w załącznikach do Formularza Oferty. Do oświadczeń tych należy
zaliczyć:
•
Oświadczenie co do wymagań dla Szczegółowego Harmonogramu Realizacji
Kontraktu, które miało stanowić załącznik do Ramowego Harmonogramu Realizacji
Kontraktu. Zamawiający nie wymagał złożenia w Ofercie Szczegółowego Harmonogramu
Realizacji Kontraktu, a poprzestał jedynie na zobowiązaniu Wykonawców do złożenia
oświadczenia według treści zredagowanej przez Zamawiającego.
•
Oświadczenie co do Programu Zapewnienia Kontroli i Jakości dla budowy
Bloku. Tutaj Zamawiający również nie wymagał przedłożenia tego Programu, lecz jedynie
złożenia oświadczenia o treści, którą sam zredagował.
•
Oświadczenie co do tego, że Przedmiot Zamówienia będzie realizowany
zgodnie z systemem zarządzania jakością (ISO 9001 i ISO 18001 i ISO 14001).
•
Oświadczenie, że wszystkie elementy Bloku będą posiadać certyfikaty, atesty i
dokumentację techniczną - niezbędne do dopuszczenia do stosowania na terenie
Polski; w szczególności, że kocioł będzie wykonany zgodnie z Systemem Zapewnienia
Jakości stosownie do Dyrektywy nr 97/23/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 29
maja 1997 r. w sprawie zbliżenia ustawodawstwa Państw Członkowskich dotyczącej
urządzeń ciśnieniowych (Dz.Urz. WE L nr 181 z 09.07.1997 r. z późn. zm.)
•
Oświadczenie
że
szczegółowy
Harmonogram
dostarczania
i
zakres
Dokumentacji Wykonawcy zostanie opracowany przez Wykonawcę i dostarczony
Zamawiającemu do zatwierdzenia w ciągu 90 (dziewięćdziesięciu ) dni od daty zawarcia
Kontraktu zgodnie z zapisami punktu 6.1. Artykułu VI Kontraktu. Także i tutaj treść
oświadczenia narzucona przez Zamawiającego lub treść z nią równoważna nie powinna
stanowić tajemnicy przedsiębiorstwa CNEEC-COVEC.
Następna, czwarta kategoria informacji „niezastrzegalnych" obejmuje przepisy prawa oraz
normy. Te dwie grupy informacji ze swej istoty nie są informacjami dostępnymi jedynie dla
Przedmiotu kontraktu powirzo
CNEEC-COVEC i ALSTOM. Tutaj należy, przykładowo, wymienić:
•
Certyfikaty jakości wymagane przez Zamawiającego (np. ISO 9001 lub Certyfikat
Jakości zgodny z Dyrektywą nr 97/23/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 29 maja
1997 r. w sprawie zbliżenia ustawodawstwa Państw Członkowskich dotyczącej urządzeń
ciśnieniowych (Dz.Urz. WE L nr 181 z 09.07.1997 r. z późn. zm.).
•
Załącznik 2B do Kontraktu - Opis techniczny przedmiotu Kontraktu, który miał być
Załącznikiem nr 2 do Formularza Oferta. W części piątej tego Załącznika wykonawcy mieli
podać przepisy, normy i standardy. W ocenie Odwołujących nie są to informacje, o których
mowa w art. 11 ust. 4 UZNK.
•
Załącznik nr 5 do Formularza „Oferta" - Uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa.
Wykonawcy zobowiązani byli wykazać przesłanki, o których mowa w art. 11 ust. 4
Pzp. Załącznik nr 5 do Formularza Oferta — prawdopodobnie w całości — a na pewno w
części wskazującej na dokonaną wykładnię art. 8 ust. 3 Pzp oraz art. 11 ust. 4 UZNK oraz
poglądy prawne tam zawarte, nie powinien zostać uznany za tajemnicę przedsiębiorstwa
CNEEC-COVEC i/lub ALSTOM. Odwołujący wskazują, że z uzasadnienia wyroku Krajowej
Izby Odwoławczej z 27 lipca 2012r. o sygn. KIO 1199/12 KIO 1205/12 wynika, że dokładnie
ci sami wykonawcy, którzy obecnie tworzą Konsorcjum CNEEC-COVEC, w innym
postępowaniu o udzielenie zamówienia, domagali się odtajnienia treści pisma, w którym inni
wykonawcy (Konsorcjum Polimex) uzasadniali zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa.
W tamtej sprawie, Konsorcjum CNEEC-COVEC skutecznie podniosło przed Krajową Izbą
Odwoławczą, że „prezentowanie ustawowych prawnych przesłanek i podstaw zastrzeżenia
tajemnicy przedsiębiorstwa nie zawiera i nie może zawierać w sobie tajemnicy
przedsiębiorstwa dotyczącej technologii, organizacji, know-how" (por. wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej z 27 lipca 2012r. KIO 1199/12 KIO 1205/12, strona 22 uzasadnienia).
W ocenie Odwołujących, taki zapatrywanie zachowuje aktualność także i do uzasadnienia
ograniczeń tajemnicy przedsiębiorstwa CNEEC-COVEC i ALSTOM.
Piątą grupę informacji opisano, czyniąc zastrzeżenie, że niestandardowy rozmiar lub też
spektakularna wartość przedmiotu zamówienia oraz jego znaczenie nie oznaczają, że przy
jego realizacji będą wykorzystywane wyłącznie rozwiązania, urządzenia, sprzęt, materiały
lub aparatura niestandardowe, prototypowe. Jest wręcz przeciwnie. Tak dużego zadania
inwestycyjnego nie sposób zrealizować metodą prób i badań. Korzystanie z prototypów lub
projektów pionierskich nie zapewni realizacji w wymaganym czasie (maksymalnie 59
miesięcy od daty podpisania Kontraktu). Muszą to być więc rozwiązania znane, sprawdzone
w nowoczesnej polskiej i światowej energetyce. Spośród dokumentów, które zawierają dane
typowe należy — w szczególności — wymienić m.in. Załącznik nr 2B do Kontraktu - Opis
techniczny Przedmiotu Kontraktu. Ponadto, oprócz danych typowych zawiera on również
Przedmiotu kontraktu powirzo
informacje dotyczące gwarancji. W Załączniku nr 2B do Kontraktu zostały wskazane m.in.
urządzenia, instalacje, wyposażenie, narzędzia, przyrządy, aparatura, materiały, które mają
charakter standardowy. Parametry techniczne standardowych rozwiązań są parametrami
powszechnie dostępnymi, publikowanymi przez ich producentów, na przykład, w ulotkach
oraz na stronach internetowych, prezentuje się je na targach, szkoleniach i konferencjach.
Nie mogą one stanowić tajemnicy przedsiębiorstwa, gdyż są podawane do wiadomości
publicznej i nie posiadają w przedmiotowym przypadku wartości gospodarczej, technicznej
czy też technologicznej (por. tak trafnie wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 14 stycznia
2011r. KIO 2817/10). O tym, że Wykonawcy nie mogli stosować rozwiązań
niesprawdzonych, prototypowych świadczy m.in. treść oświadczeń wymaganych od
Wykonawcy we wstępie do Kontraktu. Zamawiający wymaga bowiem potwierdzenia przez
Wykonawcę, że posiada on własną technologię na projektowanie i wytwarzanie kotła i/lub na
parametry nadkrytyczne oraz własną technologię na projektowanie i wytwarzanie
turbozespołu i/lub na parametry nadkrytyczne, a także posiada wszystkie inne niezbędne
prawa, w tym prawa własności przemysłowej oraz majątkowe prawa autorskie dla całości
Przedmiotu Kontraktu. Ewentualnie, Wykonawcy mieli oświadczyć, że posiadają licencje na
projektowanie i wytwarzanie kotła i/lub na parametry nadkrytyczne oraz licencje na
technologię na projektowanie i wytwarzanie turbozespołu i/lub na parametry nadkrytyczne
obowiązujące na terenie Polski dla całości Przedmiotu Kontraktu. W ostateczności,
Wykonawcy mieli oświadczyć, że posiadają pisemną zgodę uzyskaną od posiadacza własnej
technologii i/lub licencji na projektowanie i wytwarzanie kotła i/lub na parametry nadkrytyczne
oraz pisemną zgodę uzyskaną od posiadacza własnej technologii i/lub licencji na
projektowanie i wytwarzanie turbozespołu i/lub na parametry nadkrytyczne, obowiązujące na
terenie Polski dla całości Przedmiotu Kontraktu.
Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z 5 czerwca 2006r. V Ca 440/06 stwierdził, że
jeżeli zastosowane rozwiązanie, bez względu na wielkość przedsięwzięcia, było zgodne z
SIWZ wiążącą w tamtym postępowaniu o udzielenie zamówienia, tzn. było zgodne z
ówcześnie aktualną wiedzą i światowymi standardami, to było niewątpliwie rozwiązaniem
znanym. A w związku z tym niepodlegającym ochronie. Natomiast, jeżeli zaproponowany
projekt miał charakter pionierski i prototypowy, to można było, w ocenie Sądu Okręgowego,
uznać, że był on niezgodny z SIWZ.
W odniesieniu do Załącznika 2B — ale także w odniesieniu do Załącznika nr 3 do
Kontraktu (Harmonogram Rzeczowo Finansowy) oraz Załącznika nr 6 do Kontraktu
(Ramowy Harmonogram Realizacji Kontraktu) warto także podnieść, że Zamawiający
szczegółowo i obszernie opisał przedmiot zamówienia oraz terminy oraz etapy jego realizacji
(SIWZ liczy kilka tysięcy stron). Zamawiający precyzyjnie ustalił też elementy i części
składowe oraz wyspecyfikował parametry graniczne Przedmiotu Zamówienia. W ocenie
Przedmiotu kontraktu powirzo
Odwołujących, w stanie faktycznym, gdzie Przedmiot Zamówienia został precyzyjnie opisany
przez Zamawiającego a zaoferowane obiekty usług i dostaw do zrealizowania, a także cechy
robót budowlanych do wykonania nie powstały u Wykonawcy, to nie stanowią one "know-
how" wykonawcy i jako takie nie mogą być utajnione informacje na ich temat (podobnie -
Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z 12 stycznia 201 lr. KIO 2793/10, wyroku z 20 czerwca
2011 r. KIO 1172/11 oraz w wyroku z 4 czerwca 2012r. KIO 1016/12). Z tych względów
odmowa udostępnienia tych danych była nieuzasadniona. Krajowa Izba Odwoławcza w
wyroku z 26 listopada 2010r. o sygn. akt KIO 2324/10 KIO 2325/10 stwierdziła, że jeżeli
wykonawcy zastrzegą plik informacji, a zamawiający co do części z nich stwierdzi, że nie
mogą być zastrzeżone - to może odtajnić całość. Nawet gdyby przyjąć, że odtajnienie całości
byłoby zabiegiem zbyt daleko idącym, to jeżeli Zamawiający uznał, że jakieś dane w
konkretnym dokumencie stanowiły tajemnicę przedsiębiorstwa, to powinien był udostępnić
dokumenty przynajmniej w tej części (por. wyrok KIO z 1 sierpnia 2008r. o sygn. akt
KIO/UZP 745/08, wyrok KIO z 20 czerwca 2011 r. o sygn. akt KIO 1172/11, wyrok KIO z 6
grudnia 2010 r. o sygn. akt KIO 2493/10 KIO 2494/10, KIO 2496/10).
Końcowo podniesiono, że odwołanie wniesiono terminowo, a Odwołujący legitymują
się interesem prawnym.
W dniu 19 października 2012 r., a więc w dniu, w którym upływał termin składania
ofert w postępowaniu, Odwołujący wystąpili do Zamawiającego z wnioskiem o udostępnienie
treści ofert złożonych w postępowaniu przez wykonawców innych niż Odwołujący, w tym
odtajnienie tych części ofert tychże wykonawców, które nie stanowią tajemnicy
przedsiębiorstwa. Pismem z dnia 23 października 2012 r. Zamawiający de facto odmówił
dostępu do części ofert zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa, wskazując, że
procedura weryfikacji zasadności utajnienia treści ofert (bądź ich części) nie została jeszcze
zakończona. Odwołujący zdają sobie sprawę z tego, iż w orzecznictwie Krajowej Izby
Odwoławczej istnieje rozbieżność poglądów co do początku biegu terminu na wniesienie
odwołania wymierzonego w bezprawne zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa przez
konkurencyjnych
wykonawców.
Odwołujący
nie
mogą
zignorować
poglądu,
reprezentowanego w części orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej, zgodnie z którym
zdarzeniem, od którego liczony jest bieg terminu na wniesienie odwołania wobec
zastrzeżenia informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa, jest otwarcie ofert. Pogląd taki
reprezentowany jest przykładowo w następujących orzeczeniach KIO: w wyroku z 5 lipca
2011 r. o sygn. akt KIO 1334/12, postanowieniu z 18 czerwca 2012 r. o sygn. akt KIO
1161/12, postanowieniu z 9 maja 2012 r. o sygn. akt KIO 840/12, postanowieniu z 18
stycznia 2012 r. o sygn. akt KIO 58/12, wyroku z 1 lipca 2011 r. o sygn. akt KIO 1308/11,
wyroku z 11 marca 2011 r. o sygn. akt KIO 404/11, postanowieniu z 27 kwietnia 2011 r. o
Przedmiotu kontraktu powirzo
sygn. akt KIO 791/11, wyroku z 9 września 2010 r. o sygn. akt KIO 1851/10. Izba uznała w
nich, że wykonawcy mogą - przy zachowaniu należytej staranności - powziąć informację o
okolicznościach stanowiących podstawę wniesienia odwołania (w tym przypadku o
bezzasadnym zastrzeżeniu ofert /części ofert jako tajemnica przedsiębiorca) - już w dniu
otwarcia ofert (art. 182 ust. 3 pkt 1 Pzp). W tym dniu mogą bowiem zwrócić się do
Zamawiającego o udostępnienie ofert i w ten sposób zweryfikować poprawność czynności
związanej z oceną przez Zamawiającego informacji zastrzeżonych przez wykonawców jako
tajemnica przedsiębiorstwa - zgodnie z art. 96 ust. 3 Pzp oferty udostępnia się bowiem od
chwili ich otwarcia. Wobec powyższego Odwołujący musieli wziąć pod rozwagę to
orzecznictwo i płynące z niego ryzyko związane z wniesieniem odwołania po upływie 10 dni
od daty otwarcia ofert. W konsekwencji, z ostrożności i zapobiegliwości proceduralnej
zdecydowało się na ten krok prawny.
Zdecydowało się także na ten krok prawny mimo, że zastrzegło podobny, ale nieco
węższy zakres informacji niż konsorcja CNEEC-COVEC i ALSTOM. Odwołujący, w reżimie
art. 8 ust. 3 w zw. z art. 11 ust. 4 UZNK znajduje się jednak w istotnie odmiennej sytuacji
prawnej i faktycznej niż te konsorcja, co - w razie potrzeby - zostanie przedstawione w toku
postępowania przed Izbą.
Wniesienie odwołania z uwzględnieniem terminu liczonego zarówno od daty otwarcia
ofert, jaki i odmowy udostępnienia informacji zastrzeżonych przez wykonawcę, należy
oceniać nie jako działanie przedwczesne, lecz jako akt należytej staranności wykonawcy
dążącego do uzyskania zamówienia (tak również Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku o
sygn. akt KIO 1472/11 oraz wyroku o sygn. akt KIO 100/12 ).
Jednakże nawet uznanie, iż w obecnym stanie prawnym odwołanie byłoby
przedwczesne, nie uzasadniałoby jego odrzucenia. Art. 189 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp nakazuje
odrzucić odwołanie wyłącznie w przypadku, gdy zostało wniesione po upływie terminu
określonego w ustawie, nie zaś „z uchybieniem terminu ustawowego” (jak stanowił art. 187
ust. 1 pkt 3 Pzp w brzmieniu obowiązującym przed wejściem w życie ustawy z dnia 29
grudnia 2009 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych
ustaw, Dz. U. Nr 1223, poz. 1778). Przesłanki odrzucenia należy zaś interpretować ściśle.
Ustawodawca w art. 189 ust. 2 Pzp przewidział wyłącznie jeden ze sposobów uchybienia
terminowi - złożenie odwołania po jego upływie (tak przykładowo KIO w wyroku z 4 kwietnia
2012 r. o sygn. akt KIO 583/12 oraz w zacytowanych powyżej wyrokach o sygn. akt KIO
1472/11 i KIO 100/12). Praktyczny, ale i prawny skutek pisma Zamawiającego z 23
października 2012r. jest taki bowiem, że całość zastrzeżonych dokumentów z oferty
Konsorcjum CNEEC-COVEC jest wciąż poza zasięgiem Odwołujących. Mimo stanowiska
Zamawiającego utrzymuje się więc stan "ograniczenia dostępu", o którym mowa w art. 8 ust.
2 Pzp. Przy czym, w ocenie Odwołujących, stan ten jest niezgodny z art. 8 ust. 1-3, art. 7 ust.
Przedmiotu kontraktu powirzo
1, art. 86 ust. 3, 4 i 5 Pzp oraz z innymi przepisami prawa wskazanymi w odwołaniu.
Wykazując interes w uzyskaniu zamówienia oraz ryzyko doznania szkody wskutek
naruszenia przepisów ustawy, podniesiono, że jako wykonawcy nie podlegający
wykluczeniu, posiadający stosowne uprawnienia, wiedzę i doświadczenie oraz dysponujący
wymaganym potencjałem, który złożył ważną ofertę w tym postępowaniu, Odwołujący ma
interes w uzyskaniu zamówienia. Interes Odwołującego przejawia się także w tym, że
nieuzasadniona odmowa odtajnienia informacji z oferty Konsorcjum CNEEC-COVEC oraz
ALSTOM uniemożliwia Odwołującemu weryfikację ofert konkurencyjnych oraz weryfikację
prawidłowości czynności podejmowanych przez Zamawiającego w postępowaniu.
Szczególnie dotyczy to oferty Konsorcjum CNEEC-COVEC, która według wstępnych
symulacji może zająć najwyższą pozycję wśród pozostałych ofert. Okoliczności te mogą
wskazywać na to, że Odwołujący mogą doznać szkody w postaci utraty możliwości
uzyskania zamówienia na rzecz wykonawcy, którego oferta powinna zostać odrzucona.
Szkoda ta może również przybrać postać straty kosztów poniesionych w związku z udziałem
w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Zgodnie z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z
dnia 1 marca 2010 r. sygn. akt KIO/UZP 6/10 „Naruszenie zasady jawności postępowania, w
tym prawa wglądu do pełnej treści ofert, powoduje uszczerbek prawny w uzyskaniu
zamówienia lub zagraża jego powstaniem".
W dniu 31 października 2012 roku na podstawie art. 185 ust. 2 ustawy Pzp
wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia:
4.
SNC – Lavalin Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie;
5.
SNC – Lavalin Inc. Z siedzibą w Quebeku w Kanadzie;
6.
Hitachi Power Europe GmbH z siedzibą w Duisburgu w Niemczech zgłosili
przystąpienie po stronie Odwołującego. Wskazano, że zgłaszający Przystąpienie ma interes
w uzyskaniu dostępu do ofert w części, w jakiej nie stanowią one tajemnicy przedsiębiorstwa
prawidłowo zastrzeżonej. Brak udostępnienia narusza interes Przystępującego, ponieważ
prowadzi do braku możliwości weryfikacji prawidłowości oceny ofert.
Kopia odwołania została Przystępującym wykonawcom przekazana w dniu 30
października 2012 roku, zatem przystąpienie nastąpiło w terminie. Kopia zgłoszenia
przekazana została stronom postępowania.
W dniu 31 października 2012 roku na podstawie art. 185 ust. 2 ustawy Pzp
wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia:
1.
Alstom Power Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie,
2.
Alstom Power System GmbH z siedzibą w Manheim w Niemczech (dalej „konsorcjum
Alstom”) zgłosili przystąpienie po stronie Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania w
Przedmiotu kontraktu powirzo
zakresie zarzutów dotyczących oferty Przystępującego.
Zdaniem Przystępującego nie dopuścił się naruszeń przepisów Pzp zarzucanych odwołaniu.
Zarzuty w odwołaniu w zakresie zastrzeżenia tajemnicy są bezzasadne.
Przystępujący wskazał, że posiada interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść
Zamawiającego bowiem złożył ofertę i ma realne szanse na uzyskanie zamówienia i
podpisanie umowy, uwzględnienie odwołania i ujawnienie informacji stanowiących tajemnicę
naruszyłoby
chronione
interesy
wykonawców.
Ponadto
zastrzeżenie
tajemnicy
przedsiębiorstwa jest uzasadnione ze względu na charakter informacji, które zostały nią
objęte, odpowiada wymogom prawa, uzasadnione jest nieudzielenie dostępu do części oferty
objętej tajemnicą.
Kopia odwołania została Przystępującym wykonawcom przekazana w dniu 30
października 2012 roku, zatem przystąpienie nastąpiło w terminie. Kopia zgłoszenia
przekazana została stronom postępowania.
W dniu 02 listopad 2012 roku, na podstawie art. 185 ust. 2 ustawy Pzp wykonawcy
wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia:
1. China National Electric Engineering Co., Ltd., z siedzibą w Pekinie - Chińska Republika
Ludowa;
2. China Overseas Engineering Group Co., Ltd. z siedziba w Pekinie - Chińska Republika
Ludowa (dalej: „Przystępujący" lub „Konsorcjum CNEEC-COVEC” lub „CNEEC-COVEC”)
zgłosili przystąpienie po stronie Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania w całości
jako oczywiście bezzasadnego.
Przystępujący wskazał, że posiada interes prawny w rozstrzygnięciu odwołania na
korzyść Zamawiającego. Przedmiotowe odwołanie dotyczy czynności Zamawiającego
rzekomo niezgodnych z przepisami Pzp a odnoszących się bezpośrednio do oferty
Przystępującego. Zamawiający nie udostępnił Odwołującemu informacji zawartych w ofercie
złożonej przez Przystępującego. Wbrew twierdzeniom Odwołującego, informacje stanowią
tajemnicę przedsiębiorstwa Przystępującego. W związku z powyższym ewentualne
nakazanie Zamawiającemu udostępnienia tych informacji, a tym samym uwzględnienie
odwołania ujawni istotne informacje handlowe i organizacyjne oraz techniczne które
spowodują szkodę w majątku Przystępującego i jednocześnie obniżą zdolność
konkurencyjną Przystępującego.
Co do terminu na przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego, podniesiono, że kopię odwołania Przystępujący otrzymał dnia 30
października 2012 roku. Zgodnie z art. 185 ust. 2 Pzp termin na zgłoszenie przystąpienia do
postępowania odwoławczego wynosi 3 dni. W związku z powyższym ustawowy termin do
zgłoszenia przystąpienia został zachowany.
Przedmiotu kontraktu powirzo
Odnośnie niedopuszczalności wniesienia odwołania przez Odwołującego wskazano,
że zgodnie z art. 180 ust. 1 ustawy Pzp odwołanie przysługuje wyłącznie od niezgodnej z
przepisami ustawy czynności zamawiającego podjętej w postępowaniu o udzielenie
zamówienia lub zaniechania czynności, do której zamawiający jest zobowiązany na
podstawie ustawy. Chodzi o czynność już dokonaną bądź przeszłe zaniechanie podjęcia
czynności. Jak sam Odwołujący wskazał, Zamawiający jest obecnie na etapie badania
wszystkich złożonych ofert. Procedura sprawdzania zasadności utajnienia części treści ofert
nie jest więc jeszcze zakończona. W związku z powyższym niedopuszczalnym jest uznanie,
że odmowa odtajnienia utajnionych części ofert jest czynnością lub zaniechaniem już
dokonanym. Zamawiający będzie mógł podjąć ostateczną decyzję o odtajnieniu części ofert
lub odmowie odtajnienia, gdy zakończy procedurę weryfikacji ofert pod tym kątem. Nie
można zgodzić się z Odwołującym, że odmowa odtajnienia części ofert - bowiem proces
weryfikacji prawidłowości utajnienia jeszcze trwa - jest równoznaczna z odmową odtajnienia
części ofert w ogóle. Zamawiający podkreślił to w piśmie z dnia 23 października
skierowanym do Odwołującego. Należy też wskazać na stanowisko Krajowej Izby
Odwoławczej, która w wyroku z dnia 26 kwietnia 2012 r., sygn. KIO 776/12 stwierdziła:
„Dopiero od dokonania i poinformowania wykonawców o czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej w postępowaniu można mieć pewność, że zamawiający zakończył
procedurę związaną z weryfikacją zastrzeżonej we wskazanych ofertach tajemnicy
przedsiębiorstwa. Termin na zaskarżenie w tym zakresie nie może rozpocząć swojego biegu
od momentu otwarcia ofert z uwagi na to, że od tego momentu zamawiający dopiero
rozpoczyna czynności badania i oceny ofert, a więc również czynność weryfikacji ofert pod
kątem zastrzeżonych w nich informacji." Podobne stanowisko wyraziła Krajowa Izba
Odwoławcza w wyroku z 21 lutego 2012 roku, sygn. akt KIO 308/12. W wyroku tym Izba
stwierdziła, że art. 179 ustawy Pzp w zw. z art. 180 ust. 1 tej ustawy dozwala na wnoszenie
środków ochrony prawnej od czynności zamawiającego lub zaniechania czynności
nakazanych ustawą. Nie stanowi zatem podstawy do wniesienia odwołania sam fakt, że
którykolwiek z wykonawców złożył ofertę z zastrzeżoną tajemnicą przedsiębiorstwa, czy
uzupełnił na wezwanie dokumenty. Ponadto zdaniem Izby Zamawiający zarówno w dacie
złożenia ofert jak i uzupełnienia oświadczeń oraz innych wymaganych załączników do oferty
nie ma obowiązku natychmiastowego ich zbadania czy też podjęcia decyzji co do odtajnienia
określonych dokumentów. Należy także wskazać, że uwzględnianie odwołań wnoszonych ze
względu na odmowę odtajnienia ofert, gdy procedura weryfikacji tychże ofert nie jest
zakończona tamuje i utrudnia prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia.
Odwołanie Odwołującego jest niedopuszczalne ze względu na fakt, że czynności
badania zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa przez Wykonawców trwają, oraz w związku
z obszernością i złożonością ofert (każda posiada ponad 2 tysiące {słownie dwa tysiące
Przedmiotu kontraktu powirzo
stron opisów}) nie jest nawet fizycznie możliwym przeprowadzenie tego procesu przez
Zamawiającego. Mimo to, Przystępujący, z daleko posuniętej ostrożności procesowej,
ustosunkował się do zarzutów kierowanych do niego przedmiotowym Odwołaniu.
Zarówno informacje dotyczące szczegółowych przepływów finansowych w trakcie
realizacji inwestycji, szczegółowych terminów wykonania zamówienia oraz informacje
dotyczące warunków płatności zostały w ofercie Przystępującego zastrzeżone prawidłowo.
Informacje, o których mowa powyżej, zawierają bowiem dane dotyczące „know-how"
Przystępującego. W dziedzinie jakiej dotyczy przedmiotowe postępowanie „know-how" ten
ma dla przedsiębiorców fundamentalne znaczenie. Świadczyć może o tym chociażby
wartość przedmiotu zamówienia, jakie ma zostać udzielone w postępowaniu. Tym samym,
każdy wykonawca ma prawo zastrzec niejawność informacji obejmujących „know-how"
tajemnicę handlową oraz technologiczną (sposobu realizacji tak złożonego przedsięwzięcia
technicznego) zawartych w składanych przez nich ofertach. Dopiero proces badania ofert i
weryfikacji prawidłowości zastrzeganej tajności pewnych danych, prowadzony przez
Zamawiającego, ma doprowadzić do wydania oceny przez Zamawiającego czy zastrzeżenie
niejawności pewnych informacji było prawidłowe w świetle przepisów Pzp i stanu
faktycznego.
Przystępujący chciałby również wskazać na pewną niespójność w stanowisku
Odwołującego prezentowanym w odwołaniu. Odwołujący wskazuje, że Przystępujący
zastrzegł pewną grupę informacji, które „nie były lub przestały być tajne oraz inne informacje,
które można pozyskać na legalnej drodze". Skoro więc Odwołującemu znane są pewne
informacje na ten moment to pozostaną znane również w przyszłości. W związku z tym nie
istnieją przesłanki, dla których celowe było wniesienie odwołania w momencie, gdy
Zamawiający bada dopiero oferty i nie zadecydował o wyborze żadnej z nich. Dopiero, gdy
Zamawiający dokona wyboru jednej z ofert, pozostałym Wykonawcom może przysługiwać
prawo wniesienia odwołania. Faktycznie bowiem dopiero w momencie wyboru oferty
Zamawiający dokona czynności o znaczeniu prawnym dla postępowania o udzielenie
przedmiotowego zamówienia. Biorąc pod uwagę powyższe, pewne wątpliwości może
nasuwać cel, dla którego Odwołujący wniósł odwołanie. W odwołaniu Odwołujący wyraźnie
wskazuje, że szczególnie zarzuty opisane w odwołaniu kieruje wobec Konsorcjum CNEEC-
COVEC, które „według wstępnych symulacji może zająć najwyższą pozycję wśród
pozostałych ofert'. Zdaniem Odwołującego mogą oni „doznać szkody w postaci utraty
możliwości uzyskania zamówienia na rzecz wykonawcy, którego oferta powinna zostać
odrzucona". Odwołujący sam więc wskazuje, że wnosi odwołanie bowiem istnieje oferta o
wyższej pozycji od oferty samego Odwołującego. Wydaje się więc, że nie rzekome
naruszenie przepisów przez Zamawiającego jest podstawą wniesienia odwołania zaś fakt, iż
w postępowaniu złożono oferty korzystniejsze, lepsze od oferty Odwołującego Poprzez
Przedmiotu kontraktu powirzo
wniesienie odwołania chcą oni zaś dowiedzieć się więcej na temat hipotetycznie lepszej
oferty. Hipotetycznie, ponieważ do momentu wyboru oferty przez Zamawiającego nie ma
podstaw do wskazywania ofert lepszych czy gorszych. Dopiero gdy Zamawiający wybierze
pewną ofertę będzie można stwierdzić z jakich powodów jest ona lepsza od pozostałych.
Ponadto należy podkreślić, że w odwołaniu Odwołujący prezentuje nietrafne
stanowisko, co do rozumienia pojęcia tajemnica przedsiębiorstwa. Zgodnie z długotrwałą i
utrwaloną linią orzecznictwa
tajemnica przedsiębiorstwa nie traci swego charakteru poprzez
to, że wie o niej pewien ograniczony krąg osób. Podobne stanowisko zajmuje również
doktryna. Zdaniem prof. S. Sołtysińskiego tajemnica nie traci swojego charakteru poprzez to,
że wie o niej pewien ograniczony krąg osób, w tym także niezależnych konkurentów.
W związku z powyższym nie ma żadnego uzasadnienia dla pewności Odwołującego, że
informacje zastrzeżone przez Konsorcjum CNEEC-COVEC jako tajemnica przedsiębiorstwa
taką tajemnicą nie są. Wykaże to dopiero zakończenie badania ofert przez Zamawiającego,
które nastąpi w momencie wyboru konkretnej oferty.
Przystępujący chciałby podkreślić szczególnie pewną niespójność i nielogiczność
twierdzeń Odwołującego. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący sam przyznaje się, że
zastrzegli jako tajemnicę „podobny ale nieco węższy zakres informacji" niż Konsorcjum
CNEEC-COVEC. Zdaniem Odwołujących znajdują się oni w istotnie odmiennej sytuacji
prawnej i faktycznej niż Konsorcjum CNEEC-COVEC. Co niezwykle godne uwagi,
Odwołujący w żaden sposób nie precyzuje na czym polega powołana przez niego wąskość
zakresu informacji zastrzeżonych oraz odmienność sytuacji faktycznej i prawnej. Zaznacza
on jedynie, że w razie potrzeby wykaże to w postępowaniu przed Izbą. Takie stanowisko jest
niedopuszczalne. W istocie Odwołujący zarzuca Przystępującemu pewne niezgodne z
prawem działania mimo, że sam działał w ten sam sposób. Ponadto nietrafne wydaje się też
stanowisko, że Odwołujący znajduje się w odmiennej sytuacji prawnej i faktycznej bowiem
wręcz przeciwnie sytuacja ta jest zbliżona i Przystępujący jako konkurujący wykonawcy biorą
udział w tym samym przedmiotowym postępowaniu, w podobnej formie podmiotowej
(konsorcjum) itp.
Biorąc pod uwagę powyższe należy wskazać, że nawet gdyby niezależnie od
powyższych punktów uzasadnienia uznać, że odwołanie Odwołującego jest zasadne to nie
do zaakceptowania byłoby przyznanie ochrony Odwołującemu skoro sam w analogiczny
sposób nadużył swego prawa. Odwołujący zaprzecza tezom swojego odwołania, poprzez
zastrzeżenie tych samych grup informacji w ofercie Odwołującego (Przystępującemu
zapoznał się z udostępnioną treścią ofert innych wykonawców, w tym Odwołującego). Takie
same działanie Odwołującego potwierdza, że zastrzeżenie kwestionowanych informacji
przez Przystępującego jest właściwe i uzasadnione ochroną swoich żywotnych interesów
majątkowych.
Przedmiotu kontraktu powirzo
Ponadto należy zwrócić uwagę na jeden bardzo istotne zagadnienie dotyczące
realizacji bloków energetycznych o takiej mocy 910MW. Odwołujący, jako jedyny wykonawca
w niniejszym przetargu nie może się pochwalić, iż w przeszłości jako wykonawca EPC
wykonał z sukcesem taką realizację, w przeciwieństwie do pozostałych wykonawców, którzy
mają na swoim koncie kilkanaście i więcej zakończonych realizacji bloków energetycznych
tej klasy. Dążenie Odwołującego do odtajnienia w szczególności: Harmonogramu Rzeczowo-
Finansowego (załącznik nr 3 do Kontraktu); Harmonogramu Realizacji inwestycji (załącznik
nr 6 do Kontraktu); Listy podwykonawców (załącznik nr 10 do Kontraktu); Pośrednio
Programu Zapewnienia, jakości, (załącznik nr 8) który zawiera w sobie również
dokumentację podwykonawców) jest próbą łatwego uzyskania przez Odwołującego,
struktury realizacji takiego przedsięwzięcia od Wykonawcy, który zrealizował już kilkanaście,
jakich projektów, poznania cyklów produkcyjnych, montażowych, struktury dostaw, czasu
niezbędnego na poszczególne czynności, cashflow finansowego, który umożliwia
bezpieczną realizację zamówienia, listy dziesiątek dostawców wyposażenia (co pozwala
poprzez swoisty rewers engineering odtworzenie działania instalacji, i sposobu osiągnięcia
parametrów, ominięcia typowych problemów technologicznych). Oczywiście Odwołujący
chciałby poznać wszelkie te informacje, ponieważ wie, że struktura przedstawiona przez
Przystępującego została wypracowana i sprawdzona na przestrzeni ostatnich lat w wielu
projektach i jej pozyskanie pozwoliłoby za bezcen uzyskanie wielu niejawnych publicznie
informacji, a w przyszłości proponowanie atrakcyjnych ofert na rynku krajowym czy
międzynarodowym bazujących na ofercie Przystępującego. W tym aspekcie nie ma
jakiejkolwiek zgody Przystępującego na ujawnienie rzeczonych informacji, a ich ujawnienie
automatycznie spowoduje obniżenie konkurencyjności Przystępującego, tym samym
spowoduje poniesienie strat, nad którymi Przystępujący nie przejdzie do porządku
dziennego.
Biorąc pod uwagę wszystkie przytoczone powyżej argumenty, stan prawny oraz stan
faktyczny w przedmiotowej sprawie wniesiono o oddalenie odwołania jako bezzasadnego i
nie zasługującego na uwzględnienie w całości.
Kopia niniejszego Przystąpienia została przesłana Zamawiającemu i Odwołującemu.
Na podstawie zebranego materiału dowodowego, tj. treści SIWZ i ogłoszenia
o zamówieniu, ofert złożonych w postępowaniu, stanowisk i oświadczeń stron oraz
uczestników postępowania zaprezentowanych pisemnie i ustnie w toku rozprawy,
skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje:
Ustalono, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp i nie stwierdziwszy ich, skierowała odwołanie
Przedmiotu kontraktu powirzo
na rozprawę.
Izba nie podziela stanowiska, iż odwołanie jest przedwczesne. Należy zauważyć, iż
obecnie w świetle brzmienia art. 189 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp nie stanowi to podstawy do
odrzucenia odwołania (przepis przewiduje taką konieczność w przypadku wniesienia
odwołania po upływie terminu określonego w ustawie). Ponadto argument ten jest
niezasadny, ponieważ z uwagi na brak procedury weryfikacji zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa, nie jest dopuszczalne, aby zakończenie tej procedury, o czym
Zamawiający nie musi informować wykonawców, wyznaczało początek biegu terminu na
wniesienie odwołania. Skoro Zamawiający nie udostępnia całości oferty (co nastąpiło
pismem z dnia 23 października 2012 roku), przyjąć należy, że respektuje zastrzeżenie
tajemnicy przedsiębiorstwa. Jeżeli po wniesieniu odwołania w wyniku dodatkowej weryfikacji
zmienia swoje stanowisko, ustawa Pzp daje mu określone możliwości proceduralne.
Odwołanie nie podlegało także odrzuceniu na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 1 ustawy
Pzp, ponieważ w sprawie nie mają zastosowania przepisy ustawy. Zamawiający jest
podmiotem zobowiązanym do stosowania ustawy Pzp, nie można więc twierdzić, że nie
mamy do czynienia z obowiązkowym postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego.
Zamawiający nie wykazał, że zachodzą przesłanki podmiotowe lub przedmiotowe
wyłączające stosowanie ustawy Pzp określone w art. 4 ustawy Pzp.
Ustalono dalej, że wykonawca wnoszący odwołanie posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych. Odwołujący ma prawo do złożenia wniosku o
udostępnienie dokumentacji postępowania, w tym złożonych ofert, co gwarantuje zasada
jawności wyrażona w art. 8 ust. 1 ustawy Pzp. Odmowa dostępu do oferty, czy jej części
powoduje uszczerbek prawny w uzyskaniu zamówienia (brak możliwości weryfikacji ofert
konkurencji).
Na podstawie ustalonego w postępowaniu stanu faktycznego, skład orzekający Izby
uznał, że zarzuty zawarte w odwołaniu zasługiwały na uwzględnienie.
Izba ustaliła, iż konsorcjum Alstom w złożonej ofercie jako tajemnicę przedsiębiorstwa
zastrzegł następujące dokumenty:
1.
Załącznik nr 3 do formularza oferty – Dane niezbędne do uzupełnienia Kontraktu, tj.
- punkt 5.2. Artykułu V Kontraktu
- punkt 6.1 Artykułu VI Kontraktu
- punkt 13.8 Artykułu XIII Kontraktu
Przedmiotu kontraktu powirzo
- punkt 2.4.4. Załącznika A6 Załącznika 2A do Kontraktu
2.
Załącznik nr 2B do Kontraktu – Część Techniczna (Opis techniczny Przedmiotu
Kontraktu) ;
3.
Załącznik nr 3 do Kontraktu – Harmonogram Rzeczowo-Finansowy;
4.
Załącznik nr 6 do Kontraktu – Ramowy Harmonogram Realizacji Kontraktu;
5.
Załącznik nr 7 do Kontraktu – Wykaz specjalistycznego wyposażenia i części
6.
Załącznik nr 8 do Kontraktu – Program Zapewnienia i Kontroli Jakości;
7.
Załącznik nr 10 do Kontraktu – Zakres Przedmiotu Kontraktu powierzony
Podwykonawcom;
8.
Załącznik nr 5 do formularza Oferta – Uzasadnienie zastrzeżenia tajności informacji
zamieszczonych w tomie „Tajemnica Przedsiębiorstwa”
Izba ustaliła, iż konsorcjum COVEC w złożonej ofercie jako tajemnicę
przedsiębiorstwa zastrzegł następujące dokumenty:
1.
Załącznik nr 3 do formularza oferty – Dane niezbędne do uzupełnienia Kontraktu, w
zakresie artykułu V Kontraktu, artykułu VI Kontraktu oraz punktu 2.4.4. Załącznika A6
Załącznika 2A do Kontraktu
2.
Załącznik nr 2B do Kontraktu – Część Techniczna (Opis techniczny Przedmiotu
Kontraktu) ;
3.
Załącznik nr 3 do Kontraktu – Harmonogram Rzeczowo-Finansowy;
4.
Załącznik nr 6 do Kontraktu – Ramowy Harmonogram Realizacji Kontraktu;
5.
Załącznik nr 7 do Kontraktu – Wykaz specjalistycznego wyposażenia i części
6.
Załącznik nr 8 do Kontraktu – Program Zapewnienia i Kontroli Jakości;
7.
Załącznik nr 10 do Kontraktu – Zakres Przedmiotu Kontraktu powierzony
Podwykonawcom;
8.
Załącznik nr 12 do Kontraktu – Dokumenty potwierdzające zawarcie umów
ubezpieczenia
9.
Załącznik nr 15 do Kontraktu – Umowa regulująca współpracę Wykonawców
wspólnie realizujących Kontrakt
10.
Załącznik nr 5 do formularza Oferta – Uzasadnienie zastrzeżenia tajności informacji
zamieszczonych w tomie „Tajemnica Przedsiębiorstwa”
W dniu 31 października 2012 roku wykonawcy zostali wezwani do złożenia wyjaśnień
do 7 listopada 2012 roku i ponownego przeanalizowania informacji zawartych w ofercie w
tomie oznaczonym jako „Tajemnica przedsiębiorstwa”. W terminie wyznaczonym terminie
poszczególni wykonawcy, których oferty objęte zostały zarzutami odwołania odtajnili, co
następuje:
Konsorcjum Alstom:
Przedmiotu kontraktu powirzo
- cześć 5, załącznik 2 B do kontraktu - normy i przepisy;
Konsorcjum COVEC:
- załącznik nr 3 do formularza oferta, dane niezbędne do uzupełnienia w zakresie treści
przygotowanej przez zamawiającego (bez ujawniania dat oraz danych technicznych
wpisanych przez konsorcjum, które zostały przeniesione przez przygotowanych przez
konsorcjum załączników do kontraktu;
- załącznik nr 8 do kontraktu od str. 1986-2006 - program zapewnienia kontroli jakości.
- załącznik nr 12 do kontraktu potwierdzający zawarcie umów ubezpieczenia
- załącznik nr 5 do formularza oferta, uzasadnienie utajnienia informacji
- część 4 załącznik 2 B do kontraktu, oświadczenie wykonawcy o spełnieniu wymagań
technicznych
- część 5 załącznik 2 B do kontraktu, normy i przepisy.
Zamawiający oświadczył na rozprawie, iż we wszystkich ofertach postanowił odtajnić:
- załącznik nr 3 do formularza oferta – dane niezbędne do uzupełnienia kontraktu w zakresie
art. V, VI i XIII. Utajniony zostaje jedynie pkt 2.4.4 załącznika A6 do kontraktu.
- załącznik nr 5 do formularza oferta – uzasadnienie utajnienia informacji
- załącznik nr 2B do kontraktu, część 4 i część 5
- załącznik nr 3 do kontraktu – harmonogram rzeczowo-finansowy w zakresie
obowiązkowych pozycji określonych w pkt 3.2 specyfikacji wymagania do przygotowania
załącznika nr 3, tj. pozycje 1, 2, 3, 4, 5, 18, 22, 25
- załącznik nr 6 do kontraktu – harmonogram ramowy w zakresie kolumn opis wykonywania
czynności, gdzie przeniesiono etapy z harmonogramu rzeczowo-finansowego oraz w
zakresie pozycji narzuconych przez zamawiającego jako obowiązkowe w pkt 6.1 art. VI
kontraktu oraz oświadczenie załączone do harmonogramu.
- załącznik nr 8 do kontraktu – certyfikaty jakości dotyczące wykonawcy oraz 3 oświadczenia
wymagane punktem 3.2 specyfikacji
- załącznik nr 12 – dowody zawarcia umów ubezpieczenia
Kwestią ogólną wymagającą rozstrzygnięcia, jest ocena prawna oświadczenia
Zamawiającego złożonego na rozprawie o zamiarze odtajnienia części informacji
zastrzeżonych w ofertach. Oświadczenie to bowiem częściowo czyni zadość oczekiwaniom
Odwołującego określonym w odwołaniu. Zgodnie z dyspozycją art. 192 ust. 2 ustawy Pzp
Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ
lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Umorzenie
postępowania możliwe jest jedynie w przypadku uwzględnienia przez Zamawiającego całości
zarzutów przedstawionych w odwołaniu. Przepisy ustawy nie znają instytucji częściowego
Przedmiotu kontraktu powirzo
umorzenia postępowania w związku z uwzględnieniem części zarzutów odwołania.
Niemożliwe jest również pominięcie i nierozpoznawanie zarzutów, które Odwołujący cały
czas popiera.
Tym samym fakt zadeklarowania przez Zamawiającego na rozprawie odtajnienia
części ofert pokrywający się z zarzutami sformułowanymi w odwołaniu uznać należy za
potwierdzenie zasadności części zarzutów odwołania, inaczej przyznanie okoliczności
procesowo istotnych. Dopiero jednak uwzględnienie odwołania przez Izbę spowoduje, że
Zamawiający będzie miał obowiązek dokonania żądanych przez Odwołującego czynności.
„Pogląd, że uwzględnienie przez zamawiającego zarzutów odwołania powoduje, że upada
możliwość uwzględnienia ich w sentencji orzeczenia odnosić się może jedynie do sytuacji
dokonania zmiany SIWZ zgodnie z żądaniami odwołania przed zamknięciem rozprawy. Tylko
w takiej sytuacji naruszenia przepisów, których dopuścił się zamawiający nie mogą mieć
wpływu na wynik postępowania i nakazywanie zmian, których zamawiający już dokonał jest
niecelowe”. (za wyroku z dnia 1 lutego 2011 r., sygn. akt: KIO 79/11, sygn. akt: KIO 89/11,
sygn. akt: KIO 90/11). Z uwagi na zaistniałą sytuację i złożenie oświadczenia przez
Zamawiającego ale fizyczne niewykonanie zapowiedzianej czynności, konieczne było
uwzględnienie odwołania w zakresie opisanym poniżej w uzasadnieniu wyroku.
Co do pozostałych kwestii natury ogólnej, zważyć należy iż zasada jawności
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest generalną i naczelną zasadą
zamówień publicznych, zaś wszelki wyjątki od niej winny być interpretowane w sposób ścisły,
ostrożny i uzasadniony obiektywnymi okolicznościami faktycznymi i prawnymi. Zasada
jawności postępowania obejmuje wszelkie zainteresowane podmioty, a więc jest zasadą
erga omnes. Wykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego powinni liczyć
się z okolicznością, iż ich oferty co do zasady będą jawne, w szczególności w zakresie, w
jakim będą podlegały ocenie w zakresie spełnienia warunków udziału w postępowaniu,
zgodności oferowanego świadczenia z wymaganiami podmiotu zamawiającego oraz w
ramach kryteriów oceny ofert. W tym zakresie oferty winny być jawne nie tylko dla
pozostałych wykonawców ale również dla każdego zainteresowanego. Zgodnie z przepisem
art. 8 ust. 2 ustawy Pzp Zamawiający może ograniczyć dostęp do informacji związanych z
postępowaniem tylko w przypadkach określonych w ustawie. Z kolei art. 8 ust. 3 ustawy Pzp
przewiduje, że nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w
rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później
niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu,
zastrzegł, że nie mogą one być udostępniane. Wykonawca nie może przy tym zastrzec
informacji dotyczących nazwy (firmy) i adresu wykonawcy, ceny, terminu wykonania
zamówienia, okresu gwarancji i warunków płatności zawartych w ofercie (art. 86 ust. 4
ustawy Pzp).
Przedmiotu kontraktu powirzo
Realizacja wyjątków od zasady jawności uregulowanej w ustawie Pzp jest oparta na
przepisach szczególnych, w tym przepisach ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji (tekst jednolity Dz. U. z 2003, Nr 153, poz. 1503 ze zm.). Definicja
legalna tajemnicy przedsiębiorstwa została określona w art. 11 ust. 4 ww. ustawy, który
stanowi, że: „Przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się nieujawnione do wiadomości
publicznej informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne
informacje posiadające wartość gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne
działania w celu zachowania ich poufności”.
Z legalnej definicji pojęcia „tajemnica przedsiębiorstwa” zawartej w art. 11 ust. 4
ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji wynika, iż za taką tajemnicę może być uznana
określona informacja (wiadomość), jeżeli spełnia łącznie trzy warunki:
1) ma charakter techniczny, technologiczny, handlowy lub organizacyjny przedsiębiorstwa,
2) nie została ujawniona do wiadomości publicznej,
3) podjęto w stosunku do niej niezbędne działania w celu zachowania poufności.
Zatem, uznanie danej informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa nie jest uwarunkowane
subiektywnymi odczuciami Wykonawcy, a wręcz przeciwnie - konieczne jest spełnienie
czynników o charakterze obiektywnym”.
Powyższy przepis przyznaje wykonawcom prawo do ochrony informacji spełniających
kryteria tajemnicy przedsiębiorstwa. Tym samym mogą oni zgodnie z uregulowaniami art. 8
ust. 4 ustawy Pzp zastrzec tego rodzaju informacje, co jednak nie pozbawia tej czynności
jakiejkolwiek kontroli. Podstawą faktyczną uznania danej informacji za podlegającą ochronie
jest jej charakter oraz przedsiębrane przez wykonawcę czynności zmierzające do jej ochrony
i zachowania jej poufnego charakteru.
Biorąc pod uwagę powyższe oraz stanowisko Zamawiającego przedstawione na
rozprawie, skład orzekający Izby postanowił dokonać odtajnienia części kwestionowanych
ofert konsorcjum Alstom oraz Konsorcjum COVEC w zakresie dokonanym przez
Zamawiającego ustnie do protokołu i pokrywającym się z żądaniami odwołania, z
zastrzeżeniem, iż w przypadku załącznika nr 3 do kontraktu odtajnienia dokonać należy w
przypadku wszystkich 25 obowiązkowych pozycji wymaganych postanowieniami SIWZ do
przygotowania załącznika. Ujawnienia wymienionej części ofert należy dokonać z
uwzględnieniem okoliczności wynikających z pozostałych załączników do formularza oferty
oraz załączników do kontraktu nadal objętych tajemnicą przedsiębiorstwa. Mając na
względzie kwestie wykonania orzeczenia Izba wskazuje, iż ujawnienie wskazanych
informacji nie może prowadzić do naruszenia tajemnicy przedsiębiorstwa w pozostałym
zakresie. Biorąc pod uwagę powyższe Zamawiający winien dokonać ujawnienia
(upublicznienia) części oferty wykonawców konsorcjum Alstom oraz konsorcjum CNEEC-
Przedmiotu kontraktu powirzo
COVEC we wskazanym zakresie, tak aby zapewnić ochronę informacji odnoszących się do
konkretnych rozwiązań oraz aby nie ujawniać innych składników poza wymienionymi.
Wskazać należy, iż treść załączników wymienionych przez Zamawiającego, co do
których Izba zdecydowała o ujawnieniu ich treści, w zdecydowanej większości przygotowana
została przez tegoż jako załączniki do SIWZ, gdzie wykonawcy nie byli zobowiązani do
wypełniania ich jakąkolwiek treścią, a jedynie konieczne było podpisanie stosownych
oświadczeń (np. oświadczenia do załącznika nr 8 do kontraktu). Druga kategoria informacji,
którą zawiera część wymienionych załączników to przepisy prawa i normy (np. część 4 i 5
załącznika 2B do Kontraktu). Z pewnością stwierdzić należy, iż nie są to informacje dostępne
tylko dla wybranych wykonawców.
Orzecznictwo Sądu Najwyższego jednoznacznie wyklucza objęcie tajemnicą
przedsiębiorstwa informacji, które osoba zainteresowana może uzyskać w zwykłej
dozwolonej drodze (wyrok SN z dnia 03.10.2000 r. sygn. akt: I CKN 304/2000, wyrok SN z
dnia 05.09.2001 r. sygn. akt: I CKN 1159/2000). Podobne stanowisko zajął Sąd Apelacyjny
we Wrocławiu w wyroku z dnia 25.10.2006 r. o sygn. akt: I ACa 947/06, gdzie w uzasadnieniu
wskazał, że: „Zakresem tajemnicy przedsiębiorstwa nie mogą być objęte informacje
powszechnie znane lub takie, o których treści każdy zainteresowany może się legalnie
dowiedzieć”. Analogicznie zostało wskazane w uzasadnieniu orzeczenia Sądu Najwyższego z
dnia 07.03.2003 r. o sygn. akt: I CKN 89/01, że: „Za takie informacje nie może być uznana
wiedza, którą osoba zainteresowana może uzyskać w zwykłej i dozwolonej drodze”. Za
informacje , które można uzyskać w zwykłej i dozwolonej drodze na pewno uznać należy te
odnoszące się do przepisów prawa, czy też norm.
W przypadku załącznika nr 8 (programu zapewnienia i kontroli jakości ) wymagane
było złożenie oświadczeń o ustalonej treści i załączenie certyfikatów jakości dla
poszczególnych członków konsorcjum. Ponownie dostrzeżenia wymaga, iż po pierwsze treść
oświadczeń przygotował Zamawiający, wykonawcy zobowiązani byli do podpisania
dokumentu, po drugie zaś certyfikaty jakości są dokumentami, o których wiedzę powziąć
można z innych źródeł, np. stron internetowych poszczególnych wykonawców, czy też
jednostek notyfikujących, a więc ze względu na charakter i treść nie mogą one stanowić
tajemnicy przedsiębiorstwa. Załącznik nr 8 należy udostępnić zatem w takim zakresie.
W przypadki załącznika nr 3 do kontraktu w zakresie danych niezbędnych do
uzupełnienia kontraktu w przywołanych przez Zamawiającego poszczególnych artykułach
kontraktu, gdzie umieszczono informacje identyfikujące danego wykonawcę, niemożliwe jest
wykazanie, że zaistniały kumulatywnie przesłanki statuujące tajemnicę przedsiębiorstwa.
Dane te zawierały będą nazwy firm, adresy, dane pełnomocników, wzory podpisów i paraf.
Nie są to informacje ustawowo chronione, a ich zakres wynika choćby z dokumentów
rejestrowych poszczególnych wykonawców.
Przedmiotu kontraktu powirzo
Nieuprawnione okazało się również objęcie tajemnicą przedsiębiorstwa załącznika nr
5 do formularza oferty, w części gdzie zawierał on uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa. Uznać należy, iż w przypadku kiedy uzasadnienie zastrzeżenia
sformułowane zostało na tyle ogólnie, że nie odnosi się ono wprost do informacji, które
objęto tajemnicą przedsiębiorstwa, możliwe jest ujawnienie treści tego załącznika bez
uszczerbku dla sytuacji danego podmiotu w postępowaniu.
śądania Odwołującego uwzględnione zostały częściowo odnośnie załączników nr 3 i
6 do Kontraktu, a więc odnośnie harmonogramu rzeczowo-finansowego oraz ramowego
harmonogramu realizacji kontraktu. Nie negując ogólnej zasady, iż w określonych
przypadkach dokumenty te objęte mogą być klauzulą tajemnicy przedsiębiorstwa po
spełnieniu ustawowych przesłanek zastrzeżenia, w przypadku tych dokumentów w
przedmiotowym postępowaniu uznano, iż podlegać ujawnieniu może ich treść, w zakresie
obowiązkowych 25 pozycji określonych w SIWZ (harmonogram rzeczowo-finansowy) oraz w
zakresie kolumn opis wykonywania czynności, gdzie przeniesiono etapy z harmonogramu
rzeczowo-finansowego oraz w zakresie pozycji narzuconych przez Zamawiającego jako
obowiązkowe w pkt 6.1 art. VI kontraktu oraz oświadczenia załączone do harmonogramu (w
przypadku ramowego harmonogramu realizacji kontraktu). Pozostałe dane wynikające z
treści tych załączników, w ocenie składu orzekające stanowić mogą tajemnicę
przedsiębiorstwa i zawierać informacje posiadające określoną wartość gospodarczą. W
zakresie przekraczającym podstawowe 25 pozycji dokumenty te przygotowane zostały przez
wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia. Nie noszą one standardowego
charakteru i w zakresie nieujawnionym zawierać mogą dedykowany dla Zamawiającego
szczegółowo rozpisany projekt realizacji przedmiotu zamówienia. Z faktu, do którego
referował Odwołujący, że wykonawcy ujawnili podobny typ dokumentów w innych
postępowaniach, nawet przedmiotowo zbliżonych (przy budowie bloku energetycznego w
Elektrowni Kozienice oraz Elektrowni Opole), nie można wywodzić, że zastrzeżenie w innym
postępowaniu dokumentu rodzajowo i treściowo zbieżnego jest nieuprawnione. Każde
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego charakteryzuje się pewną odrębnością i
w każdym postępowaniu składane dokumenty stanowiły będą pewien niepowtarzalny zbiór
informacji. Zastrzeżenie zatem jako tajemnicy przedsiębiorstwa harmonogramu rozpatrywać
należy każdorazowo, biorąc pod uwagę wszystkie czynniki wynikające z danego
postępowania i ustalonych w tym postępowaniu warunków dotyczących zasad sporządzania
takiego rodzaju dokumentów.
Nie uwzględniono również żądań Odwołującego zakresie odtajnienia załącznika nr 2B
do kontraktu poza częścią 4 i 5 tego załącznika. Załącznik ten zawiera opis techniczny
przedmiotu zamówienia. Niewątpliwie opracowany przez wykonawcę na potrzeby danego
Przedmiotu kontraktu powirzo
zamówienia opis techniczny, zastosowana technologia rozwiązania stanowią element
know-how wykonawcy, które mogą podlegać ochronie jako tajemnica przedsiębiorstwa. Izba
w tym zakresie nie podzieliła argumentacji Odwołującego, iż ze względu na opisanie przez
Zamawiającego przedmiotu zamówienia w sposób szczegółowy i dokładny, i przy założeniu,
że zaoferować należało rozwiązania standardowe spełniające wymagania SIWZ brak jest
tym samym podstaw do uznania go za zawierający informacje ustawowo chronione. Tego
rodzaju implikacja materialna, w ocenie Izby, jest znacznym uproszczeniem. Nie sposób
bowiem uznać, iż jeżeli znany jest opis przedmiotu zamówienia i zaoferowano produkt
zgodny w tym opisem to jednocześnie informacje na temat zaoferowanego produktu,
sposobu wykonania nie posiadają cech właściwych dla tajemnicy przedsiębiorstwa. Z faktu,
iż Zamawiający preferował wykonanie zamówienia na postawie standardowych rozwiązań i
wykonawcy mogli zaoferować takie produkty nie oznacza, iż pozbawiało ich to w pewnym
zakresie kreatywności w zakresie proponowanych rozwiązań. Wobec powyższego właśnie te
autorskie rozwiązania mogą być przedmiotem prawnej ochrony.
Co do załączników nr 7 i 10 do kontraktu (wykaz wyposażenia i części oraz zakres
przedmiotu powierzony podwykonawcom) nie podzielono stanowiska prezentowanego przez
Odwołującego. Ujawnienie tych informacji spowodować mogłoby ujawnienie danych
dotyczących charakteru współpracy oraz relacji biznesowych między podmiotami, które będą
podwykonawcami a podmiotem ubiegającym się o udzielenie zamówienia. Natomiast
ujawnienie wykazu wyposażenia i części mogłoby doprowadzić do uzyskania informacji
dotyczących zastosowanej technologii i określonego rozwiązania, jakiego rodzaju urządzenia
będą używane przy wykonywaniu zamówienia. Są to niewątpliwie informacje posiadające
określoną wartość gospodarczą, o charakterze technologicznym, a więc stanowić mogą
tajemnicę przedsiębiorstwa. Zasadne jest przywołanie wyroku Sądu Okręgowego w
Warszawie z dnia 05.06.2006 r., sygn. akt: V Ca 440/06, iż dane dotyczące prowadzonej
przez przedsiębiorcę działalności handlowej, w tym zawarte z innymi przedsiębiorcami lub
klientami umowy oraz porozumienia, listy klientów, zasady współpracy (stanowiące jego
plany, strategię współpracy oraz sposób współpracowania podmiotu) mogą przy spełnieniu
pozostałych przesłanek z art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji stanowić
tajemnicę przedsiębiorstwa.
Końcowo, dostrzeżenia wymaga, iż zarzut naruszenia art. 86 ust. 4 ustawy Pzp
podniesiony przez Odwołującego rozmieć należy z perspektywy art. 8 ust. 3 ustawy Pzp, a
więc w kontekście braku możliwości zastrzeżenia informacji wymienionych w art. 86 ust. 4,
nie zaś jak podnosił Zamawiający i Przystępujący, obowiązku odczytania wszystkich
informacji znajdujących się w dokumentach i dotyczących ceny, terminu wykonania, okresu
gwarancji, czy też warunków płatności.
Przedmiotu kontraktu powirzo
Biorąc pod uwagę powyższe doszło również do naruszenia podstawowych zasad
udzielania zamówień publicznych określonych w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, gdyż ze względu
na bezpodstawne respektowanie przez Zamawiającego zastrzeżenia informacji, co do
których potwierdziły się zarzuty naruszenia art. 8 ustawy Pzp, doszło do zróżnicowania
sytuacji prawnej wykonawców znajdujących się w analogicznej sytuacji faktycznej. Odmowa
dostępu do pewnych informacji zawartych w ofercie, w przypadku braku podstaw do uznania
zwartych tam informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa, różnicuje w sposób nieuprawniony
ich sytuację prawną i faktyczną w rozumieniu art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.
Zgodnie z treścią art. 192 ust. 2 ustawy Pzp Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli
stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na
wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Wobec powyższego stwierdzenie przez Izbę,
iż potwierdziła się część zarzutów powoduje, iż w przedmiotowym stanie faktycznym została
wypełniona hipoteza normy prawnej wyrażonej w art. 192 ust. 2 ustawy Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania z uwzględnieniem postanowień
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238), w tym w
szczególności na podstawie § 5 ust. 2 pkt 1.
Przewodniczący:
…………………........................
Członkowie:
……………………………………
……………………………………..
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu odtajnienie i ujawnienie części
oferty wykonawców konsorcjum Alstom oraz konsorcjum CNEEC – COVEC w zakresie
określonym w uzasadnieniu wyroku .
2. kosztami postępowania obciąża Zamawiającego - TAURON Wytwarzanie S.A.
z siedzibą w Katowicach i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwudziestu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego -
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia –
konsorcjum firm – RAFAKO S.A. z siedzibą w Raciborzu (Lider konsorcjum)
oraz Mostostal Warszawa S.A. z siedzibą w Warszawie (Partner konsorcjum),
tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza
od
Zamawiającego
-
TAURON
Wytwarzanie
S.A.
z siedzibą w Katowicach, na rzecz Odwołującego - wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia – konsorcjum firm – RAFAKO S.A.
z siedzibą w Raciborzu (Lider konsorcjum) oraz Mostostal Warszawa S.A.
z siedzibą w Warszawie (Partner konsorcjum), kwotę 23 567 zł 00 gr (słownie
dwudziestu tysięcy pięciuset sześćdziesięciu siedmiu złotych zero groszy)
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od
odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Przedmiotu kontraktu powirzo
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
……............................
………………………..
Przedmiotu kontraktu powirzo
Sygn. akt KIO 2370/12
UZASADNIENIE
W dniu 29 października 2012 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, na
podstawie art. 180 ust. 1 w zw. z art. 179 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo
zamówień publicznych (dalej: „ ustawa Pzp”) (t.j. Dz. U. z 2010 r, nr 113, poz. 759 ze
zmianami) odwołanie wmiesili wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia
– konsorcjum - RAFAKO S.A. z siedzibą w Raciborzu (Lider konsorcjum) oraz Mostostal
Warszawa S.A. z siedzibą w Warszawie (Partner konsorcjum).
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie negocjacji z prowadzi
Zamawiający Tauron Wytwarzanie S.A. z siedzibą w Katowicach.
Przedmiotem zamówienia jest „Budowa nowych mocy w technologiach węglowych w
Tauron Wytwarzanie S.A. - Budowa bloku energetycznego o mocy 800 + 910 MW na
parametry nadkrytyczne w Elektrowni Jaworzno III - Elektrownia II w zakresie: kocioł parowy,
turbozespół, budynek główny, część elektryczna i AKPiA bloku”.
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
pod numerem 2010/S 99/150187 w dniu 22 maja 2010 roku.
Odwołanie wniesiono od następujących czynności Zamawiającego:
1.
zaniechania udostępnienia informacji, o których mowa w art. 86 ust. 4 ustawy Pzp
ujętych w ofercie nr E-008 złożonej w postępowaniu przez Konsorcjum China Overseas
Engineering Group Co. Ltd. oraz China National Electric Engineering Co. Ltd. (dawniej China
National Equipment Corporation Co. Ltd.) (dalej: “Konsorcjum CNEEC - COVEC" lub
„CNEEC-COVEC”);
2.
zaniechania udostępnienia informacji, o których mowa w art. 86 ust. 4 ustawy Pzp
ujętych w ofercie spółek ALSTOM Power Sp. z o.o. oraz ALSTOM Power Systems GmbH
(dalej jako: „Konsorcjum ALSTOM" lub „ALSTOM”);
3.
zaniechania udostępnienia Odwołującym innych informacji niż wskazane powyżej,
które Konsorcjum CNEEC-COVEC niesłusznie zastrzegło w swojej ofercie jako tajemnica
przedsiębiorstwa;
4.
zaniechania udostępnienia Odwołującym innych informacji, które Konsorcjum
ALSTOM niesłusznie zastrzegł w swojej ofercie jako tajemnica przedsiębiorstwa.
Zaniechaniom Zamawiającego zarzucono naruszenie przepisów:
1.
art. 7 ust. 1, art. 8 ust. 1 - 3 w zw. z art. 86 ust. 4 i 5 w zw. z art. 96 ust. 3 ustawy Pzp
poprzez brak udostępnienia ofert: Konsorcjum CNEEC- COVEC oraz Konsorcjum ALSTOM
w takim zakresie, w jakim oferty te zawierają cztery grupy informacji, to jest: informacje
dotyczące ceny, informacje dotyczące terminu wykonania zamówienia, informacje dotyczące
Przedmiotu kontraktu powirzo
okresów gwarancji oraz informacje dotyczące warunków płatności, zawartych w tych
ofertach;
2.
art. 7 ust. 1, art. 8 ust. 1-3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia
1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (dalej: „UZNK”) poprzez brak udostępnienia
ofert: Konsorcjum CNEEC- COVEC oraz Konsorcjum ALSTOM w takim zakresie, w jakim
oferty
te
zawierają
informacje
objęte
bezskutecznym
zastrzeżeniem
tajemnicy
przedsiębiorstwa.
Odwołujący wnosił o: uwzględnienie odwołania; nakazanie Zamawiającemu
odtajnienia i udostępnienia informacji, których wskazani Wykonawcy nie mogli zastrzec jako
tajemnicy przedsiębiorstwa.
W uzasadnieniu wskazano, że zawarte w ofertach CNEEC-COVEC i ALSTOM
informacje dotyczące ceny, informacje dotyczące terminu wykonania zamówienia oraz
informacje dotyczące warunków płatności powinny podlegać udostępnieniu. Podniesiono, że
zasada jawności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest jedną z
podstawowych zasad rządzących udzielaniem zamówień publicznych (art. 8 ust. 1 ustawy
Pzp). Możliwość zastrzeżenia przez wykonawcę pewnych informacji zawartych w jego
ofercie jako tajemnica przedsiębiorstwa (art. 8 ust. 3 ustawy Pzp) i ograniczenia dostępu do
tych informacji (art. 8 ust. 2 Pzp) stanowi wyjątek od tej zasady. Przepisy art. 8 ust. 2 i ust. 3
Pzp, jako wyjątek od zasady jawności postępowania, podlegają wykładni ścisłej (tak trafnie
wyrok KIO z 21 marca 2012 r. o sygn. akt KIO 457/12, wyrok KIO z 5 marca 2012 r. o sygn.
akt KIO 223/12; KIO 248/12; KIO 261/12, wyrok KIO z 5 listopada 2010 r. o sygn.. akt KIO
2308/10). Również w orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości stwierdza się, że odstępstwa
od podstawowych zasad postępowania o udzielenie zamówienia publicznego należy
interpretowany ściśle (por. wyrok TS z 17 listopada 1993 r. w sprawie C- 71/92 Komisja v.
Hiszpania, punkt 36 uzasadnienia, wyrok TS z 3 maja 1994 r. w sprawie C-328/92 Komisja v.
Hiszpania, punkt 15 i 16 uzasadnienia, a także wyrok z 2 października 2008 r., C-157/08,
Komisja v. Włochy).
Zgodnie z art. 8 ust. 3 ustawy Pzp nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę
przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów UZNK, jeżeli wykonawca nie później niż w terminie
składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie
mogą być one udostępniane. Z kolei potwierdzeniem zasady jawności jest przepis art. 86
ust. 4 ustawy Pzp, a w związku z tym niedopuszczalna jest taka jego wykładnia, która
prowadziłaby do ograniczenia zasady jawności.
Art. 86 ust. 4 Pzp stanowi, że wykonawca nie może zastrzec czterech grup informacji:
informacji dotyczących ceny; informacji dotyczących terminu wykonania zamówienia;
Przedmiotu kontraktu powirzo
informacji dotyczących okresu gwarancji; informacji dotyczących warunków płatności.
Odnośnie informacji dotyczących ceny, zauważono, że Pzp zawiera definicję ceny
(art. 2 pkt 1 Pzp), a skoro ustawodawca rozróżnił „cenę” od „informacji dotyczącej ceny”, to
zakresy tych pojęć różnią się od siebie. Zwrot „informacje dotyczące” ceny jest szerszy niż
pojęcie ceny (tak trafnie KIO między innymi, w wyroku z 20 czerwca 2011 r. o sygn. akt KIO
1243/11 oraz w wyroku z 20 lipca 2009 r. o sygn. akt KIO/UZP 798/09).
W rezultacie, zdaniem Odwołującego, kategoria „informacji dotyczących ceny”
obejmuje wszystkie informacje danej oferty, które - w okolicznościach danego, konkretnego
postępowania o udzielenie zamówienia - dotyczą ceny. W orzecznictwie KIO potwierdzono,
że „informacje dotyczące ceny” to między innymi informacje, wiążące się ze sposobem
obliczenia ceny. Sposób ten wynika bowiem bezpośrednio, na podstawie przepisu art. 36
ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp, z treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej
„SIWZ”) i dla każdego z wykonawców jest tożsamy i wiążący (por. wyrok KIO z 20 lipca 2009
r. sygn. KIO/UZP 798/09). Niemniej jednak, gdyby ustawodawca zamierzał ograniczyć
wyłączenie spod zasady jawności jedynie „sposób obliczenia ceny”, to posłużyłby się
dokładnie tym zwrotem. Szczególnie, że używa go w innym przepisie ustawy - w art. 36 ust.
1 pkt 6 Pzp. Tak więc, zakaz z art. 86 ust. 4 ustawy Pzp rozciąga się nie tylko na „sposób
obliczenia ceny”, ale również na inne informacje, które — w realiach danej oferty i danego
postępowania — odnoszą się ściśle do ceny. Ani więc CNEEC-COVEC, ani ALSTOM nie
mogły skutecznie domagać, aby Zamawiający nie udostępniał takich informacji.
Pierwszym dokumentem zawierającym informacje bezpośrednio dotyczące ceny jest
Harmonogram Rzeczowo-Finansowy (Załącznik nr 3 do Kontraktu). Dokument ten „musiał
pokazywać Etapy Realizacji netto w PLN na 100% (sto procent) Ceny Kontraktu netto” (tak
SIWZ- Część III.2. Wymagania do opracowania załączników do kontraktu, Wymagania
dotyczące Załącznika nr 3, strona 8/69 Części III.2. SIWZ). W kolumnach czwartej, piątej
oraz szóstej tabeli zawartej w Harmonogramie Rzeczowo-Finansowym Konsorcja CNEEC-
COVEC oraz ALSTOM miały podać: Wartość Etapu Realizacji Netto (kolumna czwarta);
Wartość zaliczki netto rozliczanej w danym Etapie Realizacji (kolumna piąta); Wartość Etapu
Realizacji netto po odjęciu zaliczki (kolumna szósta) (tak SIWZ- Część III.2. Wymagania do
opracowania załączników do kontraktu, Wymagania dotyczące Załącznika nr 3, strona 8/69
Części III.2. SIWZ). Były to informacje, które w tym konkretnym postępowaniu dotyczyły
bezpośrednio i ściśle ceny, a więc takie, których, zasadniczo, nie można skutecznie
zastrzec.
Harmonogram Rzeczowo-Finansowy stanowi też przykład ujęcia drugiej kategorii
informacji, których ani Konsorcjum CNEEC- COVEC ani ALSTOM nie mogły zastrzec.,
mianowicie informacji dotyczących warunków płatności. Zgodnie z art. 86 ust. 4 ustawy
Przedmiotu kontraktu powirzo
Pzp, nie zastrzega się informacji odnoszących się do warunków płatności zawartych w
ofertach. Zdaniem odwołującego, z brzmienia tego przepisu wynikają co najmniej trzy
wnioski. Po pierwsze, chodzi o takie informacje dotyczące warunków płatności, które
pochodzą od wykonawców. Po drugie, chodzi też o takie informacje wykonawców, które nie
stanowią powtórzenia warunków płatności z treści SIWZ, gdyż tak interpretowany zakaz
byłby bezprzedmiotowy - informacji w SIWZ nie przygotowuje wykonawca, warunki płatności
z SIWZ nie są podawane przy otwarciu ofert (warunki te wraz z SIWZ udostępnia się
wcześniej). Po trzecie, zakazowi utajniania informacji dotyczących warunków płatności przez
wykonawcę odpowiada obowiązek zamawiającego udostępnienia takich danych, jeżeli
zostały zastrzeżone. Sąd Najwyższy w uchwale z 18 września 2002r., III CZP 52/02,
przesądził, że termin płatności, to element warunków płatności. Z przywołanego orzeczenia
SN wypływa również wniosek, że skoro termin płatności stanowi element warunków
płatności, to nie jest on całością warunków płatności i na te ostatnie składają się również
inne elementy.
W niniejszej sprawie, dokumentami, które zawierają przygotowane przez
Wykonawców informacje dotyczące warunków płatności są: Harmonogram Rzeczowo -
Finansowy (Załącznik nr 3 do Kontraktu) oraz Ramowy Harmonogram Realizacji Kontraktu
(Załącznik nr 6 do Kontraktu). Zamawiający nie był zatem uprawniony odmówić ich
udostępnienia.
Niezależnie od warunków płatności, dokumenty przywołane powyżej zawierają także
trzeci zbiór informacji, który w reżimie art. 86 ust. 4 ustawy Pzp nie może być wyłączony
spod zasady jawności - mianowicie - informacje związane z terminem wykonania
zamówienia.
Pzp posługuje się pojęciem „terminu wykonania zamówienia”. Stanowi on
obligatoryjny element SIWZ (art. 36 ust. 1 pkt 4 Pzp) oraz obligatoryjny element ogłoszenia o
zamówieniu (art. 41 ust. 1 pkt 6, art. 48 ust. 2 pkt 5 Pzp). Zakres pojęcia „informacji
dotyczących terminu wykonania zamówienia” jest zatem inny niż pojęcia „termin wykonania
zamówienia”. „Informacje dotyczące terminu wykonania zamówienia” są zwrotem szerszym i
pojęć tych nie można - zgodnie z regułami interpretacyjnymi językowej wykładni prawa -
utożsamiać.
Zgodnie z treścią SIWZ Ramowy Harmonogram Realizacji Kontraktu zawarty jest w
Załączniku nr 6 do Kontraktu i obejmuje m.in. kluczowe terminy Realizacji Kontraktu.
Zamawiający wyszczególnił tam łącznie siedem kluczowych terminów, przy czym wykonawcy
mieli uzupełnić pierwsze cztery z nich (tak punktu 5.2. Części III.l. SIWZ - „Kontrakt" s. 39-40
oraz 5.2. Części I SIWZ - „Instrukcja dla Wykonawców i Wymagania Formalno Prawne, s.
47). Zgodnie z treścią pkt 6.1. Części III.l. SIWZ - „Kontrakt" Ramowy Harmonogram
Realizacji Kontraktu ma zawierać terminy przekazywania wszystkich rodzajów Dokumentacji
Przedmiotu kontraktu powirzo
Wykonawcy wymienionych w punkcie 6.1. Części III.l. SIWZ (tak punkt 6.1. Części III.l. SIWZ
- „Kontrakt" s. 41-44,).
Wypełnione przez CNEEC-COVEC i ALSTOM w Ramowym Harmonogramie
Kontraktu kluczowe terminy realizacji Kontraktu, a także terminy przekazywania
Dokumentacji Wykonawcy są zatem — w realiach tego konkretnego zamówienia —
informacjami bezpośrednio dotyczącymi terminu wykonania zamówienia w rozumieniu art. 86
ust. 4 ustawy Pzp Co więcej, informacje bezpośrednio dotyczące terminu wykonania
zamówienia zawarte są również w Harmonogramie Rzeczowo - Finansowym, i to w
odniesieniu do każdego z podanych w nim Etapów Realizacji (na podobną naturę
harmonogramu rzeczowo finansowego zwróciła uwagę Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku
z 8 lutego 2011r. KIO 152/11, KIO 158/11). Zamawiający wymagał w SIWZ, aby w
Harmonogramie Rzeczowo - Finansowym wykonawcy uwzględnili fakt, że termin
zakończenia każdego Etapu Realizacji i sporządzania Protokołu Zakończenia Etapu
Realizacji następuje najpóźniej do 26 (dwudziestego szóstego) dnia danego miesiąca.
Wykonawcy mieli także uwzględnić w tym Harmonogramie fakt, że „Wykonawca nie może
umieścić w Harmonogramie Rzeczowo- Finansowym takiego Etapu Realizacji, który byłby
płatny wcześniej niż wypłata przez Zamawiającego pełnej kwoty zaliczki określonej w
punkcie 3.1. Artykułu III Kontraktu." (tak: Wytyczne wypełniania Załącznika nr 3, SIWZ -
Część III.2., s. 8). Nadto, zgodnie z treścią SIWZ, Wykonawca przygotowując w Ofercie
Harmonogram Rzeczowo-Finansowy miał uwzględnić, aby terminy wpisane w Załączniku nr
3 do Kontraktu (czyli w Harmonogramie Rzeczowo - Finansowym) były zgodne z terminami
wpisanymi do Załącznika nr 6 do Kontraktu - Ramowy Harmonogram Realizacji Kontraktu
(tak Wytyczne wypełniania Załącznika nr 3, SIWZ - Część III.2., s. 13 w aktach
postępowania).
W rezultacie, w świetle postanowień SIWZ, Ramowy Harmonogram Realizacji
Kontraktu przygotowywany przez Wykonawcę w Ofercie musiał uwzględniać / zachowywać
wszystkie Etapy Realizacji i ich terminy podane w Ofercie przez Wykonawcę w
opracowanym Harmonogramie Rzeczowo-Finansowym (Załącznik nr 3 do Kontraktu ), w tym
kluczowe Etapy Realizacji podane przez Zamawiającego w Wymaganiach dotyczących
Załącznika nr 3 do Kontraktu (Część III.2. SIWZ). Informacje dotyczące terminu wykonania
zamówienia miały być przy tym opracowane w ujęciu co najmniej miesięcznym począwszy
od chwili zawarcia Kontraktu do zakończenia wydłużonego Okresu Gwarancji.
Wskazując dalej, zaznaczono, że Zamawiający ma obowiązek weryfikacji
dokonanego przez wykonawców zastrzeżenia w trybie art. 8 ust. 3 ustawy Pzp (uchwała SN
z 21.10.2005, III CZP 74/05, OSNC 2006 Nr 7-8, poz. 122 oraz liczne orzeczenia KIO, na
przykład, wyrok KIO z 18 marca 2011 r. o sygn. akt KIO 447/11, KIO 449/11, KIO 452/11).
Badanie oferty w zakresie związanym z art. 86 ust. 4 ustawy Pzp nie wymagało od
Przedmiotu kontraktu powirzo
Zamawiającego nadmiernej czasochłonności. Nie było potrzeby zwracania się o wyjaśnienia
ani do wykonawców, ani do osób trzecich. Same informacje zostały umieszczone na
formularzach, których wzory przygotował Zamawiający. Tak więc, brak odtajnienia
wszystkich bez wyjątku informacji zawartych w zastrzeżeniach Konsorcjum CNEEC-COVEC
oraz wszystkich bez wyjątku informacji zastrzeżonych przez ALSTOM, w ocenie
Odwołujących, nastąpił z naruszeniem przepisów prawa. Przywołane powyżej części ofert
Konsorcjum CNEEC-COVEC oraz ALSTOM zawierają nie tylko informacje, co do których - w
reżimie art. 86 ust. 4 Pzp - utajnienie ich w tym konkretnym postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego powinno być uznane za bezskuteczne. Znajdują się tam również
takie, które nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa z uwagi na indywidualne niespełnienie
przesłanek z art. 11 ust. 4 UZNK.
Konsorcja CNEEC-COVEC i ALSTOM zastrzegły tajemnicę przedsiębiorstwa z
uchybieniem art. 8 ust. 3 Pzp w zw. z art. 11 ust. 4 UZNK.
Art. 11 ust 4 UZNK określa, jakie przesłanki muszą wystąpić łącznie, aby określona
informacja mogła zostać skutecznie uznana za tajemnicę przedsiębiorstwa. Do tych
niezbędnych przesłanek ustawodawca zaliczył: charakter informacji - musi ona mieć
charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub posiadać wartość
gospodarczą; niejawność informacji - to jest brak wcześniejszego ujawnienia informacji do
wiadomości publicznej oraz podjęcie aktów staranności w celu zachowania poufności danej
informacji. Niespełnienie którejkolwiek z nich skutkuje bezskutecznością zastrzeżenia z art. 8
ust. 3 Pzp. Wyrokiem z 5 września 2001 r. (I CKN 1159/00) Sąd Najwyższy stwierdził, że na
podstawie art. 11 ust. 4 UZNK nie można objąć tajemnicą informacji, które osoba
zainteresowana może uzyskać w zwykłej i dozwolonej drodze. Sąd Najwyższy w
uzasadnieniu tego wyroku stwierdził także, że informacja dotychczas nieznana traci swój
tajny charakter i tym samym ochronę wówczas, gdy zostanie rozpowszechniona w sposób
pozwalający każdemu zainteresowanemu na zapoznanie się z nią bez zgody dysponenta.
Oznacza to, że informacja utrzymuje status tajemnicy przedsiębiorstwa tylko do chwili, kiedy
dysponent ujawnia ją w taki sposób, że legalny dostęp do niej otrzymuje szerszy krąg
adresatów.
W realiach zamówienia, zarówno CNEEC-COVEC, jak i ALSTOM zastrzegły
informacje, które nie były lub przestały być tajne. Zastrzegły też informacje takie, które
można pozyskać na legalnej drodze. Dotyczy to przede wszystkim, ale nie wyłącznie, pięciu
zbiorów informacji: danych, które konsorcja CNEEC-COVEC oraz ALSTOM same ujawniły w
jawnej części ofert; danych przygotowanych przez Zamawiającego; oświadczeń lub
zobowiązań o treści „narzuconej" przez Zamawiającego; przepisów prawa oraz innych
regulacji (np. treści norm), które znalazły się w ofertach tych Konsorcjów; informacji, co do
urządzeń, materiałów, sprzętu, aparatury o charakterze standardowym, których parametry
Przedmiotu kontraktu powirzo
można pozyskać od producentów i/lub dystrybutorów i lub użytkowników (dalej będą one
określane jako „dane typowe").
Pierwsza kategoria dotyczy danych adresowych lub indywidualizujących te Konsorcja oraz
ich uczestników lub dane ich reprezentantów (np. adresy, nazwy firm, dane pełnomocników,
wzory podpisów i wzory paraf). Brak dostępu do tych informacji uniemożliwia weryfikację
prawidłowości formalnej ofert tych Konsorcjów.
W tym zakresie Odwołujący zwrócił uwagę na wymagany przez Zamawiającego
układ ofert. Układ wynikający w Rozdziału 13 SIWZ był następujący: podstawowe znaczenie
miał Formularz Oferta; do tego formularza dołączano kolejne dokumenty - były to
Załączniki do Formularza Oferta (łącznie mogło ich być sześć). Zamawiający wskazywał
na następujące Załączniki:
1.
Załącznik nr 1 do Formularza Oferta pt. „Dokumenty ujawniające zasadę
reprezentacji/pełnomocnictwa'';
2.
Załącznik nr 2 do Formularza Oferta: pt. „Wzory podpisów i paraf';
3.
Załącznik nr 3 do Formularza Oferta: pt. „Dane niezbędne do uzupełnienia
Kontraktu";
4.
Załącznik nr 4 do Formularza Oferta: pt. „Załączniki do Kontraktu”
5.
Załącznik nr 5 do Formularza Oferta pt. „Uzasadnienie zastrzeżenia tajności
informacji zamieszczonych w tomie „Tajemnica Przedsiębiorstwa";
6.
Załącznik nr 6 do Formularza Oferta pt. „Oferta - Tajemnica przedsiębiorstwem".
Istotne znaczenie mają dokumenty, które miały stanowić Załączniki do Kontraktu (punkt
czwarty). Ponieważ zostały określone jako tajemnica przedsiębiorstwa, to nie stanowiły one
elementu Załącznika nr 4 do Formularza Oferta, lecz zostały przeniesione do Załącznika nr 6
do Formularza Oferta - Tajemnica Przedsiębiorstwa. Gdyby, na przykład, Harmonogram
Rzeczowo - Finansowy lub Ramowy Harmonogram Realizacji Zamówienia Konsorcjum
CNEEC-COVEC lub Konsorcjum ALSTOM nie został zastrzeżony jako tajemnica
przedsiębiorstwa, to — zamiast w Załączniku nr 6 do Formularza Oferta powinien był znaleźć
się w Załączniku nr 4 do Formularza Oferta. Układ ofert sprawia, że stwierdzenie
bezskuteczności zastrzeżenia tych danych nie powinno nastręczać Zamawiającemu
większych trudności. Dokumenty w części zawierającej te informacje mogły być
udostępniane innym wykonawcom w zasadzie „od ręki".
Osobną, drugą kategorię tworzą informacje przygotowane przez Zamawiającego. Również i
takie dane nie mogą stanowić tajemnicy przedsiębiorstwa CNEEC-COVEC i ALSTOM,
bowiem zostały udostępnione przez zamawiającego. Szereg dokumentów, znajdujących się
w części niejawnej oferty Konsorcjum CNEEC-COVEC oraz oferty Konsorcjum ALSTOM
sporządzonych zostało na Formularzach lub Tabelach lub Tablicach lub Spisach
przygotowanych Zamawiającego. Co więcej, w ofertach przygotowanych przez Wykonawców
Przedmiotu kontraktu powirzo
miały znaleźć się przeniesione wprost pewne treści zamieszczone przez Zamawiającego w
SIWZ. Dotyczy to w szczególności: Harmonogramu Rzeczowo - Finansowego (Załącznik nr
3 do Kontraktu); Ramowego Harmonogramu Realizacji Kontraktu (Załącznik nr 6 do
Kontraktu); Wykazu specjalistycznego wyposażenia i części (Załącznik nr 7 do Kontraktu);
Programu Zapewnienia i Kontroli Jakości (Załącznik nr 8 do Kontraktu); Zakresu Przedmiotu
Kontraktu powierzonego Podwykonawcom (Załącznik nr 10 do Kontraktu); Gwarantowanych
Parametrów Technicznych Grupy B (punkt 13.8 Artykułu XII Kontraktu — stanowiący
element Załącznika nr 3 do Formularza Oferta); Załącznika 2B do Kontraktu - Opis
techniczny przedmiotu Kontraktu.
Trzecią kategorię informacji, które również nie powinny stanowić tajemnicy przedsiębiorstwa
CNEEC-COVEC i ALSTOM tworzą oświadczenia, których złożenia wymagał Zamawiający, a
które miały znaleźć się w załącznikach do Formularza Oferty. Do oświadczeń tych należy
zaliczyć:
•
Oświadczenie co do wymagań dla Szczegółowego Harmonogramu Realizacji
Kontraktu, które miało stanowić załącznik do Ramowego Harmonogramu Realizacji
Kontraktu. Zamawiający nie wymagał złożenia w Ofercie Szczegółowego Harmonogramu
Realizacji Kontraktu, a poprzestał jedynie na zobowiązaniu Wykonawców do złożenia
oświadczenia według treści zredagowanej przez Zamawiającego.
•
Oświadczenie co do Programu Zapewnienia Kontroli i Jakości dla budowy
Bloku. Tutaj Zamawiający również nie wymagał przedłożenia tego Programu, lecz jedynie
złożenia oświadczenia o treści, którą sam zredagował.
•
Oświadczenie co do tego, że Przedmiot Zamówienia będzie realizowany
zgodnie z systemem zarządzania jakością (ISO 9001 i ISO 18001 i ISO 14001).
•
Oświadczenie, że wszystkie elementy Bloku będą posiadać certyfikaty, atesty i
dokumentację techniczną - niezbędne do dopuszczenia do stosowania na terenie
Polski; w szczególności, że kocioł będzie wykonany zgodnie z Systemem Zapewnienia
Jakości stosownie do Dyrektywy nr 97/23/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 29
maja 1997 r. w sprawie zbliżenia ustawodawstwa Państw Członkowskich dotyczącej
urządzeń ciśnieniowych (Dz.Urz. WE L nr 181 z 09.07.1997 r. z późn. zm.)
•
Oświadczenie
że
szczegółowy
Harmonogram
dostarczania
i
zakres
Dokumentacji Wykonawcy zostanie opracowany przez Wykonawcę i dostarczony
Zamawiającemu do zatwierdzenia w ciągu 90 (dziewięćdziesięciu ) dni od daty zawarcia
Kontraktu zgodnie z zapisami punktu 6.1. Artykułu VI Kontraktu. Także i tutaj treść
oświadczenia narzucona przez Zamawiającego lub treść z nią równoważna nie powinna
stanowić tajemnicy przedsiębiorstwa CNEEC-COVEC.
Następna, czwarta kategoria informacji „niezastrzegalnych" obejmuje przepisy prawa oraz
normy. Te dwie grupy informacji ze swej istoty nie są informacjami dostępnymi jedynie dla
Przedmiotu kontraktu powirzo
CNEEC-COVEC i ALSTOM. Tutaj należy, przykładowo, wymienić:
•
Certyfikaty jakości wymagane przez Zamawiającego (np. ISO 9001 lub Certyfikat
Jakości zgodny z Dyrektywą nr 97/23/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 29 maja
1997 r. w sprawie zbliżenia ustawodawstwa Państw Członkowskich dotyczącej urządzeń
ciśnieniowych (Dz.Urz. WE L nr 181 z 09.07.1997 r. z późn. zm.).
•
Załącznik 2B do Kontraktu - Opis techniczny przedmiotu Kontraktu, który miał być
Załącznikiem nr 2 do Formularza Oferta. W części piątej tego Załącznika wykonawcy mieli
podać przepisy, normy i standardy. W ocenie Odwołujących nie są to informacje, o których
mowa w art. 11 ust. 4 UZNK.
•
Załącznik nr 5 do Formularza „Oferta" - Uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa.
Wykonawcy zobowiązani byli wykazać przesłanki, o których mowa w art. 11 ust. 4
Pzp. Załącznik nr 5 do Formularza Oferta — prawdopodobnie w całości — a na pewno w
części wskazującej na dokonaną wykładnię art. 8 ust. 3 Pzp oraz art. 11 ust. 4 UZNK oraz
poglądy prawne tam zawarte, nie powinien zostać uznany za tajemnicę przedsiębiorstwa
CNEEC-COVEC i/lub ALSTOM. Odwołujący wskazują, że z uzasadnienia wyroku Krajowej
Izby Odwoławczej z 27 lipca 2012r. o sygn. KIO 1199/12 KIO 1205/12 wynika, że dokładnie
ci sami wykonawcy, którzy obecnie tworzą Konsorcjum CNEEC-COVEC, w innym
postępowaniu o udzielenie zamówienia, domagali się odtajnienia treści pisma, w którym inni
wykonawcy (Konsorcjum Polimex) uzasadniali zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa.
W tamtej sprawie, Konsorcjum CNEEC-COVEC skutecznie podniosło przed Krajową Izbą
Odwoławczą, że „prezentowanie ustawowych prawnych przesłanek i podstaw zastrzeżenia
tajemnicy przedsiębiorstwa nie zawiera i nie może zawierać w sobie tajemnicy
przedsiębiorstwa dotyczącej technologii, organizacji, know-how" (por. wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej z 27 lipca 2012r. KIO 1199/12 KIO 1205/12, strona 22 uzasadnienia).
W ocenie Odwołujących, taki zapatrywanie zachowuje aktualność także i do uzasadnienia
ograniczeń tajemnicy przedsiębiorstwa CNEEC-COVEC i ALSTOM.
Piątą grupę informacji opisano, czyniąc zastrzeżenie, że niestandardowy rozmiar lub też
spektakularna wartość przedmiotu zamówienia oraz jego znaczenie nie oznaczają, że przy
jego realizacji będą wykorzystywane wyłącznie rozwiązania, urządzenia, sprzęt, materiały
lub aparatura niestandardowe, prototypowe. Jest wręcz przeciwnie. Tak dużego zadania
inwestycyjnego nie sposób zrealizować metodą prób i badań. Korzystanie z prototypów lub
projektów pionierskich nie zapewni realizacji w wymaganym czasie (maksymalnie 59
miesięcy od daty podpisania Kontraktu). Muszą to być więc rozwiązania znane, sprawdzone
w nowoczesnej polskiej i światowej energetyce. Spośród dokumentów, które zawierają dane
typowe należy — w szczególności — wymienić m.in. Załącznik nr 2B do Kontraktu - Opis
techniczny Przedmiotu Kontraktu. Ponadto, oprócz danych typowych zawiera on również
Przedmiotu kontraktu powirzo
informacje dotyczące gwarancji. W Załączniku nr 2B do Kontraktu zostały wskazane m.in.
urządzenia, instalacje, wyposażenie, narzędzia, przyrządy, aparatura, materiały, które mają
charakter standardowy. Parametry techniczne standardowych rozwiązań są parametrami
powszechnie dostępnymi, publikowanymi przez ich producentów, na przykład, w ulotkach
oraz na stronach internetowych, prezentuje się je na targach, szkoleniach i konferencjach.
Nie mogą one stanowić tajemnicy przedsiębiorstwa, gdyż są podawane do wiadomości
publicznej i nie posiadają w przedmiotowym przypadku wartości gospodarczej, technicznej
czy też technologicznej (por. tak trafnie wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 14 stycznia
2011r. KIO 2817/10). O tym, że Wykonawcy nie mogli stosować rozwiązań
niesprawdzonych, prototypowych świadczy m.in. treść oświadczeń wymaganych od
Wykonawcy we wstępie do Kontraktu. Zamawiający wymaga bowiem potwierdzenia przez
Wykonawcę, że posiada on własną technologię na projektowanie i wytwarzanie kotła i/lub na
parametry nadkrytyczne oraz własną technologię na projektowanie i wytwarzanie
turbozespołu i/lub na parametry nadkrytyczne, a także posiada wszystkie inne niezbędne
prawa, w tym prawa własności przemysłowej oraz majątkowe prawa autorskie dla całości
Przedmiotu Kontraktu. Ewentualnie, Wykonawcy mieli oświadczyć, że posiadają licencje na
projektowanie i wytwarzanie kotła i/lub na parametry nadkrytyczne oraz licencje na
technologię na projektowanie i wytwarzanie turbozespołu i/lub na parametry nadkrytyczne
obowiązujące na terenie Polski dla całości Przedmiotu Kontraktu. W ostateczności,
Wykonawcy mieli oświadczyć, że posiadają pisemną zgodę uzyskaną od posiadacza własnej
technologii i/lub licencji na projektowanie i wytwarzanie kotła i/lub na parametry nadkrytyczne
oraz pisemną zgodę uzyskaną od posiadacza własnej technologii i/lub licencji na
projektowanie i wytwarzanie turbozespołu i/lub na parametry nadkrytyczne, obowiązujące na
terenie Polski dla całości Przedmiotu Kontraktu.
Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z 5 czerwca 2006r. V Ca 440/06 stwierdził, że
jeżeli zastosowane rozwiązanie, bez względu na wielkość przedsięwzięcia, było zgodne z
SIWZ wiążącą w tamtym postępowaniu o udzielenie zamówienia, tzn. było zgodne z
ówcześnie aktualną wiedzą i światowymi standardami, to było niewątpliwie rozwiązaniem
znanym. A w związku z tym niepodlegającym ochronie. Natomiast, jeżeli zaproponowany
projekt miał charakter pionierski i prototypowy, to można było, w ocenie Sądu Okręgowego,
uznać, że był on niezgodny z SIWZ.
W odniesieniu do Załącznika 2B — ale także w odniesieniu do Załącznika nr 3 do
Kontraktu (Harmonogram Rzeczowo Finansowy) oraz Załącznika nr 6 do Kontraktu
(Ramowy Harmonogram Realizacji Kontraktu) warto także podnieść, że Zamawiający
szczegółowo i obszernie opisał przedmiot zamówienia oraz terminy oraz etapy jego realizacji
(SIWZ liczy kilka tysięcy stron). Zamawiający precyzyjnie ustalił też elementy i części
składowe oraz wyspecyfikował parametry graniczne Przedmiotu Zamówienia. W ocenie
Przedmiotu kontraktu powirzo
Odwołujących, w stanie faktycznym, gdzie Przedmiot Zamówienia został precyzyjnie opisany
przez Zamawiającego a zaoferowane obiekty usług i dostaw do zrealizowania, a także cechy
robót budowlanych do wykonania nie powstały u Wykonawcy, to nie stanowią one "know-
how" wykonawcy i jako takie nie mogą być utajnione informacje na ich temat (podobnie -
Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z 12 stycznia 201 lr. KIO 2793/10, wyroku z 20 czerwca
2011 r. KIO 1172/11 oraz w wyroku z 4 czerwca 2012r. KIO 1016/12). Z tych względów
odmowa udostępnienia tych danych była nieuzasadniona. Krajowa Izba Odwoławcza w
wyroku z 26 listopada 2010r. o sygn. akt KIO 2324/10 KIO 2325/10 stwierdziła, że jeżeli
wykonawcy zastrzegą plik informacji, a zamawiający co do części z nich stwierdzi, że nie
mogą być zastrzeżone - to może odtajnić całość. Nawet gdyby przyjąć, że odtajnienie całości
byłoby zabiegiem zbyt daleko idącym, to jeżeli Zamawiający uznał, że jakieś dane w
konkretnym dokumencie stanowiły tajemnicę przedsiębiorstwa, to powinien był udostępnić
dokumenty przynajmniej w tej części (por. wyrok KIO z 1 sierpnia 2008r. o sygn. akt
KIO/UZP 745/08, wyrok KIO z 20 czerwca 2011 r. o sygn. akt KIO 1172/11, wyrok KIO z 6
grudnia 2010 r. o sygn. akt KIO 2493/10 KIO 2494/10, KIO 2496/10).
Końcowo podniesiono, że odwołanie wniesiono terminowo, a Odwołujący legitymują
się interesem prawnym.
W dniu 19 października 2012 r., a więc w dniu, w którym upływał termin składania
ofert w postępowaniu, Odwołujący wystąpili do Zamawiającego z wnioskiem o udostępnienie
treści ofert złożonych w postępowaniu przez wykonawców innych niż Odwołujący, w tym
odtajnienie tych części ofert tychże wykonawców, które nie stanowią tajemnicy
przedsiębiorstwa. Pismem z dnia 23 października 2012 r. Zamawiający de facto odmówił
dostępu do części ofert zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa, wskazując, że
procedura weryfikacji zasadności utajnienia treści ofert (bądź ich części) nie została jeszcze
zakończona. Odwołujący zdają sobie sprawę z tego, iż w orzecznictwie Krajowej Izby
Odwoławczej istnieje rozbieżność poglądów co do początku biegu terminu na wniesienie
odwołania wymierzonego w bezprawne zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa przez
konkurencyjnych
wykonawców.
Odwołujący
nie
mogą
zignorować
poglądu,
reprezentowanego w części orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej, zgodnie z którym
zdarzeniem, od którego liczony jest bieg terminu na wniesienie odwołania wobec
zastrzeżenia informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa, jest otwarcie ofert. Pogląd taki
reprezentowany jest przykładowo w następujących orzeczeniach KIO: w wyroku z 5 lipca
2011 r. o sygn. akt KIO 1334/12, postanowieniu z 18 czerwca 2012 r. o sygn. akt KIO
1161/12, postanowieniu z 9 maja 2012 r. o sygn. akt KIO 840/12, postanowieniu z 18
stycznia 2012 r. o sygn. akt KIO 58/12, wyroku z 1 lipca 2011 r. o sygn. akt KIO 1308/11,
wyroku z 11 marca 2011 r. o sygn. akt KIO 404/11, postanowieniu z 27 kwietnia 2011 r. o
Przedmiotu kontraktu powirzo
sygn. akt KIO 791/11, wyroku z 9 września 2010 r. o sygn. akt KIO 1851/10. Izba uznała w
nich, że wykonawcy mogą - przy zachowaniu należytej staranności - powziąć informację o
okolicznościach stanowiących podstawę wniesienia odwołania (w tym przypadku o
bezzasadnym zastrzeżeniu ofert /części ofert jako tajemnica przedsiębiorca) - już w dniu
otwarcia ofert (art. 182 ust. 3 pkt 1 Pzp). W tym dniu mogą bowiem zwrócić się do
Zamawiającego o udostępnienie ofert i w ten sposób zweryfikować poprawność czynności
związanej z oceną przez Zamawiającego informacji zastrzeżonych przez wykonawców jako
tajemnica przedsiębiorstwa - zgodnie z art. 96 ust. 3 Pzp oferty udostępnia się bowiem od
chwili ich otwarcia. Wobec powyższego Odwołujący musieli wziąć pod rozwagę to
orzecznictwo i płynące z niego ryzyko związane z wniesieniem odwołania po upływie 10 dni
od daty otwarcia ofert. W konsekwencji, z ostrożności i zapobiegliwości proceduralnej
zdecydowało się na ten krok prawny.
Zdecydowało się także na ten krok prawny mimo, że zastrzegło podobny, ale nieco
węższy zakres informacji niż konsorcja CNEEC-COVEC i ALSTOM. Odwołujący, w reżimie
art. 8 ust. 3 w zw. z art. 11 ust. 4 UZNK znajduje się jednak w istotnie odmiennej sytuacji
prawnej i faktycznej niż te konsorcja, co - w razie potrzeby - zostanie przedstawione w toku
postępowania przed Izbą.
Wniesienie odwołania z uwzględnieniem terminu liczonego zarówno od daty otwarcia
ofert, jaki i odmowy udostępnienia informacji zastrzeżonych przez wykonawcę, należy
oceniać nie jako działanie przedwczesne, lecz jako akt należytej staranności wykonawcy
dążącego do uzyskania zamówienia (tak również Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku o
sygn. akt KIO 1472/11 oraz wyroku o sygn. akt KIO 100/12 ).
Jednakże nawet uznanie, iż w obecnym stanie prawnym odwołanie byłoby
przedwczesne, nie uzasadniałoby jego odrzucenia. Art. 189 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp nakazuje
odrzucić odwołanie wyłącznie w przypadku, gdy zostało wniesione po upływie terminu
określonego w ustawie, nie zaś „z uchybieniem terminu ustawowego” (jak stanowił art. 187
ust. 1 pkt 3 Pzp w brzmieniu obowiązującym przed wejściem w życie ustawy z dnia 29
grudnia 2009 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych
ustaw, Dz. U. Nr 1223, poz. 1778). Przesłanki odrzucenia należy zaś interpretować ściśle.
Ustawodawca w art. 189 ust. 2 Pzp przewidział wyłącznie jeden ze sposobów uchybienia
terminowi - złożenie odwołania po jego upływie (tak przykładowo KIO w wyroku z 4 kwietnia
2012 r. o sygn. akt KIO 583/12 oraz w zacytowanych powyżej wyrokach o sygn. akt KIO
1472/11 i KIO 100/12). Praktyczny, ale i prawny skutek pisma Zamawiającego z 23
października 2012r. jest taki bowiem, że całość zastrzeżonych dokumentów z oferty
Konsorcjum CNEEC-COVEC jest wciąż poza zasięgiem Odwołujących. Mimo stanowiska
Zamawiającego utrzymuje się więc stan "ograniczenia dostępu", o którym mowa w art. 8 ust.
2 Pzp. Przy czym, w ocenie Odwołujących, stan ten jest niezgodny z art. 8 ust. 1-3, art. 7 ust.
Przedmiotu kontraktu powirzo
1, art. 86 ust. 3, 4 i 5 Pzp oraz z innymi przepisami prawa wskazanymi w odwołaniu.
Wykazując interes w uzyskaniu zamówienia oraz ryzyko doznania szkody wskutek
naruszenia przepisów ustawy, podniesiono, że jako wykonawcy nie podlegający
wykluczeniu, posiadający stosowne uprawnienia, wiedzę i doświadczenie oraz dysponujący
wymaganym potencjałem, który złożył ważną ofertę w tym postępowaniu, Odwołujący ma
interes w uzyskaniu zamówienia. Interes Odwołującego przejawia się także w tym, że
nieuzasadniona odmowa odtajnienia informacji z oferty Konsorcjum CNEEC-COVEC oraz
ALSTOM uniemożliwia Odwołującemu weryfikację ofert konkurencyjnych oraz weryfikację
prawidłowości czynności podejmowanych przez Zamawiającego w postępowaniu.
Szczególnie dotyczy to oferty Konsorcjum CNEEC-COVEC, która według wstępnych
symulacji może zająć najwyższą pozycję wśród pozostałych ofert. Okoliczności te mogą
wskazywać na to, że Odwołujący mogą doznać szkody w postaci utraty możliwości
uzyskania zamówienia na rzecz wykonawcy, którego oferta powinna zostać odrzucona.
Szkoda ta może również przybrać postać straty kosztów poniesionych w związku z udziałem
w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Zgodnie z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z
dnia 1 marca 2010 r. sygn. akt KIO/UZP 6/10 „Naruszenie zasady jawności postępowania, w
tym prawa wglądu do pełnej treści ofert, powoduje uszczerbek prawny w uzyskaniu
zamówienia lub zagraża jego powstaniem".
W dniu 31 października 2012 roku na podstawie art. 185 ust. 2 ustawy Pzp
wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia:
4.
SNC – Lavalin Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie;
5.
SNC – Lavalin Inc. Z siedzibą w Quebeku w Kanadzie;
6.
Hitachi Power Europe GmbH z siedzibą w Duisburgu w Niemczech zgłosili
przystąpienie po stronie Odwołującego. Wskazano, że zgłaszający Przystąpienie ma interes
w uzyskaniu dostępu do ofert w części, w jakiej nie stanowią one tajemnicy przedsiębiorstwa
prawidłowo zastrzeżonej. Brak udostępnienia narusza interes Przystępującego, ponieważ
prowadzi do braku możliwości weryfikacji prawidłowości oceny ofert.
Kopia odwołania została Przystępującym wykonawcom przekazana w dniu 30
października 2012 roku, zatem przystąpienie nastąpiło w terminie. Kopia zgłoszenia
przekazana została stronom postępowania.
W dniu 31 października 2012 roku na podstawie art. 185 ust. 2 ustawy Pzp
wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia:
1.
Alstom Power Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie,
2.
Alstom Power System GmbH z siedzibą w Manheim w Niemczech (dalej „konsorcjum
Alstom”) zgłosili przystąpienie po stronie Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania w
Przedmiotu kontraktu powirzo
zakresie zarzutów dotyczących oferty Przystępującego.
Zdaniem Przystępującego nie dopuścił się naruszeń przepisów Pzp zarzucanych odwołaniu.
Zarzuty w odwołaniu w zakresie zastrzeżenia tajemnicy są bezzasadne.
Przystępujący wskazał, że posiada interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść
Zamawiającego bowiem złożył ofertę i ma realne szanse na uzyskanie zamówienia i
podpisanie umowy, uwzględnienie odwołania i ujawnienie informacji stanowiących tajemnicę
naruszyłoby
chronione
interesy
wykonawców.
Ponadto
zastrzeżenie
tajemnicy
przedsiębiorstwa jest uzasadnione ze względu na charakter informacji, które zostały nią
objęte, odpowiada wymogom prawa, uzasadnione jest nieudzielenie dostępu do części oferty
objętej tajemnicą.
Kopia odwołania została Przystępującym wykonawcom przekazana w dniu 30
października 2012 roku, zatem przystąpienie nastąpiło w terminie. Kopia zgłoszenia
przekazana została stronom postępowania.
W dniu 02 listopad 2012 roku, na podstawie art. 185 ust. 2 ustawy Pzp wykonawcy
wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia:
1. China National Electric Engineering Co., Ltd., z siedzibą w Pekinie - Chińska Republika
Ludowa;
2. China Overseas Engineering Group Co., Ltd. z siedziba w Pekinie - Chińska Republika
Ludowa (dalej: „Przystępujący" lub „Konsorcjum CNEEC-COVEC” lub „CNEEC-COVEC”)
zgłosili przystąpienie po stronie Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania w całości
jako oczywiście bezzasadnego.
Przystępujący wskazał, że posiada interes prawny w rozstrzygnięciu odwołania na
korzyść Zamawiającego. Przedmiotowe odwołanie dotyczy czynności Zamawiającego
rzekomo niezgodnych z przepisami Pzp a odnoszących się bezpośrednio do oferty
Przystępującego. Zamawiający nie udostępnił Odwołującemu informacji zawartych w ofercie
złożonej przez Przystępującego. Wbrew twierdzeniom Odwołującego, informacje stanowią
tajemnicę przedsiębiorstwa Przystępującego. W związku z powyższym ewentualne
nakazanie Zamawiającemu udostępnienia tych informacji, a tym samym uwzględnienie
odwołania ujawni istotne informacje handlowe i organizacyjne oraz techniczne które
spowodują szkodę w majątku Przystępującego i jednocześnie obniżą zdolność
konkurencyjną Przystępującego.
Co do terminu na przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego, podniesiono, że kopię odwołania Przystępujący otrzymał dnia 30
października 2012 roku. Zgodnie z art. 185 ust. 2 Pzp termin na zgłoszenie przystąpienia do
postępowania odwoławczego wynosi 3 dni. W związku z powyższym ustawowy termin do
zgłoszenia przystąpienia został zachowany.
Przedmiotu kontraktu powirzo
Odnośnie niedopuszczalności wniesienia odwołania przez Odwołującego wskazano,
że zgodnie z art. 180 ust. 1 ustawy Pzp odwołanie przysługuje wyłącznie od niezgodnej z
przepisami ustawy czynności zamawiającego podjętej w postępowaniu o udzielenie
zamówienia lub zaniechania czynności, do której zamawiający jest zobowiązany na
podstawie ustawy. Chodzi o czynność już dokonaną bądź przeszłe zaniechanie podjęcia
czynności. Jak sam Odwołujący wskazał, Zamawiający jest obecnie na etapie badania
wszystkich złożonych ofert. Procedura sprawdzania zasadności utajnienia części treści ofert
nie jest więc jeszcze zakończona. W związku z powyższym niedopuszczalnym jest uznanie,
że odmowa odtajnienia utajnionych części ofert jest czynnością lub zaniechaniem już
dokonanym. Zamawiający będzie mógł podjąć ostateczną decyzję o odtajnieniu części ofert
lub odmowie odtajnienia, gdy zakończy procedurę weryfikacji ofert pod tym kątem. Nie
można zgodzić się z Odwołującym, że odmowa odtajnienia części ofert - bowiem proces
weryfikacji prawidłowości utajnienia jeszcze trwa - jest równoznaczna z odmową odtajnienia
części ofert w ogóle. Zamawiający podkreślił to w piśmie z dnia 23 października
skierowanym do Odwołującego. Należy też wskazać na stanowisko Krajowej Izby
Odwoławczej, która w wyroku z dnia 26 kwietnia 2012 r., sygn. KIO 776/12 stwierdziła:
„Dopiero od dokonania i poinformowania wykonawców o czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej w postępowaniu można mieć pewność, że zamawiający zakończył
procedurę związaną z weryfikacją zastrzeżonej we wskazanych ofertach tajemnicy
przedsiębiorstwa. Termin na zaskarżenie w tym zakresie nie może rozpocząć swojego biegu
od momentu otwarcia ofert z uwagi na to, że od tego momentu zamawiający dopiero
rozpoczyna czynności badania i oceny ofert, a więc również czynność weryfikacji ofert pod
kątem zastrzeżonych w nich informacji." Podobne stanowisko wyraziła Krajowa Izba
Odwoławcza w wyroku z 21 lutego 2012 roku, sygn. akt KIO 308/12. W wyroku tym Izba
stwierdziła, że art. 179 ustawy Pzp w zw. z art. 180 ust. 1 tej ustawy dozwala na wnoszenie
środków ochrony prawnej od czynności zamawiającego lub zaniechania czynności
nakazanych ustawą. Nie stanowi zatem podstawy do wniesienia odwołania sam fakt, że
którykolwiek z wykonawców złożył ofertę z zastrzeżoną tajemnicą przedsiębiorstwa, czy
uzupełnił na wezwanie dokumenty. Ponadto zdaniem Izby Zamawiający zarówno w dacie
złożenia ofert jak i uzupełnienia oświadczeń oraz innych wymaganych załączników do oferty
nie ma obowiązku natychmiastowego ich zbadania czy też podjęcia decyzji co do odtajnienia
określonych dokumentów. Należy także wskazać, że uwzględnianie odwołań wnoszonych ze
względu na odmowę odtajnienia ofert, gdy procedura weryfikacji tychże ofert nie jest
zakończona tamuje i utrudnia prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia.
Odwołanie Odwołującego jest niedopuszczalne ze względu na fakt, że czynności
badania zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa przez Wykonawców trwają, oraz w związku
z obszernością i złożonością ofert (każda posiada ponad 2 tysiące {słownie dwa tysiące
Przedmiotu kontraktu powirzo
stron opisów}) nie jest nawet fizycznie możliwym przeprowadzenie tego procesu przez
Zamawiającego. Mimo to, Przystępujący, z daleko posuniętej ostrożności procesowej,
ustosunkował się do zarzutów kierowanych do niego przedmiotowym Odwołaniu.
Zarówno informacje dotyczące szczegółowych przepływów finansowych w trakcie
realizacji inwestycji, szczegółowych terminów wykonania zamówienia oraz informacje
dotyczące warunków płatności zostały w ofercie Przystępującego zastrzeżone prawidłowo.
Informacje, o których mowa powyżej, zawierają bowiem dane dotyczące „know-how"
Przystępującego. W dziedzinie jakiej dotyczy przedmiotowe postępowanie „know-how" ten
ma dla przedsiębiorców fundamentalne znaczenie. Świadczyć może o tym chociażby
wartość przedmiotu zamówienia, jakie ma zostać udzielone w postępowaniu. Tym samym,
każdy wykonawca ma prawo zastrzec niejawność informacji obejmujących „know-how"
tajemnicę handlową oraz technologiczną (sposobu realizacji tak złożonego przedsięwzięcia
technicznego) zawartych w składanych przez nich ofertach. Dopiero proces badania ofert i
weryfikacji prawidłowości zastrzeganej tajności pewnych danych, prowadzony przez
Zamawiającego, ma doprowadzić do wydania oceny przez Zamawiającego czy zastrzeżenie
niejawności pewnych informacji było prawidłowe w świetle przepisów Pzp i stanu
faktycznego.
Przystępujący chciałby również wskazać na pewną niespójność w stanowisku
Odwołującego prezentowanym w odwołaniu. Odwołujący wskazuje, że Przystępujący
zastrzegł pewną grupę informacji, które „nie były lub przestały być tajne oraz inne informacje,
które można pozyskać na legalnej drodze". Skoro więc Odwołującemu znane są pewne
informacje na ten moment to pozostaną znane również w przyszłości. W związku z tym nie
istnieją przesłanki, dla których celowe było wniesienie odwołania w momencie, gdy
Zamawiający bada dopiero oferty i nie zadecydował o wyborze żadnej z nich. Dopiero, gdy
Zamawiający dokona wyboru jednej z ofert, pozostałym Wykonawcom może przysługiwać
prawo wniesienia odwołania. Faktycznie bowiem dopiero w momencie wyboru oferty
Zamawiający dokona czynności o znaczeniu prawnym dla postępowania o udzielenie
przedmiotowego zamówienia. Biorąc pod uwagę powyższe, pewne wątpliwości może
nasuwać cel, dla którego Odwołujący wniósł odwołanie. W odwołaniu Odwołujący wyraźnie
wskazuje, że szczególnie zarzuty opisane w odwołaniu kieruje wobec Konsorcjum CNEEC-
COVEC, które „według wstępnych symulacji może zająć najwyższą pozycję wśród
pozostałych ofert'. Zdaniem Odwołującego mogą oni „doznać szkody w postaci utraty
możliwości uzyskania zamówienia na rzecz wykonawcy, którego oferta powinna zostać
odrzucona". Odwołujący sam więc wskazuje, że wnosi odwołanie bowiem istnieje oferta o
wyższej pozycji od oferty samego Odwołującego. Wydaje się więc, że nie rzekome
naruszenie przepisów przez Zamawiającego jest podstawą wniesienia odwołania zaś fakt, iż
w postępowaniu złożono oferty korzystniejsze, lepsze od oferty Odwołującego Poprzez
Przedmiotu kontraktu powirzo
wniesienie odwołania chcą oni zaś dowiedzieć się więcej na temat hipotetycznie lepszej
oferty. Hipotetycznie, ponieważ do momentu wyboru oferty przez Zamawiającego nie ma
podstaw do wskazywania ofert lepszych czy gorszych. Dopiero gdy Zamawiający wybierze
pewną ofertę będzie można stwierdzić z jakich powodów jest ona lepsza od pozostałych.
Ponadto należy podkreślić, że w odwołaniu Odwołujący prezentuje nietrafne
stanowisko, co do rozumienia pojęcia tajemnica przedsiębiorstwa. Zgodnie z długotrwałą i
utrwaloną linią orzecznictwa
tajemnica przedsiębiorstwa nie traci swego charakteru poprzez
to, że wie o niej pewien ograniczony krąg osób. Podobne stanowisko zajmuje również
doktryna. Zdaniem prof. S. Sołtysińskiego tajemnica nie traci swojego charakteru poprzez to,
że wie o niej pewien ograniczony krąg osób, w tym także niezależnych konkurentów.
W związku z powyższym nie ma żadnego uzasadnienia dla pewności Odwołującego, że
informacje zastrzeżone przez Konsorcjum CNEEC-COVEC jako tajemnica przedsiębiorstwa
taką tajemnicą nie są. Wykaże to dopiero zakończenie badania ofert przez Zamawiającego,
które nastąpi w momencie wyboru konkretnej oferty.
Przystępujący chciałby podkreślić szczególnie pewną niespójność i nielogiczność
twierdzeń Odwołującego. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący sam przyznaje się, że
zastrzegli jako tajemnicę „podobny ale nieco węższy zakres informacji" niż Konsorcjum
CNEEC-COVEC. Zdaniem Odwołujących znajdują się oni w istotnie odmiennej sytuacji
prawnej i faktycznej niż Konsorcjum CNEEC-COVEC. Co niezwykle godne uwagi,
Odwołujący w żaden sposób nie precyzuje na czym polega powołana przez niego wąskość
zakresu informacji zastrzeżonych oraz odmienność sytuacji faktycznej i prawnej. Zaznacza
on jedynie, że w razie potrzeby wykaże to w postępowaniu przed Izbą. Takie stanowisko jest
niedopuszczalne. W istocie Odwołujący zarzuca Przystępującemu pewne niezgodne z
prawem działania mimo, że sam działał w ten sam sposób. Ponadto nietrafne wydaje się też
stanowisko, że Odwołujący znajduje się w odmiennej sytuacji prawnej i faktycznej bowiem
wręcz przeciwnie sytuacja ta jest zbliżona i Przystępujący jako konkurujący wykonawcy biorą
udział w tym samym przedmiotowym postępowaniu, w podobnej formie podmiotowej
(konsorcjum) itp.
Biorąc pod uwagę powyższe należy wskazać, że nawet gdyby niezależnie od
powyższych punktów uzasadnienia uznać, że odwołanie Odwołującego jest zasadne to nie
do zaakceptowania byłoby przyznanie ochrony Odwołującemu skoro sam w analogiczny
sposób nadużył swego prawa. Odwołujący zaprzecza tezom swojego odwołania, poprzez
zastrzeżenie tych samych grup informacji w ofercie Odwołującego (Przystępującemu
zapoznał się z udostępnioną treścią ofert innych wykonawców, w tym Odwołującego). Takie
same działanie Odwołującego potwierdza, że zastrzeżenie kwestionowanych informacji
przez Przystępującego jest właściwe i uzasadnione ochroną swoich żywotnych interesów
majątkowych.
Przedmiotu kontraktu powirzo
Ponadto należy zwrócić uwagę na jeden bardzo istotne zagadnienie dotyczące
realizacji bloków energetycznych o takiej mocy 910MW. Odwołujący, jako jedyny wykonawca
w niniejszym przetargu nie może się pochwalić, iż w przeszłości jako wykonawca EPC
wykonał z sukcesem taką realizację, w przeciwieństwie do pozostałych wykonawców, którzy
mają na swoim koncie kilkanaście i więcej zakończonych realizacji bloków energetycznych
tej klasy. Dążenie Odwołującego do odtajnienia w szczególności: Harmonogramu Rzeczowo-
Finansowego (załącznik nr 3 do Kontraktu); Harmonogramu Realizacji inwestycji (załącznik
nr 6 do Kontraktu); Listy podwykonawców (załącznik nr 10 do Kontraktu); Pośrednio
Programu Zapewnienia, jakości, (załącznik nr 8) który zawiera w sobie również
dokumentację podwykonawców) jest próbą łatwego uzyskania przez Odwołującego,
struktury realizacji takiego przedsięwzięcia od Wykonawcy, który zrealizował już kilkanaście,
jakich projektów, poznania cyklów produkcyjnych, montażowych, struktury dostaw, czasu
niezbędnego na poszczególne czynności, cashflow finansowego, który umożliwia
bezpieczną realizację zamówienia, listy dziesiątek dostawców wyposażenia (co pozwala
poprzez swoisty rewers engineering odtworzenie działania instalacji, i sposobu osiągnięcia
parametrów, ominięcia typowych problemów technologicznych). Oczywiście Odwołujący
chciałby poznać wszelkie te informacje, ponieważ wie, że struktura przedstawiona przez
Przystępującego została wypracowana i sprawdzona na przestrzeni ostatnich lat w wielu
projektach i jej pozyskanie pozwoliłoby za bezcen uzyskanie wielu niejawnych publicznie
informacji, a w przyszłości proponowanie atrakcyjnych ofert na rynku krajowym czy
międzynarodowym bazujących na ofercie Przystępującego. W tym aspekcie nie ma
jakiejkolwiek zgody Przystępującego na ujawnienie rzeczonych informacji, a ich ujawnienie
automatycznie spowoduje obniżenie konkurencyjności Przystępującego, tym samym
spowoduje poniesienie strat, nad którymi Przystępujący nie przejdzie do porządku
dziennego.
Biorąc pod uwagę wszystkie przytoczone powyżej argumenty, stan prawny oraz stan
faktyczny w przedmiotowej sprawie wniesiono o oddalenie odwołania jako bezzasadnego i
nie zasługującego na uwzględnienie w całości.
Kopia niniejszego Przystąpienia została przesłana Zamawiającemu i Odwołującemu.
Na podstawie zebranego materiału dowodowego, tj. treści SIWZ i ogłoszenia
o zamówieniu, ofert złożonych w postępowaniu, stanowisk i oświadczeń stron oraz
uczestników postępowania zaprezentowanych pisemnie i ustnie w toku rozprawy,
skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje:
Ustalono, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp i nie stwierdziwszy ich, skierowała odwołanie
Przedmiotu kontraktu powirzo
na rozprawę.
Izba nie podziela stanowiska, iż odwołanie jest przedwczesne. Należy zauważyć, iż
obecnie w świetle brzmienia art. 189 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp nie stanowi to podstawy do
odrzucenia odwołania (przepis przewiduje taką konieczność w przypadku wniesienia
odwołania po upływie terminu określonego w ustawie). Ponadto argument ten jest
niezasadny, ponieważ z uwagi na brak procedury weryfikacji zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa, nie jest dopuszczalne, aby zakończenie tej procedury, o czym
Zamawiający nie musi informować wykonawców, wyznaczało początek biegu terminu na
wniesienie odwołania. Skoro Zamawiający nie udostępnia całości oferty (co nastąpiło
pismem z dnia 23 października 2012 roku), przyjąć należy, że respektuje zastrzeżenie
tajemnicy przedsiębiorstwa. Jeżeli po wniesieniu odwołania w wyniku dodatkowej weryfikacji
zmienia swoje stanowisko, ustawa Pzp daje mu określone możliwości proceduralne.
Odwołanie nie podlegało także odrzuceniu na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 1 ustawy
Pzp, ponieważ w sprawie nie mają zastosowania przepisy ustawy. Zamawiający jest
podmiotem zobowiązanym do stosowania ustawy Pzp, nie można więc twierdzić, że nie
mamy do czynienia z obowiązkowym postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego.
Zamawiający nie wykazał, że zachodzą przesłanki podmiotowe lub przedmiotowe
wyłączające stosowanie ustawy Pzp określone w art. 4 ustawy Pzp.
Ustalono dalej, że wykonawca wnoszący odwołanie posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych. Odwołujący ma prawo do złożenia wniosku o
udostępnienie dokumentacji postępowania, w tym złożonych ofert, co gwarantuje zasada
jawności wyrażona w art. 8 ust. 1 ustawy Pzp. Odmowa dostępu do oferty, czy jej części
powoduje uszczerbek prawny w uzyskaniu zamówienia (brak możliwości weryfikacji ofert
konkurencji).
Na podstawie ustalonego w postępowaniu stanu faktycznego, skład orzekający Izby
uznał, że zarzuty zawarte w odwołaniu zasługiwały na uwzględnienie.
Izba ustaliła, iż konsorcjum Alstom w złożonej ofercie jako tajemnicę przedsiębiorstwa
zastrzegł następujące dokumenty:
1.
Załącznik nr 3 do formularza oferty – Dane niezbędne do uzupełnienia Kontraktu, tj.
- punkt 5.2. Artykułu V Kontraktu
- punkt 6.1 Artykułu VI Kontraktu
- punkt 13.8 Artykułu XIII Kontraktu
Przedmiotu kontraktu powirzo
- punkt 2.4.4. Załącznika A6 Załącznika 2A do Kontraktu
2.
Załącznik nr 2B do Kontraktu – Część Techniczna (Opis techniczny Przedmiotu
Kontraktu) ;
3.
Załącznik nr 3 do Kontraktu – Harmonogram Rzeczowo-Finansowy;
4.
Załącznik nr 6 do Kontraktu – Ramowy Harmonogram Realizacji Kontraktu;
5.
Załącznik nr 7 do Kontraktu – Wykaz specjalistycznego wyposażenia i części
6.
Załącznik nr 8 do Kontraktu – Program Zapewnienia i Kontroli Jakości;
7.
Załącznik nr 10 do Kontraktu – Zakres Przedmiotu Kontraktu powierzony
Podwykonawcom;
8.
Załącznik nr 5 do formularza Oferta – Uzasadnienie zastrzeżenia tajności informacji
zamieszczonych w tomie „Tajemnica Przedsiębiorstwa”
Izba ustaliła, iż konsorcjum COVEC w złożonej ofercie jako tajemnicę
przedsiębiorstwa zastrzegł następujące dokumenty:
1.
Załącznik nr 3 do formularza oferty – Dane niezbędne do uzupełnienia Kontraktu, w
zakresie artykułu V Kontraktu, artykułu VI Kontraktu oraz punktu 2.4.4. Załącznika A6
Załącznika 2A do Kontraktu
2.
Załącznik nr 2B do Kontraktu – Część Techniczna (Opis techniczny Przedmiotu
Kontraktu) ;
3.
Załącznik nr 3 do Kontraktu – Harmonogram Rzeczowo-Finansowy;
4.
Załącznik nr 6 do Kontraktu – Ramowy Harmonogram Realizacji Kontraktu;
5.
Załącznik nr 7 do Kontraktu – Wykaz specjalistycznego wyposażenia i części
6.
Załącznik nr 8 do Kontraktu – Program Zapewnienia i Kontroli Jakości;
7.
Załącznik nr 10 do Kontraktu – Zakres Przedmiotu Kontraktu powierzony
Podwykonawcom;
8.
Załącznik nr 12 do Kontraktu – Dokumenty potwierdzające zawarcie umów
ubezpieczenia
9.
Załącznik nr 15 do Kontraktu – Umowa regulująca współpracę Wykonawców
wspólnie realizujących Kontrakt
10.
Załącznik nr 5 do formularza Oferta – Uzasadnienie zastrzeżenia tajności informacji
zamieszczonych w tomie „Tajemnica Przedsiębiorstwa”
W dniu 31 października 2012 roku wykonawcy zostali wezwani do złożenia wyjaśnień
do 7 listopada 2012 roku i ponownego przeanalizowania informacji zawartych w ofercie w
tomie oznaczonym jako „Tajemnica przedsiębiorstwa”. W terminie wyznaczonym terminie
poszczególni wykonawcy, których oferty objęte zostały zarzutami odwołania odtajnili, co
następuje:
Konsorcjum Alstom:
Przedmiotu kontraktu powirzo
- cześć 5, załącznik 2 B do kontraktu - normy i przepisy;
Konsorcjum COVEC:
- załącznik nr 3 do formularza oferta, dane niezbędne do uzupełnienia w zakresie treści
przygotowanej przez zamawiającego (bez ujawniania dat oraz danych technicznych
wpisanych przez konsorcjum, które zostały przeniesione przez przygotowanych przez
konsorcjum załączników do kontraktu;
- załącznik nr 8 do kontraktu od str. 1986-2006 - program zapewnienia kontroli jakości.
- załącznik nr 12 do kontraktu potwierdzający zawarcie umów ubezpieczenia
- załącznik nr 5 do formularza oferta, uzasadnienie utajnienia informacji
- część 4 załącznik 2 B do kontraktu, oświadczenie wykonawcy o spełnieniu wymagań
technicznych
- część 5 załącznik 2 B do kontraktu, normy i przepisy.
Zamawiający oświadczył na rozprawie, iż we wszystkich ofertach postanowił odtajnić:
- załącznik nr 3 do formularza oferta – dane niezbędne do uzupełnienia kontraktu w zakresie
art. V, VI i XIII. Utajniony zostaje jedynie pkt 2.4.4 załącznika A6 do kontraktu.
- załącznik nr 5 do formularza oferta – uzasadnienie utajnienia informacji
- załącznik nr 2B do kontraktu, część 4 i część 5
- załącznik nr 3 do kontraktu – harmonogram rzeczowo-finansowy w zakresie
obowiązkowych pozycji określonych w pkt 3.2 specyfikacji wymagania do przygotowania
załącznika nr 3, tj. pozycje 1, 2, 3, 4, 5, 18, 22, 25
- załącznik nr 6 do kontraktu – harmonogram ramowy w zakresie kolumn opis wykonywania
czynności, gdzie przeniesiono etapy z harmonogramu rzeczowo-finansowego oraz w
zakresie pozycji narzuconych przez zamawiającego jako obowiązkowe w pkt 6.1 art. VI
kontraktu oraz oświadczenie załączone do harmonogramu.
- załącznik nr 8 do kontraktu – certyfikaty jakości dotyczące wykonawcy oraz 3 oświadczenia
wymagane punktem 3.2 specyfikacji
- załącznik nr 12 – dowody zawarcia umów ubezpieczenia
Kwestią ogólną wymagającą rozstrzygnięcia, jest ocena prawna oświadczenia
Zamawiającego złożonego na rozprawie o zamiarze odtajnienia części informacji
zastrzeżonych w ofertach. Oświadczenie to bowiem częściowo czyni zadość oczekiwaniom
Odwołującego określonym w odwołaniu. Zgodnie z dyspozycją art. 192 ust. 2 ustawy Pzp
Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ
lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Umorzenie
postępowania możliwe jest jedynie w przypadku uwzględnienia przez Zamawiającego całości
zarzutów przedstawionych w odwołaniu. Przepisy ustawy nie znają instytucji częściowego
Przedmiotu kontraktu powirzo
umorzenia postępowania w związku z uwzględnieniem części zarzutów odwołania.
Niemożliwe jest również pominięcie i nierozpoznawanie zarzutów, które Odwołujący cały
czas popiera.
Tym samym fakt zadeklarowania przez Zamawiającego na rozprawie odtajnienia
części ofert pokrywający się z zarzutami sformułowanymi w odwołaniu uznać należy za
potwierdzenie zasadności części zarzutów odwołania, inaczej przyznanie okoliczności
procesowo istotnych. Dopiero jednak uwzględnienie odwołania przez Izbę spowoduje, że
Zamawiający będzie miał obowiązek dokonania żądanych przez Odwołującego czynności.
„Pogląd, że uwzględnienie przez zamawiającego zarzutów odwołania powoduje, że upada
możliwość uwzględnienia ich w sentencji orzeczenia odnosić się może jedynie do sytuacji
dokonania zmiany SIWZ zgodnie z żądaniami odwołania przed zamknięciem rozprawy. Tylko
w takiej sytuacji naruszenia przepisów, których dopuścił się zamawiający nie mogą mieć
wpływu na wynik postępowania i nakazywanie zmian, których zamawiający już dokonał jest
niecelowe”. (za wyroku z dnia 1 lutego 2011 r., sygn. akt: KIO 79/11, sygn. akt: KIO 89/11,
sygn. akt: KIO 90/11). Z uwagi na zaistniałą sytuację i złożenie oświadczenia przez
Zamawiającego ale fizyczne niewykonanie zapowiedzianej czynności, konieczne było
uwzględnienie odwołania w zakresie opisanym poniżej w uzasadnieniu wyroku.
Co do pozostałych kwestii natury ogólnej, zważyć należy iż zasada jawności
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest generalną i naczelną zasadą
zamówień publicznych, zaś wszelki wyjątki od niej winny być interpretowane w sposób ścisły,
ostrożny i uzasadniony obiektywnymi okolicznościami faktycznymi i prawnymi. Zasada
jawności postępowania obejmuje wszelkie zainteresowane podmioty, a więc jest zasadą
erga omnes. Wykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego powinni liczyć
się z okolicznością, iż ich oferty co do zasady będą jawne, w szczególności w zakresie, w
jakim będą podlegały ocenie w zakresie spełnienia warunków udziału w postępowaniu,
zgodności oferowanego świadczenia z wymaganiami podmiotu zamawiającego oraz w
ramach kryteriów oceny ofert. W tym zakresie oferty winny być jawne nie tylko dla
pozostałych wykonawców ale również dla każdego zainteresowanego. Zgodnie z przepisem
art. 8 ust. 2 ustawy Pzp Zamawiający może ograniczyć dostęp do informacji związanych z
postępowaniem tylko w przypadkach określonych w ustawie. Z kolei art. 8 ust. 3 ustawy Pzp
przewiduje, że nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w
rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później
niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu,
zastrzegł, że nie mogą one być udostępniane. Wykonawca nie może przy tym zastrzec
informacji dotyczących nazwy (firmy) i adresu wykonawcy, ceny, terminu wykonania
zamówienia, okresu gwarancji i warunków płatności zawartych w ofercie (art. 86 ust. 4
ustawy Pzp).
Przedmiotu kontraktu powirzo
Realizacja wyjątków od zasady jawności uregulowanej w ustawie Pzp jest oparta na
przepisach szczególnych, w tym przepisach ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji (tekst jednolity Dz. U. z 2003, Nr 153, poz. 1503 ze zm.). Definicja
legalna tajemnicy przedsiębiorstwa została określona w art. 11 ust. 4 ww. ustawy, który
stanowi, że: „Przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się nieujawnione do wiadomości
publicznej informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne
informacje posiadające wartość gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne
działania w celu zachowania ich poufności”.
Z legalnej definicji pojęcia „tajemnica przedsiębiorstwa” zawartej w art. 11 ust. 4
ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji wynika, iż za taką tajemnicę może być uznana
określona informacja (wiadomość), jeżeli spełnia łącznie trzy warunki:
1) ma charakter techniczny, technologiczny, handlowy lub organizacyjny przedsiębiorstwa,
2) nie została ujawniona do wiadomości publicznej,
3) podjęto w stosunku do niej niezbędne działania w celu zachowania poufności.
Zatem, uznanie danej informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa nie jest uwarunkowane
subiektywnymi odczuciami Wykonawcy, a wręcz przeciwnie - konieczne jest spełnienie
czynników o charakterze obiektywnym”.
Powyższy przepis przyznaje wykonawcom prawo do ochrony informacji spełniających
kryteria tajemnicy przedsiębiorstwa. Tym samym mogą oni zgodnie z uregulowaniami art. 8
ust. 4 ustawy Pzp zastrzec tego rodzaju informacje, co jednak nie pozbawia tej czynności
jakiejkolwiek kontroli. Podstawą faktyczną uznania danej informacji za podlegającą ochronie
jest jej charakter oraz przedsiębrane przez wykonawcę czynności zmierzające do jej ochrony
i zachowania jej poufnego charakteru.
Biorąc pod uwagę powyższe oraz stanowisko Zamawiającego przedstawione na
rozprawie, skład orzekający Izby postanowił dokonać odtajnienia części kwestionowanych
ofert konsorcjum Alstom oraz Konsorcjum COVEC w zakresie dokonanym przez
Zamawiającego ustnie do protokołu i pokrywającym się z żądaniami odwołania, z
zastrzeżeniem, iż w przypadku załącznika nr 3 do kontraktu odtajnienia dokonać należy w
przypadku wszystkich 25 obowiązkowych pozycji wymaganych postanowieniami SIWZ do
przygotowania załącznika. Ujawnienia wymienionej części ofert należy dokonać z
uwzględnieniem okoliczności wynikających z pozostałych załączników do formularza oferty
oraz załączników do kontraktu nadal objętych tajemnicą przedsiębiorstwa. Mając na
względzie kwestie wykonania orzeczenia Izba wskazuje, iż ujawnienie wskazanych
informacji nie może prowadzić do naruszenia tajemnicy przedsiębiorstwa w pozostałym
zakresie. Biorąc pod uwagę powyższe Zamawiający winien dokonać ujawnienia
(upublicznienia) części oferty wykonawców konsorcjum Alstom oraz konsorcjum CNEEC-
Przedmiotu kontraktu powirzo
COVEC we wskazanym zakresie, tak aby zapewnić ochronę informacji odnoszących się do
konkretnych rozwiązań oraz aby nie ujawniać innych składników poza wymienionymi.
Wskazać należy, iż treść załączników wymienionych przez Zamawiającego, co do
których Izba zdecydowała o ujawnieniu ich treści, w zdecydowanej większości przygotowana
została przez tegoż jako załączniki do SIWZ, gdzie wykonawcy nie byli zobowiązani do
wypełniania ich jakąkolwiek treścią, a jedynie konieczne było podpisanie stosownych
oświadczeń (np. oświadczenia do załącznika nr 8 do kontraktu). Druga kategoria informacji,
którą zawiera część wymienionych załączników to przepisy prawa i normy (np. część 4 i 5
załącznika 2B do Kontraktu). Z pewnością stwierdzić należy, iż nie są to informacje dostępne
tylko dla wybranych wykonawców.
Orzecznictwo Sądu Najwyższego jednoznacznie wyklucza objęcie tajemnicą
przedsiębiorstwa informacji, które osoba zainteresowana może uzyskać w zwykłej
dozwolonej drodze (wyrok SN z dnia 03.10.2000 r. sygn. akt: I CKN 304/2000, wyrok SN z
dnia 05.09.2001 r. sygn. akt: I CKN 1159/2000). Podobne stanowisko zajął Sąd Apelacyjny
we Wrocławiu w wyroku z dnia 25.10.2006 r. o sygn. akt: I ACa 947/06, gdzie w uzasadnieniu
wskazał, że: „Zakresem tajemnicy przedsiębiorstwa nie mogą być objęte informacje
powszechnie znane lub takie, o których treści każdy zainteresowany może się legalnie
dowiedzieć”. Analogicznie zostało wskazane w uzasadnieniu orzeczenia Sądu Najwyższego z
dnia 07.03.2003 r. o sygn. akt: I CKN 89/01, że: „Za takie informacje nie może być uznana
wiedza, którą osoba zainteresowana może uzyskać w zwykłej i dozwolonej drodze”. Za
informacje , które można uzyskać w zwykłej i dozwolonej drodze na pewno uznać należy te
odnoszące się do przepisów prawa, czy też norm.
W przypadku załącznika nr 8 (programu zapewnienia i kontroli jakości ) wymagane
było złożenie oświadczeń o ustalonej treści i załączenie certyfikatów jakości dla
poszczególnych członków konsorcjum. Ponownie dostrzeżenia wymaga, iż po pierwsze treść
oświadczeń przygotował Zamawiający, wykonawcy zobowiązani byli do podpisania
dokumentu, po drugie zaś certyfikaty jakości są dokumentami, o których wiedzę powziąć
można z innych źródeł, np. stron internetowych poszczególnych wykonawców, czy też
jednostek notyfikujących, a więc ze względu na charakter i treść nie mogą one stanowić
tajemnicy przedsiębiorstwa. Załącznik nr 8 należy udostępnić zatem w takim zakresie.
W przypadki załącznika nr 3 do kontraktu w zakresie danych niezbędnych do
uzupełnienia kontraktu w przywołanych przez Zamawiającego poszczególnych artykułach
kontraktu, gdzie umieszczono informacje identyfikujące danego wykonawcę, niemożliwe jest
wykazanie, że zaistniały kumulatywnie przesłanki statuujące tajemnicę przedsiębiorstwa.
Dane te zawierały będą nazwy firm, adresy, dane pełnomocników, wzory podpisów i paraf.
Nie są to informacje ustawowo chronione, a ich zakres wynika choćby z dokumentów
rejestrowych poszczególnych wykonawców.
Przedmiotu kontraktu powirzo
Nieuprawnione okazało się również objęcie tajemnicą przedsiębiorstwa załącznika nr
5 do formularza oferty, w części gdzie zawierał on uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa. Uznać należy, iż w przypadku kiedy uzasadnienie zastrzeżenia
sformułowane zostało na tyle ogólnie, że nie odnosi się ono wprost do informacji, które
objęto tajemnicą przedsiębiorstwa, możliwe jest ujawnienie treści tego załącznika bez
uszczerbku dla sytuacji danego podmiotu w postępowaniu.
śądania Odwołującego uwzględnione zostały częściowo odnośnie załączników nr 3 i
6 do Kontraktu, a więc odnośnie harmonogramu rzeczowo-finansowego oraz ramowego
harmonogramu realizacji kontraktu. Nie negując ogólnej zasady, iż w określonych
przypadkach dokumenty te objęte mogą być klauzulą tajemnicy przedsiębiorstwa po
spełnieniu ustawowych przesłanek zastrzeżenia, w przypadku tych dokumentów w
przedmiotowym postępowaniu uznano, iż podlegać ujawnieniu może ich treść, w zakresie
obowiązkowych 25 pozycji określonych w SIWZ (harmonogram rzeczowo-finansowy) oraz w
zakresie kolumn opis wykonywania czynności, gdzie przeniesiono etapy z harmonogramu
rzeczowo-finansowego oraz w zakresie pozycji narzuconych przez Zamawiającego jako
obowiązkowe w pkt 6.1 art. VI kontraktu oraz oświadczenia załączone do harmonogramu (w
przypadku ramowego harmonogramu realizacji kontraktu). Pozostałe dane wynikające z
treści tych załączników, w ocenie składu orzekające stanowić mogą tajemnicę
przedsiębiorstwa i zawierać informacje posiadające określoną wartość gospodarczą. W
zakresie przekraczającym podstawowe 25 pozycji dokumenty te przygotowane zostały przez
wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia. Nie noszą one standardowego
charakteru i w zakresie nieujawnionym zawierać mogą dedykowany dla Zamawiającego
szczegółowo rozpisany projekt realizacji przedmiotu zamówienia. Z faktu, do którego
referował Odwołujący, że wykonawcy ujawnili podobny typ dokumentów w innych
postępowaniach, nawet przedmiotowo zbliżonych (przy budowie bloku energetycznego w
Elektrowni Kozienice oraz Elektrowni Opole), nie można wywodzić, że zastrzeżenie w innym
postępowaniu dokumentu rodzajowo i treściowo zbieżnego jest nieuprawnione. Każde
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego charakteryzuje się pewną odrębnością i
w każdym postępowaniu składane dokumenty stanowiły będą pewien niepowtarzalny zbiór
informacji. Zastrzeżenie zatem jako tajemnicy przedsiębiorstwa harmonogramu rozpatrywać
należy każdorazowo, biorąc pod uwagę wszystkie czynniki wynikające z danego
postępowania i ustalonych w tym postępowaniu warunków dotyczących zasad sporządzania
takiego rodzaju dokumentów.
Nie uwzględniono również żądań Odwołującego zakresie odtajnienia załącznika nr 2B
do kontraktu poza częścią 4 i 5 tego załącznika. Załącznik ten zawiera opis techniczny
przedmiotu zamówienia. Niewątpliwie opracowany przez wykonawcę na potrzeby danego
Przedmiotu kontraktu powirzo
zamówienia opis techniczny, zastosowana technologia rozwiązania stanowią element
know-how wykonawcy, które mogą podlegać ochronie jako tajemnica przedsiębiorstwa. Izba
w tym zakresie nie podzieliła argumentacji Odwołującego, iż ze względu na opisanie przez
Zamawiającego przedmiotu zamówienia w sposób szczegółowy i dokładny, i przy założeniu,
że zaoferować należało rozwiązania standardowe spełniające wymagania SIWZ brak jest
tym samym podstaw do uznania go za zawierający informacje ustawowo chronione. Tego
rodzaju implikacja materialna, w ocenie Izby, jest znacznym uproszczeniem. Nie sposób
bowiem uznać, iż jeżeli znany jest opis przedmiotu zamówienia i zaoferowano produkt
zgodny w tym opisem to jednocześnie informacje na temat zaoferowanego produktu,
sposobu wykonania nie posiadają cech właściwych dla tajemnicy przedsiębiorstwa. Z faktu,
iż Zamawiający preferował wykonanie zamówienia na postawie standardowych rozwiązań i
wykonawcy mogli zaoferować takie produkty nie oznacza, iż pozbawiało ich to w pewnym
zakresie kreatywności w zakresie proponowanych rozwiązań. Wobec powyższego właśnie te
autorskie rozwiązania mogą być przedmiotem prawnej ochrony.
Co do załączników nr 7 i 10 do kontraktu (wykaz wyposażenia i części oraz zakres
przedmiotu powierzony podwykonawcom) nie podzielono stanowiska prezentowanego przez
Odwołującego. Ujawnienie tych informacji spowodować mogłoby ujawnienie danych
dotyczących charakteru współpracy oraz relacji biznesowych między podmiotami, które będą
podwykonawcami a podmiotem ubiegającym się o udzielenie zamówienia. Natomiast
ujawnienie wykazu wyposażenia i części mogłoby doprowadzić do uzyskania informacji
dotyczących zastosowanej technologii i określonego rozwiązania, jakiego rodzaju urządzenia
będą używane przy wykonywaniu zamówienia. Są to niewątpliwie informacje posiadające
określoną wartość gospodarczą, o charakterze technologicznym, a więc stanowić mogą
tajemnicę przedsiębiorstwa. Zasadne jest przywołanie wyroku Sądu Okręgowego w
Warszawie z dnia 05.06.2006 r., sygn. akt: V Ca 440/06, iż dane dotyczące prowadzonej
przez przedsiębiorcę działalności handlowej, w tym zawarte z innymi przedsiębiorcami lub
klientami umowy oraz porozumienia, listy klientów, zasady współpracy (stanowiące jego
plany, strategię współpracy oraz sposób współpracowania podmiotu) mogą przy spełnieniu
pozostałych przesłanek z art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji stanowić
tajemnicę przedsiębiorstwa.
Końcowo, dostrzeżenia wymaga, iż zarzut naruszenia art. 86 ust. 4 ustawy Pzp
podniesiony przez Odwołującego rozmieć należy z perspektywy art. 8 ust. 3 ustawy Pzp, a
więc w kontekście braku możliwości zastrzeżenia informacji wymienionych w art. 86 ust. 4,
nie zaś jak podnosił Zamawiający i Przystępujący, obowiązku odczytania wszystkich
informacji znajdujących się w dokumentach i dotyczących ceny, terminu wykonania, okresu
gwarancji, czy też warunków płatności.
Przedmiotu kontraktu powirzo
Biorąc pod uwagę powyższe doszło również do naruszenia podstawowych zasad
udzielania zamówień publicznych określonych w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, gdyż ze względu
na bezpodstawne respektowanie przez Zamawiającego zastrzeżenia informacji, co do
których potwierdziły się zarzuty naruszenia art. 8 ustawy Pzp, doszło do zróżnicowania
sytuacji prawnej wykonawców znajdujących się w analogicznej sytuacji faktycznej. Odmowa
dostępu do pewnych informacji zawartych w ofercie, w przypadku braku podstaw do uznania
zwartych tam informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa, różnicuje w sposób nieuprawniony
ich sytuację prawną i faktyczną w rozumieniu art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.
Zgodnie z treścią art. 192 ust. 2 ustawy Pzp Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli
stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na
wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Wobec powyższego stwierdzenie przez Izbę,
iż potwierdziła się część zarzutów powoduje, iż w przedmiotowym stanie faktycznym została
wypełniona hipoteza normy prawnej wyrażonej w art. 192 ust. 2 ustawy Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania z uwzględnieniem postanowień
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238), w tym w
szczególności na podstawie § 5 ust. 2 pkt 1.
Przewodniczący:
…………………........................
Członkowie:
……………………………………
……………………………………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
