rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2012-12-20
rok: 2012
data dokumentu: 2012-12-20
rok: 2012
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 2716/12
KIO 2716/12
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Emil Kawa, Piotr Kozłowski, Robert Skrzeszewski Protokolant: Radosław Cwyl
Przewodniczący: Emil Kawa, Piotr Kozłowski, Robert Skrzeszewski Protokolant: Radosław Cwyl
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 grudnia 2012 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 grudnia 2012 r.
przez wykonawcę: ASKOM sp. z o.o. z siedzibą w Gliwicach
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym przez zamawiającego:
PGE Górnictwo i Energetyka Konwencjonalna S.A. z siedzibą w Bełchatowie
przy udziale: wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia –
ControlTec sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, M………. J…………… prowadzący
działalność gospodarczą pod firmą Zakład Zastosowań Automatyki M…………
J……………., Gostyń – zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie zamawiającego
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 grudnia 2012 r.
przez wykonawcę: ASKOM sp. z o.o. z siedzibą w Gliwicach
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym przez zamawiającego:
PGE Górnictwo i Energetyka Konwencjonalna S.A. z siedzibą w Bełchatowie
przy udziale: wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia –
ControlTec sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, M………. J…………… prowadzący
działalność gospodarczą pod firmą Zakład Zastosowań Automatyki M…………
J……………., Gostyń – zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie zamawiającego
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu powtórzenie czynności badania
i oceny ofert z uwzględnieniem, że wykonawcy wspólnie ubiegający się
o udzielenie zamówienia – ControlTec sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu,
M……….. J…………. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład
Zastosowań Automatyki M………… J…………… z Gostynia – złożyli ofertę
podlegającą odrzuceniu.
2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego: PGE Górnictwo i Energetyka
Konwencjonalna S.A. z siedzibą w Bełchatowie i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego:
ASKOM sp. z o.o. z siedzibą w Gliwicach tytułem wpisu od odwołania,
Sygn. akt KIO 2716/12
2.2. zasądza od zamawiającego: PGE Górnictwo i Energetyka Konwencjonalna
S.A. z siedzibą w Bełchatowie na rzecz odwołującego: ASKOM sp. z o.o.
z siedzibą w Gliwicach kwotę 18600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy
sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu uiszczonego wpisu od odwołania oraz uzasadnionych kosztów
strony obejmujących wynagrodzenie pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, z późn. zm.) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Piotrkowie Trybunalskim.
Przewodniczący:
………………………………
………………………………
………………………………
Sygn. akt KIO 2716/12
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – PGE Górnictwo i Energetyka Konwencjonalna S.A. z siedzibą
w Bełchatowie – prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2010 r. Nr 113,
poz. 759, z późn. zm.; zwanej dalej również „ustawą pzp” lub „pzp”), postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego sektorowego na dostawy pn. Wymiana sterowników
obiektowych z układami zasilania układu nawęglania i odpopielania wewnętrznego
(oznaczenie sprawy GEK/ELT/0545/2012).
Ogłoszenie o zamówieniu sektorowym zostało opublikowane jako obligatoryjne
w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z 23 sierpnia 2012 r. pod nr 2012/S_161-268912,
z tym, że 20 sierpnia 2012 r. Zamawiający przekazał ogłoszenie Urzędowi Publikacji Unii
Europejskiej oraz zamieścił ogłoszenie w swojej siedzibie na tablicy ogłoszeń oraz na swojej
stronie
internetowej
(http://www.elturow.pgegiek.pl),
na której
udostępnił
również
specyfikację istotnych warunków zamówienia (dalej zwaną w skrócie „s.i.w.z.” lub „SIWZ”).
Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych
na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp i została ustalona przez Zamawiającego na kwotę
4.600.000,00 zł, co stanowi równowartość 1.144.392,48 euro.
29 listopada 2012 r. Zamawiający przekazał drogą elektroniczną Odwołującemu –
ASKOM sp. z o.o. z siedzibą w Gliwicach – zaproszenie do wzięcia udziału w aukcji
elektronicznej. Zaproszenie zostało skierowane również do dwóch pozostałych
wykonawców, którzy złożyli oferty w postępowaniu, w tym do wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia – ControlTec sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu i
M………… J…………. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład
Zastosowań Automatyki M………. J…………… z Gostynia (zwanych dalej w skrócie on
nazwy lidera „Konsorcjum ControlTec”).
10 grudnia 2012 r. (pismem z 7 grudnia 2012 r.) Odwołujący wniósł do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie (zachowując wymóg przekazania jego kopii
Zamawiającemu) od zaproszenia do udziału w aukcji z 29 listopada 2012 r.
i poprzedzającego go badania ofert – zarzucając, że te czynności naruszają przepisy art. 24
ust. 2 pkt 4 i ust. 4, art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 91a ust. 1 oraz art. 91b ust. 1 ustawy pzp,
albowiem:
1. Konsorcjum ControlTec winno być wykluczone z postępowania (a jego oferta
odrzucona), gdyż nie spełnia warunków udziału w postępowaniu; względnie oferta
Sygn. akt KIO 2716/12
Konsorcjum ControlTec winna być odrzucona jako sprzeczna z postanowieniami SIWZ.
2. Wybór oferty najkorzystniejszej winien być przeprowadzony z pominięciem aukcji
albowiem w postępowaniu nie zostały złożone minimum 3 oferty niepodlegające
odrzuceniu.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
1. Unieważnienia czynności badania ofert oraz zaproszenia do udziału w aukcji.
2. Powtórzenia badania i oceny ofert z uwzględnieniem faktu, że oferta Konsorcjum
ControlTec podlega odrzuceniu oraz, że w postępowaniu nie złożono 3 ofert
niepodlegających odrzuceniu, a tym samym nie zostały spełnione przesłanki ustawy pzp
i SIWZ do przeprowadzenia aukcji.
Odwołujący nadto sprecyzował zarzuty przez podanie następujących okoliczności
prawnych i faktycznych uzasadniające wniesienie odwołania.
Zdaniem Odwołującego Konsorcjum ControlTec nie spełnia warunku udziału
w postępowaniu określonego w pkt 2 (str. 8 SIWZ), zgodnie z którymi o udzielenie
zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy posiadają certyfikat „Solution Partner”
firmy Siemens w zakresie „Automation System SIMATIC”. Odwołujący podał, że Konsorcjum
ControlTec certyfikatu takiego nie przedłożyło, natomiast do oferty załączyło certyfikat
podwykonawcy Encon sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu (dalej zwanej również w skrócie
„Encon”). Odwołujący wskazał jednakże, że zgodnie z pkt 14.3 lit. b (str. 12 SIWZ) prace
programowe sterowników Simatic nie mogą być powierzone podwykonawcom. Nadto
Odwołujący podał, że Encon został wskazany w ofercie jako podwykonawca zupełnie innego
zakresu prac, niepowiązanego z pracami programowymi w zakresie sterowników.
W pierwszej kolejności Odwołujący podniósł, że art. 26 ust. 2b pzp nie dopuszcza – w
celu wykazania spełnienie warunku dotyczącego posiadanych uprawnień – możliwości
skorzystania z uprawnień podmiotu trzeciego (w odwołaniu wskazano na wyrok Krajowej
Izby Odwoławczej z 21 stycznia 2011 r., sygn. akt KIO 41/11). Zgodnie z tym przepisem
wykonawca może polegać na wiedzy i doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach
zdolnych do wykonania zamówienia lub zdolnościach finansowych innych podmiotów.
Tymczasem – zdaniem Odwołującego – przedmiotowy warunek SIWZ nie dotyczył
posiadania wiedzy lub doświadczenia lecz dysponowania certyfikatem „Solution Partner”
firmy Siemens. Odwołujący ocenił, że przedmiotowy certyfikat ma wprawdzie charakter
dokumentu prywatnego, jednak wiąże się z posiadaniem uprawnień nadanych przez podmiot
trzeci – w tym przypadku firmę SIEMENS. Odwołujący podsumował, że skoro
w przedmiotowym
postępowaniu
warunek
posiadania
certyfikatu
został
zawarty
w postanowieniach SIWZ (których Konsorcjum ControlTec nie zaskarżyło), to nie jest
Sygn. akt KIO 2716/12
dopuszczalne – w celu wykazania spełnienia warunku – przedstawienie certyfikatu innego
podmiotu.
Odwołujący podniósł także z tzw. ostrożności procesowej, że w zobowiązaniu do
udostępnienia wykonawcy swoich zasobów z 25 września 2012 r. Encon zobowiązał się
wprawdzie
do
udostępnienia
przedmiotowego
certyfikatu,
jednocześnie
jednak
ze zobowiązania tego nie wynika na czym, poza posłużeniem się przez ControlTec
certyfikatem, miałoby polegać korzystanie z zasobów. Z jednej strony w zobowiązaniu
znajduje się wyraźne zastrzeżenie, że ENCON nie będzie podwykonawcą prac
programowych, z drugiej strony zawarto w nim niejasne sformułowanie, że ENCON
...udostępni swoje zasoby w celu realizacji dostaw elementów systemowych dla
przedmiotowego zadania oraz świadczyć będzie usługę polegająca na weryfikacji/testach
dostaw i wykonywanych prac programowych w sterownikach PLC SIMATIC S7.
Zdaniem Odwołującego treść ww. oświadczenia wskazuje, że albo w przedmiotowym
przypadku mamy do czynienia wyłącznie z udostępnieniem certyfikatu bez rzeczywistego
udostępnienia zasobów – albo Encon w rzeczywistości jest podwykonawcą zakresu prac
programowych, tzn. prowadził będzie testy prac programowych oraz weryfikację dostaw.
W obu przypadkach konsekwencją winno być odrzucenie oferty Konsorcjum ControlTec:
pierwszym – z uwagi na fikcyjność udostępnienia potencjału, które musi mieć charakter
rzeczywisty; w drugim – z uwagi na naruszenie zakazu powierzenia prac programowych
podwykonawcom. Odwołujący podkreślił przy tym, że testy wykonywanych prac
programowych mieszczą się w pojęciu prac programowych. Tym samym ww. oświadczenie
Encon wprost wskazuje na zamiar wykonania przez Konsorcjum ControlTec zamówienia
niezgodnie z postanowieniami SIWZ. Odwołujący podsumował – nawet gdyby uznać,
że Konsorcjum ControlTec nie podlega wykluczeniu z postępowania, to i tak jego oferta
winna być odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp.
Odwołujący ocenił, że jego stanowisko znajduje potwierdzenie w orzecznictwie
Krajowej Izby Odwoławczej, wskazując następujące orzeczenia:
(1) Wyrok z 8 października 2012 r. (sygn. akt KIO 2036/12): Co do zasady
zobowiązanie podmiotu trzeciego o udostępnieniu zasobów winno być konkretne, precyzyjne
i winno jednoznacznie wskazywać sposób i zakres udostępnienia. Jednak mając na uwadze
okoliczność, że na etapie składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu
prowadzonym w trybie dialogu konkurencyjnego, w sytuacji, gdy przedmiot zamówienia ma
charakter szczególnie złożony, a zamawiający nie jest w stanie opisać przedmiotu
zamówienia w sposób zgodny z przepisami ustawy i do końca nie zna jego zakresu,
niemożliwym jest złożenie jednoznacznych, precyzyjnych zobowiązań podmiotów trzecich
Sygn. akt KIO 2716/12
udostępniających wiedzę i doświadczenie.
(2) Wyrok z 25 września 2012 r. (sygn. akt KIO 1927/12): Korzystanie z wiedzy
i doświadczenia innego podmiotu w wykonywaniu usług sprzątania, bez udziału tego
podmiotu łub osób posiadających określone doświadczenie w realizacji zamówienia,
wymaga podjęcia określonych działań zmierzających do przekazania posiadanej wiedzy
i doświadczenia. W celu wykazania (udowodnienia) przekazania wiedzy i doświadczenia
przez jeden podmiot – drugiemu, w takim przypadku istotne jest, w jaki sposób wiedza
i doświadczenie zostaną przekazane, aby korzystanie z zasobów było skuteczne..
Zamawiający badając zobowiązanie innego podmiotu udzielone w trybie art. 26 ust. 2b p.z.p.
musi mieć możliwość dokonania oceny, czy udostępnienie zasobów nastąpi w sposób
rzeczywisty – zapewniający korzystanie przez wykonawcę z tych zasobów. Udostępnienie
zasobów nie może sprowadzać się wyłącznie do udostępnienia wykonawcy listów
referencyjnych danego podmiotu.
(3) Wyrok z 10 sierpnia 2012 r. (sygn. akt KIO 1641/12): To, jaka forma udostępnienia
zasobów jest wystarczająca i zagwarantuje faktyczne przekazanie potencjału niezbędnego
do realizacji zamówienia, powinno być oceniane w odniesieniu do konkretnego zamówienia,
jego złożoności i specyfiki oraz zakresu i specyfiki udostępnianych zasobów. Art. 26 ust. 2b
p.z.p. nie określa minimalnej treści zobowiązania innych podmiotów do oddania wykonawcy
do dyspozycji zasobów na okres korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia, niemniej
jednak formułuje konieczność udowodnienia zamawiającemu, że wykonawca będzie
dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia. Należy zatem uznać, że musi
to być zobowiązanie do realnego przekazania, połączonego z określoną formą
zaangażowania w wykonanie zamówienia, a forma ta winna zostać określona już w treści
tego zobowiązania. Brak szczegółowych wymagań SIWZ dotyczących sposobu wykazania
dysponowania zasobami innego podmiotu nie oznacza całkowitej dowolności wykonawcy,
oderwanej od obowiązku wykazania dysponowania potencjałem niezbędnym do realizacji
zamówienia. Dopuszczenie możliwości wykazania dysponowania zasobami innego podmiotu
poprzez złożenie zobowiązania niezawierającego elementów potwierdzających faktyczne
przekazanie tych zasobów, prowadziłoby do dopuszczenia do udziału w postępowaniu
wykonawców nie dysponujących zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia, co byłoby
sprzeczne z celem normy art. 26 ust. 2b p.z.p
(4) Wyrok z 4 czerwca 2012 r. (sygn. akt: KIO 994/12, KIO 1025/12): Złożone
oświadczenie podmiotu trzeciego jest niejednoznaczne i nie może być uznane za
zobowiązanie o treści wymaganej przepisem art. 26 ust. 2b p.z.p. Oznacza to, że zaistniały
przesłanki do wezwania wykonawcy przez zamawiającego do uzupełnienia dokumentów
Sygn. akt KIO 2716/12
w tym zakresie na podstawie art. 26 ust. 3 p.z.p. celem uzyskania potwierdzenia spełniania
warunków udziału w postępowaniu
Odwołujący podniósł także, że ponieważ w postępowaniu złożone zostały 2 oferty nie
podlegające odrzuceniu, brak jest podstaw do przeprowadzenia aukcji (patrz art. 91 a ust. 1
pzp i pkt. 18.1 SIWZ). Tym samym Zamawiający w toku ponownego badania i oceny ofert
wyboru najkorzystniejszej oferty winien dokonać na podstawie art. 91 ust. 1 pzp.
17 grudnia 2012 r. Zamawiający przesłał faksem odpowiedź na odwołanie, wnosząc o
jego oddalenie.
(I.) Naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 4 oraz ust. 4 i art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp
Zdaniem Zamawiającego Konsorcjum ControlTec potwierdziło spełnienie warunku
udziału w postępowaniu określonego w sekcji III.2.3. pkt 2 ogłoszenia o zamówieniu jako
posiadanie certyfikatu „SOLUTION PARTNER" firmy Siemens w zakresie „Automation
system SIMATIC”. Zamawiający podał, że w celu wykazania spełniania warunków udziału
w postępowaniu
przez
wykonawców
dopuścił
możliwość
polegania
na
wiedzy
i doświadczeniu, potencjale technicznym oraz osobach zdolnych do wykonania zamówienia
innych podmiotów, zgodnie z zasadami określonymi w art. 26 ust. 2b pzp.
Zamawiający opisał także, że Konsorcjum ControlTec na potwierdzenie spełniania
powyższego warunku przedstawiło w swojej ofercie oryginał pisemnego zobowiązania
do udostępnienia wykonawcy niezbędnych zasobów w zakresie certyfikatu „Solution Partner”
na okres korzystania z nich przy wykonywaniu przedmiotowego zamówienia, wystawionego
przez Encon. Do oferty załączono również, potwierdzoną za zgodność z oryginałem przez
lidera Konsorcjum ControlTec, kopię certyfikatu „SOLUTION PARTNER” firmy Siemens
w zakresie „Automation system SIMATIC”, wystawionego dla Encon. Ponadto Konsorcjum
ControlTec w ofercie oświadczyło, że prace programowe systemu wizualizacji ASIX oraz
sterowników PLC SIMATIC S7 wykona siłami własnymi, tj. bez powierzania tej części
zamówienia podwykonawcom.
Zamawiający podał, że w przedmiotowym postępowaniu w treści SIWZ (pkt 14.3 lit. b
Opis sposobu przygotowania oferty, str. 12) zastrzegł, że prace programowe systemu
wizualizacji ASIX oraz sterowników PLC SIMATIC S7 nie mogą być powierzone
podwykonawcom. Zamawiający kierował się tym, że ze względu na znaczenie, jakie dla
procesu wytwarzania energii elektrycznej i cieplnej ma układ nawęglania i odpopielania
wewnętrznego, prace programowe w sterownikach PLC SIMATIC S7 powinien realizować
certyfikowany wykonawca – co zagwarantuje odpowiedni, wymagany przez Zamawiającego,
poziom wiedzy i doświadczenia w tym zakresie. Prawidłowe i bezzakłóceniowe wykonanie
Sygn. akt KIO 2716/12
zamówienia ma duże znaczenie dla ciągłości pracy poszczególnych bloków i całej
elektrowni. Zamawiający stwierdził w odpowiedzi na odwołanie: Najbardziej odpowiedzialna
część zamówienia będzie wykonywana z zastosowaniem sterowników PLC SIMATIC S7 300
firmy SIEMENS oraz oprogramowania firmy SIEMENS, gdyż firma SIEMENS jako producent
eksploatowanego w elektrowni systemu sterowania, będącego przedmiotem modernizacji,
wydając certyfikat „SOLUTION PARTNER” potwierdza swoim autorytetem, że firma
posiadająca taki certyfikat posiada potwierdzoną wiedzę i doświadczenie w wykonaniu zadań
z zakresu objętego certyfikatem.
Według Zamawiającego z przedłożonego wraz z ofertą zobowiązania do
udostępnienia wykonawcy niezbędnych zasobów w zakresie certyfikatu „Solution Partner”
nie wynikało w jakim zakresie Encon będzie udostępniał swoje zasoby w celu realizacji
zamówienia przez ControlTec. Z tego względu Zamawiający 29 października 2012 r.
(pismem FZ/FZU/6755/3490/12) wezwał Konsorcjum ControlTec do wyjaśnienia treści
złożonej oferty – między innymi do wyjaśnienia zakresu, w jakim Encon będzie udostępniał
swoje zasoby w celu realizacji przedmiotowego zamówienia – oraz ewentualnego
uzupełnienia podpisanego przez tę spółkę dokumentu określającego zakres, w jakim będzie
udostępniała swoje zasoby w celu realizacji przedmiotowego zamówienia, przy
uwzględnieniu zastrzeżenia przez Zamawiającego w pkt 14.3 lit b SIWZ części zamówienia,
której wykonawca nie może powierzyć podwykonawcom, tj. prac programowych systemu
wizualizacji ASIX oraz sterowników PLC SIMATIC S7.
Zamawiający zrelacjonował rezultaty wezwania. Konsorcjum ControlTec 31
października 2012 r. (pismem 20121031/JD/2187) przesłało wyjaśnienia, że firma Encon Sp.
z o.o. udostępni im swoje zasoby w celu realizacji dostaw elementów systemowych dla
przedmiotowego zadania oraz świadczyć będzie na nasze zlecenie usługę polegającą na
dodatkowej weryfikacji/testach dostaw i wykonanych prac programowych w sterownikach
PLC SIMATIC S7. Wraz z wyjaśnieniami przesłano zobowiązanie do udostępnienia
ControlTec zasobów, podpisane przez przedstawiciela Encon, określające zakres
udostępnionych zasobów w celu realizacji przedmiotowego zamówienia w sposób
następujący:
Firma Encon Sp. z o.o. zobowiązuje się udostępnić wykonawcy – firmie ControlTec Sp. z o.o.
niezbędne zasoby w zakresie certyfikatu Solution Partner na okres korzystania z nich przy
wykonywaniu zamówienia „Wymiana sterowników obiektowych z układami zasilania układu
nawęglania i odpopielania wewnętrznego”.
Firma Encon Sp. z o.o. udostępni firmie ControlTec Sp z o.o. swoje zasoby w celu realizacji
dostaw elementów systemowych dla przedmiotowego zadania oraz świadczyć będzie usługę
Sygn. akt KIO 2716/12
polegającą na dodatkowej weryfikacji/testach dostaw i wykonanych prac programowych
w sterownikach PLC SIMATIC S7. Firma Encon Sp. z o.o. nie będzie realizować prac
programowych zgodnie z zastrzeżeniem z punktu SIWZ 14.3 b). Dodatkowo ControlTec
poinformował w złożonych wyjaśnieniach, że jest już certyfikowanym partnerem firmy
SIEMENS w zakresie „Automation System SIMATIC” oraz posiada stosowny certyfikat.
Zamawiający stwierdził, że przeanalizował treść oferty oraz wyjaśnień i złożonego
uzupełnienia. Zamawiający podtrzymał swoje stanowisko, że złożone oświadczenia
i wyjaśnienia są wystarczające dla potwierdzenia spełnienia wymogu art. 26 ust. 2b pzp,
a w konsekwencji potwierdzenia, że Konsorcjum ControlTec spełnia wymóg posiadania
wymaganego w SIWZ certyfikatu „SOLUTION PARTNER" firmy SIEMENS w zakresie
„Automation System SIMATIC”, stanowiącego jeden z elementów spełnienia warunku wiedzy
i doświadczenia.
Zdaniem Zamawiającego Odwołujący błędnie przyjął, że wymagany przez
Zamawiającego certyfikat nie dotyczy warunku posiadania wiedzy i doświadczenia, stąd
przytoczone orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej dot. warunku posiadania, nie znajduje
w tym przypadku zastosowania. Tak jak pozostałe przytoczone przez Odwołującego
orzeczenia, gdyż oparte są na odmiennym stanie faktycznym i nie można ich uogólniać.
Zamawiający podkreślił, że zgodnie z art. 26 ust. 2b pzp wykonawca potwierdzając warunek
udziału w postępowaniu dotyczący doświadczenia może polegać na wiedzy i doświadczeniu
innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków.
Wykonawca w takiej sytuacji zobowiązany jest udowodnić zamawiającemu, iż będzie
dysponował
zasobami
niezbędnymi
do
realizacji
zamówienia,
w
szczególności
przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do
dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia.
Dokumentem takim może być zatem każdy dokument, z którego wynika jednoznacznie
zobowiązanie się podmiotu trzeciego do udostępnienia takiego zasobu (np. pisemne
oświadczenie podmiotu trzeciego). Tym samym wykonawca, który sam nie spełnia warunków
udziału w postępowaniu samodzielnie (w tym w konsorcjum z innym wykonawcą), może
odwołać się do zasobu doświadczenia innego podmiotu. Przy czym odwołanie się do
zasobów innego podmiotu jest dopuszczalne pod warunkiem, że wykonawca będzie
rzeczywiście dysponował tymi zasobami przy realizacji zamówienia i będzie miał możliwość
skorzystania z tych zasobów przez cały okres realizacji zamówienia (arg. z art. 26 ust. 2b zd.
2 pzp). Uczestniczenie w realizacji zamówienia może oznaczać albo wykonywanie części
zamówienia (podwykonawstwo) – o ile zamawiający ze względu na specyfikę przedmiotu
zamówienia nie zastrzeże, że ta część zamówienia nie może być powierzona
Sygn. akt KIO 2716/12
podwykonawcom (art. 36 ust. 5 pzp) – albo też branie udziału w innym zakresie w realizacji
przedmiotu zamówienia (np. doradztwo, udostępnienie know-how).
Według Zamawiającego takie podejście potwierdza Urząd Zamówień Publicznych
w opinii pt. Warunki dopuszczalności powoływanie się przez wykonawcę na referencje
dotyczące osób trzecich w celu wykazania spełnienie warunków udziału w postępowaniu
(art. 26 ust. 2b ustawy – Prawo zamówień publicznych): (...) Tak więc należy stwierdzić,
iż w świetle postanowień art. 26 ust. 2b ustawy Pzp, nie jest dopuszczalne powołanie się na
zasoby podmiotu trzeciego, jeżeli zasoby te nie będą wykorzystane przy wykonaniu
zamówienia. (...) Odnosząc powyższe ustalenia do zagadnienia dopuszczalności
powoływania się na doświadczenie (referencje) podmiotów trzecich należy skonstatować,
iż powołanie się przez wykonawcę na doświadczenie podmiotu trzeciego i posiadane przez
niego referencje będzie dopuszczalne wyłącznie w sytuacji, gdy ten podmiot trzeci będzie
brał udział w wykonaniu zamówienia (co do zasady jako podwykonawca).
Zamawiający ocenił, że w jednym ze swoich wyroków Izba słusznie wskazała, że:
„zobowiązanie, o którym mowa w art. 26 ust 2b ustawy Prawo zamówień publicznych (bądź
inne, odpowiednie oświadczenie w tym zakresie) winno wyrażać w sposób wyraźny
i jednoznaczny wolę udzielenia wykonawcy ubiegającemu się o zamówienie odpowiedniego
zasobu - wskazywać jego rodzaj, czas udzielenia a także inne istotne okoliczności, w tym,
wynikające ze specyfiki tego zasobu. W sytuacji, gdy przedmiotem udzielenia są zasoby
nierozerwalnie związane z podmiotem ich udzielającym, niemożliwe do samodzielnego
obrotu i dalszego udzielenia ich bez zaangażowania tego podmiotu w wykonanie
zamówienia, taki dokument powinien zawierać wyraźne nawiązanie do uczestnictwa tego
podmiotu w wykonaniu zamówienia. Powyższe uczestnictwo, w dowolnej, dozwolonej przez
prawo postaci (jako podwykonawca, doradca czy na innej podstawie) musi jednak zostać
wykazane przez wykonawcę, bowiem nie można przekazać, ani zobowiązać się do
udzielenia wiedzy i doświadczenia bez osobistego udziału udzielającego tych zasobów
w realizacji zamówienia. (wyrok z 13 lipca 2010 r., sygn. akt KIO 1288/10)
Natomiast zgodnie z wyrokiem Izby z 17 września 2012 (sygn. akt KIO 1895/12):
z samego faktu złożenia przez wykonawcę dokumentów formalnych podmiotu trzeciego, nie
wynika jeszcze, że podmiot ten będzie brał udział w realizacji zamówienia jako
podwykonawca. Można bowiem sobie wyobrazić sytuację, gdy dokumenty takie są złożono,
a jednak podmiot trzeci udziału w realizacji zamówienia nie bierze, skoro taki status togo
podmiotu nie wynikał ani z dokumentu zobowiązania, ani z żadnego innego miejsca oferty
wykonawcy.
Z kolei w wyroku Izby z 10 sierpnia 2012 r. (sygn. akt KIO 1641/12) Izba wskazała:
Sygn. akt KIO 2716/12
w postępowaniu, w którym przedmiotem zamówienia są roboty budowlane, za formę
w najwyższym stopniu gwarantującą faktyczne udostępnienie wiedzy i doświadczenia,
należałoby uznać podwykonawstwo. Nie można jednak bez analizy konkretnej formy
przekazania wiedzy i doświadczenia przesądzić, że każdy inny sposób tego przekazania jest
wykluczony.
W art. 26 ust. 2b p.z.p. ustawodawca nie posłużył się wprost określeniem
„podwykonawca przy realizacji zamówienia”, a jedynie „uczestniczyć przy realizacji
zamówienia”, co jest pojęciem szerszym obejmującym także uczestnictwo przy realizacji
zamówienia przez podmiot trzeci w charakterze podwykonawcy, ale nie wyłącznie w tym
charakterze. (wyrok Izby z 2 lipca 2012r., sygn. akt: KIO 204/12, KIO 208/12).
Udział podmiotu trzeciego w realizacji zamówienia nie zawsze musi polegać na
realizacji określonych zadań w charakterze podwykonawcy (...). Nie ma również obowiązku
wskazywania konkretnego podmiotu, będącego podwykonawcą. (wyrok Izby z 17 kwietnia
2012 r., sygn. akt KIO 634/12).
Sposobem udostępnienia zasobów może być udział podmiotu trzeciego w realizacji
zamówienia jako podwykonawcy, czyli przyjęcie na siebie wykonania pewnego zakresu
robót, np. wybudowanie obiektu mostowego w ciągu drogi. Innym sposobem udziału
w postępowaniu w zakresie przekazania wiedzy i doświadczenia będzie udział podmiotu
trzeciego, np. na zasadzie konsultanta, doradcy, koordynatora robót, względnie poprzez
udostępnienie know-how. Istotne jest, że te formy nie są one uznane za formę typowego
podwykonawstwa (wyrok Izby z 28 marca 2012 r., sygn. akt KIO 544/12).
Zamawiający stwierdził, że analizując powyższe orzecznictwo oraz złożone przez
Konsorcjum ControlTec dokumenty uznał, że zobowiązanie Encon spełnia wymogi art. 26
ust, 2b pzp, a w konsekwencji można uznać, że Konsorcjum ControlTec spełnia wymóg
posiadania wymaganego w SIWZ certyfikatu „SOLUTION PARTNER” firmy SIEMENS
w zakresie „Automation System SIMATIC". Zdaniem Zamawiającego Konsorcjum ControlTec
udowodniło, że będzie dysponować zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia, w
szczególności przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie Encon do oddania mu do
dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia.
Według Zamawiającego wymagany certyfikat miał potwierdzać posiadanie wiedzy i
doświadczenia w zakresie prowadzenia prac programowych w sterownikach PLC SIMATIC.
Zamawiający ocenił, że Encon zobowiązując się do wykonania usługi dodatkowej
weryfikacji/testów dostaw i wykonanych prac programowych w sterownikach PLC SIMATIC
S7 – udostępnił ControlTec swoje doświadczenie objęte certyfikatem. Zdaniem
Zamawiającego zobowiązanie to jednoznacznie i precyzyjnie wskazuje na rodzaj i zakres
Sygn. akt KIO 2716/12
uczestnictwa firmy Encon przy wykonywaniu przedmiotowego zamówienia. Ma ono polega
nie na wykonywaniu prac programowych (co zostało zabronione przez Zamawiającego w
SWIZ i skutkowałoby odrzuceniem oferty jako sprzecznej z treścią SIWZ), ale na doradztwie
przy wykonywaniu tych prac, polegającym na weryfikowaniu i testowaniu wykonanych przez
Wykonawcę prac programowych. Zamawiający nie znalazł obiektywnych wskazań, dla
których Wykonawca nie mógłby korzystać z tak wskazanej formy doradztwa spółki Encon (w
szczególności nie wynikają one z przepisów prawa, ani nie zostały one wskazane w SIWZ).
(II.) Naruszenie art. 91a ust. 1 oraz art. 91b ust. 1 pzp
Zamawiający stwierdził, że ponieważ wszystkie trzy oferty złożone w przedmiotowym
postępowaniu są zgodne z treścią SIWZ, kompletne pod względem formalnym oraz nie
podlegają odrzuceniu, na podstawie art. 91a ust. 1 pzp rozpoczął procedurę
przeprowadzenia aukcji elektronicznej i 29 listopada 2012 r. wysłał do wykonawców
zaproszenia do wzięcia udziału w aukcji wyznaczonej na 4 grudnia 2012 r. Zamawiający
podał jednakże, że w związku z pismem Askom sp. z o.o. z 30 listopada 2012 r. – wstrzymał
przeprowadzenie aukcji elektronicznej, informując 3 grudnia 2012 r. drogą elektroniczną
wszystkich wykonawców zaproszonych do udziału w aukcji o jej wstrzymaniu, a także o tym,
że aukcja odbędzie się w późniejszym terminie.
10 grudnia 2012 r. Zamawiający przekazał faksem kopię odwołania pozostałym
wykonawcom. 11 grudnia 2012 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło w formie
pisemnej
zgłoszenie
przystąpienia
do
postępowania
odwoławczego
po
stronie
Zamawiającego przez Konsorcjum ControlTec.
Przy braku zgłoszenia opozycji przez Strony oraz wobec dokonania zgłoszenia
przystąpienia do postępowania odwoławczego w we właściwej formie, terminie i
z zachowaniem wymogu przekazania jego kopii Stronom postępowania (art. 185 ust. 2 pzp)
– Izba nie stwierdziła podstaw do niedopuszczenia Konsorcjum ControlTec do udziału
w postępowaniu odwoławczym po stronie Zamawiającego w charakterze uczestnika tego
postępowania (przystępującego). Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania.
Ponieważ odwołanie nie zawierało braków formalnych i wpis od niego został przez
Odwołującego uiszczony – podlegało rozpoznaniu przez Izbę.
Wobec ustalenia, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwołania, o których mowa w art. 189 ust. 2 pzp, Izba przeprowadziła
rozprawę, podczas której Odwołujący, Zamawiający i Przystępujący podtrzymali swoje
dotychczasowe stanowiska.
Sygn. akt KIO 2716/12
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Przystępującego, uwzględniając
zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia
i stanowiska zawarte odwołaniu, zgłoszeniu przystąpienia, odpowiedzi na odwołanie,
piśmie Przystępującego złożonym na rozprawie, a także wyrażone ustnie na rozprawie
i odnotowane w protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Zgodnie z przepisem art. 179 ust. 1 pzp odwołującemu przysługuje legitymacja do
wniesienia odwołania, gdy ma (lub miał) interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść
szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. W ocenie składu
orzekającego Izby Odwołujący legitymuje się interesem w uzyskaniu przedmiotowego
zamówienia, w którym złożył ofertę z najniższą ceną, stanowiącą jedyne kryterium wyboru
oferty najkorzystniejszej. Odwołujący w chwili wnoszenia odwołania miał zatem realną
szansę na uzyskanie przedmiotowego zamówienia. Jednocześnie zaniechanie odrzucenia
oferty Przystępującego i przeprowadzenie aukcji elektronicznej w celu wyboru oferty
najkorzystniejszej naraża Odwołującego na szkodę z powodu nieuzyskania odpłatnego
zamówienia publicznego, na co mógłby w przeciwnym razie liczyć, w szczególności biorąc
pod uwagę fakt złożenia w postępowaniu tylko 3 ofert.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania
o zamówienie publiczne, która została również przekazana Izbie w formie kopii
poświadczonej za zgodność z oryginałem przez Zamawiającego, w szczególności zaś
przeprowadziła dowody z dokumentów: ogłoszenia o zamówieniu, s.i.w.z., oferty
Przystępującego, a także pism Zamawiającego i Przystępującego kierowanych w toku
badania ofert.
Izba wzięła także pod uwagę dowody złożone na rozprawie przez Przystępującego –
dokonując odpowiedniej ich oceny dla rozstrzygnięcia sprawy. Przystępujący na dowód, że
ControlTec posiada ważny na dzień składania ofert przedstawił następujące dokumenty:
dokument certyfikatu w języku angielskim wraz z tłumaczeniem na język polski, umowę
partnerską zawartą pomiędzy ControlTec a Siemens sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (1, 2 i
9 spośród 17 istniejących stron), informację Siemens z 11 grudnia 2012 r. dotyczącą
powyższej umowy partnerskiej.
Izba ustaliła, że zawarte w odpowiedzi na odwołanie cytaty z uzupełnionego
Zobowiązania do udostępnienia wykonawcy sowich zasobów z 25 września 2012 r.
odpowiadają brzmieniu tego dokumentu.
Sygn. akt KIO 2716/12
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia
faktyczne oraz zakres zarzutów objętych odwołaniem i podlegających rozpatrzeniu, Izba
stwierdziła, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Zamawiający ustanowił dwie grupy warunków udziału w postępowaniu związanych
ze sterownikami SIMATIC oraz pakietem oprogramowania ASIX. Pierwszą kategorię
stanowią typowe warunki dotyczące wiedzy i doświadczenia polegające należytym
wykonaniu w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert zamówień
związanych z przedmiotem zamówienia. W zakresie sterowników Zamawiający
skonkretyzował dwa szczegółowe warunki dotyczące zamówień polegających na: po
pierwsze – wykonaniu projektów oraz oprogramowania i uruchomienia systemu sterowania
cyfrowego z wykorzystaniem sterowników S7-400 lub S7-300 obejmującego min. 500
wejść/wyjść binarnych i analogowych (łącznie); po drugie – wymianie sterowników
SIMATIC-S5 135U lub 155U na sterowniki SIMATIC S7-400 dla obiektu obejmującego min.
1500 we/wy na czynnym obiekcie. Przy czym wystarczające było wykazanie odpowiednio: w
pierwszym przypadku – wykonania co najmniej jednego projektu oraz oprogramowania, w
drugim – wymiany co najmniej jednego sterownika. W odniesieniu do pakietu ASIX
zamówienie miało polegać na wykonaniu oprogramowania i uruchomienia aplikacji ASIX
w wersji nie niższej niż 5 dla systemów wieloserwerowych (licencja ASIX-WUS), z tym, że
należało wykazać się realizacją co najmniej jednego takiego zamówienia. Zamawiający nie
wymagał aby wymienione powyżej dostawy i usługi były wykonane w ramach jednego
zamówienia. W celu wykazania spełnienia powyższych warunków wykonawcy byli
zobowiązani do przedstawienia wraz z ofertą wykazu wykonanych zamówień, w którym
należało przedstawić zrealizowane zamówienia z podaniem przedmiotu i ich zakresu, daty
wykonania i odbiorcy (zamawiającego). Do wykazu należało dołączyć także dokumenty
jednoznacznie potwierdzające należyte wykonanie wymienionych w nim zamówień, np. listy
referencyjne czy potwierdzenia wykonania prac. Zamawiający przygotował stosowny wzór
wykazu, który zamieścił na swojej stronie internetowej. W drugiej kategorii mieszczą się
warunki wymagające od wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia wykazania,
że posiadają: po pierwsze – certyfikat „SOLUTION PARTNER” firmy Siemens w zakresie
„Automation system SIMATIC”, po drugie – status autoryzowanego integratora pakietu ASIX.
W tym celu należało przedstawić odpowiednio: wspomniany certyfikat oraz dokument
potwierdzający status autoryzowanego integratora.
W toku postępowania odwoławczego zaklasyfikowanie tej drugiej kategorii warunków
udziału było przedmiotem sporu pomiędzy Stronami: w ocenie Odwołującego są to
Sygn. akt KIO 2716/12
uprawnienia, według Zamawiającego i Przystępującego dotyczą one wiedzy i doświadczenia.
Obie Strony uznały, że ma to kluczowe znaczenie dla rozstrzygnięcia sporu, gdyż niesporne
było, że w przypadku uprawnień – w przeciwieństwie do wiedzy i doświadczenia – art. 26
ust. 2b pzp w ogóle nie znajduje zastosowania. Izba zważyła, że niewątpliwie jest tak
w przypadku uprawnień do wykonywania określonej działalności lub czynności wymaganych
na mocy przepisów powszechnie obowiązujących, do których odsyła art. 22 ust. 1 pkt 1 pzp.
Tymczasem niesporne było, że przepisy prawa nie nakładają obowiązku posiadania
certyfikatu Solution Partner w zakresie Automaticon System SIMATIC dla wykonywania
działalności w zakresie objętym przedmiotem zamówienia. Również treść ogłoszenia
o zamówieniu i s.i.w.z. nie daje żadnych podstaw do przypisania Zamawiającemu usiłowania
zakwalifikowania wymagania posiadania tego certyfikatu jako warunku, o którym mowa w art.
22 ust. 1 pkt 1 pzp. W s.i.w.z. wymaganie to zostało zamieszczone w pkt zatytułowanym
Kwalifikacje techniczne (zgodnie z terminologią ogłoszeń o zamówieniu zamieszczanych
Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej), obejmującego warunki dotyczące posiadania
wiedzy i doświadczenia, dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym oraz
osobami zdolnymi do wykonania zamówienia. Ponieważ oba wspomniane warunki związane
z posiadaniem zostały zamieszczone pomiędzy trzema przywołanymi powyżej warunkami
dotyczącymi wiedzy i doświadczenia a warunkiem dotyczącym potencjału osobowego –
według systematyki s.i.w.z. stanowiłyby one zatem desygnaty zbioru warunków dotyczących
potencjału technicznego. Nie można zatem zgodzić się ze stanowiskiem Zamawiającego
i Przystępującego na rozprawie, że sposób opisania tych warunków, czy też ich
umiejscowienie, wskazują jednoznacznie na charakter tych warunków jako odnoszących się
do wiedzy i doświadczenia.
W ocenie Izby kluczowe znaczenie ma niepodważalna odrębność tych dodatkowych
warunków udziału w postępowaniu od poprzedzających je klasycznych warunków
dotyczących wiedzy i doświadczenia. Wskazuje na to chociażby fakt, że wykaz zamówień
wykonanych przez Konsorcjum ControlTec był wystarczającą i samoistną podstawą do
stwierdzenia wykazania spełnienia warunków opisanych w pkt 3.1) lit. a-c s.i.w.z. Dokument
certyfikatu nie był zatem dodatkowym dokumentem potwierdzającym spełnianie warunków
udziału związanych ze sterownikami SIMATIC, opisanych w lit. a oraz b. Zamawiający,
z powołaniem się na art. 138c ust. 1 pkt 2 pzp (jak to podniósł na rozprawie), zażądał
dokumentu wykraczającego poza zamknięty katalog rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać
zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U.
Nr 226, poz. 1817), ale na potwierdzenie odrębnego warunku, sformułowanego niezbyt
Sygn. akt KIO 2716/12
szczęśliwie jako posiadanie certyfikatu. Tymczasem z treści certyfikatów okazanych
na rozprawie wynika jedynie, że potwierdzają one posiadanie przez dany podmiot statusu
certyfikowanego partnera Siemens (Siemens Solution Partner). Zatem pomimo użycia
w s.i.w.z. odmiennej terminologii w przypadku obu dodatkowych warunków – od wykonawcy
ubiegającego się o udzielenie przedmiotowego zamówienia wymagane było – co do zasady
– zarówno posiadanie statusu autoryzowanego integratora pakietu ASIX, jak i statusu
certyfikowanego partnera Siemens w zakresie rozwiązań Automatic System SIMATIC.
W obu przypadkach Zamawiający odwołał się zatem do cechy wykonawcy ocenianej przez
pryzmat statusu nadanego przez podmioty prywatne według własnych procedur na
podstawie własnej oceny spełnienia sformułowanych przez siebie wymagań. W zbiorze tych
wymagań prawdopodobnie mieści się również określona wiedza i doświadczenie, jednak
niczego konkretnego nie sposób stwierdzić wyłącznie na podstawie tego, że certyfikowany
podmiot wykazał swoją doskonałą Jakość Rozwiązań, Jakość Kompetencji, Jakość
Zarządzania Projektami oraz Jakość Zarządzania Portfelem Projektów poprzez osiągnięcie
Kluczowych Wskaźników Wydajności w następujących modułach programu: Automatic
System SIMATIC. Ponadto w certyfikacie stwierdza się, że Spółka jest certyfikowanym
partnerem Siemens Industry Automation i Drive Technologies i jest upoważniona do
korzystania z nazwy Siemens Solution Partner Automation. Jak już wspomniano powyżej,
postanowienia s.i.w.z. ograniczają się za każdym razem do kwestii posiadania takiego
certyfikatu. Nie wiadomo zatem jaka konkretnie wiedza i doświadczenie miałaby się kryć za
doskonałością w zakresie bliżej niesprecyzowanych haseł. Powyżej przytoczona treść
certyfikatu wydawanego przez Siemens nie została nawet wyjaśniona w toku postępowania
odwoławczego. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie ograniczył się do stwierdzenia, że
Siemens wydając certyfikat „Solution Partner” potwierdza swoim autorytetem, że firma
posiadająca taki certyfikat posiada potwierdzoną wiedzę i doświadczenie w wykonywaniu
zadań z zakresu objętego certyfikatem. Odwołanie się do autorytetu podmiotu wydającego
certyfikat sprawia wrażenie jakby Zamawiający nie miał wiedzy w zakresie wymagań jakie
potwierdza zażądany przez niego certyfikat. Z kolei Przystępujący przedstawił co prawda na
rozprawie wyciąg (strony 1, 2 i 17) z umowy partnerskiej, jaką sam zawarł z Siemens, jednak
te 3 wybrane strony nie są również wystarczające dla ustalenia treści tych wymagań.
Zgodnie z pkt 1.1 treścią tej umowy jest współpraca zawierających ją Stron w zakresie
wprowadzania na rynek produktów i systemów Siemens Industry Automation (IA) and Drive
Technologies (DT) wymienionych w Załączniku 1.x (załącznik dot. danego modułu programu,
np. 1.a = Automation System SIMATIC) w rozumieniu Siemens Totally Integrated
Automation. Dalej w pkt 1.2 omówiono zasady używania nazwy i znaku towarowego
Sygn. akt KIO 2716/12
Siemens, przy czym w pkt 1.2.4 wspomina się także o spełnianiu wymagań wg punktu 3,
jednak treści umowy w zakresie tych postanowień nie przedstawiono. Wreszcie na
podstawie końcowego fragmentu pkt 6.1.1 można jedynie ustalić, że …za certyfikowanego,
gdy w stosunku do danego modułu programowego przynajmniej dwóch pracowników
Partnera wykazało się podczas warsztatów certyfikacyjnych wiedzą techniczną
z określonego zakresu techniki IA&DT. Najprawdopodobniej więc przynajmniej dwóch
pracowników podmiotu certyfikowanego musi posiadać wiedzę techniczną z zakresu
Automation System SIMATIC. Nie sposób w tym miejscu nie zauważyć, że zobowiązanie do
udostępnienia zasobów przedstawione przez Przystępującego nie wspomina nic
o udostępnieniu przez Encon swoich pracowników dysponujących taką specjalistyczną
wiedzą.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie podkreślił znaczenie zapewnienia sobie
wykonania zamówienia przez wykonawcę certyfikowanego przez Siemens. Ma to być
uzasadnione tym, że najbardziej odpowiedzialna część zamówienia dotycząca systemu
sterowania układu nawęglania i odpopielania wewnętrznego będzie wykonywana
z zastosowaniem sterowników PLC SIMATIC S7 300 oraz oprogramowania produkcji
Siemens. Izba zważyła, że w tych okolicznościach niezrozumiałe jest odstąpienie przez
Zamawiającego od egzekwowania ustanowionego przez siebie wymagania odnośnie
certyfikatu Solution Partner Siemens w zakresie Automation System SIMATIC. Wymaganie
to znalazło swoje odzwierciedlenie nie tylko na etapie wykonywania zamówienia
w obowiązku posiadania przez wykonawcę certyfikatu ważnego przez cały okres realizacji
zadania (pkt 2.7.1 ppkt 1 specyfikacji technicznej stanowiącej załącznik nr 1 do s.i.w.z.).
Oprócz tego Zamawiający zażądał od każdego wykonawcy ubiegającego się o udzielenie
zamówienia posiadania statusu wynikającego z posiadania tego certyfikatu. Na mocy
postanowień s.i.w.z. Zamawiający wymagał zatem ciągłości takiego statusu co najmniej od
dnia składania ofert do dnia zakończenia wykonania zamówienia. Nawet przyjmując,
że ponieważ status ten nie ma charakteru uprawnień z art. 22 ust. 1 pkt 1 pzp, może być
na etapie ubiegania się o udzielenie zamówienia udostępniony na zasadzie art. 26 ust. 2b
pzp, to nie sposób tego oceniać w oderwaniu od uwarunkowań wynikających z innych
postanowień s.i.w.z. Tymczasem Zamawiający – w pkt 14.1, lit. b, wypunktowanie 6 –
dodatkowo wprowadził zakaz podwykonawstwa w zakresie prac programowych systemu
wizualizacji ASIX oraz sterowników PLC SIMATIC S7. Odpowiednie postanowienie zostało
również zamieszczone w ust. 4 § 5 wzoru umowy. Nie ma żadnych wątpliwości,
że ustanowione w ten sposób ograniczenie, choć bezpośrednio dotyczy wykonywania
zamówienia, ma również pośrednio wpływ na ocenę spełniania warunków udziału
Sygn. akt KIO 2716/12
w postępowaniu dotyczących systemu ASIX czy sterowników SIMATIC. Powiązanie to było
oczywiste nie tylko dla Zamawiającego, który w wezwaniu z 29 października 2012 r. do
wyjaśnień i uzupełnienia dokumentów wskazał Przystępującemu na konieczność
uwzględnienia przy uzupełnianiu treści zobowiązania do udostępnienia zasobów zakresu
zamówienia wyłączonego z podwykonawstwa. Z uwagi na charakter wprowadzonego
warunku udziału w postępowaniu, Zamawiający prawidłowo nie uznał za wystarczające
samo udostępnienie posiadanego przez Encon dokumentu certyfikatu, wzywając
Przystępującego do sprecyzowania zakresu, w jakim podmiot trzeci będzie udostępniał
swoje zasoby. Niewątpliwie należało to odczytywać jako wezwanie do sprecyzowania jakie to
konkretnie zasoby podmiotu trzeciego zostaną udostępnione w ramach enigmatycznego
udostępnienia zasobów w zakresie certyfikatu Solution Partner. Należy zauważyć,
że zgodnie z art. 26 ust. 2a pzp obowiązkiem wykonawcy jest wykazanie spełnienia
warunków udziału w postępowaniu. Jeżeli wykonawca polega w tym zakresie na określonych
zasobach innych podmiotów, do niego należy udowodnienie, że będzie dysponował takimi
zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia. Przepis art. 26 ust. 2b pzp wskazując, że
w szczególności może to polegać na przedstawieniu pisemnego zobowiązania tych
podmiotów, z oczywistych względów nie stanowi określenia uniwersalnej treści tego
zobowiązania, gdyż zależy ona od okoliczności konkretnego przypadku. O ile Zamawiający
prawidłowo wskazał w wezwaniu na czym polega stwierdzony przez niego brak w wykazaniu
warunku udziału w postępowaniu, o tyle nie miał obowiązku formułowania za
Przystępującego odpowiedniej treści zobowiązania do udostępnienia zasobów.
W ocenie Izby Zamawiający nieprawidłowo ocenił dokumenty złożone przez
Przystępującego w wyniku uzupełnienia, a polegając na poszczególnych, sprzecznych
ze sobą i enigmatycznych oświadczeniach – de facto zaakceptował wykazanie warunku
udziału w postępowaniu polegające na obejściu zastrzeżenia wykonywania prac
programowych osobiście przez wykonawcę. Ekwilibrystyka słowna uzupełnionego
zobowiązania do udostępnienie zasobów nie zmienia faktu, że udostępnienie nadal dotyczy
dokumentu certyfikatu, a nie wiedzy i doświadczenia wynikającego z faktu posiadania
statusu podmiotu certyfikowanego. Wbrew dopisanej w zdaniu trzecim deklaracji niebrania
udziału przez Encon w realizacji prac programowych (w celu zachowania formalnej
zgodności z oświadczeniem złożonym przez Przystępującego w pkt 15 formularza oferty),
co innego wynika ze zdania poprzedzającego, również dodanego w wyniku wezwania
do uzupełnienia. W pierwszej części tego zdania wspomina się o udostępnieniu zasobów
w celu realizacji dostaw elementów systemu, co ewidentnie nawiązuje do wskazanego
w ofercie (załącznik 13) przez Przystępującego zakresu prac powierzonych podwykonawcy.
Sygn. akt KIO 2716/12
O ile w tym zakresie podwykonawstwo było dopuszczalne, o tyle znaczące jest jego
powiązanie z udostępnieniem zasobów. Nie wiadomo zatem na jakiej zasadzie należałoby
odczytywać, że opisane w drugiej części zdania świadczenie przez Encon usługi polegającej
na dodatkowej weryfikacji/testach dostaw i wykonanych prac programowych w sterownikach
PLC SIMATIC S7, w rzeczywistości miałoby się obywać bez udziału tego podmiotu w tych
pracach. W pierwszej kolejności należy zauważyć, że Encon zamierza prowadzić jakąś
dodatkową weryfikację zarówno dla dostaw, jak i prac programowych, co ponownie
potwierdza powiązanie w tym przypadku podwykonawstwa z udostępnieniem zasobów
w zakresie certyfikatu, nawet jeżeli wprost zostało ono oświadczone jedynie w zakresie
dostaw elementów systemu. W ocenie Izby nie sposób uznać, że również świadczenie usług
w zakresie weryfikacji i testów prac programowych w sterownikach SIMATIC nie oznacza de
facto udziału podmiotu trzeciego w tych pracach. Nic nie zmienia użycie w stosunku do tych
usług dookreślenia, że weryfikacje i testy będą miały charakter dodatkowy w stosunku do już
wykonanych prac programowych, gdyż nie znajduje to przełożenia na opis przedmiotu
zamówienia dotyczący prac programistycznych wynikający z pkt 2.7 specyfikacji technicznej
(dalej zwanej również w skrócie „ST”). Według pkt 2.7.8 ST prace programistyczne polegają
na wykonaniu i zainstalowaniu oprogramowania, a kończą się dopiero z chwilą wykonania
bacupu i przekazania go Zamawiającemu. Specyfikacja techniczna nie przewiduje
zakończenia prac programistycznych z chwilą przeprowadzenia testów czy weryfikacji przez
samego wykonawcę, gdyż taki etap tych prac nie został w ogóle wyszczególniony. Jednakże
skoro prace programistyczne muszą być sprawdzane przed przekazaniem ich rezultatu
Zamawiającemu, nie można logicznie twierdzić, że pierwotna weryfikacja i testy mieści się w
ramach tych prac, a dodatkowa już nie. Taki podział razi sztucznością i podyktowany jest
wyłącznie usiłowaniem wykazania, że udział podmiotu trzeciego w sprawdzaniu prac
programistycznych nie stanowi obejścia zakazu powierzenia tych prac podwykonawcom. W
ocenie Izby również tzw. dodatkowa weryfikacja i testy prac programowych przez inny niż
wykonawca podmiot oznacza zaangażowanie tego podmiotu przed zakończeniem tych prac.
Z natury rzeczy taka weryfikacja może być pozytywna lub negatywna, a w każdym przypadku
podmiot oceniający będzie miał decydujący wpływ na faktyczne zakończenie prac
programowych. Nie można pomijać również pozostałych postanowień specyfikacji
technicznej dotyczących sposobu prowadzenia prac programowych. Zamawiający, oprócz
ustanowienia zakazu podwykonawstwa, wskazał, że wszystkie prace instalacyjne systemu
są związane z dostępem do stacji inżynierskiej objętej strefą bezpieczeństwa informacji,
co wiąże się z koniecznością podpisania przez pracowników wykonawcy biorących w nich
udział oświadczeń o zachowaniu poufności (pkt 2.7.4 ST). Zamawiający wykluczył także
Sygn. akt KIO 2716/12
wykonywanie prac instalacyjnych na urządzeniach i systemach Zamawiającego zdalnie
z siedziby wykonawcy (pkt 2.7.5 ST). W oczywisty sposób wskazuje to na konieczność
obecności na miejscu osób, które zweryfikują poprawność instalacji systemu sterowania,
w tym prac programowych w zakresie sterowników SIMATIC. Jednakże z dokumentów
przedstawionych przez Przystępującego w ramach złożonej oferty i uzupełnienia nie wynika
w żaden sposób, że prace te wykonywane byłyby przez specjalistów zatrudnionych przez
Encon, którzy zostali w ramach certyfikacji przez Siemens pozytywnie zweryfikowani
w zakresie wiedzy technicznej w stosunku do modułu programu Automation System
SIMATIC. Również z uwagi na te postanowienia nie można stwierdzić, że treść
zobowiązania do udostępnienia zasobów uwzględniła specyfikę sposobu wykonania
zamówienia opisanego w specyfikacji technicznej.
W ocenie Izby, choć Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie zarzuca
Odwołującemu wywodzenie nieuzasadnionych uogólnień z orzeczeń wydanych na tle
odmiennych stanów faktycznych, sam taki zabieg stosuje. W przywołanych powyżej za
odpowiedzią na odwołanie fragmentach uzasadnień wspólnym elementem jest twierdzenie,
że uczestnictwo podmiotu udostępniającego swoją wiedzę i doświadczenie na zasadzie art.
26 ust. 2b pzp nie musi mieć charakteru podwykonawstwa. Natomiast Zamawiający, jak
również Przystępujący, który w złożonym na rozprawie piśmie wskazał kilkanaście sygnatur
spraw rozpatrzonych przez Izbę, w sposób nieuzasadniony upatrują w tym generalnie
akceptowanym ogólnym poglądzie potwierdzenia własnych hipotez. Otóż wprowadzenie
zakazu podwykonawstwa nie oznacza niczym nieskrępowanej możliwości wykazania
udostępnienia wiedzy i doświadczenia niezbędnej dla wykonania tego właśnie zakresu
zamówienia w drodze alternatywnych form uczestnictwa takich jak doradztwo, konsultacje
itp. Logiczne jest tu wręcz odwrotne rozumowanie. Skoro celem wyłączenia powierzenia
wykonywania określonej części zamówienia jest zapewnienie wykonywania jej przez
wykonawcę, to z dużą dozą ostrożności należy podchodzić do wszelkich form
bezpośredniego zaangażowania innych podmiotów, które de facto mogą prowadzić do
obejścia tego ograniczenia. W ocenie Izby Zamawiający i Przystępujący bezskutecznie
usiłują
przedstawić
orzecznictwo
dotyczące
możliwości
udostępnienia
wiedzy
i doświadczenia w drodze doradztwa, konsultacji, przekazania know-how, szkoleń (co
Przystępujący określił jako szeroko pojęte wsparcie merytoryczne wykonawcy w realizacji
zamówienia) – jako adekwatne w okolicznościach rozpatrywanej sprawy pomimo
wynikającego ze specyfikacji technicznej sposobu wykonania zamówienia, w tym wyłączenia
podwykonawstwa w zakresie prac programowych. Nie wiadomo również na jakiej podstawie
Zamawiający mógł wywieść, że udział Encon w realizacji prac programowych będzie
Sygn. akt KIO 2716/12
sprowadzał się do doradztwa i konsultacji przy ich wykonywaniu przez Przystępującego.
Tymczasem w treści uzupełnionego zobowiązania wprost wskazano na świadczenie przez
Encon usług związanych z weryfikacją i testami prac programowych, co – jak powyżej
wskazano – oznacza w rzeczywistości zaangażowanie podmiotu trzeciego w wykonywanie
prac programowych.
Izba zważyła, że Przystępujący – z tzw. daleko posuniętej ostrożności procesowej –
bezpodstawnie podniósł na rozprawie możliwość wykazania przez niego spełniania warunku
udziału w postępowaniu dotyczącego certyfikatu Solution Partner w zakresie Automaticon
System SIMATIC w trybie art. 26 ust. 3 pzp. Przystępujący posunął się wręcz do
stwierdzenia, że ponieważ posiada taki certyfikat ważny na dzień składania ofert i został on
złożony na rozprawie wraz z tłumaczeniem, to takie wezwanie nie jest już konieczne.
W pierwszej kolejności Izba zauważa, że to Zamawiający – a nie wykonawca ubiegający się
o udzielenie zamówienia – dokonuje oceny spełniania warunków udziału. Natomiast
Zamawiający wskazał na rozprawie, że z dokumentem tym nie miał możliwości wcześniej się
zapoznać, gdyż choć Przystępując wspomniał w wyjaśnieniach o posiadaniu własnego
certyfikatu, to jednak nie załączył go. Z kolei Izba dokonuje oceny prawidłowości czynności
Zamawiającego w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu. Pełnomocnik Zamawiającego
występujący przed Izbą nie jest uprawniony do dokonywania w imieniu Zamawiającego
czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego i nie może również zastąpić
komisji przetargowej powołanej do badania tych dokumentów i oceny na ich podstawie
spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Tym bardziej Izba w niniejszej sprawie może
oceniać i rozstrzygnąć wyłącznie o prawidłowości czynności już dokonanej przez
Zamawiającego, a nie zastępować go w przeprowadzeniu tych czynności.
Przede wszystkim jednak Zamawiający nie może już wzywać Przystępującego
w trybie art. 26 ust. 3 pzp do uzupełnienia dokumentu na potwierdzenie warunku udziału
w postępowaniu, w stosunku do którego prawidłowe wezwanie miało już miejsce.
W doktrynie i orzecznictwie utrwalony jest pogląd o niedopuszczalności dwukrotnego
uzupełniania dokumentów w zakresie tego samego braku prawidłowo wskazanego przez
zamawiającego. Choć przepis art. 26 ust. 3 pzp wskazuje na uzupełnianie między innymi
dokumentów zawierających braki, oczywiste jest, że chodzi o uzupełnianie braków
w zakresie wykazania spełniania określonych warunków udziału w postępowaniu.
Przystępujący zdecydował się na potwierdzenie spełniania warunku dotyczącego posiadania
certyfikatu przez złożenie zobowiązania do jego udostępnienia wraz z dokumentem
certyfikatu podmiotu udostępniającego. Następnie Zamawiający wezwał w trybie art. 26 ust.
3 pzp do ich uzupełnienia – precyzyjnie wskazując stwierdzone przez siebie braki – co
Sygn. akt KIO 2716/12
istotne – w szczególności wzywając do uzupełnienia brakującego tłumaczenia certyfikatu,
który to dokument został złożony wyłącznie w języku obcym. Obiektywnie bez usunięcia tego
ostatniego braku Zamawiający nie mógł w ogóle dokonać oceny spełniania przez
Przystępującego wspomnianego warunku udziału w postępowaniu. Ponadto w ocenie Izby
jeżeli wykonawcy wykazują spełnianie warunków udziału w postępowaniu przez złożenie
zobowiązania do udostępnienia zasobów wraz z dokumentem dotyczącym podmiotu
trzeciego, nie tworzy to, co do zasady, podstawy do kierowania w trybie art. 26 ust. 3 pzp
dwóch wezwań, odrębnie dla zobowiązania do udostępnienia zasobów i dla określonego
rodzaju dokumentu. Należy zauważyć również, że potwierdzanie spełniania warunków
udziału w postępowaniu z powołaniem się na instytucję przewidzianą w art. 26 ust. 2b pzp
dotyczy wyłącznie sytuacji, w której wykonawca nie spełnia tych warunków we własnym
zakresie. Zatem w przypadku kiedy wykonawca załączył do oferty zobowiązanie do
udostępnienia zasobów przez podmiot trzeci wraz z dokumentem dotyczącym tego podmiotu
– nie można wymagać, aby zamawiający wzywał jednocześnie do uzupełnienia braków
w zakresie tych dokumentów, jak i alternatywnie wezwał do przedstawienia dokumentu
potwierdzającego, że wykonawca sam spełnia warunek udziału w postępowaniu.
Wystosowane
przez
Zamawiającego
wezwanie
uwzględniało
wybrany
przez
Przystępującego
sposób
wykazania
spełnienia
warunku
udziału
w
tym
konkretnym postępowaniu. Zamawiający nie miał żadnych podstaw, aby wzywać
Przystępującego do uzupełnienia braku w zakresie wykazania spełniania warunku udziału
w postępowaniu przez złożenie własnego certyfikatu. Wystosowane wezwanie nie było
nieprecyzyjne ani nie było obarczone błędem, gdyż to ewentualnie Przystępujący – jeżeli
w rzeczywistości samodzielnie mógł spełnić warunek udziału w postępowaniu – wprowadził
Zamawiającego w błąd przez posłużenie się w tym zakresie zobowiązaniem
do udostępnienia zasobów. Jednocześnie Przystępujący nie mógł mieć żadnych wątpliwości
do potwierdzenia jakiego warunku udziału w postępowaniu zmierza wezwanie. Miał zatem
możliwość złożenia w odpowiedzi na nie – zamiast tłumaczenia certyfikatu załączonego do
oferty oraz uzupełnionego zobowiązania do jego udostępnienia – własnego certyfikatu
potwierdzającego spełnianie przez niego warunku udziału w postępowaniu. W tych
okolicznościach tylko Przystępując wiedział, że we własnym zakresie jest w stanie spełnić
warunek udziału w postępowaniu przez złożenie własnego certyfikatu, jak to wprost
przewidywały postanowienia s.i.w.z.
Na marginesie Izba zauważa, że żadne z orzeczeń przywołanych przez
Przystępującego w piśmie złożonym na rozprawie nie dotyczy stanu faktycznego zbliżonego
do okoliczności rozstrzyganej sprawy:
Sygn. akt KIO 2716/12
−
wyrok Izby z 17 stycznia 2007 r. (sygn. akt. KIO/UZP 58/07) dotyczy obowiązku
wzywania w trybie art. 26 ust. 3 pzp również w sytuacji, gdy z dokumentu załączonego
do oferty wynika brak potwierdzenia spełniania warunku udziału w postępowaniu;
−
również wyrok Izby z 1 marca 2010 r. (sygn. akt KIO 1913/09) dotyczy tej kwestii,
a także braku możliwości wyciągania niekorzystnych dla wykonawcy konsekwencji
z treści dokumentów uzupełnionych przez niego z własnej inicjatywy, jako uzupełnienie
wyjaśnień, do których został wezwany w trybie art. 26 ust. 4 pzp;
−
wyrok Izby z 29 grudnia 2008 r. (sygn. akt KIO 1454/08), wyrok Izby z 12 stycznia
2012 r. (sygn. akt KIO 2786/12) i wyrok Izby z 19 kwietnia 2012 r. (sygn. akt: KIO
679/12, KIO 700/12) dotyczą konieczności ponowienia wezwania w sytuacji
niewskazania w nim braków jakie zamawiający stwierdził w złożonych wraz z ofertą
dokumentach.
W tych okolicznościach należy uznać, że Przystępujący nie wykazał w ofercie,
z uwzględnieniem dokumentów uzupełnionych w trybie art. 26 ust. 3 pzp, że spełnienia
warunek udziału w postępowaniu dotyczący posiadania certyfikatu Solution Partner firmy
Siemens w zakresie Automation System SIMATIC. W szczególności Przystępujący nie
udowodnił możliwości dysponowania zasobami spółki Encon związanymi z faktem
posiadania statusu certyfikowanego partnera Siemens, bez obejścia ustanowionego
w s.i.w.z. zakazu powierzania wykonywania prac programowych w sterownikach SIMATIC
podwykonawcy. Dodatkowo jeżeli Przystępujący posiada własny certyfikat, który – jak
twierdził i dowodził na rozprawie – był ważny na dzień składania ofert, to nieuzasadnione jest
zdanie się przez niego w tym zakresie na możliwości innego podmiotu. Jednocześnie skoro
Przystępujący miał na dzień składania ofert status certyfikowanego partnera Siemens,
poddaje to w wątpliwość możliwość korzystania w tym zakresie na zasobach spółki Encon
na zasadzie art. 26 ust. 2b pzp, skoro nie były one niezbędne do realizacji przez
Przystępującego zamówienia. W ocenie Izby przedstawione na rozprawie dowody nie
pozwalają z całą pewnością stwierdzić z jakim dniem ControlTec uzyskał status
certyfikowanego partnera Siemens, gdyż sam certyfikat nie zawiera daty wystawienia,
a w przedstawionym oświadczeniu Siemens bezpośrednio potwierdza tylko fakt podpisania
24 kwietnia 2012 r. umowy partnerskiej.
Mając powyższe na uwadze, Izba stwierdziła naruszenie przez Zamawiającego
przepisów ustawy pzp wskazanych w odwołaniu, które może mieć istotny wpływ na wynik
prowadzonego przez niego postępowania o udzielenie zamówienia. Z tego względu Izba –
działając na podstawie art. 192 ust. 1, 2 i 3 pkt 1 ustawy pzp – orzekła, jak w pkt 1 sentencji.
Sygn. akt KIO 2716/12
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy pzp w związku z § 3 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 5 ust. 2 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), obciążając Zamawiającego
kosztami niniejszego postępowania, na które złożył się wpis uiszczony przez Odwołującego
oraz jego uzasadnione koszty w postaci wynagrodzenia pełnomocnika, udokumentowane
złożonym do zamknięcia rozprawy rachunkiem (fakturą VAT).
Przewodniczący:
………………………………
………………………………
………………………………
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu powtórzenie czynności badania
i oceny ofert z uwzględnieniem, że wykonawcy wspólnie ubiegający się
o udzielenie zamówienia – ControlTec sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu,
M……….. J…………. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład
Zastosowań Automatyki M………… J…………… z Gostynia – złożyli ofertę
podlegającą odrzuceniu.
2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego: PGE Górnictwo i Energetyka
Konwencjonalna S.A. z siedzibą w Bełchatowie i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego:
ASKOM sp. z o.o. z siedzibą w Gliwicach tytułem wpisu od odwołania,
Sygn. akt KIO 2716/12
2.2. zasądza od zamawiającego: PGE Górnictwo i Energetyka Konwencjonalna
S.A. z siedzibą w Bełchatowie na rzecz odwołującego: ASKOM sp. z o.o.
z siedzibą w Gliwicach kwotę 18600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy
sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu uiszczonego wpisu od odwołania oraz uzasadnionych kosztów
strony obejmujących wynagrodzenie pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, z późn. zm.) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Piotrkowie Trybunalskim.
Przewodniczący:
………………………………
………………………………
………………………………
Sygn. akt KIO 2716/12
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – PGE Górnictwo i Energetyka Konwencjonalna S.A. z siedzibą
w Bełchatowie – prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2010 r. Nr 113,
poz. 759, z późn. zm.; zwanej dalej również „ustawą pzp” lub „pzp”), postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego sektorowego na dostawy pn. Wymiana sterowników
obiektowych z układami zasilania układu nawęglania i odpopielania wewnętrznego
(oznaczenie sprawy GEK/ELT/0545/2012).
Ogłoszenie o zamówieniu sektorowym zostało opublikowane jako obligatoryjne
w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z 23 sierpnia 2012 r. pod nr 2012/S_161-268912,
z tym, że 20 sierpnia 2012 r. Zamawiający przekazał ogłoszenie Urzędowi Publikacji Unii
Europejskiej oraz zamieścił ogłoszenie w swojej siedzibie na tablicy ogłoszeń oraz na swojej
stronie
internetowej
(http://www.elturow.pgegiek.pl),
na której
udostępnił
również
specyfikację istotnych warunków zamówienia (dalej zwaną w skrócie „s.i.w.z.” lub „SIWZ”).
Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych
na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp i została ustalona przez Zamawiającego na kwotę
4.600.000,00 zł, co stanowi równowartość 1.144.392,48 euro.
29 listopada 2012 r. Zamawiający przekazał drogą elektroniczną Odwołującemu –
ASKOM sp. z o.o. z siedzibą w Gliwicach – zaproszenie do wzięcia udziału w aukcji
elektronicznej. Zaproszenie zostało skierowane również do dwóch pozostałych
wykonawców, którzy złożyli oferty w postępowaniu, w tym do wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia – ControlTec sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu i
M………… J…………. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład
Zastosowań Automatyki M………. J…………… z Gostynia (zwanych dalej w skrócie on
nazwy lidera „Konsorcjum ControlTec”).
10 grudnia 2012 r. (pismem z 7 grudnia 2012 r.) Odwołujący wniósł do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie (zachowując wymóg przekazania jego kopii
Zamawiającemu) od zaproszenia do udziału w aukcji z 29 listopada 2012 r.
i poprzedzającego go badania ofert – zarzucając, że te czynności naruszają przepisy art. 24
ust. 2 pkt 4 i ust. 4, art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 91a ust. 1 oraz art. 91b ust. 1 ustawy pzp,
albowiem:
1. Konsorcjum ControlTec winno być wykluczone z postępowania (a jego oferta
odrzucona), gdyż nie spełnia warunków udziału w postępowaniu; względnie oferta
Sygn. akt KIO 2716/12
Konsorcjum ControlTec winna być odrzucona jako sprzeczna z postanowieniami SIWZ.
2. Wybór oferty najkorzystniejszej winien być przeprowadzony z pominięciem aukcji
albowiem w postępowaniu nie zostały złożone minimum 3 oferty niepodlegające
odrzuceniu.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
1. Unieważnienia czynności badania ofert oraz zaproszenia do udziału w aukcji.
2. Powtórzenia badania i oceny ofert z uwzględnieniem faktu, że oferta Konsorcjum
ControlTec podlega odrzuceniu oraz, że w postępowaniu nie złożono 3 ofert
niepodlegających odrzuceniu, a tym samym nie zostały spełnione przesłanki ustawy pzp
i SIWZ do przeprowadzenia aukcji.
Odwołujący nadto sprecyzował zarzuty przez podanie następujących okoliczności
prawnych i faktycznych uzasadniające wniesienie odwołania.
Zdaniem Odwołującego Konsorcjum ControlTec nie spełnia warunku udziału
w postępowaniu określonego w pkt 2 (str. 8 SIWZ), zgodnie z którymi o udzielenie
zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy posiadają certyfikat „Solution Partner”
firmy Siemens w zakresie „Automation System SIMATIC”. Odwołujący podał, że Konsorcjum
ControlTec certyfikatu takiego nie przedłożyło, natomiast do oferty załączyło certyfikat
podwykonawcy Encon sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu (dalej zwanej również w skrócie
„Encon”). Odwołujący wskazał jednakże, że zgodnie z pkt 14.3 lit. b (str. 12 SIWZ) prace
programowe sterowników Simatic nie mogą być powierzone podwykonawcom. Nadto
Odwołujący podał, że Encon został wskazany w ofercie jako podwykonawca zupełnie innego
zakresu prac, niepowiązanego z pracami programowymi w zakresie sterowników.
W pierwszej kolejności Odwołujący podniósł, że art. 26 ust. 2b pzp nie dopuszcza – w
celu wykazania spełnienie warunku dotyczącego posiadanych uprawnień – możliwości
skorzystania z uprawnień podmiotu trzeciego (w odwołaniu wskazano na wyrok Krajowej
Izby Odwoławczej z 21 stycznia 2011 r., sygn. akt KIO 41/11). Zgodnie z tym przepisem
wykonawca może polegać na wiedzy i doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach
zdolnych do wykonania zamówienia lub zdolnościach finansowych innych podmiotów.
Tymczasem – zdaniem Odwołującego – przedmiotowy warunek SIWZ nie dotyczył
posiadania wiedzy lub doświadczenia lecz dysponowania certyfikatem „Solution Partner”
firmy Siemens. Odwołujący ocenił, że przedmiotowy certyfikat ma wprawdzie charakter
dokumentu prywatnego, jednak wiąże się z posiadaniem uprawnień nadanych przez podmiot
trzeci – w tym przypadku firmę SIEMENS. Odwołujący podsumował, że skoro
w przedmiotowym
postępowaniu
warunek
posiadania
certyfikatu
został
zawarty
w postanowieniach SIWZ (których Konsorcjum ControlTec nie zaskarżyło), to nie jest
Sygn. akt KIO 2716/12
dopuszczalne – w celu wykazania spełnienia warunku – przedstawienie certyfikatu innego
podmiotu.
Odwołujący podniósł także z tzw. ostrożności procesowej, że w zobowiązaniu do
udostępnienia wykonawcy swoich zasobów z 25 września 2012 r. Encon zobowiązał się
wprawdzie
do
udostępnienia
przedmiotowego
certyfikatu,
jednocześnie
jednak
ze zobowiązania tego nie wynika na czym, poza posłużeniem się przez ControlTec
certyfikatem, miałoby polegać korzystanie z zasobów. Z jednej strony w zobowiązaniu
znajduje się wyraźne zastrzeżenie, że ENCON nie będzie podwykonawcą prac
programowych, z drugiej strony zawarto w nim niejasne sformułowanie, że ENCON
...udostępni swoje zasoby w celu realizacji dostaw elementów systemowych dla
przedmiotowego zadania oraz świadczyć będzie usługę polegająca na weryfikacji/testach
dostaw i wykonywanych prac programowych w sterownikach PLC SIMATIC S7.
Zdaniem Odwołującego treść ww. oświadczenia wskazuje, że albo w przedmiotowym
przypadku mamy do czynienia wyłącznie z udostępnieniem certyfikatu bez rzeczywistego
udostępnienia zasobów – albo Encon w rzeczywistości jest podwykonawcą zakresu prac
programowych, tzn. prowadził będzie testy prac programowych oraz weryfikację dostaw.
W obu przypadkach konsekwencją winno być odrzucenie oferty Konsorcjum ControlTec:
pierwszym – z uwagi na fikcyjność udostępnienia potencjału, które musi mieć charakter
rzeczywisty; w drugim – z uwagi na naruszenie zakazu powierzenia prac programowych
podwykonawcom. Odwołujący podkreślił przy tym, że testy wykonywanych prac
programowych mieszczą się w pojęciu prac programowych. Tym samym ww. oświadczenie
Encon wprost wskazuje na zamiar wykonania przez Konsorcjum ControlTec zamówienia
niezgodnie z postanowieniami SIWZ. Odwołujący podsumował – nawet gdyby uznać,
że Konsorcjum ControlTec nie podlega wykluczeniu z postępowania, to i tak jego oferta
winna być odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp.
Odwołujący ocenił, że jego stanowisko znajduje potwierdzenie w orzecznictwie
Krajowej Izby Odwoławczej, wskazując następujące orzeczenia:
(1) Wyrok z 8 października 2012 r. (sygn. akt KIO 2036/12): Co do zasady
zobowiązanie podmiotu trzeciego o udostępnieniu zasobów winno być konkretne, precyzyjne
i winno jednoznacznie wskazywać sposób i zakres udostępnienia. Jednak mając na uwadze
okoliczność, że na etapie składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu
prowadzonym w trybie dialogu konkurencyjnego, w sytuacji, gdy przedmiot zamówienia ma
charakter szczególnie złożony, a zamawiający nie jest w stanie opisać przedmiotu
zamówienia w sposób zgodny z przepisami ustawy i do końca nie zna jego zakresu,
niemożliwym jest złożenie jednoznacznych, precyzyjnych zobowiązań podmiotów trzecich
Sygn. akt KIO 2716/12
udostępniających wiedzę i doświadczenie.
(2) Wyrok z 25 września 2012 r. (sygn. akt KIO 1927/12): Korzystanie z wiedzy
i doświadczenia innego podmiotu w wykonywaniu usług sprzątania, bez udziału tego
podmiotu łub osób posiadających określone doświadczenie w realizacji zamówienia,
wymaga podjęcia określonych działań zmierzających do przekazania posiadanej wiedzy
i doświadczenia. W celu wykazania (udowodnienia) przekazania wiedzy i doświadczenia
przez jeden podmiot – drugiemu, w takim przypadku istotne jest, w jaki sposób wiedza
i doświadczenie zostaną przekazane, aby korzystanie z zasobów było skuteczne..
Zamawiający badając zobowiązanie innego podmiotu udzielone w trybie art. 26 ust. 2b p.z.p.
musi mieć możliwość dokonania oceny, czy udostępnienie zasobów nastąpi w sposób
rzeczywisty – zapewniający korzystanie przez wykonawcę z tych zasobów. Udostępnienie
zasobów nie może sprowadzać się wyłącznie do udostępnienia wykonawcy listów
referencyjnych danego podmiotu.
(3) Wyrok z 10 sierpnia 2012 r. (sygn. akt KIO 1641/12): To, jaka forma udostępnienia
zasobów jest wystarczająca i zagwarantuje faktyczne przekazanie potencjału niezbędnego
do realizacji zamówienia, powinno być oceniane w odniesieniu do konkretnego zamówienia,
jego złożoności i specyfiki oraz zakresu i specyfiki udostępnianych zasobów. Art. 26 ust. 2b
p.z.p. nie określa minimalnej treści zobowiązania innych podmiotów do oddania wykonawcy
do dyspozycji zasobów na okres korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia, niemniej
jednak formułuje konieczność udowodnienia zamawiającemu, że wykonawca będzie
dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia. Należy zatem uznać, że musi
to być zobowiązanie do realnego przekazania, połączonego z określoną formą
zaangażowania w wykonanie zamówienia, a forma ta winna zostać określona już w treści
tego zobowiązania. Brak szczegółowych wymagań SIWZ dotyczących sposobu wykazania
dysponowania zasobami innego podmiotu nie oznacza całkowitej dowolności wykonawcy,
oderwanej od obowiązku wykazania dysponowania potencjałem niezbędnym do realizacji
zamówienia. Dopuszczenie możliwości wykazania dysponowania zasobami innego podmiotu
poprzez złożenie zobowiązania niezawierającego elementów potwierdzających faktyczne
przekazanie tych zasobów, prowadziłoby do dopuszczenia do udziału w postępowaniu
wykonawców nie dysponujących zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia, co byłoby
sprzeczne z celem normy art. 26 ust. 2b p.z.p
(4) Wyrok z 4 czerwca 2012 r. (sygn. akt: KIO 994/12, KIO 1025/12): Złożone
oświadczenie podmiotu trzeciego jest niejednoznaczne i nie może być uznane za
zobowiązanie o treści wymaganej przepisem art. 26 ust. 2b p.z.p. Oznacza to, że zaistniały
przesłanki do wezwania wykonawcy przez zamawiającego do uzupełnienia dokumentów
Sygn. akt KIO 2716/12
w tym zakresie na podstawie art. 26 ust. 3 p.z.p. celem uzyskania potwierdzenia spełniania
warunków udziału w postępowaniu
Odwołujący podniósł także, że ponieważ w postępowaniu złożone zostały 2 oferty nie
podlegające odrzuceniu, brak jest podstaw do przeprowadzenia aukcji (patrz art. 91 a ust. 1
pzp i pkt. 18.1 SIWZ). Tym samym Zamawiający w toku ponownego badania i oceny ofert
wyboru najkorzystniejszej oferty winien dokonać na podstawie art. 91 ust. 1 pzp.
17 grudnia 2012 r. Zamawiający przesłał faksem odpowiedź na odwołanie, wnosząc o
jego oddalenie.
(I.) Naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 4 oraz ust. 4 i art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp
Zdaniem Zamawiającego Konsorcjum ControlTec potwierdziło spełnienie warunku
udziału w postępowaniu określonego w sekcji III.2.3. pkt 2 ogłoszenia o zamówieniu jako
posiadanie certyfikatu „SOLUTION PARTNER" firmy Siemens w zakresie „Automation
system SIMATIC”. Zamawiający podał, że w celu wykazania spełniania warunków udziału
w postępowaniu
przez
wykonawców
dopuścił
możliwość
polegania
na
wiedzy
i doświadczeniu, potencjale technicznym oraz osobach zdolnych do wykonania zamówienia
innych podmiotów, zgodnie z zasadami określonymi w art. 26 ust. 2b pzp.
Zamawiający opisał także, że Konsorcjum ControlTec na potwierdzenie spełniania
powyższego warunku przedstawiło w swojej ofercie oryginał pisemnego zobowiązania
do udostępnienia wykonawcy niezbędnych zasobów w zakresie certyfikatu „Solution Partner”
na okres korzystania z nich przy wykonywaniu przedmiotowego zamówienia, wystawionego
przez Encon. Do oferty załączono również, potwierdzoną za zgodność z oryginałem przez
lidera Konsorcjum ControlTec, kopię certyfikatu „SOLUTION PARTNER” firmy Siemens
w zakresie „Automation system SIMATIC”, wystawionego dla Encon. Ponadto Konsorcjum
ControlTec w ofercie oświadczyło, że prace programowe systemu wizualizacji ASIX oraz
sterowników PLC SIMATIC S7 wykona siłami własnymi, tj. bez powierzania tej części
zamówienia podwykonawcom.
Zamawiający podał, że w przedmiotowym postępowaniu w treści SIWZ (pkt 14.3 lit. b
Opis sposobu przygotowania oferty, str. 12) zastrzegł, że prace programowe systemu
wizualizacji ASIX oraz sterowników PLC SIMATIC S7 nie mogą być powierzone
podwykonawcom. Zamawiający kierował się tym, że ze względu na znaczenie, jakie dla
procesu wytwarzania energii elektrycznej i cieplnej ma układ nawęglania i odpopielania
wewnętrznego, prace programowe w sterownikach PLC SIMATIC S7 powinien realizować
certyfikowany wykonawca – co zagwarantuje odpowiedni, wymagany przez Zamawiającego,
poziom wiedzy i doświadczenia w tym zakresie. Prawidłowe i bezzakłóceniowe wykonanie
Sygn. akt KIO 2716/12
zamówienia ma duże znaczenie dla ciągłości pracy poszczególnych bloków i całej
elektrowni. Zamawiający stwierdził w odpowiedzi na odwołanie: Najbardziej odpowiedzialna
część zamówienia będzie wykonywana z zastosowaniem sterowników PLC SIMATIC S7 300
firmy SIEMENS oraz oprogramowania firmy SIEMENS, gdyż firma SIEMENS jako producent
eksploatowanego w elektrowni systemu sterowania, będącego przedmiotem modernizacji,
wydając certyfikat „SOLUTION PARTNER” potwierdza swoim autorytetem, że firma
posiadająca taki certyfikat posiada potwierdzoną wiedzę i doświadczenie w wykonaniu zadań
z zakresu objętego certyfikatem.
Według Zamawiającego z przedłożonego wraz z ofertą zobowiązania do
udostępnienia wykonawcy niezbędnych zasobów w zakresie certyfikatu „Solution Partner”
nie wynikało w jakim zakresie Encon będzie udostępniał swoje zasoby w celu realizacji
zamówienia przez ControlTec. Z tego względu Zamawiający 29 października 2012 r.
(pismem FZ/FZU/6755/3490/12) wezwał Konsorcjum ControlTec do wyjaśnienia treści
złożonej oferty – między innymi do wyjaśnienia zakresu, w jakim Encon będzie udostępniał
swoje zasoby w celu realizacji przedmiotowego zamówienia – oraz ewentualnego
uzupełnienia podpisanego przez tę spółkę dokumentu określającego zakres, w jakim będzie
udostępniała swoje zasoby w celu realizacji przedmiotowego zamówienia, przy
uwzględnieniu zastrzeżenia przez Zamawiającego w pkt 14.3 lit b SIWZ części zamówienia,
której wykonawca nie może powierzyć podwykonawcom, tj. prac programowych systemu
wizualizacji ASIX oraz sterowników PLC SIMATIC S7.
Zamawiający zrelacjonował rezultaty wezwania. Konsorcjum ControlTec 31
października 2012 r. (pismem 20121031/JD/2187) przesłało wyjaśnienia, że firma Encon Sp.
z o.o. udostępni im swoje zasoby w celu realizacji dostaw elementów systemowych dla
przedmiotowego zadania oraz świadczyć będzie na nasze zlecenie usługę polegającą na
dodatkowej weryfikacji/testach dostaw i wykonanych prac programowych w sterownikach
PLC SIMATIC S7. Wraz z wyjaśnieniami przesłano zobowiązanie do udostępnienia
ControlTec zasobów, podpisane przez przedstawiciela Encon, określające zakres
udostępnionych zasobów w celu realizacji przedmiotowego zamówienia w sposób
następujący:
Firma Encon Sp. z o.o. zobowiązuje się udostępnić wykonawcy – firmie ControlTec Sp. z o.o.
niezbędne zasoby w zakresie certyfikatu Solution Partner na okres korzystania z nich przy
wykonywaniu zamówienia „Wymiana sterowników obiektowych z układami zasilania układu
nawęglania i odpopielania wewnętrznego”.
Firma Encon Sp. z o.o. udostępni firmie ControlTec Sp z o.o. swoje zasoby w celu realizacji
dostaw elementów systemowych dla przedmiotowego zadania oraz świadczyć będzie usługę
Sygn. akt KIO 2716/12
polegającą na dodatkowej weryfikacji/testach dostaw i wykonanych prac programowych
w sterownikach PLC SIMATIC S7. Firma Encon Sp. z o.o. nie będzie realizować prac
programowych zgodnie z zastrzeżeniem z punktu SIWZ 14.3 b). Dodatkowo ControlTec
poinformował w złożonych wyjaśnieniach, że jest już certyfikowanym partnerem firmy
SIEMENS w zakresie „Automation System SIMATIC” oraz posiada stosowny certyfikat.
Zamawiający stwierdził, że przeanalizował treść oferty oraz wyjaśnień i złożonego
uzupełnienia. Zamawiający podtrzymał swoje stanowisko, że złożone oświadczenia
i wyjaśnienia są wystarczające dla potwierdzenia spełnienia wymogu art. 26 ust. 2b pzp,
a w konsekwencji potwierdzenia, że Konsorcjum ControlTec spełnia wymóg posiadania
wymaganego w SIWZ certyfikatu „SOLUTION PARTNER" firmy SIEMENS w zakresie
„Automation System SIMATIC”, stanowiącego jeden z elementów spełnienia warunku wiedzy
i doświadczenia.
Zdaniem Zamawiającego Odwołujący błędnie przyjął, że wymagany przez
Zamawiającego certyfikat nie dotyczy warunku posiadania wiedzy i doświadczenia, stąd
przytoczone orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej dot. warunku posiadania, nie znajduje
w tym przypadku zastosowania. Tak jak pozostałe przytoczone przez Odwołującego
orzeczenia, gdyż oparte są na odmiennym stanie faktycznym i nie można ich uogólniać.
Zamawiający podkreślił, że zgodnie z art. 26 ust. 2b pzp wykonawca potwierdzając warunek
udziału w postępowaniu dotyczący doświadczenia może polegać na wiedzy i doświadczeniu
innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków.
Wykonawca w takiej sytuacji zobowiązany jest udowodnić zamawiającemu, iż będzie
dysponował
zasobami
niezbędnymi
do
realizacji
zamówienia,
w
szczególności
przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do
dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia.
Dokumentem takim może być zatem każdy dokument, z którego wynika jednoznacznie
zobowiązanie się podmiotu trzeciego do udostępnienia takiego zasobu (np. pisemne
oświadczenie podmiotu trzeciego). Tym samym wykonawca, który sam nie spełnia warunków
udziału w postępowaniu samodzielnie (w tym w konsorcjum z innym wykonawcą), może
odwołać się do zasobu doświadczenia innego podmiotu. Przy czym odwołanie się do
zasobów innego podmiotu jest dopuszczalne pod warunkiem, że wykonawca będzie
rzeczywiście dysponował tymi zasobami przy realizacji zamówienia i będzie miał możliwość
skorzystania z tych zasobów przez cały okres realizacji zamówienia (arg. z art. 26 ust. 2b zd.
2 pzp). Uczestniczenie w realizacji zamówienia może oznaczać albo wykonywanie części
zamówienia (podwykonawstwo) – o ile zamawiający ze względu na specyfikę przedmiotu
zamówienia nie zastrzeże, że ta część zamówienia nie może być powierzona
Sygn. akt KIO 2716/12
podwykonawcom (art. 36 ust. 5 pzp) – albo też branie udziału w innym zakresie w realizacji
przedmiotu zamówienia (np. doradztwo, udostępnienie know-how).
Według Zamawiającego takie podejście potwierdza Urząd Zamówień Publicznych
w opinii pt. Warunki dopuszczalności powoływanie się przez wykonawcę na referencje
dotyczące osób trzecich w celu wykazania spełnienie warunków udziału w postępowaniu
(art. 26 ust. 2b ustawy – Prawo zamówień publicznych): (...) Tak więc należy stwierdzić,
iż w świetle postanowień art. 26 ust. 2b ustawy Pzp, nie jest dopuszczalne powołanie się na
zasoby podmiotu trzeciego, jeżeli zasoby te nie będą wykorzystane przy wykonaniu
zamówienia. (...) Odnosząc powyższe ustalenia do zagadnienia dopuszczalności
powoływania się na doświadczenie (referencje) podmiotów trzecich należy skonstatować,
iż powołanie się przez wykonawcę na doświadczenie podmiotu trzeciego i posiadane przez
niego referencje będzie dopuszczalne wyłącznie w sytuacji, gdy ten podmiot trzeci będzie
brał udział w wykonaniu zamówienia (co do zasady jako podwykonawca).
Zamawiający ocenił, że w jednym ze swoich wyroków Izba słusznie wskazała, że:
„zobowiązanie, o którym mowa w art. 26 ust 2b ustawy Prawo zamówień publicznych (bądź
inne, odpowiednie oświadczenie w tym zakresie) winno wyrażać w sposób wyraźny
i jednoznaczny wolę udzielenia wykonawcy ubiegającemu się o zamówienie odpowiedniego
zasobu - wskazywać jego rodzaj, czas udzielenia a także inne istotne okoliczności, w tym,
wynikające ze specyfiki tego zasobu. W sytuacji, gdy przedmiotem udzielenia są zasoby
nierozerwalnie związane z podmiotem ich udzielającym, niemożliwe do samodzielnego
obrotu i dalszego udzielenia ich bez zaangażowania tego podmiotu w wykonanie
zamówienia, taki dokument powinien zawierać wyraźne nawiązanie do uczestnictwa tego
podmiotu w wykonaniu zamówienia. Powyższe uczestnictwo, w dowolnej, dozwolonej przez
prawo postaci (jako podwykonawca, doradca czy na innej podstawie) musi jednak zostać
wykazane przez wykonawcę, bowiem nie można przekazać, ani zobowiązać się do
udzielenia wiedzy i doświadczenia bez osobistego udziału udzielającego tych zasobów
w realizacji zamówienia. (wyrok z 13 lipca 2010 r., sygn. akt KIO 1288/10)
Natomiast zgodnie z wyrokiem Izby z 17 września 2012 (sygn. akt KIO 1895/12):
z samego faktu złożenia przez wykonawcę dokumentów formalnych podmiotu trzeciego, nie
wynika jeszcze, że podmiot ten będzie brał udział w realizacji zamówienia jako
podwykonawca. Można bowiem sobie wyobrazić sytuację, gdy dokumenty takie są złożono,
a jednak podmiot trzeci udziału w realizacji zamówienia nie bierze, skoro taki status togo
podmiotu nie wynikał ani z dokumentu zobowiązania, ani z żadnego innego miejsca oferty
wykonawcy.
Z kolei w wyroku Izby z 10 sierpnia 2012 r. (sygn. akt KIO 1641/12) Izba wskazała:
Sygn. akt KIO 2716/12
w postępowaniu, w którym przedmiotem zamówienia są roboty budowlane, za formę
w najwyższym stopniu gwarantującą faktyczne udostępnienie wiedzy i doświadczenia,
należałoby uznać podwykonawstwo. Nie można jednak bez analizy konkretnej formy
przekazania wiedzy i doświadczenia przesądzić, że każdy inny sposób tego przekazania jest
wykluczony.
W art. 26 ust. 2b p.z.p. ustawodawca nie posłużył się wprost określeniem
„podwykonawca przy realizacji zamówienia”, a jedynie „uczestniczyć przy realizacji
zamówienia”, co jest pojęciem szerszym obejmującym także uczestnictwo przy realizacji
zamówienia przez podmiot trzeci w charakterze podwykonawcy, ale nie wyłącznie w tym
charakterze. (wyrok Izby z 2 lipca 2012r., sygn. akt: KIO 204/12, KIO 208/12).
Udział podmiotu trzeciego w realizacji zamówienia nie zawsze musi polegać na
realizacji określonych zadań w charakterze podwykonawcy (...). Nie ma również obowiązku
wskazywania konkretnego podmiotu, będącego podwykonawcą. (wyrok Izby z 17 kwietnia
2012 r., sygn. akt KIO 634/12).
Sposobem udostępnienia zasobów może być udział podmiotu trzeciego w realizacji
zamówienia jako podwykonawcy, czyli przyjęcie na siebie wykonania pewnego zakresu
robót, np. wybudowanie obiektu mostowego w ciągu drogi. Innym sposobem udziału
w postępowaniu w zakresie przekazania wiedzy i doświadczenia będzie udział podmiotu
trzeciego, np. na zasadzie konsultanta, doradcy, koordynatora robót, względnie poprzez
udostępnienie know-how. Istotne jest, że te formy nie są one uznane za formę typowego
podwykonawstwa (wyrok Izby z 28 marca 2012 r., sygn. akt KIO 544/12).
Zamawiający stwierdził, że analizując powyższe orzecznictwo oraz złożone przez
Konsorcjum ControlTec dokumenty uznał, że zobowiązanie Encon spełnia wymogi art. 26
ust, 2b pzp, a w konsekwencji można uznać, że Konsorcjum ControlTec spełnia wymóg
posiadania wymaganego w SIWZ certyfikatu „SOLUTION PARTNER” firmy SIEMENS
w zakresie „Automation System SIMATIC". Zdaniem Zamawiającego Konsorcjum ControlTec
udowodniło, że będzie dysponować zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia, w
szczególności przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie Encon do oddania mu do
dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia.
Według Zamawiającego wymagany certyfikat miał potwierdzać posiadanie wiedzy i
doświadczenia w zakresie prowadzenia prac programowych w sterownikach PLC SIMATIC.
Zamawiający ocenił, że Encon zobowiązując się do wykonania usługi dodatkowej
weryfikacji/testów dostaw i wykonanych prac programowych w sterownikach PLC SIMATIC
S7 – udostępnił ControlTec swoje doświadczenie objęte certyfikatem. Zdaniem
Zamawiającego zobowiązanie to jednoznacznie i precyzyjnie wskazuje na rodzaj i zakres
Sygn. akt KIO 2716/12
uczestnictwa firmy Encon przy wykonywaniu przedmiotowego zamówienia. Ma ono polega
nie na wykonywaniu prac programowych (co zostało zabronione przez Zamawiającego w
SWIZ i skutkowałoby odrzuceniem oferty jako sprzecznej z treścią SIWZ), ale na doradztwie
przy wykonywaniu tych prac, polegającym na weryfikowaniu i testowaniu wykonanych przez
Wykonawcę prac programowych. Zamawiający nie znalazł obiektywnych wskazań, dla
których Wykonawca nie mógłby korzystać z tak wskazanej formy doradztwa spółki Encon (w
szczególności nie wynikają one z przepisów prawa, ani nie zostały one wskazane w SIWZ).
(II.) Naruszenie art. 91a ust. 1 oraz art. 91b ust. 1 pzp
Zamawiający stwierdził, że ponieważ wszystkie trzy oferty złożone w przedmiotowym
postępowaniu są zgodne z treścią SIWZ, kompletne pod względem formalnym oraz nie
podlegają odrzuceniu, na podstawie art. 91a ust. 1 pzp rozpoczął procedurę
przeprowadzenia aukcji elektronicznej i 29 listopada 2012 r. wysłał do wykonawców
zaproszenia do wzięcia udziału w aukcji wyznaczonej na 4 grudnia 2012 r. Zamawiający
podał jednakże, że w związku z pismem Askom sp. z o.o. z 30 listopada 2012 r. – wstrzymał
przeprowadzenie aukcji elektronicznej, informując 3 grudnia 2012 r. drogą elektroniczną
wszystkich wykonawców zaproszonych do udziału w aukcji o jej wstrzymaniu, a także o tym,
że aukcja odbędzie się w późniejszym terminie.
10 grudnia 2012 r. Zamawiający przekazał faksem kopię odwołania pozostałym
wykonawcom. 11 grudnia 2012 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło w formie
pisemnej
zgłoszenie
przystąpienia
do
postępowania
odwoławczego
po
stronie
Zamawiającego przez Konsorcjum ControlTec.
Przy braku zgłoszenia opozycji przez Strony oraz wobec dokonania zgłoszenia
przystąpienia do postępowania odwoławczego w we właściwej formie, terminie i
z zachowaniem wymogu przekazania jego kopii Stronom postępowania (art. 185 ust. 2 pzp)
– Izba nie stwierdziła podstaw do niedopuszczenia Konsorcjum ControlTec do udziału
w postępowaniu odwoławczym po stronie Zamawiającego w charakterze uczestnika tego
postępowania (przystępującego). Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania.
Ponieważ odwołanie nie zawierało braków formalnych i wpis od niego został przez
Odwołującego uiszczony – podlegało rozpoznaniu przez Izbę.
Wobec ustalenia, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwołania, o których mowa w art. 189 ust. 2 pzp, Izba przeprowadziła
rozprawę, podczas której Odwołujący, Zamawiający i Przystępujący podtrzymali swoje
dotychczasowe stanowiska.
Sygn. akt KIO 2716/12
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Przystępującego, uwzględniając
zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia
i stanowiska zawarte odwołaniu, zgłoszeniu przystąpienia, odpowiedzi na odwołanie,
piśmie Przystępującego złożonym na rozprawie, a także wyrażone ustnie na rozprawie
i odnotowane w protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Zgodnie z przepisem art. 179 ust. 1 pzp odwołującemu przysługuje legitymacja do
wniesienia odwołania, gdy ma (lub miał) interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść
szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. W ocenie składu
orzekającego Izby Odwołujący legitymuje się interesem w uzyskaniu przedmiotowego
zamówienia, w którym złożył ofertę z najniższą ceną, stanowiącą jedyne kryterium wyboru
oferty najkorzystniejszej. Odwołujący w chwili wnoszenia odwołania miał zatem realną
szansę na uzyskanie przedmiotowego zamówienia. Jednocześnie zaniechanie odrzucenia
oferty Przystępującego i przeprowadzenie aukcji elektronicznej w celu wyboru oferty
najkorzystniejszej naraża Odwołującego na szkodę z powodu nieuzyskania odpłatnego
zamówienia publicznego, na co mógłby w przeciwnym razie liczyć, w szczególności biorąc
pod uwagę fakt złożenia w postępowaniu tylko 3 ofert.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania
o zamówienie publiczne, która została również przekazana Izbie w formie kopii
poświadczonej za zgodność z oryginałem przez Zamawiającego, w szczególności zaś
przeprowadziła dowody z dokumentów: ogłoszenia o zamówieniu, s.i.w.z., oferty
Przystępującego, a także pism Zamawiającego i Przystępującego kierowanych w toku
badania ofert.
Izba wzięła także pod uwagę dowody złożone na rozprawie przez Przystępującego –
dokonując odpowiedniej ich oceny dla rozstrzygnięcia sprawy. Przystępujący na dowód, że
ControlTec posiada ważny na dzień składania ofert przedstawił następujące dokumenty:
dokument certyfikatu w języku angielskim wraz z tłumaczeniem na język polski, umowę
partnerską zawartą pomiędzy ControlTec a Siemens sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (1, 2 i
9 spośród 17 istniejących stron), informację Siemens z 11 grudnia 2012 r. dotyczącą
powyższej umowy partnerskiej.
Izba ustaliła, że zawarte w odpowiedzi na odwołanie cytaty z uzupełnionego
Zobowiązania do udostępnienia wykonawcy sowich zasobów z 25 września 2012 r.
odpowiadają brzmieniu tego dokumentu.
Sygn. akt KIO 2716/12
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia
faktyczne oraz zakres zarzutów objętych odwołaniem i podlegających rozpatrzeniu, Izba
stwierdziła, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Zamawiający ustanowił dwie grupy warunków udziału w postępowaniu związanych
ze sterownikami SIMATIC oraz pakietem oprogramowania ASIX. Pierwszą kategorię
stanowią typowe warunki dotyczące wiedzy i doświadczenia polegające należytym
wykonaniu w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert zamówień
związanych z przedmiotem zamówienia. W zakresie sterowników Zamawiający
skonkretyzował dwa szczegółowe warunki dotyczące zamówień polegających na: po
pierwsze – wykonaniu projektów oraz oprogramowania i uruchomienia systemu sterowania
cyfrowego z wykorzystaniem sterowników S7-400 lub S7-300 obejmującego min. 500
wejść/wyjść binarnych i analogowych (łącznie); po drugie – wymianie sterowników
SIMATIC-S5 135U lub 155U na sterowniki SIMATIC S7-400 dla obiektu obejmującego min.
1500 we/wy na czynnym obiekcie. Przy czym wystarczające było wykazanie odpowiednio: w
pierwszym przypadku – wykonania co najmniej jednego projektu oraz oprogramowania, w
drugim – wymiany co najmniej jednego sterownika. W odniesieniu do pakietu ASIX
zamówienie miało polegać na wykonaniu oprogramowania i uruchomienia aplikacji ASIX
w wersji nie niższej niż 5 dla systemów wieloserwerowych (licencja ASIX-WUS), z tym, że
należało wykazać się realizacją co najmniej jednego takiego zamówienia. Zamawiający nie
wymagał aby wymienione powyżej dostawy i usługi były wykonane w ramach jednego
zamówienia. W celu wykazania spełnienia powyższych warunków wykonawcy byli
zobowiązani do przedstawienia wraz z ofertą wykazu wykonanych zamówień, w którym
należało przedstawić zrealizowane zamówienia z podaniem przedmiotu i ich zakresu, daty
wykonania i odbiorcy (zamawiającego). Do wykazu należało dołączyć także dokumenty
jednoznacznie potwierdzające należyte wykonanie wymienionych w nim zamówień, np. listy
referencyjne czy potwierdzenia wykonania prac. Zamawiający przygotował stosowny wzór
wykazu, który zamieścił na swojej stronie internetowej. W drugiej kategorii mieszczą się
warunki wymagające od wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia wykazania,
że posiadają: po pierwsze – certyfikat „SOLUTION PARTNER” firmy Siemens w zakresie
„Automation system SIMATIC”, po drugie – status autoryzowanego integratora pakietu ASIX.
W tym celu należało przedstawić odpowiednio: wspomniany certyfikat oraz dokument
potwierdzający status autoryzowanego integratora.
W toku postępowania odwoławczego zaklasyfikowanie tej drugiej kategorii warunków
udziału było przedmiotem sporu pomiędzy Stronami: w ocenie Odwołującego są to
Sygn. akt KIO 2716/12
uprawnienia, według Zamawiającego i Przystępującego dotyczą one wiedzy i doświadczenia.
Obie Strony uznały, że ma to kluczowe znaczenie dla rozstrzygnięcia sporu, gdyż niesporne
było, że w przypadku uprawnień – w przeciwieństwie do wiedzy i doświadczenia – art. 26
ust. 2b pzp w ogóle nie znajduje zastosowania. Izba zważyła, że niewątpliwie jest tak
w przypadku uprawnień do wykonywania określonej działalności lub czynności wymaganych
na mocy przepisów powszechnie obowiązujących, do których odsyła art. 22 ust. 1 pkt 1 pzp.
Tymczasem niesporne było, że przepisy prawa nie nakładają obowiązku posiadania
certyfikatu Solution Partner w zakresie Automaticon System SIMATIC dla wykonywania
działalności w zakresie objętym przedmiotem zamówienia. Również treść ogłoszenia
o zamówieniu i s.i.w.z. nie daje żadnych podstaw do przypisania Zamawiającemu usiłowania
zakwalifikowania wymagania posiadania tego certyfikatu jako warunku, o którym mowa w art.
22 ust. 1 pkt 1 pzp. W s.i.w.z. wymaganie to zostało zamieszczone w pkt zatytułowanym
Kwalifikacje techniczne (zgodnie z terminologią ogłoszeń o zamówieniu zamieszczanych
Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej), obejmującego warunki dotyczące posiadania
wiedzy i doświadczenia, dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym oraz
osobami zdolnymi do wykonania zamówienia. Ponieważ oba wspomniane warunki związane
z posiadaniem zostały zamieszczone pomiędzy trzema przywołanymi powyżej warunkami
dotyczącymi wiedzy i doświadczenia a warunkiem dotyczącym potencjału osobowego –
według systematyki s.i.w.z. stanowiłyby one zatem desygnaty zbioru warunków dotyczących
potencjału technicznego. Nie można zatem zgodzić się ze stanowiskiem Zamawiającego
i Przystępującego na rozprawie, że sposób opisania tych warunków, czy też ich
umiejscowienie, wskazują jednoznacznie na charakter tych warunków jako odnoszących się
do wiedzy i doświadczenia.
W ocenie Izby kluczowe znaczenie ma niepodważalna odrębność tych dodatkowych
warunków udziału w postępowaniu od poprzedzających je klasycznych warunków
dotyczących wiedzy i doświadczenia. Wskazuje na to chociażby fakt, że wykaz zamówień
wykonanych przez Konsorcjum ControlTec był wystarczającą i samoistną podstawą do
stwierdzenia wykazania spełnienia warunków opisanych w pkt 3.1) lit. a-c s.i.w.z. Dokument
certyfikatu nie był zatem dodatkowym dokumentem potwierdzającym spełnianie warunków
udziału związanych ze sterownikami SIMATIC, opisanych w lit. a oraz b. Zamawiający,
z powołaniem się na art. 138c ust. 1 pkt 2 pzp (jak to podniósł na rozprawie), zażądał
dokumentu wykraczającego poza zamknięty katalog rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać
zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U.
Nr 226, poz. 1817), ale na potwierdzenie odrębnego warunku, sformułowanego niezbyt
Sygn. akt KIO 2716/12
szczęśliwie jako posiadanie certyfikatu. Tymczasem z treści certyfikatów okazanych
na rozprawie wynika jedynie, że potwierdzają one posiadanie przez dany podmiot statusu
certyfikowanego partnera Siemens (Siemens Solution Partner). Zatem pomimo użycia
w s.i.w.z. odmiennej terminologii w przypadku obu dodatkowych warunków – od wykonawcy
ubiegającego się o udzielenie przedmiotowego zamówienia wymagane było – co do zasady
– zarówno posiadanie statusu autoryzowanego integratora pakietu ASIX, jak i statusu
certyfikowanego partnera Siemens w zakresie rozwiązań Automatic System SIMATIC.
W obu przypadkach Zamawiający odwołał się zatem do cechy wykonawcy ocenianej przez
pryzmat statusu nadanego przez podmioty prywatne według własnych procedur na
podstawie własnej oceny spełnienia sformułowanych przez siebie wymagań. W zbiorze tych
wymagań prawdopodobnie mieści się również określona wiedza i doświadczenie, jednak
niczego konkretnego nie sposób stwierdzić wyłącznie na podstawie tego, że certyfikowany
podmiot wykazał swoją doskonałą Jakość Rozwiązań, Jakość Kompetencji, Jakość
Zarządzania Projektami oraz Jakość Zarządzania Portfelem Projektów poprzez osiągnięcie
Kluczowych Wskaźników Wydajności w następujących modułach programu: Automatic
System SIMATIC. Ponadto w certyfikacie stwierdza się, że Spółka jest certyfikowanym
partnerem Siemens Industry Automation i Drive Technologies i jest upoważniona do
korzystania z nazwy Siemens Solution Partner Automation. Jak już wspomniano powyżej,
postanowienia s.i.w.z. ograniczają się za każdym razem do kwestii posiadania takiego
certyfikatu. Nie wiadomo zatem jaka konkretnie wiedza i doświadczenie miałaby się kryć za
doskonałością w zakresie bliżej niesprecyzowanych haseł. Powyżej przytoczona treść
certyfikatu wydawanego przez Siemens nie została nawet wyjaśniona w toku postępowania
odwoławczego. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie ograniczył się do stwierdzenia, że
Siemens wydając certyfikat „Solution Partner” potwierdza swoim autorytetem, że firma
posiadająca taki certyfikat posiada potwierdzoną wiedzę i doświadczenie w wykonywaniu
zadań z zakresu objętego certyfikatem. Odwołanie się do autorytetu podmiotu wydającego
certyfikat sprawia wrażenie jakby Zamawiający nie miał wiedzy w zakresie wymagań jakie
potwierdza zażądany przez niego certyfikat. Z kolei Przystępujący przedstawił co prawda na
rozprawie wyciąg (strony 1, 2 i 17) z umowy partnerskiej, jaką sam zawarł z Siemens, jednak
te 3 wybrane strony nie są również wystarczające dla ustalenia treści tych wymagań.
Zgodnie z pkt 1.1 treścią tej umowy jest współpraca zawierających ją Stron w zakresie
wprowadzania na rynek produktów i systemów Siemens Industry Automation (IA) and Drive
Technologies (DT) wymienionych w Załączniku 1.x (załącznik dot. danego modułu programu,
np. 1.a = Automation System SIMATIC) w rozumieniu Siemens Totally Integrated
Automation. Dalej w pkt 1.2 omówiono zasady używania nazwy i znaku towarowego
Sygn. akt KIO 2716/12
Siemens, przy czym w pkt 1.2.4 wspomina się także o spełnianiu wymagań wg punktu 3,
jednak treści umowy w zakresie tych postanowień nie przedstawiono. Wreszcie na
podstawie końcowego fragmentu pkt 6.1.1 można jedynie ustalić, że …za certyfikowanego,
gdy w stosunku do danego modułu programowego przynajmniej dwóch pracowników
Partnera wykazało się podczas warsztatów certyfikacyjnych wiedzą techniczną
z określonego zakresu techniki IA&DT. Najprawdopodobniej więc przynajmniej dwóch
pracowników podmiotu certyfikowanego musi posiadać wiedzę techniczną z zakresu
Automation System SIMATIC. Nie sposób w tym miejscu nie zauważyć, że zobowiązanie do
udostępnienia zasobów przedstawione przez Przystępującego nie wspomina nic
o udostępnieniu przez Encon swoich pracowników dysponujących taką specjalistyczną
wiedzą.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie podkreślił znaczenie zapewnienia sobie
wykonania zamówienia przez wykonawcę certyfikowanego przez Siemens. Ma to być
uzasadnione tym, że najbardziej odpowiedzialna część zamówienia dotycząca systemu
sterowania układu nawęglania i odpopielania wewnętrznego będzie wykonywana
z zastosowaniem sterowników PLC SIMATIC S7 300 oraz oprogramowania produkcji
Siemens. Izba zważyła, że w tych okolicznościach niezrozumiałe jest odstąpienie przez
Zamawiającego od egzekwowania ustanowionego przez siebie wymagania odnośnie
certyfikatu Solution Partner Siemens w zakresie Automation System SIMATIC. Wymaganie
to znalazło swoje odzwierciedlenie nie tylko na etapie wykonywania zamówienia
w obowiązku posiadania przez wykonawcę certyfikatu ważnego przez cały okres realizacji
zadania (pkt 2.7.1 ppkt 1 specyfikacji technicznej stanowiącej załącznik nr 1 do s.i.w.z.).
Oprócz tego Zamawiający zażądał od każdego wykonawcy ubiegającego się o udzielenie
zamówienia posiadania statusu wynikającego z posiadania tego certyfikatu. Na mocy
postanowień s.i.w.z. Zamawiający wymagał zatem ciągłości takiego statusu co najmniej od
dnia składania ofert do dnia zakończenia wykonania zamówienia. Nawet przyjmując,
że ponieważ status ten nie ma charakteru uprawnień z art. 22 ust. 1 pkt 1 pzp, może być
na etapie ubiegania się o udzielenie zamówienia udostępniony na zasadzie art. 26 ust. 2b
pzp, to nie sposób tego oceniać w oderwaniu od uwarunkowań wynikających z innych
postanowień s.i.w.z. Tymczasem Zamawiający – w pkt 14.1, lit. b, wypunktowanie 6 –
dodatkowo wprowadził zakaz podwykonawstwa w zakresie prac programowych systemu
wizualizacji ASIX oraz sterowników PLC SIMATIC S7. Odpowiednie postanowienie zostało
również zamieszczone w ust. 4 § 5 wzoru umowy. Nie ma żadnych wątpliwości,
że ustanowione w ten sposób ograniczenie, choć bezpośrednio dotyczy wykonywania
zamówienia, ma również pośrednio wpływ na ocenę spełniania warunków udziału
Sygn. akt KIO 2716/12
w postępowaniu dotyczących systemu ASIX czy sterowników SIMATIC. Powiązanie to było
oczywiste nie tylko dla Zamawiającego, który w wezwaniu z 29 października 2012 r. do
wyjaśnień i uzupełnienia dokumentów wskazał Przystępującemu na konieczność
uwzględnienia przy uzupełnianiu treści zobowiązania do udostępnienia zasobów zakresu
zamówienia wyłączonego z podwykonawstwa. Z uwagi na charakter wprowadzonego
warunku udziału w postępowaniu, Zamawiający prawidłowo nie uznał za wystarczające
samo udostępnienie posiadanego przez Encon dokumentu certyfikatu, wzywając
Przystępującego do sprecyzowania zakresu, w jakim podmiot trzeci będzie udostępniał
swoje zasoby. Niewątpliwie należało to odczytywać jako wezwanie do sprecyzowania jakie to
konkretnie zasoby podmiotu trzeciego zostaną udostępnione w ramach enigmatycznego
udostępnienia zasobów w zakresie certyfikatu Solution Partner. Należy zauważyć,
że zgodnie z art. 26 ust. 2a pzp obowiązkiem wykonawcy jest wykazanie spełnienia
warunków udziału w postępowaniu. Jeżeli wykonawca polega w tym zakresie na określonych
zasobach innych podmiotów, do niego należy udowodnienie, że będzie dysponował takimi
zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia. Przepis art. 26 ust. 2b pzp wskazując, że
w szczególności może to polegać na przedstawieniu pisemnego zobowiązania tych
podmiotów, z oczywistych względów nie stanowi określenia uniwersalnej treści tego
zobowiązania, gdyż zależy ona od okoliczności konkretnego przypadku. O ile Zamawiający
prawidłowo wskazał w wezwaniu na czym polega stwierdzony przez niego brak w wykazaniu
warunku udziału w postępowaniu, o tyle nie miał obowiązku formułowania za
Przystępującego odpowiedniej treści zobowiązania do udostępnienia zasobów.
W ocenie Izby Zamawiający nieprawidłowo ocenił dokumenty złożone przez
Przystępującego w wyniku uzupełnienia, a polegając na poszczególnych, sprzecznych
ze sobą i enigmatycznych oświadczeniach – de facto zaakceptował wykazanie warunku
udziału w postępowaniu polegające na obejściu zastrzeżenia wykonywania prac
programowych osobiście przez wykonawcę. Ekwilibrystyka słowna uzupełnionego
zobowiązania do udostępnienie zasobów nie zmienia faktu, że udostępnienie nadal dotyczy
dokumentu certyfikatu, a nie wiedzy i doświadczenia wynikającego z faktu posiadania
statusu podmiotu certyfikowanego. Wbrew dopisanej w zdaniu trzecim deklaracji niebrania
udziału przez Encon w realizacji prac programowych (w celu zachowania formalnej
zgodności z oświadczeniem złożonym przez Przystępującego w pkt 15 formularza oferty),
co innego wynika ze zdania poprzedzającego, również dodanego w wyniku wezwania
do uzupełnienia. W pierwszej części tego zdania wspomina się o udostępnieniu zasobów
w celu realizacji dostaw elementów systemu, co ewidentnie nawiązuje do wskazanego
w ofercie (załącznik 13) przez Przystępującego zakresu prac powierzonych podwykonawcy.
Sygn. akt KIO 2716/12
O ile w tym zakresie podwykonawstwo było dopuszczalne, o tyle znaczące jest jego
powiązanie z udostępnieniem zasobów. Nie wiadomo zatem na jakiej zasadzie należałoby
odczytywać, że opisane w drugiej części zdania świadczenie przez Encon usługi polegającej
na dodatkowej weryfikacji/testach dostaw i wykonanych prac programowych w sterownikach
PLC SIMATIC S7, w rzeczywistości miałoby się obywać bez udziału tego podmiotu w tych
pracach. W pierwszej kolejności należy zauważyć, że Encon zamierza prowadzić jakąś
dodatkową weryfikację zarówno dla dostaw, jak i prac programowych, co ponownie
potwierdza powiązanie w tym przypadku podwykonawstwa z udostępnieniem zasobów
w zakresie certyfikatu, nawet jeżeli wprost zostało ono oświadczone jedynie w zakresie
dostaw elementów systemu. W ocenie Izby nie sposób uznać, że również świadczenie usług
w zakresie weryfikacji i testów prac programowych w sterownikach SIMATIC nie oznacza de
facto udziału podmiotu trzeciego w tych pracach. Nic nie zmienia użycie w stosunku do tych
usług dookreślenia, że weryfikacje i testy będą miały charakter dodatkowy w stosunku do już
wykonanych prac programowych, gdyż nie znajduje to przełożenia na opis przedmiotu
zamówienia dotyczący prac programistycznych wynikający z pkt 2.7 specyfikacji technicznej
(dalej zwanej również w skrócie „ST”). Według pkt 2.7.8 ST prace programistyczne polegają
na wykonaniu i zainstalowaniu oprogramowania, a kończą się dopiero z chwilą wykonania
bacupu i przekazania go Zamawiającemu. Specyfikacja techniczna nie przewiduje
zakończenia prac programistycznych z chwilą przeprowadzenia testów czy weryfikacji przez
samego wykonawcę, gdyż taki etap tych prac nie został w ogóle wyszczególniony. Jednakże
skoro prace programistyczne muszą być sprawdzane przed przekazaniem ich rezultatu
Zamawiającemu, nie można logicznie twierdzić, że pierwotna weryfikacja i testy mieści się w
ramach tych prac, a dodatkowa już nie. Taki podział razi sztucznością i podyktowany jest
wyłącznie usiłowaniem wykazania, że udział podmiotu trzeciego w sprawdzaniu prac
programistycznych nie stanowi obejścia zakazu powierzenia tych prac podwykonawcom. W
ocenie Izby również tzw. dodatkowa weryfikacja i testy prac programowych przez inny niż
wykonawca podmiot oznacza zaangażowanie tego podmiotu przed zakończeniem tych prac.
Z natury rzeczy taka weryfikacja może być pozytywna lub negatywna, a w każdym przypadku
podmiot oceniający będzie miał decydujący wpływ na faktyczne zakończenie prac
programowych. Nie można pomijać również pozostałych postanowień specyfikacji
technicznej dotyczących sposobu prowadzenia prac programowych. Zamawiający, oprócz
ustanowienia zakazu podwykonawstwa, wskazał, że wszystkie prace instalacyjne systemu
są związane z dostępem do stacji inżynierskiej objętej strefą bezpieczeństwa informacji,
co wiąże się z koniecznością podpisania przez pracowników wykonawcy biorących w nich
udział oświadczeń o zachowaniu poufności (pkt 2.7.4 ST). Zamawiający wykluczył także
Sygn. akt KIO 2716/12
wykonywanie prac instalacyjnych na urządzeniach i systemach Zamawiającego zdalnie
z siedziby wykonawcy (pkt 2.7.5 ST). W oczywisty sposób wskazuje to na konieczność
obecności na miejscu osób, które zweryfikują poprawność instalacji systemu sterowania,
w tym prac programowych w zakresie sterowników SIMATIC. Jednakże z dokumentów
przedstawionych przez Przystępującego w ramach złożonej oferty i uzupełnienia nie wynika
w żaden sposób, że prace te wykonywane byłyby przez specjalistów zatrudnionych przez
Encon, którzy zostali w ramach certyfikacji przez Siemens pozytywnie zweryfikowani
w zakresie wiedzy technicznej w stosunku do modułu programu Automation System
SIMATIC. Również z uwagi na te postanowienia nie można stwierdzić, że treść
zobowiązania do udostępnienia zasobów uwzględniła specyfikę sposobu wykonania
zamówienia opisanego w specyfikacji technicznej.
W ocenie Izby, choć Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie zarzuca
Odwołującemu wywodzenie nieuzasadnionych uogólnień z orzeczeń wydanych na tle
odmiennych stanów faktycznych, sam taki zabieg stosuje. W przywołanych powyżej za
odpowiedzią na odwołanie fragmentach uzasadnień wspólnym elementem jest twierdzenie,
że uczestnictwo podmiotu udostępniającego swoją wiedzę i doświadczenie na zasadzie art.
26 ust. 2b pzp nie musi mieć charakteru podwykonawstwa. Natomiast Zamawiający, jak
również Przystępujący, który w złożonym na rozprawie piśmie wskazał kilkanaście sygnatur
spraw rozpatrzonych przez Izbę, w sposób nieuzasadniony upatrują w tym generalnie
akceptowanym ogólnym poglądzie potwierdzenia własnych hipotez. Otóż wprowadzenie
zakazu podwykonawstwa nie oznacza niczym nieskrępowanej możliwości wykazania
udostępnienia wiedzy i doświadczenia niezbędnej dla wykonania tego właśnie zakresu
zamówienia w drodze alternatywnych form uczestnictwa takich jak doradztwo, konsultacje
itp. Logiczne jest tu wręcz odwrotne rozumowanie. Skoro celem wyłączenia powierzenia
wykonywania określonej części zamówienia jest zapewnienie wykonywania jej przez
wykonawcę, to z dużą dozą ostrożności należy podchodzić do wszelkich form
bezpośredniego zaangażowania innych podmiotów, które de facto mogą prowadzić do
obejścia tego ograniczenia. W ocenie Izby Zamawiający i Przystępujący bezskutecznie
usiłują
przedstawić
orzecznictwo
dotyczące
możliwości
udostępnienia
wiedzy
i doświadczenia w drodze doradztwa, konsultacji, przekazania know-how, szkoleń (co
Przystępujący określił jako szeroko pojęte wsparcie merytoryczne wykonawcy w realizacji
zamówienia) – jako adekwatne w okolicznościach rozpatrywanej sprawy pomimo
wynikającego ze specyfikacji technicznej sposobu wykonania zamówienia, w tym wyłączenia
podwykonawstwa w zakresie prac programowych. Nie wiadomo również na jakiej podstawie
Zamawiający mógł wywieść, że udział Encon w realizacji prac programowych będzie
Sygn. akt KIO 2716/12
sprowadzał się do doradztwa i konsultacji przy ich wykonywaniu przez Przystępującego.
Tymczasem w treści uzupełnionego zobowiązania wprost wskazano na świadczenie przez
Encon usług związanych z weryfikacją i testami prac programowych, co – jak powyżej
wskazano – oznacza w rzeczywistości zaangażowanie podmiotu trzeciego w wykonywanie
prac programowych.
Izba zważyła, że Przystępujący – z tzw. daleko posuniętej ostrożności procesowej –
bezpodstawnie podniósł na rozprawie możliwość wykazania przez niego spełniania warunku
udziału w postępowaniu dotyczącego certyfikatu Solution Partner w zakresie Automaticon
System SIMATIC w trybie art. 26 ust. 3 pzp. Przystępujący posunął się wręcz do
stwierdzenia, że ponieważ posiada taki certyfikat ważny na dzień składania ofert i został on
złożony na rozprawie wraz z tłumaczeniem, to takie wezwanie nie jest już konieczne.
W pierwszej kolejności Izba zauważa, że to Zamawiający – a nie wykonawca ubiegający się
o udzielenie zamówienia – dokonuje oceny spełniania warunków udziału. Natomiast
Zamawiający wskazał na rozprawie, że z dokumentem tym nie miał możliwości wcześniej się
zapoznać, gdyż choć Przystępując wspomniał w wyjaśnieniach o posiadaniu własnego
certyfikatu, to jednak nie załączył go. Z kolei Izba dokonuje oceny prawidłowości czynności
Zamawiającego w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu. Pełnomocnik Zamawiającego
występujący przed Izbą nie jest uprawniony do dokonywania w imieniu Zamawiającego
czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego i nie może również zastąpić
komisji przetargowej powołanej do badania tych dokumentów i oceny na ich podstawie
spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Tym bardziej Izba w niniejszej sprawie może
oceniać i rozstrzygnąć wyłącznie o prawidłowości czynności już dokonanej przez
Zamawiającego, a nie zastępować go w przeprowadzeniu tych czynności.
Przede wszystkim jednak Zamawiający nie może już wzywać Przystępującego
w trybie art. 26 ust. 3 pzp do uzupełnienia dokumentu na potwierdzenie warunku udziału
w postępowaniu, w stosunku do którego prawidłowe wezwanie miało już miejsce.
W doktrynie i orzecznictwie utrwalony jest pogląd o niedopuszczalności dwukrotnego
uzupełniania dokumentów w zakresie tego samego braku prawidłowo wskazanego przez
zamawiającego. Choć przepis art. 26 ust. 3 pzp wskazuje na uzupełnianie między innymi
dokumentów zawierających braki, oczywiste jest, że chodzi o uzupełnianie braków
w zakresie wykazania spełniania określonych warunków udziału w postępowaniu.
Przystępujący zdecydował się na potwierdzenie spełniania warunku dotyczącego posiadania
certyfikatu przez złożenie zobowiązania do jego udostępnienia wraz z dokumentem
certyfikatu podmiotu udostępniającego. Następnie Zamawiający wezwał w trybie art. 26 ust.
3 pzp do ich uzupełnienia – precyzyjnie wskazując stwierdzone przez siebie braki – co
Sygn. akt KIO 2716/12
istotne – w szczególności wzywając do uzupełnienia brakującego tłumaczenia certyfikatu,
który to dokument został złożony wyłącznie w języku obcym. Obiektywnie bez usunięcia tego
ostatniego braku Zamawiający nie mógł w ogóle dokonać oceny spełniania przez
Przystępującego wspomnianego warunku udziału w postępowaniu. Ponadto w ocenie Izby
jeżeli wykonawcy wykazują spełnianie warunków udziału w postępowaniu przez złożenie
zobowiązania do udostępnienia zasobów wraz z dokumentem dotyczącym podmiotu
trzeciego, nie tworzy to, co do zasady, podstawy do kierowania w trybie art. 26 ust. 3 pzp
dwóch wezwań, odrębnie dla zobowiązania do udostępnienia zasobów i dla określonego
rodzaju dokumentu. Należy zauważyć również, że potwierdzanie spełniania warunków
udziału w postępowaniu z powołaniem się na instytucję przewidzianą w art. 26 ust. 2b pzp
dotyczy wyłącznie sytuacji, w której wykonawca nie spełnia tych warunków we własnym
zakresie. Zatem w przypadku kiedy wykonawca załączył do oferty zobowiązanie do
udostępnienia zasobów przez podmiot trzeci wraz z dokumentem dotyczącym tego podmiotu
– nie można wymagać, aby zamawiający wzywał jednocześnie do uzupełnienia braków
w zakresie tych dokumentów, jak i alternatywnie wezwał do przedstawienia dokumentu
potwierdzającego, że wykonawca sam spełnia warunek udziału w postępowaniu.
Wystosowane
przez
Zamawiającego
wezwanie
uwzględniało
wybrany
przez
Przystępującego
sposób
wykazania
spełnienia
warunku
udziału
w
tym
konkretnym postępowaniu. Zamawiający nie miał żadnych podstaw, aby wzywać
Przystępującego do uzupełnienia braku w zakresie wykazania spełniania warunku udziału
w postępowaniu przez złożenie własnego certyfikatu. Wystosowane wezwanie nie było
nieprecyzyjne ani nie było obarczone błędem, gdyż to ewentualnie Przystępujący – jeżeli
w rzeczywistości samodzielnie mógł spełnić warunek udziału w postępowaniu – wprowadził
Zamawiającego w błąd przez posłużenie się w tym zakresie zobowiązaniem
do udostępnienia zasobów. Jednocześnie Przystępujący nie mógł mieć żadnych wątpliwości
do potwierdzenia jakiego warunku udziału w postępowaniu zmierza wezwanie. Miał zatem
możliwość złożenia w odpowiedzi na nie – zamiast tłumaczenia certyfikatu załączonego do
oferty oraz uzupełnionego zobowiązania do jego udostępnienia – własnego certyfikatu
potwierdzającego spełnianie przez niego warunku udziału w postępowaniu. W tych
okolicznościach tylko Przystępując wiedział, że we własnym zakresie jest w stanie spełnić
warunek udziału w postępowaniu przez złożenie własnego certyfikatu, jak to wprost
przewidywały postanowienia s.i.w.z.
Na marginesie Izba zauważa, że żadne z orzeczeń przywołanych przez
Przystępującego w piśmie złożonym na rozprawie nie dotyczy stanu faktycznego zbliżonego
do okoliczności rozstrzyganej sprawy:
Sygn. akt KIO 2716/12
−
wyrok Izby z 17 stycznia 2007 r. (sygn. akt. KIO/UZP 58/07) dotyczy obowiązku
wzywania w trybie art. 26 ust. 3 pzp również w sytuacji, gdy z dokumentu załączonego
do oferty wynika brak potwierdzenia spełniania warunku udziału w postępowaniu;
−
również wyrok Izby z 1 marca 2010 r. (sygn. akt KIO 1913/09) dotyczy tej kwestii,
a także braku możliwości wyciągania niekorzystnych dla wykonawcy konsekwencji
z treści dokumentów uzupełnionych przez niego z własnej inicjatywy, jako uzupełnienie
wyjaśnień, do których został wezwany w trybie art. 26 ust. 4 pzp;
−
wyrok Izby z 29 grudnia 2008 r. (sygn. akt KIO 1454/08), wyrok Izby z 12 stycznia
2012 r. (sygn. akt KIO 2786/12) i wyrok Izby z 19 kwietnia 2012 r. (sygn. akt: KIO
679/12, KIO 700/12) dotyczą konieczności ponowienia wezwania w sytuacji
niewskazania w nim braków jakie zamawiający stwierdził w złożonych wraz z ofertą
dokumentach.
W tych okolicznościach należy uznać, że Przystępujący nie wykazał w ofercie,
z uwzględnieniem dokumentów uzupełnionych w trybie art. 26 ust. 3 pzp, że spełnienia
warunek udziału w postępowaniu dotyczący posiadania certyfikatu Solution Partner firmy
Siemens w zakresie Automation System SIMATIC. W szczególności Przystępujący nie
udowodnił możliwości dysponowania zasobami spółki Encon związanymi z faktem
posiadania statusu certyfikowanego partnera Siemens, bez obejścia ustanowionego
w s.i.w.z. zakazu powierzania wykonywania prac programowych w sterownikach SIMATIC
podwykonawcy. Dodatkowo jeżeli Przystępujący posiada własny certyfikat, który – jak
twierdził i dowodził na rozprawie – był ważny na dzień składania ofert, to nieuzasadnione jest
zdanie się przez niego w tym zakresie na możliwości innego podmiotu. Jednocześnie skoro
Przystępujący miał na dzień składania ofert status certyfikowanego partnera Siemens,
poddaje to w wątpliwość możliwość korzystania w tym zakresie na zasobach spółki Encon
na zasadzie art. 26 ust. 2b pzp, skoro nie były one niezbędne do realizacji przez
Przystępującego zamówienia. W ocenie Izby przedstawione na rozprawie dowody nie
pozwalają z całą pewnością stwierdzić z jakim dniem ControlTec uzyskał status
certyfikowanego partnera Siemens, gdyż sam certyfikat nie zawiera daty wystawienia,
a w przedstawionym oświadczeniu Siemens bezpośrednio potwierdza tylko fakt podpisania
24 kwietnia 2012 r. umowy partnerskiej.
Mając powyższe na uwadze, Izba stwierdziła naruszenie przez Zamawiającego
przepisów ustawy pzp wskazanych w odwołaniu, które może mieć istotny wpływ na wynik
prowadzonego przez niego postępowania o udzielenie zamówienia. Z tego względu Izba –
działając na podstawie art. 192 ust. 1, 2 i 3 pkt 1 ustawy pzp – orzekła, jak w pkt 1 sentencji.
Sygn. akt KIO 2716/12
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy pzp w związku z § 3 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 5 ust. 2 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), obciążając Zamawiającego
kosztami niniejszego postępowania, na które złożył się wpis uiszczony przez Odwołującego
oraz jego uzasadnione koszty w postaci wynagrodzenia pełnomocnika, udokumentowane
złożonym do zamknięcia rozprawy rachunkiem (fakturą VAT).
Przewodniczący:
………………………………
………………………………
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
