rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2012-12-12
rok: 2012
data dokumentu: 2012-12-12
rok: 2012
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 2611/12
KIO 2611/12
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 grudnia 2012 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 listopada 2012 r.
przez wykonawcę: Zakład Murarski spółka jawna W………. K……….., E………
K……..-R………….. z siedzibą w Dąbrowie Białostockiej
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym przez zamawiającego:
Gmina Grajewo reprezentowana przez Wójta Gminy Grajewo
przy udziale wykonawcy: R……….. P…………. prowadzący działalność gospodarczą pod
firmą Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowo-Produkcyjne „PALWOD” Export-Import
R…………. P…………….., Gołdap – zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 listopada 2012 r.
przez wykonawcę: Zakład Murarski spółka jawna W………. K……….., E………
K……..-R………….. z siedzibą w Dąbrowie Białostockiej
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym przez zamawiającego:
Gmina Grajewo reprezentowana przez Wójta Gminy Grajewo
przy udziale wykonawcy: R……….. P…………. prowadzący działalność gospodarczą pod
firmą Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowo-Produkcyjne „PALWOD” Export-Import
R…………. P…………….., Gołdap – zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża Zakład Murarski spółkę jawną W………… K……….
E………….. K………….-R………………. z siedzibą w Dąbrowie Białostockiej i zalicza
w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10000 zł 00 gr (słownie: dziesięć
tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez tego odwołującego tytułem wpisu od
odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, z późn. zm.) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Łomży.
Sygn. akt KIO 2611/12
Przewodniczący:
………………………
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Gmina Grajewo reprezentowana przez Wójta Gminy Grajewo –
prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004
r. – Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, z późn.
zm.; zwanej dalej również „ustawą pzp” lub „pzp”), postępowanie o udzielenie zamówienia na
roboty budowlane pn. Budowę naturalnych przydomowych oczyszczalni ścieków na terenie
Gminy Grajewo (oznaczenie sprawy RRG.7011.2.2012)
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych
5 października 2012 r. pod nr 383698-2012, w tym dniu Zamawiający zamieścił ogłoszenie o
zamówieniu w swojej siedzibie na tablicy ogłoszeń oraz na swojej stronie internetowej
(www.gminagrajewo.pl), na której udostępnił również od tego dnia specyfikację istotnych
warunków zamówienia (dalej zwaną w skrócie „s.i.w.z.” lub „SIWZ”).
Wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone na podstawie art. 11 ust. 8
ustawy pzp i została ustalona przez Zamawiającego na kwotę 3.873.003,95 zł, co stanowi
równowartość 963.529,69 euro.
23 listopada 2012 r. Zamawiający przesłał faksem Odwołującemu – Zakładowi
Murarskiemu spółce jawnej W…………. K………, E……….. K………..-R…………. z siedzibą
w Dąbrowie Białostockiej – zawiadomienie o odrzuceniu jego oferty, podając następujące
uzasadnienie faktyczne i prawne.
Uzasadnienie prawne: Zamawiający odrzucił ofertę na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2010 r. Nr 113,
poz. 759) gdyż jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Uzasadnienie faktyczne: Wykonawca na wezwanie Zamawiającego pismem z dnia
2012.11.09 do złożenia m. innymi dokumentu w postaci kosztorysów ofertowych w ilości 6
kpl według wzorca jaki był zamieszczony do SIWZ – takich kosztorysów nie złożył.
28 listopada 2012 r. (pismem z tej daty) Odwołujący wniósł do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej odwołanie (zachowując wymóg przekazania jego kopii Zamawiającemu) od
powyższej czynności Zamawiającego a także od wyboru jako najkorzystniejszej oferty
złożonej przez Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowo-Produkcyjne „PALWOD” Export-
Import R………… P………….. z Gołdapi, jak również od zaniechania wyboru jako
najkorzystniejszej oferty złożonej przez Odwołującego.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu, że przez te czynności lub zaniechania naruszył
Sygn. akt KIO 2611/12
następujące przepisy ustawy pzp:
1. Art. 7 ust. 1 – przez niezapewnienie przeprowadzenia postępowania o udzielenie
zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe
traktowanie wykonawców, jak również wynikającej z nich zasady przejrzystości oraz
proporcjonalności, tj. przez uzależnienie zgodności oferty z SIWZ od złożenia kosztorysu
ofertowego w formie określonej w załączniku do SIWZ, w sytuacji, w której
wynagrodzenie za wykonanie przedmiotu zamówienia zostało określone jako
wynagrodzenie ryczałtowe.
2. Art. 89 ust. 1 pkt 2 – przez odrzucenie oferty Odwołującego jako nieodpowiadającej
treści SIWZ, tj. wobec niezłożenia przez Odwołującego kosztorysów ofertowych w formie
wskazanej przez Zamawiającego, mimo że: po pierwsze – kosztorysy dołączone do
oferty zawierał wymagane przez Zamawiającego dane określone w SIWZ, a tym samym
treść oferty odpowiadała treści SIWZ; po drugie – wynagrodzenie określone przez
Zamawiającego ma charakter ryczałtowy, wobec czego kosztorys jest jedynie
zestawieniem elementów poddanych wycenie, które nie podlega ocenie z punktu
widzenia prawidłowości dokonanego obliczenia określonej w nim ceny; po trzecie –
przedmiot zamówienia i cena (wynagrodzenie) zostały określone w odwołaniu
do dokumentacji projektowej, przedmiaru robót oraz specyfikacji technicznej wykonania i
odbioru robót, a nie w odwołaniu do kosztorysów.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
1. Unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty.
2. Powtórzenia czynności badania i oceny ofert.
3. Wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.
Odwołujący podał następujące okoliczności faktyczne i prawne uzasadniające
wniesienie odwołania
(I.)
Odwołujący podał, że podstawą odrzucenia jego oferty na był fakt niezałączenia
kosztorysu ofertowego odpowiadającego formie określonej w SIWZ. Ponieważ zgodnie
z przepisem art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp oferta podlega odrzuceniu w razie jej niezgodności
z treścią SIWZ, a contrario niezgodność oferty jedynie co do formy z wymogami zawartymi
w SIWZ nie może stanowić podstawy odrzucenia. Odwołujący stwierdził, że stanowisko takie
znajduje potwierdzenie w licznym orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej. W odwołaniu
przywołano następujące orzeczenia (wraz z cytatami): wyrok z 7 maja 2012 r., sygn. akt
KIO/UZP 817/12 (Niespełnienie wymogów czysto formalnych w złożonej ofercie nie może
stanowić podstawy do jej odrzucenia jako niezgodnej z treścią SIWZ. Niezgodność formalna
nie ma bowiem wpływu na treść oferty); wyrok z 10 stycznia 2012 r., sygn. akt KIO/UZP
Sygn. akt KIO 2611/12
1813/11 (Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy PZP zamawiający zobowiązany jest odrzucić
ofertę jeżeli jej treść nie odpowiada treści SIWZ. Przy czym weryfikacja winna dotyczyć oferty
w zakresie wymagań merytorycznych wyartykułowanych w SIWZ, a nie wymagań
formalnych); wyrok z 16 czerwca 2010 r., sygn. akt KIO/UZP 966/10; wyrok z 20 listopada
2009 r., sygn. akt KIO/UZP 1429/09. Odwołujący podsumował, że tym samym za całkowicie
bezzasadne należy uznać odrzucenie oferty w sytuacji, w której załączony do oferty
kosztorys ofertowy odpowiadałby treści określonej w SIWZ, ale nie byłby zgodny z określoną
przez Zamawiającego – w postaci załącznika do SIWZ – formą.
Odwołujący podał, że zgodnie z rozdziałem IV pkt 4 SIWZ kosztorysy ofertowe dla
danych wariantów winny zawierać: wskazanie podstawy wyceny, opis pozycji, obmiar robót,
cenę jednostkową pozycji, wartość pozycji, tabelę elementów scalonych, stawkę
roboczogodziny, procentowe narzuty kosztów ogólnych, koszty zakupu oraz zysk.
Odwołujący stwierdził, że kosztorysy ofertowe załączone do oferty zawierały wszystkie
określone przez Zamawiającego dane. Z tego względu – w ocenie Odwołującego – brak było
podstaw do odrzucenia jego oferty jedynie na podstawie niezłożenia kosztorysów ofertowych
w określonej przez Zamawiającego formie.
(III.)
Odwołujący zauważył również, że Zamawiający w rozdziale IV pkt 6 i 7 SIWZ określił
wynagrodzenie należne za wykonanie przedmiotu zamówienia jako wynagrodzenie
ryczałtowe niezależne od rozmiaru robót budowlanych i innych świadczeń oraz ponoszonych
przez Wykonawcę kosztów ich realizacji a za ustalenie ilości robót i innych świadczeń oraz
sposób przeprowadzenia na tej podstawie kalkulacji ofertowego wynagrodzenia
ryczałtowego odpowiada wyłącznie Wykonawca. Odwołujący stwierdził, że tak określenie
wynagrodzenie w pełni odpowiada: po pierwsze – wynagrodzeniu ryczałtowemu
w rozumieniu przepisu art. 632 kc, którego istotą jest uniezależnienie jego wysokości od
rzeczywistego rozmiaru i ilości wykonanych prac oraz, po drugie – zasadzie ponoszenia
ryzyka błędnego lub niedostatecznego obliczenia ceny przez wykonawcę zgodnie
z przepisem art. 649 kc. Ponadto wskazany w SIWZ opis przedmiotu zamówienia oraz
sposób obliczenia ceny oferty odwołuje do dokumentacji projektowej specyfikacji technicznej
wykonania oraz przedmiaru robót.
Zdaniem Odwołującego na podstawie powyższych okoliczności należy uznać, że
kosztorys nie stanowi w niniejszym postępowaniu dokumentu stanowiącego podstawę
określenia zakresu prac niezbędnych do wykonania przedmiotu zamówienia, jak również nie
podlega weryfikacji przez Zamawiającego pod względem prawidłowości wskazanych w nim
cen i dokonanych obliczeń. Wykonawcy nie przysługuje zaś prawo do żądania podwyższenia
wynagrodzenia w razie niezawarcia w kosztorysie czynność prac w nim nieokreślonych,
Sygn. akt KIO 2611/12
których wykonanie okazało się niezbędne dla prawidłowego wykonania przedmiotu
zamówienia. Kosztorys ofertowy stanowi jedynie dokument pomocniczy na etapie rozliczeń z
wykonawcą, gdyż to dokumentacja projektowa, przedmiary robót oraz specyfikacje
techniczne określają treść oraz przedmiot zamówienia. Odwołujący przywołał na
potwierdzenie swojej tezy wyrok Izby z 9 października 2012 r. (…biorąc pod uwagę charakter
wynagrodzenia ryczałtowego w postępowaniu, wykonawca składając ofertę cenową
zobowiązuje się za tę właśnie cenę wykonać roboty budowlane przewidziane przez
inwestora w całej rozciągłości, określonej treścią dokumentacji projektowej. Kosztorysy
ofertowe, jak i przedmiary robót przygotowane przez Zamawiającego mają w takiej sytuacji
znaczenie drugorzędne).
(III.)
W ocenie Odwołującego wobec ustalenia wynagrodzenia ryczałtowego za wykonanie
przedmiotu zamówienia, wiązanie skutku odrzucenia oferty z niedołączeniem do oferty
kosztorysu ofertowego odpowiadającego formie określonej w SIWZ, należy uznać również za
niezgodne z zasadą przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób
zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, jak
również wynikającymi z niej zasadami przejrzystości oraz proporcjonalności. Sankcja
odrzucenia oferty niespełniającej warunku co do ściśle określonej formy, jak również treści
kosztorysu ofertowego, niemającego wpływu na przedmiot zamówienia, zakres prac
niezbędnych do jego wykonania oraz niemogącego stanowić podstawy do zmiany ceny
określonej w ofercie (wynagrodzenia należnego Wykonawcy) jest w sposób rażący
niewspółmierna do wagi tegoż dokumentu w toku postępowania o udzielenie zamówienia
oraz realizacji udzielonego zamówienia.
Odwołujący podsumował, że w przypadku określenia przez zamawiającego w SIWZ
wynagrodzenia ryczałtowego, nie można odrzucić oferty wykonawcy jedynie na podstawie
niezłożenia kosztorysu ofertowego we wskazanej formie. Odwołującemu wydaje się także,
że w takim stanie faktycznym nieprawidłowe byłoby odrzucenie oferty również w razie
niezawarcia w kosztorysie ofertowym wszelkich pozycji określonych w SIWZ bądź
sporządzenia kosztorysu z błędami, jak również niezłożenia w ogóle kosztorysu ofertowego.
Zamawiający przed rozprawą nie wniósł pisemnie ani ustnie do protokołu odpowiedzi
na odwołanie.
3 grudnia 2012 r. (pismem z 1 grudnia 2012 r.) do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej wpłynęło zgłoszenie przez Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowo-Produkcyjne
Sygn. akt KIO 2611/12
„PALWOD” Export-Import R………….. P…………….. z Gołdapi przystąpienia do
postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego – zawierające wniosek o oddalenie
odwołania.
Wobec braku zgłoszenia opozycji przez Strony oraz dokonania zgłoszenia w formie
pisemnej w 3-dniowym terminie (liczonym od otrzymania 29 listopada 2012 r. faksem kopii
odwołania) i z zachowaniem wymogu przekazania jego kopii Stronom postępowania, a więc
zgodnie z przepisem art. 185 ust. 2 pzp, Izba nie stwierdziła podstaw do stwierdzenia
nieskuteczności przystąpienia.
Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania. Zdaniem Przystępującego z pkt 3
rozdziału IV SIWZ wynika, że Zamawiający wymagał złożenia tzw. kosztorysów
szczegółowych, które stanowiły podstawę określenia przez wykonawców ceny ofertowej –
czyli złożenia oświadczenia w zakresie kosztów realizacji zadania, zawierającego dane
wskazane w tym postanowieniu oraz określone we wzorze kosztorysu ofertowego. Natomiast
Odwołujący, zamiast złożyć kosztorys szczegółowy zawierający te informacje, złożył
kosztorys uproszczony, pozbawiony szeregu danych wymaganych w s.i.w.z. Przystępujący
ocenił, że w związku z tym brakiem Zamawiający spełnił ciążący na nim z mocy art. 26 ust. 3
pzp obowiązek wezwania wykonawcy do przedłożenia wymaganego dokumentu
w zakreślonym terminie, czego Odwołujący nie uczynił. Zdaniem Przystępującego nie można
zgodzić się ze stanowiskiem, że niespełnienie przez Odwołującego wymogu złożenia
kosztorysu o treści wymaganej w s.i.w.z., ma jedynie charakter uchybienia formalnego.
W ocenie Przystępującego doszło do takiej zmiany formy prezentacji informacji, która
zmieniła jej zakres. Przystępujący przywołał na poparcie orzecznictwo Krajowej Izby
Odwoławczej i piśmiennictwo, które – jego zdaniem– wskazują, że złożenie kosztorysu w
formie uproszczonej w miejsce żądanego kosztorysu szczegółowego stanowi ograniczenie
składanych informacji w stosunku do żądanych przez zamawiającego i nie może być uznane
za działanie zgodne z treścią SIWZ (wskazano na: wyrok Izby z 29 października 2010 r.,
sygn. Akt KIO/UZP 1841/09, wyrok Sądu Okręgowego w Olsztynie z 27 września 2007 r.,
sygn. Ga 88/07 i na stanowisko wyrażone przez Władysława Dzierżanowskiego w Prawo
zamówień publicznych. Komentarz, wyd. Lex 2012). r.
Zdaniem Przystępującego Zamawiający ma prawo żądać od wykonawców dokonania
szczegółowego opisu poszczególnych czynności i dokładnego wskazania elementów
obliczonej ceny, bez względu na charakter wynagrodzenia należnego tytułem realizacji
zadania stanowiącego przedmiot zamówienia. Tego rodzaju informacje są istotne z punktu
widzenia zamawiającego, gdyż niewątpliwie mają wpływ na ustalenie, np. czy dany
wykonawca w sposób rzetelny i realny dokonał wyceny robót stanowiących przedmiot
zamówienia, co z kolei pozwala na ocenę, czy przy tak skalkulowanej cenie możliwe jest
Sygn. akt KIO 2611/12
zrealizowanie zamówienia przez wykonawcę oraz czy wskazywana cena nie jest rażąco
niska w stosunku do faktycznej wartości przedmiotu zamówienia. Przy czym motywy jakimi
kieruje się zamawiający przy określeniu takiego wymogu, leżą w jego gestii.
Przystępujący podsumował, że za ofertę nieodpowiadającą treści SIWZ uznaje się
taką, która jest sporządzona odmiennie niż określają to postanowienia SIWZ, nie zawiera
wymaganych dokumentów albo dokumenty nie zawierają informacji wymaganych w SIWZ,
co miało miejsce w przypadku oferty Odwołującego.
Ponieważ odwołanie nie zawierało braków formalnych i wpis od niego został przez
Odwołującego uiszczony – podlegało rozpoznaniu przez Izbę.
Wobec ustalenia w toku czynności formalnoprawnych i sprawdzających, że nie
została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, o których
mowa w art. 189 ust. 2 pzp, i wobec braku odmiennych wniosków Stron w tym zakresie, Izba
przeprowadziła rozprawę, podczas której Odwołujący i Przystępujący podtrzymali swoje
dotychczasowe stanowiska, natomiast Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Przystępującego do postępowania,
uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc pod uwagę
oświadczenia i stanowiska Stron i Uczestnika zawarte w środkach ochrony prawnej,
a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, Izba ustaliła
i zważyła, co następuje:
Zgodnie z przepisem art. 179 ust. 1 pzp odwołującemu przysługuje legitymacja do
wniesienia odwołania, gdy ma (lub miał) interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść
szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. W ocenie składu
orzekającego Izby Odwołujący legitymuje się interesem w uzyskaniu przedmiotowego
zamówienia, gdyż złożył ofertę z najniższą ceną, która stanowi jedyne kryterium oceny ofert.
Odwołujący ma zatem realną szansę na uzyskanie przedmiotowego zamówienia wobec
zarzutów skierowanych przeciwko odrzuceniu jego oferty. Natomiast dokonanie tej czynności
przez Zamawiającego naraża Odwołującego na szkodę z powodu nieuzyskania odpłatnego
zamówienia publicznego, na co mógłby w przeciwnym razie liczyć.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania
o zamówienie publiczne, która została również przekazana przez Zamawiającego w formie
kopii poświadczonej za zgodność z oryginałem, w szczególności zaś przeprowadziła dowody
z: ogłoszenia o zamówieniu, s.i.w.z. z załącznikami w wersji ostatecznej, oferty
Sygn. akt KIO 2611/12
Odwołującego, wezwania do uzupełnienia i odpowiedzi na nie, a także z protokołu
postępowania.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy Izba wzięła również pod uwagę
stanowiska i oświadczenia Stron i Uczestnika złożone na piśmie w ramach środków ochrony
prawnej oraz wyrażone ustnie w toku rozprawy i odnotowane w protokole.
W zakresie objętym zarzutami odwołania, Izba ustaliła, co następuje:
W pierwszej kolejności Izba ustaliła następującą treść postanowień s.i.w.z.
[pogrubienia, podkreślenia i pisownia dużą literą stanowią dokładne cytaty]:
W pkt 2 rozdziału I s.i.w.z.: Szczegółowy opis zamówienia przedstawiono
w dokumentacji projektowej, przedmiarze robót oraz specyfikacjach technicznych wykonania
i odbioru robót opracowanych przez: Biuro Opracowań inżynierskich ECOVERDE,
ul. Rzeźnicka 41a/9, 65-119 Zielona Góra stanowiących załączniki do niniejszej SIWZ.
W rozdziale IV Opis sposobu obliczania ceny oferty:
– pkt 3 – W celu określenia ceny ofertowej za przedmiot zamówienia Wykonawca winien
opracować kosztorysy ofertowe dla danych wariantów na podstawie, dokumentacji
projektowej, Specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót oraz przedmiarów robót.
KOSZTORYSY NALEśY ZAŁĄCZAĆ DO OFERTY wg załączonego wzorca.
– pkt 4 – Zamawiający wymaga sporządzenia i złożenia kosztorysów ofertowych dla
danych wariantów (ze wskazaniem podstawy wyceny, z opisem pozycji, z obmiarem
robót, ceną jednostkowa pozycji, wartością pozycji, tabeli elementów scalonych,
stawką roboczogodziny, procentowymi narzutami kosztów ogólnych, kosztów zakupu
i zysku).
– pkt 5 – Przedmiar robót, dołączony do niniejszej SIWZ, jest dokumentem informacyjnym,
i podlega sprawdzeniu przez Wykonawcę. Wykonawca winien zgłosić a trakcie
postępowania przetargowego w formie pisemnej, wszelkie zauważone błędy, pomyłki
w dokumentacji projektowej i przedmiarze robót.
– pkt 6 – Cena oferty stanowić będzie ryczałtowe i ostateczne wynagrodzenie
Wykonawcy za wykonanie przedmiotu zamówienia, niezależnie od rozmiaru robót
budowlanych i innych świadczeń oraz ponoszonych przez Wykonawcę kosztów ich
realizacji. Wykonawca nie będzie mógł żądać podwyższenia wynagrodzenia, chociażby
w czasie zawarcia umowy nie można było przewidzieć rozmiaru lub kosztów tych
robót i innych świadczeń. W przypadku nie wykonania części zamówienia zarówno,
co do zakresu robót jak i ich ilości wynagrodzenie Wykonawcy zostanie pomniejszone
o wartość robót nie wykonanych.
Sygn. akt KIO 2611/12
– pkt 7 – Za ustalenie ilości robót i innych świadczeń oraz sposób przeprowadzenia na tej
podstawie kalkulacji ofertowego wynagrodzenia ryczałtowego odpowiada Wykonawca.
W rozdziale V Opis sposobu przygotowania oferty:
1. Dokumenty zawarte w ofercie:
1) formularz ofertowy – zał. Nr 1 do SIWZ,
2) kosztorysy ofertowe – wg wzorca kpl. 6
(…)
5) oświadczenia i dokumenty o których mowa w Rozdziale VII i VIII niniejszej SIWZ
W rozdziale VIII Inne dokumenty – dokumenty nie wymienione w rozdziale VII:
1. Formularz ofertowy – zał. Nr 1 do SIWZ.
2. Kosztorysy ofertowe – wg wzorca kpl. 6.
W spisie załączników do SIWZ wymieniono między innymi:
1. Formularz oferty – załącznik nr 1 do SIWZ.
(…)
7. Oświadczenie o stawkach kosztorysowych przyjętych przy sporządzaniu kosztorysu
ofertowego – załącznik nr4C do SIWZ
(…)
10. Dokumentacja projektowa
11. Specyfikacje techniczne wykonania i odbioru robót
12. Przedmiary robót
13. Wykaz niezbędnych narzędzi i urządzeń – załącznik nr 13 do SIWZ
(…)
Wymieniony w pkt 12 spisu załącznik składa się z następujących kompletów
opracowań:
1. Pierwszy komplet sześciu opracowań:
1) Przedmiar robót 4 RLM – 176 szt. Naturalnych Przydomowych Oczyszczalni
Ścieków,
2) Przedmiar robót 6 RLM – 161 szt. Naturalnych Przydomowych Oczyszczalni
Ścieków
3) Przedmiar robót 8 RLM – 65 szt. Naturalnych Przydomowych Oczyszczalni Ścieków
4) Przedmiar robót 10 RLM – 30 szt. Naturalnych Przydomowych Oczyszczalni
Ścieków
5) Przedmiar robót 4 RLM Grawitacyjna – 1 szt. Naturalna Przydomowa Oczyszczalnia
Ścieków
6) Przedmiar robót 6 RLM Murek – 1 szt. Naturalna Przydomowa Oczyszczalnia
Ścieków
Sygn. akt KIO 2611/12
Przy czym na każdy z tych 6 kompletów składają się:
– przedmiar robót (tabela poprzedzona dwoma kartami tytułowymi)
– zestawienie robocizny
– zestawienie materiałów
– zestawienie sprzętu
2. Drugi komplet sześciu opracowań:
1) Kosztorys. Budowa 176 szt. Naturalnych Przydomowych Oczyszczalni Ścieków 4
RLM
2) Kosztorys. Budowa 161 szt. Naturalnych Przydomowych Oczyszczalni Ścieków 6
RLM
3) Kosztorys. Budowa 65 szt. Naturalnych Przydomowych Oczyszczalni Ścieków 8
RLM
4) Kosztorys. Budowa 30 szt. Naturalnych Przydomowych Oczyszczalni Ścieków 10
RLM
5) Kosztorys. Budowa 1 szt. Naturalna Przydomowa Oczyszczalnia Ścieków 4 RLM
Grawitacyjna
6) Kosztorys. Budowa 1 szt. Naturalna Przydomowa Oczyszczalnia Ścieków 6 RLM
Murek
Przy czym na każdy z tych 6 kompletów składają się:
– ogólna charakterystyka obiektów lub robót (wstęp do przedmiaru robót)
– przedmiar robót (tabela)
– kosztorys (tabela)
– zestawienie robocizny
– zestawienie materiałów
– zestawienie sprzętu
Tabele przedmiarów z obu kompletów opracowań są identyczne i określają pozycje przez
podanie: (1) podstawy nakładu, opisu pozycji i wyliczenie ilości robót, (2) ilości, (3) krotności
oraz (4) jednostki miary – bez rozbicia na robociznę, materiały i sprzęt. Nie ma w nich rubryk
do wypełnienia.
Również zestawienia robocizny, materiałów i sprzętu z obu kompletów opracowań są
identyczne i wyszczególniają dla każdej pozycji: (1) nazwę (odpowiednio: zawodu, materiału
albo sprzętu), (2) jednostkę miary oraz (3) ilość.
Tabele kosztorysów zamieszczone w drugim komplecie opracowań określają pozycje przez
podanie: (1) opisu pozycji, podstawy nakładów i wyliczenie ilości robót, (2) jednostki miary,
(3) normy, (4) ilości – przy czym poszczególne pozycje uwzględniają rozbicie na robociznę,
materiały i sprzęt. Dalsze rubryki to jest: (5) cena (6) wartość jednostkowa rozbita
Sygn. akt KIO 2611/12
na robociznę (R), materiały (M) i sprzęt (S) pozostawiono do wypełnienia.
Załącznik 4c do s.i.w.z. zawiera przygotowany do wypełnienia wzór oświadczenia o
następującej treści: …oświadczam, iż przy sporządzaniu kosztorysów ofertowych
zastosowałem następujące stawki kosztorysowe:
Stawka roboczogodziny (R) – … zł/rg
Koszty pośrednie (Kp)
–… % liczony od R i S
Koszty zakupu (Kz)
_...% liczony od M
Zysk
–…% liczony od R+Kp(R) i S+Kp(S)
Odwołujący złożył ofertę, w której zamieścił 6 kosztorysów ofertowych zawierających
wycenę pozycji z tabeli przedmiarów zamawiającego, to jest podając ceny jednostkowe
i wartość danej pozycji bez rozbicia na robociznę, materiały i sprzęt. Oprócz tego złożył
wypełniony załącznik 4c do s.i.w.z. podając wszystkie wymagane w nim dane.
Pismem z 9 listopada 2012 r. Zamawiający na podstawie art. 26 ust. 3 pzp wezwał
Odwołującego do złożenia:
1/ wykazu osób w ilości 8, w tym: 2 operatorów, 6 pracowników w tym 2 z kwalifikacjami
sanitarnymi (wg załącznika nr 4)
2/ oświadczenie o posiadaniu wymaganych uprawnień dla tych osób (wg załącznika nr 4A),
3/ jeżeli te osoby nie są pracownikami Wykonawcy, dołączyć zobowiązanie osób (wg
załącznika nr 4 B),
4/ kosztorysów ofertowych w ilości 6 kpl według wzorca jaki był zamieszczony do SIWZ.
Kosztorysy ofertowe powinny zawierać oprócz tabeli elementów scalonych odzwierciedlającą
zastosowane przez Wykonawcę składniki kosztorysowe, zestawienie robocizny, zestawienie
materiałów, zestawienie sprzętu.
Złożone do oferty dokumenty zawierają błędy w postaci braku 8 osób, błędnej formie
sporządzenia kosztorysów i braku zestawień robocizny, materiałów i sprzętu.
W zakreślonym na 14 listopada 2012 r. godz. 12 terminie Odwołujący złożył
dokumenty na potwierdzenie warunków udziału w postępowaniu (pkt 1-3 wezwania)
a w zakresie pkt 4 wezwania złożył zestawienia robocizny, materiałów i sprzętu.
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia
faktyczne oraz zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu i podlegających rozpatrzeniu,
Izba stwierdziła, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Sygn. akt KIO 2611/12
Na wstępie Izba zważyła, że z uwagi na treść art. 180 ust. 2 pzp Odwołujący mógł
wnieść skutecznie odwołanie jedynie od czynności Zamawiającego polegającej
na odrzuceniu jego oferty. W drugiej kolejności Izba stwierdziła, że de facto odwołanie
zawiera jeden zarzut podlegający rozpatrzeniu – dotyczący bezpodstawności odrzucenia
oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp. Drugi tzw. zarzut odwołania,
wskazujący na naruszenie art. 7 ust. 1 pzp, opart jest na tych samych okolicznościach
faktycznych – a zatem nie stanowi w istocie odrębnego zarzutu.
Rozstrzygając podniesiony w odwołaniu zarzut Izba nie stwierdziła nieprawidłowości
wspomnianej czynności Zamawiającego podjętej na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2
pzp z uwagi na niezłożenie w ofercie kosztorysów ofertowych odpowiadających wzorom
załączonym do s.i.w.z.
Z art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp wynika, że zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść
nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87
ust. 2 pkt 3 pzp. Skład orzekający Izby podziela utrwalony w doktrynie i orzecznictwie
pogląd, że zarówno treść s.i.w.z., jak i treść oferty stanowią merytoryczne postanowienia
oświadczeń woli odpowiednio: zamawiającego, który w szczególności przez opis przedmiotu
zamówienia oświadcza jakiego świadczenia oczekuje po zawarciu umowy w sprawie
zamówienia publicznego, oraz wykonawcy, który jednostronnie zobowiązuje się do
wykonania tego świadczenia w razie wyboru złożonej przez siebie oferty jako
najkorzystniejszej. Wobec tego, co do zasady, to porównanie zaoferowanego przez
wykonawcę świadczenia z opisem przedmiotu zamówienia zawartym w s.i.w.z. przesądza
o tym, czy treść złożonej oferty odpowiada treści s.i.w.z. – jest z nią zgodna. Art. 82 ust. 3
pzp zastrzega przy tym formę pisemną pod rygorem nieważności dla oferty składanej
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, natomiast rozumienie pojęcia oferty
należy wywieść z przepisu art. 66 § 1 Kodeksu cywilnego. Nie budzi zatem wątpliwości,
że z uwagi na odpłatny charakter zamówień publicznych, nieodzownym elementem treści
oferty jest określenie ceny za jaką wykonawca zobowiązuje się wykonać zamawiane
świadczenie. Jednakże zakres wymaganej treści oferty ustala Zamawiający przez wskazanie
w s.i.w.z. elementów, z których ma się składać oświadczenie woli wykonawcy. Z tego
względu w doktrynie i orzecznictwie ugruntowany jest również pogląd, że w zakresie
zastosowania przesłanki z art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp mieści się również sporządzenie oferty
w inny sposób, niż żądał tego zamawiający, o ile niezgodność taka dotyczy elementów treści
oferty w aspekcie formalnym i materialnym, choć nie może tu chodzić wyłącznie
o niezgodność sposobu spełnienia tych aspektów (por. J. Pieróg w: Prawo zamówień
Publicznych. Komentarz, wyd. C.H. Beck, Warszawa 2009).
Sygn. akt KIO 2611/12
Izba zważyła, że w niniejszej sprawie na mocy przywołanych powyżej postanowień
s.i.w.z. Zamawiający podniósł podanie informacji na poziomie szczegółowości wynikającym z
załączonych do s.i.w.z. wzorów kosztorysów do rangi obligatoryjnych elementów treści
oferty. W odwołaniu wybiórczo przywołano tylko brzmienie pkt 4 rozdziału IV, przemilczając
że w poprzedzającym punkcie pogrubionymi wielkimi literami wprost wskazano na wymóg
załączenia do oferty kosztorysów według załączonych do s.i.w.z. wzorów. W tych
okolicznościach bezpodstawne jest teza odwołania, że cena (wynagrodzenie) zostało
określone w s.i.w.z. bez odwołania się do wzorów kosztorysów stanowiących integralny
element treści s.i.w.z. Na konieczność złożenia oferty z uwzględnieniem tych wzorów
Zamawiający konsekwentnie wskazał również w innych postanowieniach s.i.w.z. – w ppkt 2
pkt 1 rozdziału V dotyczącego sposobu przygotowania oferty, jak również w pkt 2 rozdziału
VIII dotyczącego dokumentów innych niż składane na potwierdzenie spełnienia warunków
udziału w postępowaniu. Dokładając należytej staranności przy zapoznawaniu się z treścią
s.i.w.z. Odwołujący mógł bez trudu ustalić, że de facto załączone do s.i.w.z. wzory
kosztorysów ofertowych mają charakter szczegółowy i nie jest wystarczające poprzestanie
na przykładowym i hasłowym wyliczeniu zamieszczonym w nawiasie w pkt 4 rozdziału IV.
Z uwagi na treść tych wzorów oczywiste było, że nie można poprzestać na wskazaniu
podstawy wyceny, opisu pozycji, obmiaru robót, ceny jednostkowej pozycji, wartości pozycji,
tabeli elementów scalonych, stawki roboczogodziny, procentowych narzutów kosztów
ogólnych, kosztów zakupu i zysku, to jest na informacjach odpowiadających poziomowi
szczegółowości kosztorysu uproszczonego. Treść każdego z sześciu wzorów kosztorysów
zawiera
uszczegółowienie
poszczególnych
pozycji
przedmiarów,
w szczególności
wymagające podania wyceny odrębnie dla wyodrębnionych w danej pozycji nakładów
robocizny, materiałów i sprzętu. W konsekwencji zaniechanie opracowania kosztorysu na
poziomie szczegółowości wynikającym z treści s.i.w.z. należy uznać za brak należytego
sprecyzowania przez Odwołującego treści oferty. Odwołujący usiłuje w odwołaniu stworzyć
przy tym wrażenie, że podstawą odrzucenia jego oferty była wyłącznie niezgodność formy
kosztorysu ofertowego z formą wzoru załączonego do s.i.w.z., unikając bliższego
sprecyzowania co przez to rozumie. Odwołujący bazuje w tym zakresie wyłącznie na niezbyt
fortunnym sformułowaniu uzasadnienia faktycznego przez Zamawiającego, który poprzestał
na wskazaniu faktu niezłożenia kosztorysów ofertowych według wymaganych wzorów. Nie
ma jednak żadnych wątpliwości, że w tym przypadku nie chodziło o formę co do układu
graficznego tabel, rozmiaru czcionki itp., lecz o brak odzwierciedlenia w kosztorysach
ofertowych elementów treści wynikających z tych wzorów. Z tego względu zupełnie
nieprzydatne dla rozstrzyganej sprawy są przywołane w odwołaniu, skądinąd ze wszech miar
słuszne, ogólne tezy wyciągnięte z uzasadnień wyroków Izby wydanych 7 maja 2012 r.
Sygn. akt KIO 2611/12
(sygn. akt KIO/UZP 817/12) i 10 stycznia 2012 r. (sygn. akt: KIO/UZP 1797/11, KIO/UZP
1801/11, KIO/UZP 1807/11, KIO/UZP 1808-11, KIO/UZP 1813/11, KIO/UZP 1817/11 i
KIO/UZP 1813/11). Również wyroki – z 16 czerwca 2010 r. (sygn. akt KIO 996/11;
w odwołaniu błędnie podano sygnaturę KIO 966/10 dotyczącą postanowienia Izby z 1
czerwca 2010 r.) i z 20 listopada 2009 r. (sygn. akt KIO/UZP 1429/09) dotyczyły zupełnie
odmiennych stanów faktycznych. Tymczasem przystępujący trafnie wskazał, że adekwatne
w okolicznościach niniejszej sprawy jest następujące stanowisko wynikające z uzasadnienia
wyroku Izby z 28 lipca 2011 r. (sygn. akt KIO 1525/11): Fakt nie uwzględnienia rozbicia
wskazanych pozycji zgodnie z wymaganiami SIWZ oznacza w tym zakresie niezgodność
treści oferty z treścią SIWZ, co uzasadnia odrzucenie oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp. (…). Za niezgodność skutkującą koniecznością odrzucenia oferty musi być
uznana taka zmiana formy prezentacji informacji, która zmienia jej zakres. Zaprezentowanie
kosztorysu w formie uproszczonej w miejsce żądanego kosztorysu szczegółowego jest
ograniczeniem składanych informacji w stosunku do żądanych przez zamawiającego i nie
może być uznana za działanie zgodne z treścią SIWZ. Tak też orzekł Sąd Okręgowy
w Olsztynie w wyroku z dnia 27 września 2007, sygn. akt Ga 88/07. Reasumując
z przywołanego orzecznictwa można wywieść jedynie zasadę, że niezależnie od charakteru
wynagrodzenia istotne znaczenie ma ustalenie na podstawie treści s.i.w.z. jakiego zakresu
uszczegółowienia treści oferty wymagał od wykonawców zamawiający.
Natomiast Odwołujący bezpodstawnie usiłuje wywieść z samego ryczałtowego
charakteru wynagrodzenia zasadę niewiążącego, informacyjnego i pomocniczego charakteru
kosztorysów ofertowych, posuwając się nawet w odwołaniu do stwierdzenia, że niezłożenie
w ogóle kosztorysów nie mogłoby być postawą do odrzucenia jego oferty na podstawie art.
89 ust. 1 pkt 2 pzp. Tymczasem takiej generalnej zasady nie sposób wyprowadzić, gdyż nie
można utożsamiać poprawności obliczenia łącznej ceny oferty czy skutków zastosowania
ryczałtowego wynagrodzenia za wykonanie przedmiotu zamówienia – z wymaganym
zakresem treści oferty uwarunkowanym treścią obowiązującej w danym postępowaniu
s.i.w.z. Z tego względu nieadekwatne jest powołanie się przez Odwołującego na wyrwane
z kontekstu zdanie uzasadnienia wyroku Izby z 9 października 2012 r. (sygn. akt KIO
2056/12), gdyż pomija istotne dla tego rozstrzygnięcia ustalenie zamieszczenia w s.i.w.z.
postanowienia wprost wskazującego na to, że kosztorys nie będzie przedmiotem oceny,
a jedynie informacją w jaki sposób obliczono cenę oferty, przy jednoczesnym braku
wprowadzenia w s.i.w.z. wymagań co do zakresu treści kosztorysu. Podobne ustalenia były
podstawą rozstrzygnięcia w wyroku z 23 sierpnia 2012 r. w sprawie o sygn. akt KIO 1629/11,
czy też w wyroku z 18 sierpnia 2011 r. w sprawie o sygn. akt KIO 1673/11 (Skoro
Zamawiający wyraźnie przewidział, iż kosztorysy nie będą podstawą odrzucenia oferty, nie
Sygn. akt KIO 2611/12
może na etapie oceny ofert postępować wbrew swoim wcześniejszym zapowiedziom.
Zasadą jest, iż przy wynagrodzeniu ryczałtowym kosztorysy załączane do oferty mają
charakter informacyjny, a braki w nich nie są podstawą do jej odrzucenia. Zasady tej
Zamawiający nie wyłączył ani w żaden sposób nie zmodyfikował – przeciwnie podkreślił ją
stosując postanowienia typowe dla wynagrodzenia ryczałtowego). Jednocześnie w żadnej
z tych spraw ustalenie ryczałtowego charakteru wynagrodzenia nie było samo przez się
podstawą do stwierdzenia niewiążącego charakteru kosztorysu ofertowego, gdyż konieczne
było ustalenie, że wprost wynika to z postanowień s.i.w.z. Również w wyroku z 29 marca
2011 r. (sygn. akt KIO 560/11) pokreślono rozstrzygający charakter postanowień s.i.w.z.:
O ile określając zakres przedmiotu zamówienia, Zamawiający odwoływał się do
przedmiarów, to nie zawarł żadnego odwołania do kosztorysu ofertowego. Oczywiste jest, że
kosztorys ofertowy, jeżeli jest załączony do oferty, powinien odpowiadać przedmiarom –
jednak o ile w SIWZ nie zostanie mu nadana szczególna ranga, to przy wynagrodzeniu
ryczałtowym kosztorys ofertowy nie wpływa na zakres zobowiązania. …(samo przywołanie
w SIWZ umowy o współfinansowaniu nie może decydować o nadaniu kosztorysowi
ofertowemu w postępowaniu szczególnej rangi). Analogiczny pogląd wyrażono
w uzasadnieniu wyroku z 10 lutego 2011 r. (sygn. akt KIO 179/11): Izba jeszcze raz
podkreśla, że ryczałtowy charakter ceny nie zwalnia wykonawców z obowiązku składania
ofert, których treść w pełni odpowiadała będzie i potwierdzała zgodność z wymaganiami
siwz, również w zakresie przygotowanego kosztorysu ofertowego. Jednakże potwierdzenie
to winno odbywać się w zakresie i w sposób wyraźnie wymagany w siwz, a nie służyć do
egzekwowania nominalnego przenoszenia opisu przedmiotu zamówienia do kosztorysu
ofertowego, którego kształt nie został wyraźnie określony (brak przedmiarów), a do
określenia i wyegzekwowania zakresu zobowiązania wykonawcy wcale nie jest to niezbędne.
Ponadto ryczałtowy charakter wynagrodzenia wykonawcy przesądzający o objęciu ceną
ofertową całości zakresu zamówienia może w przypadku niejasności kosztorysu ofertowego,
posłużyć jako okoliczność czy wskazówka interpretacyjna wskazująca na zupełność
i kompletność zakresu świadczenia wyrażonego w ofercie. Podobne stanowisko wynika
także z uzasadnienia wyroku Sądu Okręgowego w Kielcach z 15 stycznia 2010 r. (sygn. akt
VII Ga 163/09): Sąd podzielił argumentację Izby co do tego, że pominięcie przez wykonawcę
X S.A. wykonania urządzeń sieci bezprzewodowej oraz koryt kablowych i drabinek, nie
oznaczało sprzeczności oferty tego wykonawcy z treścią SIWZ. Nie budzi wątpliwości
w świetle pkt XIV SIWZ, że z kosztorysu ofertowego miała wynikać oferowana cena.
Zalecono także wykonawcom opracowanie kosztorysu na bazie przedmiaru robót
załączonego w SIWZ, z tym, że wykonawca w oparciu o udostępnioną mu dokumentację
projektową, oględziny był uprawniony do pominięcia tych pozycji przedmiaru, które uważa za
Sygn. akt KIO 2611/12
zbędne i uzupełnienia przedmiaru o pozycje, które uzna za niezbędne.(…) Jednocześnie
zamawiający wyraźnie zaznaczył, że kosztorys ofertowy będzie wykorzystany wyłącznie w
dwóch celach: ustalenia, czy parametry techniczne i jakościowe materiałów i urządzeń
oferowanych przez wykonawcę do realizacji przedmiotu zamówienia odpowiadają wymogom
zamawiającego oraz, czy nie zachodzi przypadek rażąco niskiej ceny. Z treści powyższego
postanowienia SIWZ wynika także, że kosztorys ofertowy nie stanowił podstawy do
rozliczenia należnego wykonawcy wynagrodzenia z uwagi na ryczałtowy charakter
wynagrodzenia.
W ocenie Izby Odwołujący bezpodstawnie również wywodzi, że skoro w pkt 2
rozdziału I s.i.w.z. w zakresie szczegółowego opis przedmiotu zamówienia wskazano
na dokumentację projektową, przedmiar robót i specyfikacje techniczne wykonania i odbioru
robót – to nieuwzględnienie treści wzorów kosztorysów nie ma znaczenia z punktu widzenia
oceny zgodności treści oferty z treścią s.i.w.z. Jak to już wskazano powyżej stanowisko takie
nie
uwzględnia
charakteru
niezgodności
oferty
Odwołującego
polegającej
na
niedostatecznym sprecyzowaniu treści oferty a nie na stwierdzeniu braku zaoferowania czy
też wyceny całego zakres przedmiotu zamówienia. Ponadto opiera się na wybiórczej
i powierzchownej analizie treści s.i.w.z. Już w pkt 2 rozdziału I s.i.w.z. Zamawiający powołał
się na komplet dokumentacji opracowany przez wskazany tam podmiot. Następnie w spisie
załączników pojawia się wyłącznie określenie przedmiary robót – w pkt 12. Bezpośrednio
przed tym pkt – w pkt 11 wymieniono specyfikacje techniczne wykonania i odbioru robót
a w pkt 10 dokumentację projektową. Po pkt 12 znajduje się tylko pkt 13 dotyczący wykazu
niezbędnych narzędzi i urządzeń (nazwany wprost załącznikiem nr 13 do s.i.w.z.). W takiej
kolejności opracowania te zostały załączone w s.i.w.z. tzn. pomiędzy stanowiącą jeden
dokument specyfikacją techniczną wykonania i odbioru robót a jednostronicowym
załącznikiem nr 13 do s.i.w.z. – znajduje się szereg opracowań wykonanych przez wskazane
w pkt 2 rozdziału I s.i.w.z., które wchodzą w skład tego co zostało określone zbiorczo
kategorią przedmiarów. Jak to opisano powyżej w ustaleniach faktycznych w skład tych
przedmiarów sensu largo wchodzą zarówno opracowania będące stricte przedmiarami, jak
i zestawienia materiałów, robocizny i sprzętu. Należy zauważyć, że sporne wzory
kosztorysów, nazwane kosztorysami w istocie stanowią nierozerwalną całość z bezpośrednio
poprzedzającymi je przedmiarami nie tylko dlatego, że są ponumerowane razem w sposób
ciągły (co dotyczy też zestawień materiałów, robocizny i sprzętu). Przede wszystkim w istocie
są to uszczegółowione przedmiary, tzw. ślepe kosztorysy. Zatem wchodzą one również
w skład uszczegółowienia opisu przedmiotu zamówienia, do którego odesłano w pkt 2
rozdziału I s.i.w.z. Wreszcie postanowienie pkt 5 rozdziału IV s.i.w.z. należy odczytywać
w całości jako zalecenie wskazywania przez wykonawców na etapie przed składaniem ofert
Sygn. akt KIO 2611/12
wszelkich dostrzeżonych rozbieżności pomiędzy dokumentacją projektową a przedmiarami,
które w tym sensie mają charakter informacyjny (niewątpliwie niefortunnie użyte określenie),
że nie mogą być sprzeczne z dokumentacją projektową.
Zamawiający podniósł na rozprawie, że również uzupełnione przez Odwołującego
w trybie art. 26 ust. 3 pzp zestawienia materiałów, robocizny i sprzętu są nieprawidłowe.
W oczywisty sposób wykracza to poza wskazane w zawiadomieniu o odrzuceniu oferty
uzasadnienie faktyczne, z którego można by domniemywać, że w zakresie brakujących
również w ofercie zestawień materiałów, robocizny i sprzętu Odwołujący uczynił zadość
wezwaniu. Przede wszystkim jednak nie sposób nie zauważyć rozdźwięku pomiędzy
stanowiskiem Zamawiającego na rozprawie a czynnością uprzednio podjętą przez niego
w prowadzonym postępowaniu. Na rozprawie Zamawiający podkreślał, że kosztorysy
ofertowe sporządzone według wzorów stanowiły wymaganą treść oferty w rozumieniu art. 89
ust. 1 pkt 2 pzp i art. 66 § 1 kc. Jednocześnie w toku badania ofert wezwał Odwołującego do
uzupełnienia złożonych w ofercie kosztorysów w trybie art. 26 ust. 3 pzp, tak jakby stanowiły
one dokumenty potwierdzające spełnianie przez oferowane roboty budowlane wymagań
Zamawiającego. Tymczasem ustawa pzp odróżnia treść oferty od dokumentów
potwierdzających spełnianie przez oferowane usługi, dostawy lub roboty budowlane
wymagań zamawiającego, wskazanych przykładowo w § 5 ust. 1 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzaju dokumentów, jakich może żądać
zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U.
Nr 226, poz. 1817). Jak to wskazano powyżej kosztorysy ofertowe wchodziły w zakres
wymaganej treści oferty, co oznacza, że Zamawiający bezpodstawnie wzywał do ich
uzupełnienia w trybie art. 26 ust. 3 pzp. Charakter prawny oświadczeń i dokumentów jest
kategorią obiektywną, niezależną od wadliwej interpretacji dokonanej przez Zamawiającego.
Rozgraniczenie to jest istotne, gdyż usuwaniu wadliwości treści oferty służą zupełnie
odrębne instrumenty prawne. Niejasna treść oferty podlega wyjaśnieniu na podstawie art. 87
ust. 1 pzp lub poprawieniu w razie stwierdzenia uchybień, o których mowa w art. 87 ust. 2
pzp. Natomiast dokumenty potwierdzające spełnianie przez oferowane roboty budowlane
wymagań zamawiającego podlegać mogą uzupełnieniu lub wyjaśnieniu na podstawie
odpowiednio art. 26 ust. 3 i 4 pzp. Dopuszczenie do ponownego złożenia kosztorysów
ofertowych zawierających wymagany według treści s.i.w.z. zakres szczegółowości
oznaczałoby przyzwolenie na sprecyzowanie oferty zgodnie z wymaganiami Zamawiającego,
już po upływie terminu składania ofert. Powyższe stanowiłoby obejście wynikającego z art.
87 ust. 1 pzp zakazu dokonywania jakiejkolwiek zmiany w treści oferty. Tymczasem jedynym
dopuszczalnym odstępstwem od tego zakazu jest wynikająca z art. 87 ust. 2 pkt 1, 2 i 3
możliwość poprawienia odpowiednio: oczywistych omyłek pisarskich, oczywistych omyłek
Sygn. akt KIO 2611/12
rachunkowych oraz innych omyłek polegających na niezgodności oferty ze specyfikacją
istotnych warunków zamówienia, niepowodujących istotnych zmian w treści oferty.
W przypadku Odwołującego, zważając na stanowisko jakie wyraził w odwołaniu, oczywiste
jest, że złożenie kosztorysów w formie uproszczonej było zamierzonym działaniem a nie
wynikiem omyłki. W sytuacji świadomego zignorowania obowiązujących postanowień s.i.w.z.,
które nie były kwestionowane przed terminem składania ofert, nadużyciem jest powołanie się
przez Odwołującego na rozprawie na wyrok Sądu Okręgowego w Gliwicach z 23 lutego
2007 r. (sygn. akt X Ga 23/07/za), w którego uzasadnieniu zamieszczono następujący
fragment, chętnie przywoływany i nadużywany: Zgodnie z art. 7 ust. 1 Prawa zamówień
publicznych zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie
zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe
traktowanie wykonawców. Formalizm postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,
nie jest celem samym w sobie, a ma na celu realizację tych zasad. Stąd przy wykładni
i stosowaniu przepisów ustawy należy brać pod uwagę, cel ustawy wyznaczony między
innymi treścią cytowanego przepisu. Teza ta została wypowiedziana na gruncie konkretnej
sprawy, w odniesieniu do zupełnie innego stanu faktycznego i nie może być bezkrytycznie
przenoszona na wszystkie stany faktyczne dotyczące niezgodności treści oferty z treścią
s.i.w.z. W rozstrzyganej sprawie zastosowanie przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp
było prawidłowe również w świetle zasad wyrażonych w art. 7 ust. 1 i dalszych przepisach
ustawy pzp.
Mając powyższe na uwadze, Izba, działając na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy
pzp – orzekła, jak w pkt 1 sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy pzp w związku z § 3 pkt 1 i § 5 ust. 4 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238) – obciążając Odwołującego tymi kosztami, na które
złożył się uiszczony przez niego wpis. Nie uwzględniono wniosku Przystępującego
o zasądzenie kosztów zastępstwa przed Izbą, gdyż zwrot tych kosztów przysługuje
wyłącznie w sytuacji opisanej w art. 186 ust. 6 pkt 3 lit. a pzp w zw. z § 5 ust. 3 pkt 2
przywołanego rozporządzenia.
Przewodniczący:
………………………..
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża Zakład Murarski spółkę jawną W………… K……….
E………….. K………….-R………………. z siedzibą w Dąbrowie Białostockiej i zalicza
w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10000 zł 00 gr (słownie: dziesięć
tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez tego odwołującego tytułem wpisu od
odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, z późn. zm.) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Łomży.
Sygn. akt KIO 2611/12
Przewodniczący:
………………………
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Gmina Grajewo reprezentowana przez Wójta Gminy Grajewo –
prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004
r. – Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, z późn.
zm.; zwanej dalej również „ustawą pzp” lub „pzp”), postępowanie o udzielenie zamówienia na
roboty budowlane pn. Budowę naturalnych przydomowych oczyszczalni ścieków na terenie
Gminy Grajewo (oznaczenie sprawy RRG.7011.2.2012)
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych
5 października 2012 r. pod nr 383698-2012, w tym dniu Zamawiający zamieścił ogłoszenie o
zamówieniu w swojej siedzibie na tablicy ogłoszeń oraz na swojej stronie internetowej
(www.gminagrajewo.pl), na której udostępnił również od tego dnia specyfikację istotnych
warunków zamówienia (dalej zwaną w skrócie „s.i.w.z.” lub „SIWZ”).
Wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone na podstawie art. 11 ust. 8
ustawy pzp i została ustalona przez Zamawiającego na kwotę 3.873.003,95 zł, co stanowi
równowartość 963.529,69 euro.
23 listopada 2012 r. Zamawiający przesłał faksem Odwołującemu – Zakładowi
Murarskiemu spółce jawnej W…………. K………, E……….. K………..-R…………. z siedzibą
w Dąbrowie Białostockiej – zawiadomienie o odrzuceniu jego oferty, podając następujące
uzasadnienie faktyczne i prawne.
Uzasadnienie prawne: Zamawiający odrzucił ofertę na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2010 r. Nr 113,
poz. 759) gdyż jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Uzasadnienie faktyczne: Wykonawca na wezwanie Zamawiającego pismem z dnia
2012.11.09 do złożenia m. innymi dokumentu w postaci kosztorysów ofertowych w ilości 6
kpl według wzorca jaki był zamieszczony do SIWZ – takich kosztorysów nie złożył.
28 listopada 2012 r. (pismem z tej daty) Odwołujący wniósł do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej odwołanie (zachowując wymóg przekazania jego kopii Zamawiającemu) od
powyższej czynności Zamawiającego a także od wyboru jako najkorzystniejszej oferty
złożonej przez Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowo-Produkcyjne „PALWOD” Export-
Import R………… P………….. z Gołdapi, jak również od zaniechania wyboru jako
najkorzystniejszej oferty złożonej przez Odwołującego.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu, że przez te czynności lub zaniechania naruszył
Sygn. akt KIO 2611/12
następujące przepisy ustawy pzp:
1. Art. 7 ust. 1 – przez niezapewnienie przeprowadzenia postępowania o udzielenie
zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe
traktowanie wykonawców, jak również wynikającej z nich zasady przejrzystości oraz
proporcjonalności, tj. przez uzależnienie zgodności oferty z SIWZ od złożenia kosztorysu
ofertowego w formie określonej w załączniku do SIWZ, w sytuacji, w której
wynagrodzenie za wykonanie przedmiotu zamówienia zostało określone jako
wynagrodzenie ryczałtowe.
2. Art. 89 ust. 1 pkt 2 – przez odrzucenie oferty Odwołującego jako nieodpowiadającej
treści SIWZ, tj. wobec niezłożenia przez Odwołującego kosztorysów ofertowych w formie
wskazanej przez Zamawiającego, mimo że: po pierwsze – kosztorysy dołączone do
oferty zawierał wymagane przez Zamawiającego dane określone w SIWZ, a tym samym
treść oferty odpowiadała treści SIWZ; po drugie – wynagrodzenie określone przez
Zamawiającego ma charakter ryczałtowy, wobec czego kosztorys jest jedynie
zestawieniem elementów poddanych wycenie, które nie podlega ocenie z punktu
widzenia prawidłowości dokonanego obliczenia określonej w nim ceny; po trzecie –
przedmiot zamówienia i cena (wynagrodzenie) zostały określone w odwołaniu
do dokumentacji projektowej, przedmiaru robót oraz specyfikacji technicznej wykonania i
odbioru robót, a nie w odwołaniu do kosztorysów.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
1. Unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty.
2. Powtórzenia czynności badania i oceny ofert.
3. Wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.
Odwołujący podał następujące okoliczności faktyczne i prawne uzasadniające
wniesienie odwołania
(I.)
Odwołujący podał, że podstawą odrzucenia jego oferty na był fakt niezałączenia
kosztorysu ofertowego odpowiadającego formie określonej w SIWZ. Ponieważ zgodnie
z przepisem art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp oferta podlega odrzuceniu w razie jej niezgodności
z treścią SIWZ, a contrario niezgodność oferty jedynie co do formy z wymogami zawartymi
w SIWZ nie może stanowić podstawy odrzucenia. Odwołujący stwierdził, że stanowisko takie
znajduje potwierdzenie w licznym orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej. W odwołaniu
przywołano następujące orzeczenia (wraz z cytatami): wyrok z 7 maja 2012 r., sygn. akt
KIO/UZP 817/12 (Niespełnienie wymogów czysto formalnych w złożonej ofercie nie może
stanowić podstawy do jej odrzucenia jako niezgodnej z treścią SIWZ. Niezgodność formalna
nie ma bowiem wpływu na treść oferty); wyrok z 10 stycznia 2012 r., sygn. akt KIO/UZP
Sygn. akt KIO 2611/12
1813/11 (Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy PZP zamawiający zobowiązany jest odrzucić
ofertę jeżeli jej treść nie odpowiada treści SIWZ. Przy czym weryfikacja winna dotyczyć oferty
w zakresie wymagań merytorycznych wyartykułowanych w SIWZ, a nie wymagań
formalnych); wyrok z 16 czerwca 2010 r., sygn. akt KIO/UZP 966/10; wyrok z 20 listopada
2009 r., sygn. akt KIO/UZP 1429/09. Odwołujący podsumował, że tym samym za całkowicie
bezzasadne należy uznać odrzucenie oferty w sytuacji, w której załączony do oferty
kosztorys ofertowy odpowiadałby treści określonej w SIWZ, ale nie byłby zgodny z określoną
przez Zamawiającego – w postaci załącznika do SIWZ – formą.
Odwołujący podał, że zgodnie z rozdziałem IV pkt 4 SIWZ kosztorysy ofertowe dla
danych wariantów winny zawierać: wskazanie podstawy wyceny, opis pozycji, obmiar robót,
cenę jednostkową pozycji, wartość pozycji, tabelę elementów scalonych, stawkę
roboczogodziny, procentowe narzuty kosztów ogólnych, koszty zakupu oraz zysk.
Odwołujący stwierdził, że kosztorysy ofertowe załączone do oferty zawierały wszystkie
określone przez Zamawiającego dane. Z tego względu – w ocenie Odwołującego – brak było
podstaw do odrzucenia jego oferty jedynie na podstawie niezłożenia kosztorysów ofertowych
w określonej przez Zamawiającego formie.
(III.)
Odwołujący zauważył również, że Zamawiający w rozdziale IV pkt 6 i 7 SIWZ określił
wynagrodzenie należne za wykonanie przedmiotu zamówienia jako wynagrodzenie
ryczałtowe niezależne od rozmiaru robót budowlanych i innych świadczeń oraz ponoszonych
przez Wykonawcę kosztów ich realizacji a za ustalenie ilości robót i innych świadczeń oraz
sposób przeprowadzenia na tej podstawie kalkulacji ofertowego wynagrodzenia
ryczałtowego odpowiada wyłącznie Wykonawca. Odwołujący stwierdził, że tak określenie
wynagrodzenie w pełni odpowiada: po pierwsze – wynagrodzeniu ryczałtowemu
w rozumieniu przepisu art. 632 kc, którego istotą jest uniezależnienie jego wysokości od
rzeczywistego rozmiaru i ilości wykonanych prac oraz, po drugie – zasadzie ponoszenia
ryzyka błędnego lub niedostatecznego obliczenia ceny przez wykonawcę zgodnie
z przepisem art. 649 kc. Ponadto wskazany w SIWZ opis przedmiotu zamówienia oraz
sposób obliczenia ceny oferty odwołuje do dokumentacji projektowej specyfikacji technicznej
wykonania oraz przedmiaru robót.
Zdaniem Odwołującego na podstawie powyższych okoliczności należy uznać, że
kosztorys nie stanowi w niniejszym postępowaniu dokumentu stanowiącego podstawę
określenia zakresu prac niezbędnych do wykonania przedmiotu zamówienia, jak również nie
podlega weryfikacji przez Zamawiającego pod względem prawidłowości wskazanych w nim
cen i dokonanych obliczeń. Wykonawcy nie przysługuje zaś prawo do żądania podwyższenia
wynagrodzenia w razie niezawarcia w kosztorysie czynność prac w nim nieokreślonych,
Sygn. akt KIO 2611/12
których wykonanie okazało się niezbędne dla prawidłowego wykonania przedmiotu
zamówienia. Kosztorys ofertowy stanowi jedynie dokument pomocniczy na etapie rozliczeń z
wykonawcą, gdyż to dokumentacja projektowa, przedmiary robót oraz specyfikacje
techniczne określają treść oraz przedmiot zamówienia. Odwołujący przywołał na
potwierdzenie swojej tezy wyrok Izby z 9 października 2012 r. (…biorąc pod uwagę charakter
wynagrodzenia ryczałtowego w postępowaniu, wykonawca składając ofertę cenową
zobowiązuje się za tę właśnie cenę wykonać roboty budowlane przewidziane przez
inwestora w całej rozciągłości, określonej treścią dokumentacji projektowej. Kosztorysy
ofertowe, jak i przedmiary robót przygotowane przez Zamawiającego mają w takiej sytuacji
znaczenie drugorzędne).
(III.)
W ocenie Odwołującego wobec ustalenia wynagrodzenia ryczałtowego za wykonanie
przedmiotu zamówienia, wiązanie skutku odrzucenia oferty z niedołączeniem do oferty
kosztorysu ofertowego odpowiadającego formie określonej w SIWZ, należy uznać również za
niezgodne z zasadą przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób
zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, jak
również wynikającymi z niej zasadami przejrzystości oraz proporcjonalności. Sankcja
odrzucenia oferty niespełniającej warunku co do ściśle określonej formy, jak również treści
kosztorysu ofertowego, niemającego wpływu na przedmiot zamówienia, zakres prac
niezbędnych do jego wykonania oraz niemogącego stanowić podstawy do zmiany ceny
określonej w ofercie (wynagrodzenia należnego Wykonawcy) jest w sposób rażący
niewspółmierna do wagi tegoż dokumentu w toku postępowania o udzielenie zamówienia
oraz realizacji udzielonego zamówienia.
Odwołujący podsumował, że w przypadku określenia przez zamawiającego w SIWZ
wynagrodzenia ryczałtowego, nie można odrzucić oferty wykonawcy jedynie na podstawie
niezłożenia kosztorysu ofertowego we wskazanej formie. Odwołującemu wydaje się także,
że w takim stanie faktycznym nieprawidłowe byłoby odrzucenie oferty również w razie
niezawarcia w kosztorysie ofertowym wszelkich pozycji określonych w SIWZ bądź
sporządzenia kosztorysu z błędami, jak również niezłożenia w ogóle kosztorysu ofertowego.
Zamawiający przed rozprawą nie wniósł pisemnie ani ustnie do protokołu odpowiedzi
na odwołanie.
3 grudnia 2012 r. (pismem z 1 grudnia 2012 r.) do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej wpłynęło zgłoszenie przez Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowo-Produkcyjne
Sygn. akt KIO 2611/12
„PALWOD” Export-Import R………….. P…………….. z Gołdapi przystąpienia do
postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego – zawierające wniosek o oddalenie
odwołania.
Wobec braku zgłoszenia opozycji przez Strony oraz dokonania zgłoszenia w formie
pisemnej w 3-dniowym terminie (liczonym od otrzymania 29 listopada 2012 r. faksem kopii
odwołania) i z zachowaniem wymogu przekazania jego kopii Stronom postępowania, a więc
zgodnie z przepisem art. 185 ust. 2 pzp, Izba nie stwierdziła podstaw do stwierdzenia
nieskuteczności przystąpienia.
Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania. Zdaniem Przystępującego z pkt 3
rozdziału IV SIWZ wynika, że Zamawiający wymagał złożenia tzw. kosztorysów
szczegółowych, które stanowiły podstawę określenia przez wykonawców ceny ofertowej –
czyli złożenia oświadczenia w zakresie kosztów realizacji zadania, zawierającego dane
wskazane w tym postanowieniu oraz określone we wzorze kosztorysu ofertowego. Natomiast
Odwołujący, zamiast złożyć kosztorys szczegółowy zawierający te informacje, złożył
kosztorys uproszczony, pozbawiony szeregu danych wymaganych w s.i.w.z. Przystępujący
ocenił, że w związku z tym brakiem Zamawiający spełnił ciążący na nim z mocy art. 26 ust. 3
pzp obowiązek wezwania wykonawcy do przedłożenia wymaganego dokumentu
w zakreślonym terminie, czego Odwołujący nie uczynił. Zdaniem Przystępującego nie można
zgodzić się ze stanowiskiem, że niespełnienie przez Odwołującego wymogu złożenia
kosztorysu o treści wymaganej w s.i.w.z., ma jedynie charakter uchybienia formalnego.
W ocenie Przystępującego doszło do takiej zmiany formy prezentacji informacji, która
zmieniła jej zakres. Przystępujący przywołał na poparcie orzecznictwo Krajowej Izby
Odwoławczej i piśmiennictwo, które – jego zdaniem– wskazują, że złożenie kosztorysu w
formie uproszczonej w miejsce żądanego kosztorysu szczegółowego stanowi ograniczenie
składanych informacji w stosunku do żądanych przez zamawiającego i nie może być uznane
za działanie zgodne z treścią SIWZ (wskazano na: wyrok Izby z 29 października 2010 r.,
sygn. Akt KIO/UZP 1841/09, wyrok Sądu Okręgowego w Olsztynie z 27 września 2007 r.,
sygn. Ga 88/07 i na stanowisko wyrażone przez Władysława Dzierżanowskiego w Prawo
zamówień publicznych. Komentarz, wyd. Lex 2012). r.
Zdaniem Przystępującego Zamawiający ma prawo żądać od wykonawców dokonania
szczegółowego opisu poszczególnych czynności i dokładnego wskazania elementów
obliczonej ceny, bez względu na charakter wynagrodzenia należnego tytułem realizacji
zadania stanowiącego przedmiot zamówienia. Tego rodzaju informacje są istotne z punktu
widzenia zamawiającego, gdyż niewątpliwie mają wpływ na ustalenie, np. czy dany
wykonawca w sposób rzetelny i realny dokonał wyceny robót stanowiących przedmiot
zamówienia, co z kolei pozwala na ocenę, czy przy tak skalkulowanej cenie możliwe jest
Sygn. akt KIO 2611/12
zrealizowanie zamówienia przez wykonawcę oraz czy wskazywana cena nie jest rażąco
niska w stosunku do faktycznej wartości przedmiotu zamówienia. Przy czym motywy jakimi
kieruje się zamawiający przy określeniu takiego wymogu, leżą w jego gestii.
Przystępujący podsumował, że za ofertę nieodpowiadającą treści SIWZ uznaje się
taką, która jest sporządzona odmiennie niż określają to postanowienia SIWZ, nie zawiera
wymaganych dokumentów albo dokumenty nie zawierają informacji wymaganych w SIWZ,
co miało miejsce w przypadku oferty Odwołującego.
Ponieważ odwołanie nie zawierało braków formalnych i wpis od niego został przez
Odwołującego uiszczony – podlegało rozpoznaniu przez Izbę.
Wobec ustalenia w toku czynności formalnoprawnych i sprawdzających, że nie
została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, o których
mowa w art. 189 ust. 2 pzp, i wobec braku odmiennych wniosków Stron w tym zakresie, Izba
przeprowadziła rozprawę, podczas której Odwołujący i Przystępujący podtrzymali swoje
dotychczasowe stanowiska, natomiast Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Przystępującego do postępowania,
uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc pod uwagę
oświadczenia i stanowiska Stron i Uczestnika zawarte w środkach ochrony prawnej,
a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, Izba ustaliła
i zważyła, co następuje:
Zgodnie z przepisem art. 179 ust. 1 pzp odwołującemu przysługuje legitymacja do
wniesienia odwołania, gdy ma (lub miał) interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść
szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. W ocenie składu
orzekającego Izby Odwołujący legitymuje się interesem w uzyskaniu przedmiotowego
zamówienia, gdyż złożył ofertę z najniższą ceną, która stanowi jedyne kryterium oceny ofert.
Odwołujący ma zatem realną szansę na uzyskanie przedmiotowego zamówienia wobec
zarzutów skierowanych przeciwko odrzuceniu jego oferty. Natomiast dokonanie tej czynności
przez Zamawiającego naraża Odwołującego na szkodę z powodu nieuzyskania odpłatnego
zamówienia publicznego, na co mógłby w przeciwnym razie liczyć.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania
o zamówienie publiczne, która została również przekazana przez Zamawiającego w formie
kopii poświadczonej za zgodność z oryginałem, w szczególności zaś przeprowadziła dowody
z: ogłoszenia o zamówieniu, s.i.w.z. z załącznikami w wersji ostatecznej, oferty
Sygn. akt KIO 2611/12
Odwołującego, wezwania do uzupełnienia i odpowiedzi na nie, a także z protokołu
postępowania.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy Izba wzięła również pod uwagę
stanowiska i oświadczenia Stron i Uczestnika złożone na piśmie w ramach środków ochrony
prawnej oraz wyrażone ustnie w toku rozprawy i odnotowane w protokole.
W zakresie objętym zarzutami odwołania, Izba ustaliła, co następuje:
W pierwszej kolejności Izba ustaliła następującą treść postanowień s.i.w.z.
[pogrubienia, podkreślenia i pisownia dużą literą stanowią dokładne cytaty]:
W pkt 2 rozdziału I s.i.w.z.: Szczegółowy opis zamówienia przedstawiono
w dokumentacji projektowej, przedmiarze robót oraz specyfikacjach technicznych wykonania
i odbioru robót opracowanych przez: Biuro Opracowań inżynierskich ECOVERDE,
ul. Rzeźnicka 41a/9, 65-119 Zielona Góra stanowiących załączniki do niniejszej SIWZ.
W rozdziale IV Opis sposobu obliczania ceny oferty:
– pkt 3 – W celu określenia ceny ofertowej za przedmiot zamówienia Wykonawca winien
opracować kosztorysy ofertowe dla danych wariantów na podstawie, dokumentacji
projektowej, Specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót oraz przedmiarów robót.
KOSZTORYSY NALEśY ZAŁĄCZAĆ DO OFERTY wg załączonego wzorca.
– pkt 4 – Zamawiający wymaga sporządzenia i złożenia kosztorysów ofertowych dla
danych wariantów (ze wskazaniem podstawy wyceny, z opisem pozycji, z obmiarem
robót, ceną jednostkowa pozycji, wartością pozycji, tabeli elementów scalonych,
stawką roboczogodziny, procentowymi narzutami kosztów ogólnych, kosztów zakupu
i zysku).
– pkt 5 – Przedmiar robót, dołączony do niniejszej SIWZ, jest dokumentem informacyjnym,
i podlega sprawdzeniu przez Wykonawcę. Wykonawca winien zgłosić a trakcie
postępowania przetargowego w formie pisemnej, wszelkie zauważone błędy, pomyłki
w dokumentacji projektowej i przedmiarze robót.
– pkt 6 – Cena oferty stanowić będzie ryczałtowe i ostateczne wynagrodzenie
Wykonawcy za wykonanie przedmiotu zamówienia, niezależnie od rozmiaru robót
budowlanych i innych świadczeń oraz ponoszonych przez Wykonawcę kosztów ich
realizacji. Wykonawca nie będzie mógł żądać podwyższenia wynagrodzenia, chociażby
w czasie zawarcia umowy nie można było przewidzieć rozmiaru lub kosztów tych
robót i innych świadczeń. W przypadku nie wykonania części zamówienia zarówno,
co do zakresu robót jak i ich ilości wynagrodzenie Wykonawcy zostanie pomniejszone
o wartość robót nie wykonanych.
Sygn. akt KIO 2611/12
– pkt 7 – Za ustalenie ilości robót i innych świadczeń oraz sposób przeprowadzenia na tej
podstawie kalkulacji ofertowego wynagrodzenia ryczałtowego odpowiada Wykonawca.
W rozdziale V Opis sposobu przygotowania oferty:
1. Dokumenty zawarte w ofercie:
1) formularz ofertowy – zał. Nr 1 do SIWZ,
2) kosztorysy ofertowe – wg wzorca kpl. 6
(…)
5) oświadczenia i dokumenty o których mowa w Rozdziale VII i VIII niniejszej SIWZ
W rozdziale VIII Inne dokumenty – dokumenty nie wymienione w rozdziale VII:
1. Formularz ofertowy – zał. Nr 1 do SIWZ.
2. Kosztorysy ofertowe – wg wzorca kpl. 6.
W spisie załączników do SIWZ wymieniono między innymi:
1. Formularz oferty – załącznik nr 1 do SIWZ.
(…)
7. Oświadczenie o stawkach kosztorysowych przyjętych przy sporządzaniu kosztorysu
ofertowego – załącznik nr4C do SIWZ
(…)
10. Dokumentacja projektowa
11. Specyfikacje techniczne wykonania i odbioru robót
12. Przedmiary robót
13. Wykaz niezbędnych narzędzi i urządzeń – załącznik nr 13 do SIWZ
(…)
Wymieniony w pkt 12 spisu załącznik składa się z następujących kompletów
opracowań:
1. Pierwszy komplet sześciu opracowań:
1) Przedmiar robót 4 RLM – 176 szt. Naturalnych Przydomowych Oczyszczalni
Ścieków,
2) Przedmiar robót 6 RLM – 161 szt. Naturalnych Przydomowych Oczyszczalni
Ścieków
3) Przedmiar robót 8 RLM – 65 szt. Naturalnych Przydomowych Oczyszczalni Ścieków
4) Przedmiar robót 10 RLM – 30 szt. Naturalnych Przydomowych Oczyszczalni
Ścieków
5) Przedmiar robót 4 RLM Grawitacyjna – 1 szt. Naturalna Przydomowa Oczyszczalnia
Ścieków
6) Przedmiar robót 6 RLM Murek – 1 szt. Naturalna Przydomowa Oczyszczalnia
Ścieków
Sygn. akt KIO 2611/12
Przy czym na każdy z tych 6 kompletów składają się:
– przedmiar robót (tabela poprzedzona dwoma kartami tytułowymi)
– zestawienie robocizny
– zestawienie materiałów
– zestawienie sprzętu
2. Drugi komplet sześciu opracowań:
1) Kosztorys. Budowa 176 szt. Naturalnych Przydomowych Oczyszczalni Ścieków 4
RLM
2) Kosztorys. Budowa 161 szt. Naturalnych Przydomowych Oczyszczalni Ścieków 6
RLM
3) Kosztorys. Budowa 65 szt. Naturalnych Przydomowych Oczyszczalni Ścieków 8
RLM
4) Kosztorys. Budowa 30 szt. Naturalnych Przydomowych Oczyszczalni Ścieków 10
RLM
5) Kosztorys. Budowa 1 szt. Naturalna Przydomowa Oczyszczalnia Ścieków 4 RLM
Grawitacyjna
6) Kosztorys. Budowa 1 szt. Naturalna Przydomowa Oczyszczalnia Ścieków 6 RLM
Murek
Przy czym na każdy z tych 6 kompletów składają się:
– ogólna charakterystyka obiektów lub robót (wstęp do przedmiaru robót)
– przedmiar robót (tabela)
– kosztorys (tabela)
– zestawienie robocizny
– zestawienie materiałów
– zestawienie sprzętu
Tabele przedmiarów z obu kompletów opracowań są identyczne i określają pozycje przez
podanie: (1) podstawy nakładu, opisu pozycji i wyliczenie ilości robót, (2) ilości, (3) krotności
oraz (4) jednostki miary – bez rozbicia na robociznę, materiały i sprzęt. Nie ma w nich rubryk
do wypełnienia.
Również zestawienia robocizny, materiałów i sprzętu z obu kompletów opracowań są
identyczne i wyszczególniają dla każdej pozycji: (1) nazwę (odpowiednio: zawodu, materiału
albo sprzętu), (2) jednostkę miary oraz (3) ilość.
Tabele kosztorysów zamieszczone w drugim komplecie opracowań określają pozycje przez
podanie: (1) opisu pozycji, podstawy nakładów i wyliczenie ilości robót, (2) jednostki miary,
(3) normy, (4) ilości – przy czym poszczególne pozycje uwzględniają rozbicie na robociznę,
materiały i sprzęt. Dalsze rubryki to jest: (5) cena (6) wartość jednostkowa rozbita
Sygn. akt KIO 2611/12
na robociznę (R), materiały (M) i sprzęt (S) pozostawiono do wypełnienia.
Załącznik 4c do s.i.w.z. zawiera przygotowany do wypełnienia wzór oświadczenia o
następującej treści: …oświadczam, iż przy sporządzaniu kosztorysów ofertowych
zastosowałem następujące stawki kosztorysowe:
Stawka roboczogodziny (R) – … zł/rg
Koszty pośrednie (Kp)
–… % liczony od R i S
Koszty zakupu (Kz)
_...% liczony od M
Zysk
–…% liczony od R+Kp(R) i S+Kp(S)
Odwołujący złożył ofertę, w której zamieścił 6 kosztorysów ofertowych zawierających
wycenę pozycji z tabeli przedmiarów zamawiającego, to jest podając ceny jednostkowe
i wartość danej pozycji bez rozbicia na robociznę, materiały i sprzęt. Oprócz tego złożył
wypełniony załącznik 4c do s.i.w.z. podając wszystkie wymagane w nim dane.
Pismem z 9 listopada 2012 r. Zamawiający na podstawie art. 26 ust. 3 pzp wezwał
Odwołującego do złożenia:
1/ wykazu osób w ilości 8, w tym: 2 operatorów, 6 pracowników w tym 2 z kwalifikacjami
sanitarnymi (wg załącznika nr 4)
2/ oświadczenie o posiadaniu wymaganych uprawnień dla tych osób (wg załącznika nr 4A),
3/ jeżeli te osoby nie są pracownikami Wykonawcy, dołączyć zobowiązanie osób (wg
załącznika nr 4 B),
4/ kosztorysów ofertowych w ilości 6 kpl według wzorca jaki był zamieszczony do SIWZ.
Kosztorysy ofertowe powinny zawierać oprócz tabeli elementów scalonych odzwierciedlającą
zastosowane przez Wykonawcę składniki kosztorysowe, zestawienie robocizny, zestawienie
materiałów, zestawienie sprzętu.
Złożone do oferty dokumenty zawierają błędy w postaci braku 8 osób, błędnej formie
sporządzenia kosztorysów i braku zestawień robocizny, materiałów i sprzętu.
W zakreślonym na 14 listopada 2012 r. godz. 12 terminie Odwołujący złożył
dokumenty na potwierdzenie warunków udziału w postępowaniu (pkt 1-3 wezwania)
a w zakresie pkt 4 wezwania złożył zestawienia robocizny, materiałów i sprzętu.
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia
faktyczne oraz zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu i podlegających rozpatrzeniu,
Izba stwierdziła, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Sygn. akt KIO 2611/12
Na wstępie Izba zważyła, że z uwagi na treść art. 180 ust. 2 pzp Odwołujący mógł
wnieść skutecznie odwołanie jedynie od czynności Zamawiającego polegającej
na odrzuceniu jego oferty. W drugiej kolejności Izba stwierdziła, że de facto odwołanie
zawiera jeden zarzut podlegający rozpatrzeniu – dotyczący bezpodstawności odrzucenia
oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp. Drugi tzw. zarzut odwołania,
wskazujący na naruszenie art. 7 ust. 1 pzp, opart jest na tych samych okolicznościach
faktycznych – a zatem nie stanowi w istocie odrębnego zarzutu.
Rozstrzygając podniesiony w odwołaniu zarzut Izba nie stwierdziła nieprawidłowości
wspomnianej czynności Zamawiającego podjętej na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2
pzp z uwagi na niezłożenie w ofercie kosztorysów ofertowych odpowiadających wzorom
załączonym do s.i.w.z.
Z art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp wynika, że zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść
nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87
ust. 2 pkt 3 pzp. Skład orzekający Izby podziela utrwalony w doktrynie i orzecznictwie
pogląd, że zarówno treść s.i.w.z., jak i treść oferty stanowią merytoryczne postanowienia
oświadczeń woli odpowiednio: zamawiającego, który w szczególności przez opis przedmiotu
zamówienia oświadcza jakiego świadczenia oczekuje po zawarciu umowy w sprawie
zamówienia publicznego, oraz wykonawcy, który jednostronnie zobowiązuje się do
wykonania tego świadczenia w razie wyboru złożonej przez siebie oferty jako
najkorzystniejszej. Wobec tego, co do zasady, to porównanie zaoferowanego przez
wykonawcę świadczenia z opisem przedmiotu zamówienia zawartym w s.i.w.z. przesądza
o tym, czy treść złożonej oferty odpowiada treści s.i.w.z. – jest z nią zgodna. Art. 82 ust. 3
pzp zastrzega przy tym formę pisemną pod rygorem nieważności dla oferty składanej
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, natomiast rozumienie pojęcia oferty
należy wywieść z przepisu art. 66 § 1 Kodeksu cywilnego. Nie budzi zatem wątpliwości,
że z uwagi na odpłatny charakter zamówień publicznych, nieodzownym elementem treści
oferty jest określenie ceny za jaką wykonawca zobowiązuje się wykonać zamawiane
świadczenie. Jednakże zakres wymaganej treści oferty ustala Zamawiający przez wskazanie
w s.i.w.z. elementów, z których ma się składać oświadczenie woli wykonawcy. Z tego
względu w doktrynie i orzecznictwie ugruntowany jest również pogląd, że w zakresie
zastosowania przesłanki z art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp mieści się również sporządzenie oferty
w inny sposób, niż żądał tego zamawiający, o ile niezgodność taka dotyczy elementów treści
oferty w aspekcie formalnym i materialnym, choć nie może tu chodzić wyłącznie
o niezgodność sposobu spełnienia tych aspektów (por. J. Pieróg w: Prawo zamówień
Publicznych. Komentarz, wyd. C.H. Beck, Warszawa 2009).
Sygn. akt KIO 2611/12
Izba zważyła, że w niniejszej sprawie na mocy przywołanych powyżej postanowień
s.i.w.z. Zamawiający podniósł podanie informacji na poziomie szczegółowości wynikającym z
załączonych do s.i.w.z. wzorów kosztorysów do rangi obligatoryjnych elementów treści
oferty. W odwołaniu wybiórczo przywołano tylko brzmienie pkt 4 rozdziału IV, przemilczając
że w poprzedzającym punkcie pogrubionymi wielkimi literami wprost wskazano na wymóg
załączenia do oferty kosztorysów według załączonych do s.i.w.z. wzorów. W tych
okolicznościach bezpodstawne jest teza odwołania, że cena (wynagrodzenie) zostało
określone w s.i.w.z. bez odwołania się do wzorów kosztorysów stanowiących integralny
element treści s.i.w.z. Na konieczność złożenia oferty z uwzględnieniem tych wzorów
Zamawiający konsekwentnie wskazał również w innych postanowieniach s.i.w.z. – w ppkt 2
pkt 1 rozdziału V dotyczącego sposobu przygotowania oferty, jak również w pkt 2 rozdziału
VIII dotyczącego dokumentów innych niż składane na potwierdzenie spełnienia warunków
udziału w postępowaniu. Dokładając należytej staranności przy zapoznawaniu się z treścią
s.i.w.z. Odwołujący mógł bez trudu ustalić, że de facto załączone do s.i.w.z. wzory
kosztorysów ofertowych mają charakter szczegółowy i nie jest wystarczające poprzestanie
na przykładowym i hasłowym wyliczeniu zamieszczonym w nawiasie w pkt 4 rozdziału IV.
Z uwagi na treść tych wzorów oczywiste było, że nie można poprzestać na wskazaniu
podstawy wyceny, opisu pozycji, obmiaru robót, ceny jednostkowej pozycji, wartości pozycji,
tabeli elementów scalonych, stawki roboczogodziny, procentowych narzutów kosztów
ogólnych, kosztów zakupu i zysku, to jest na informacjach odpowiadających poziomowi
szczegółowości kosztorysu uproszczonego. Treść każdego z sześciu wzorów kosztorysów
zawiera
uszczegółowienie
poszczególnych
pozycji
przedmiarów,
w szczególności
wymagające podania wyceny odrębnie dla wyodrębnionych w danej pozycji nakładów
robocizny, materiałów i sprzętu. W konsekwencji zaniechanie opracowania kosztorysu na
poziomie szczegółowości wynikającym z treści s.i.w.z. należy uznać za brak należytego
sprecyzowania przez Odwołującego treści oferty. Odwołujący usiłuje w odwołaniu stworzyć
przy tym wrażenie, że podstawą odrzucenia jego oferty była wyłącznie niezgodność formy
kosztorysu ofertowego z formą wzoru załączonego do s.i.w.z., unikając bliższego
sprecyzowania co przez to rozumie. Odwołujący bazuje w tym zakresie wyłącznie na niezbyt
fortunnym sformułowaniu uzasadnienia faktycznego przez Zamawiającego, który poprzestał
na wskazaniu faktu niezłożenia kosztorysów ofertowych według wymaganych wzorów. Nie
ma jednak żadnych wątpliwości, że w tym przypadku nie chodziło o formę co do układu
graficznego tabel, rozmiaru czcionki itp., lecz o brak odzwierciedlenia w kosztorysach
ofertowych elementów treści wynikających z tych wzorów. Z tego względu zupełnie
nieprzydatne dla rozstrzyganej sprawy są przywołane w odwołaniu, skądinąd ze wszech miar
słuszne, ogólne tezy wyciągnięte z uzasadnień wyroków Izby wydanych 7 maja 2012 r.
Sygn. akt KIO 2611/12
(sygn. akt KIO/UZP 817/12) i 10 stycznia 2012 r. (sygn. akt: KIO/UZP 1797/11, KIO/UZP
1801/11, KIO/UZP 1807/11, KIO/UZP 1808-11, KIO/UZP 1813/11, KIO/UZP 1817/11 i
KIO/UZP 1813/11). Również wyroki – z 16 czerwca 2010 r. (sygn. akt KIO 996/11;
w odwołaniu błędnie podano sygnaturę KIO 966/10 dotyczącą postanowienia Izby z 1
czerwca 2010 r.) i z 20 listopada 2009 r. (sygn. akt KIO/UZP 1429/09) dotyczyły zupełnie
odmiennych stanów faktycznych. Tymczasem przystępujący trafnie wskazał, że adekwatne
w okolicznościach niniejszej sprawy jest następujące stanowisko wynikające z uzasadnienia
wyroku Izby z 28 lipca 2011 r. (sygn. akt KIO 1525/11): Fakt nie uwzględnienia rozbicia
wskazanych pozycji zgodnie z wymaganiami SIWZ oznacza w tym zakresie niezgodność
treści oferty z treścią SIWZ, co uzasadnia odrzucenie oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp. (…). Za niezgodność skutkującą koniecznością odrzucenia oferty musi być
uznana taka zmiana formy prezentacji informacji, która zmienia jej zakres. Zaprezentowanie
kosztorysu w formie uproszczonej w miejsce żądanego kosztorysu szczegółowego jest
ograniczeniem składanych informacji w stosunku do żądanych przez zamawiającego i nie
może być uznana za działanie zgodne z treścią SIWZ. Tak też orzekł Sąd Okręgowy
w Olsztynie w wyroku z dnia 27 września 2007, sygn. akt Ga 88/07. Reasumując
z przywołanego orzecznictwa można wywieść jedynie zasadę, że niezależnie od charakteru
wynagrodzenia istotne znaczenie ma ustalenie na podstawie treści s.i.w.z. jakiego zakresu
uszczegółowienia treści oferty wymagał od wykonawców zamawiający.
Natomiast Odwołujący bezpodstawnie usiłuje wywieść z samego ryczałtowego
charakteru wynagrodzenia zasadę niewiążącego, informacyjnego i pomocniczego charakteru
kosztorysów ofertowych, posuwając się nawet w odwołaniu do stwierdzenia, że niezłożenie
w ogóle kosztorysów nie mogłoby być postawą do odrzucenia jego oferty na podstawie art.
89 ust. 1 pkt 2 pzp. Tymczasem takiej generalnej zasady nie sposób wyprowadzić, gdyż nie
można utożsamiać poprawności obliczenia łącznej ceny oferty czy skutków zastosowania
ryczałtowego wynagrodzenia za wykonanie przedmiotu zamówienia – z wymaganym
zakresem treści oferty uwarunkowanym treścią obowiązującej w danym postępowaniu
s.i.w.z. Z tego względu nieadekwatne jest powołanie się przez Odwołującego na wyrwane
z kontekstu zdanie uzasadnienia wyroku Izby z 9 października 2012 r. (sygn. akt KIO
2056/12), gdyż pomija istotne dla tego rozstrzygnięcia ustalenie zamieszczenia w s.i.w.z.
postanowienia wprost wskazującego na to, że kosztorys nie będzie przedmiotem oceny,
a jedynie informacją w jaki sposób obliczono cenę oferty, przy jednoczesnym braku
wprowadzenia w s.i.w.z. wymagań co do zakresu treści kosztorysu. Podobne ustalenia były
podstawą rozstrzygnięcia w wyroku z 23 sierpnia 2012 r. w sprawie o sygn. akt KIO 1629/11,
czy też w wyroku z 18 sierpnia 2011 r. w sprawie o sygn. akt KIO 1673/11 (Skoro
Zamawiający wyraźnie przewidział, iż kosztorysy nie będą podstawą odrzucenia oferty, nie
Sygn. akt KIO 2611/12
może na etapie oceny ofert postępować wbrew swoim wcześniejszym zapowiedziom.
Zasadą jest, iż przy wynagrodzeniu ryczałtowym kosztorysy załączane do oferty mają
charakter informacyjny, a braki w nich nie są podstawą do jej odrzucenia. Zasady tej
Zamawiający nie wyłączył ani w żaden sposób nie zmodyfikował – przeciwnie podkreślił ją
stosując postanowienia typowe dla wynagrodzenia ryczałtowego). Jednocześnie w żadnej
z tych spraw ustalenie ryczałtowego charakteru wynagrodzenia nie było samo przez się
podstawą do stwierdzenia niewiążącego charakteru kosztorysu ofertowego, gdyż konieczne
było ustalenie, że wprost wynika to z postanowień s.i.w.z. Również w wyroku z 29 marca
2011 r. (sygn. akt KIO 560/11) pokreślono rozstrzygający charakter postanowień s.i.w.z.:
O ile określając zakres przedmiotu zamówienia, Zamawiający odwoływał się do
przedmiarów, to nie zawarł żadnego odwołania do kosztorysu ofertowego. Oczywiste jest, że
kosztorys ofertowy, jeżeli jest załączony do oferty, powinien odpowiadać przedmiarom –
jednak o ile w SIWZ nie zostanie mu nadana szczególna ranga, to przy wynagrodzeniu
ryczałtowym kosztorys ofertowy nie wpływa na zakres zobowiązania. …(samo przywołanie
w SIWZ umowy o współfinansowaniu nie może decydować o nadaniu kosztorysowi
ofertowemu w postępowaniu szczególnej rangi). Analogiczny pogląd wyrażono
w uzasadnieniu wyroku z 10 lutego 2011 r. (sygn. akt KIO 179/11): Izba jeszcze raz
podkreśla, że ryczałtowy charakter ceny nie zwalnia wykonawców z obowiązku składania
ofert, których treść w pełni odpowiadała będzie i potwierdzała zgodność z wymaganiami
siwz, również w zakresie przygotowanego kosztorysu ofertowego. Jednakże potwierdzenie
to winno odbywać się w zakresie i w sposób wyraźnie wymagany w siwz, a nie służyć do
egzekwowania nominalnego przenoszenia opisu przedmiotu zamówienia do kosztorysu
ofertowego, którego kształt nie został wyraźnie określony (brak przedmiarów), a do
określenia i wyegzekwowania zakresu zobowiązania wykonawcy wcale nie jest to niezbędne.
Ponadto ryczałtowy charakter wynagrodzenia wykonawcy przesądzający o objęciu ceną
ofertową całości zakresu zamówienia może w przypadku niejasności kosztorysu ofertowego,
posłużyć jako okoliczność czy wskazówka interpretacyjna wskazująca na zupełność
i kompletność zakresu świadczenia wyrażonego w ofercie. Podobne stanowisko wynika
także z uzasadnienia wyroku Sądu Okręgowego w Kielcach z 15 stycznia 2010 r. (sygn. akt
VII Ga 163/09): Sąd podzielił argumentację Izby co do tego, że pominięcie przez wykonawcę
X S.A. wykonania urządzeń sieci bezprzewodowej oraz koryt kablowych i drabinek, nie
oznaczało sprzeczności oferty tego wykonawcy z treścią SIWZ. Nie budzi wątpliwości
w świetle pkt XIV SIWZ, że z kosztorysu ofertowego miała wynikać oferowana cena.
Zalecono także wykonawcom opracowanie kosztorysu na bazie przedmiaru robót
załączonego w SIWZ, z tym, że wykonawca w oparciu o udostępnioną mu dokumentację
projektową, oględziny był uprawniony do pominięcia tych pozycji przedmiaru, które uważa za
Sygn. akt KIO 2611/12
zbędne i uzupełnienia przedmiaru o pozycje, które uzna za niezbędne.(…) Jednocześnie
zamawiający wyraźnie zaznaczył, że kosztorys ofertowy będzie wykorzystany wyłącznie w
dwóch celach: ustalenia, czy parametry techniczne i jakościowe materiałów i urządzeń
oferowanych przez wykonawcę do realizacji przedmiotu zamówienia odpowiadają wymogom
zamawiającego oraz, czy nie zachodzi przypadek rażąco niskiej ceny. Z treści powyższego
postanowienia SIWZ wynika także, że kosztorys ofertowy nie stanowił podstawy do
rozliczenia należnego wykonawcy wynagrodzenia z uwagi na ryczałtowy charakter
wynagrodzenia.
W ocenie Izby Odwołujący bezpodstawnie również wywodzi, że skoro w pkt 2
rozdziału I s.i.w.z. w zakresie szczegółowego opis przedmiotu zamówienia wskazano
na dokumentację projektową, przedmiar robót i specyfikacje techniczne wykonania i odbioru
robót – to nieuwzględnienie treści wzorów kosztorysów nie ma znaczenia z punktu widzenia
oceny zgodności treści oferty z treścią s.i.w.z. Jak to już wskazano powyżej stanowisko takie
nie
uwzględnia
charakteru
niezgodności
oferty
Odwołującego
polegającej
na
niedostatecznym sprecyzowaniu treści oferty a nie na stwierdzeniu braku zaoferowania czy
też wyceny całego zakres przedmiotu zamówienia. Ponadto opiera się na wybiórczej
i powierzchownej analizie treści s.i.w.z. Już w pkt 2 rozdziału I s.i.w.z. Zamawiający powołał
się na komplet dokumentacji opracowany przez wskazany tam podmiot. Następnie w spisie
załączników pojawia się wyłącznie określenie przedmiary robót – w pkt 12. Bezpośrednio
przed tym pkt – w pkt 11 wymieniono specyfikacje techniczne wykonania i odbioru robót
a w pkt 10 dokumentację projektową. Po pkt 12 znajduje się tylko pkt 13 dotyczący wykazu
niezbędnych narzędzi i urządzeń (nazwany wprost załącznikiem nr 13 do s.i.w.z.). W takiej
kolejności opracowania te zostały załączone w s.i.w.z. tzn. pomiędzy stanowiącą jeden
dokument specyfikacją techniczną wykonania i odbioru robót a jednostronicowym
załącznikiem nr 13 do s.i.w.z. – znajduje się szereg opracowań wykonanych przez wskazane
w pkt 2 rozdziału I s.i.w.z., które wchodzą w skład tego co zostało określone zbiorczo
kategorią przedmiarów. Jak to opisano powyżej w ustaleniach faktycznych w skład tych
przedmiarów sensu largo wchodzą zarówno opracowania będące stricte przedmiarami, jak
i zestawienia materiałów, robocizny i sprzętu. Należy zauważyć, że sporne wzory
kosztorysów, nazwane kosztorysami w istocie stanowią nierozerwalną całość z bezpośrednio
poprzedzającymi je przedmiarami nie tylko dlatego, że są ponumerowane razem w sposób
ciągły (co dotyczy też zestawień materiałów, robocizny i sprzętu). Przede wszystkim w istocie
są to uszczegółowione przedmiary, tzw. ślepe kosztorysy. Zatem wchodzą one również
w skład uszczegółowienia opisu przedmiotu zamówienia, do którego odesłano w pkt 2
rozdziału I s.i.w.z. Wreszcie postanowienie pkt 5 rozdziału IV s.i.w.z. należy odczytywać
w całości jako zalecenie wskazywania przez wykonawców na etapie przed składaniem ofert
Sygn. akt KIO 2611/12
wszelkich dostrzeżonych rozbieżności pomiędzy dokumentacją projektową a przedmiarami,
które w tym sensie mają charakter informacyjny (niewątpliwie niefortunnie użyte określenie),
że nie mogą być sprzeczne z dokumentacją projektową.
Zamawiający podniósł na rozprawie, że również uzupełnione przez Odwołującego
w trybie art. 26 ust. 3 pzp zestawienia materiałów, robocizny i sprzętu są nieprawidłowe.
W oczywisty sposób wykracza to poza wskazane w zawiadomieniu o odrzuceniu oferty
uzasadnienie faktyczne, z którego można by domniemywać, że w zakresie brakujących
również w ofercie zestawień materiałów, robocizny i sprzętu Odwołujący uczynił zadość
wezwaniu. Przede wszystkim jednak nie sposób nie zauważyć rozdźwięku pomiędzy
stanowiskiem Zamawiającego na rozprawie a czynnością uprzednio podjętą przez niego
w prowadzonym postępowaniu. Na rozprawie Zamawiający podkreślał, że kosztorysy
ofertowe sporządzone według wzorów stanowiły wymaganą treść oferty w rozumieniu art. 89
ust. 1 pkt 2 pzp i art. 66 § 1 kc. Jednocześnie w toku badania ofert wezwał Odwołującego do
uzupełnienia złożonych w ofercie kosztorysów w trybie art. 26 ust. 3 pzp, tak jakby stanowiły
one dokumenty potwierdzające spełnianie przez oferowane roboty budowlane wymagań
Zamawiającego. Tymczasem ustawa pzp odróżnia treść oferty od dokumentów
potwierdzających spełnianie przez oferowane usługi, dostawy lub roboty budowlane
wymagań zamawiającego, wskazanych przykładowo w § 5 ust. 1 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzaju dokumentów, jakich może żądać
zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U.
Nr 226, poz. 1817). Jak to wskazano powyżej kosztorysy ofertowe wchodziły w zakres
wymaganej treści oferty, co oznacza, że Zamawiający bezpodstawnie wzywał do ich
uzupełnienia w trybie art. 26 ust. 3 pzp. Charakter prawny oświadczeń i dokumentów jest
kategorią obiektywną, niezależną od wadliwej interpretacji dokonanej przez Zamawiającego.
Rozgraniczenie to jest istotne, gdyż usuwaniu wadliwości treści oferty służą zupełnie
odrębne instrumenty prawne. Niejasna treść oferty podlega wyjaśnieniu na podstawie art. 87
ust. 1 pzp lub poprawieniu w razie stwierdzenia uchybień, o których mowa w art. 87 ust. 2
pzp. Natomiast dokumenty potwierdzające spełnianie przez oferowane roboty budowlane
wymagań zamawiającego podlegać mogą uzupełnieniu lub wyjaśnieniu na podstawie
odpowiednio art. 26 ust. 3 i 4 pzp. Dopuszczenie do ponownego złożenia kosztorysów
ofertowych zawierających wymagany według treści s.i.w.z. zakres szczegółowości
oznaczałoby przyzwolenie na sprecyzowanie oferty zgodnie z wymaganiami Zamawiającego,
już po upływie terminu składania ofert. Powyższe stanowiłoby obejście wynikającego z art.
87 ust. 1 pzp zakazu dokonywania jakiejkolwiek zmiany w treści oferty. Tymczasem jedynym
dopuszczalnym odstępstwem od tego zakazu jest wynikająca z art. 87 ust. 2 pkt 1, 2 i 3
możliwość poprawienia odpowiednio: oczywistych omyłek pisarskich, oczywistych omyłek
Sygn. akt KIO 2611/12
rachunkowych oraz innych omyłek polegających na niezgodności oferty ze specyfikacją
istotnych warunków zamówienia, niepowodujących istotnych zmian w treści oferty.
W przypadku Odwołującego, zważając na stanowisko jakie wyraził w odwołaniu, oczywiste
jest, że złożenie kosztorysów w formie uproszczonej było zamierzonym działaniem a nie
wynikiem omyłki. W sytuacji świadomego zignorowania obowiązujących postanowień s.i.w.z.,
które nie były kwestionowane przed terminem składania ofert, nadużyciem jest powołanie się
przez Odwołującego na rozprawie na wyrok Sądu Okręgowego w Gliwicach z 23 lutego
2007 r. (sygn. akt X Ga 23/07/za), w którego uzasadnieniu zamieszczono następujący
fragment, chętnie przywoływany i nadużywany: Zgodnie z art. 7 ust. 1 Prawa zamówień
publicznych zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie
zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe
traktowanie wykonawców. Formalizm postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,
nie jest celem samym w sobie, a ma na celu realizację tych zasad. Stąd przy wykładni
i stosowaniu przepisów ustawy należy brać pod uwagę, cel ustawy wyznaczony między
innymi treścią cytowanego przepisu. Teza ta została wypowiedziana na gruncie konkretnej
sprawy, w odniesieniu do zupełnie innego stanu faktycznego i nie może być bezkrytycznie
przenoszona na wszystkie stany faktyczne dotyczące niezgodności treści oferty z treścią
s.i.w.z. W rozstrzyganej sprawie zastosowanie przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp
było prawidłowe również w świetle zasad wyrażonych w art. 7 ust. 1 i dalszych przepisach
ustawy pzp.
Mając powyższe na uwadze, Izba, działając na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy
pzp – orzekła, jak w pkt 1 sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy pzp w związku z § 3 pkt 1 i § 5 ust. 4 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238) – obciążając Odwołującego tymi kosztami, na które
złożył się uiszczony przez niego wpis. Nie uwzględniono wniosku Przystępującego
o zasądzenie kosztów zastępstwa przed Izbą, gdyż zwrot tych kosztów przysługuje
wyłącznie w sytuacji opisanej w art. 186 ust. 6 pkt 3 lit. a pzp w zw. z § 5 ust. 3 pkt 2
przywołanego rozporządzenia.
Przewodniczący:
………………………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
