rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2012-12-27
rok: 2012
data dokumentu: 2012-12-27
rok: 2012
Powiązane tematy:
- specyfikacja istotnych warunków zamówienia - modyfikacja specyfikacji
- specyfikacja istotnych warunków zamówienia - niezgodna z ustawą Prawo zamówień publicznych lub innymi przepisami
- warunki udziału w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego - doświadczenie
- warunki udziału w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego - potencjał ekonomiczny i finansowy
sygnatury akt.:
KIO 2744/12
KIO 2744/12
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 grudnia 2012 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu w dniu 11 grudnia 2012 r. przez wykonawcę
IMPEL TECH SOLUTIONS Spółka z o.o., ul. Marsa 56A, 04-242 Warszawa
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Naczelny Sąd Administracyjny,
ul. Gabriela Piotra Boduena 3/5, 00-011 Warszawa w trybie przetargu nieograniczonego
pn.: „Zapewnienie prawidłowego i bezawaryjnego działania infrastruktury technicznej
w budynkach Naczelnego Sądu Administracyjnego” (znak PN-6/12)
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu w dniu 11 grudnia 2012 r. przez wykonawcę
IMPEL TECH SOLUTIONS Spółka z o.o., ul. Marsa 56A, 04-242 Warszawa
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Naczelny Sąd Administracyjny,
ul. Gabriela Piotra Boduena 3/5, 00-011 Warszawa w trybie przetargu nieograniczonego
pn.: „Zapewnienie prawidłowego i bezawaryjnego działania infrastruktury technicznej
w budynkach Naczelnego Sądu Administracyjnego” (znak PN-6/12)
orzeka:
1. oddala odwołanie
2. kosztami postępowania w wysokości 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych
i zero groszy) obciąża Odwołującego - IMPEL TECH SOLUTIONS Spółka z o.o., ul. Marsa
56A, 04-242 Warszawa i:
1) zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście
tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę IMPEL TECH
SOLUTIONS Spółka z o.o., ul. Marsa 56A, 04-242 Warszawa tytułem wpisu od
odwołania,
3. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 z późn. zm.) na niniejszy wyrok
- w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
……………………
U z a s a d n i e n i e
do wyroku z dnia 27 grudnia 2012 r. w sprawie o sygn. akt KIO 2744/12
Zamawiający – Naczelny Sąd Administracyjny, ul. Gabriela Piotra Boduena 3/5, 00-
011 Warszawa prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego pn.: „Zapewnienie prawidłowego i bezawaryjnego działania
infrastruktury technicznej w budynkach Naczelnego Sądu Administracyjnego” (znak PN-
6/12).
Szacunkowa wartość zamówienia jest większa od kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
W dniu 29.11.2012 r. Zamawiający przekazał ogłoszenie o zamówieniu do publikacji
Urzędowi Oficjalnych Publikacji WE.
W dniu 01.12.2012 r. ogłoszenie zostało opublikowane w suplemencie do Dz. U. UE
Nr 2012/S 232-382047.
W dniu 01.12.2012 r. ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w suplemencie
do Dz. U. UE, zaś SIWZ zamieszczona na stronie internetowej.
Odwołanie zostało wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu
11.12.2012 r., w którym Odwołujący wskazał, że na podstawie art. 180 ust. 1 w związku z art.
179 ust 1 ustawy Pzp składa odwołanie wobec treści ogłoszenia o zamówieniu oraz
postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
1) art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez naruszenie zasad zachowania uczciwej konkurencji oraz
równego traktowania wykonawców przy formułowaniu w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia - warunków udziału w przedmiotowym postępowaniu oraz opisie sposób
oceniania ich spełnienia oraz przy żądaniu dokumentów na potwierdzenie ich spełnienia,
2) art. 22 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie prawidłowego określenia warunków udziału
w postępowaniu oraz opisu ich spełniania,
3) art. 22 ust. 4 ustawy Pzp poprzez wprowadzenie warunków udziału w postępowaniu oraz
opisu ich spełniania na poziomie nieproporcjonalnym do opisu przedmiotu zamówienia,
4) art. 29 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie opisu przedmiotu zamówienia,
5) art. 36 ust 1 pkt 5 i 6 ustawy Pzp w związku z przepisami rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać
zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane, poprzez
wadliwe opisanie warunków udziału w postępowaniu oraz dokumentów żądanych na
potwierdzenie ich spełnienia oraz sposób ich oceny przez Zamawiającego.
Wniosek (żądanie) co do rozstrzygnięcia odwołania:
W związku z powyższymi zarzutami Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu
modyfikacji kwestionowanych przez Odwołującego postanowień ogłoszenia o zamówieniu
oraz SIWZ w zakresie i brzmieniu zaproponowanym przez Odwołującego w odwołaniu.
Wskazanie interesu Odwołującego:
Odwołujący oświadczył, iż ma interes w złożeniu niniejszego odwołania, ponieważ
obecne postanowienia SIWZ oraz ogłoszenia o zamówieniu uniemożliwiają mu złożenie
oferty i ubieganie się tym samym o przedmiotowe zamówienie.
W uzasadnieniu Odwołujący wskazał, iż w dniu 1 grudnia 2012 r. zostało
opublikowane ogłoszenie oraz SIWZ.
W ocenie Odwołującego postanowienia ogłoszenia oraz SIWZ są wadliwe,
ograniczają uczciwą i swobodną konkurencję oraz preferują ograniczony krąg podmiotów
kosztem pozostałych. Postanowienia ogłoszenia o zamówieniu oraz SIWZ naruszają, w jego
ocenie, przepis art. 7 ust. 1, art. 22 ust. 1 i 4, art. 29 ust. 1 oraz art. 36 ust. 1 pkt. 5 i 6 ustawy
Pzp w związku z przepisami rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009
r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz
form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. z dnia 31 grudnia 2009 r. nr 226 poz.
1817) i jak wskazał nie może zgodzić się z nimi.
I. Zgodnie z pkt. III.2.2.2 ogłoszenia o zamówieniu (por. VII.4.b) SIWZ) Zamawiający wskazał,
że Wykonawcy są zobowiązany wykazać, iż „są ubezpieczeni od odpowiedzialności cywilnej
w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej na sumę ubezpieczenia nie mniejszą niż
20.000.000,00 zł., na potwierdzenie czego przedstawią aktualną polisę, a w przypadku jej
braku inny dokument potwierdzający, że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności
cywilnej w zakresie prowadzonej działalności (...)”.
W ocenie Odwołującego wymóg Zamawiającego narusza zasadę równego
traktowania wykonawców oraz zasadę uczciwej konkurencji w postępowaniu. Wymóg
Zamawiającego jako nadmierny narusza również przepis art. 22 ust. 4 ustawy Pzp, według
którego opis sposobu dokonania oceny spełniania warunków powinien być związany z
przedmiotem zamówienia oraz proporcjonalny do przedmiotu zamówienia.
Zgodnie z ogłoszeniem zamieszczonym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
pod nr 2009/S 66-094321 w dniu 04.04.2009r. Zamawiający udzielił zamówienia publicznego
w poprzednim postępowaniu Wykonawcy: Dalkia Facility Management Sp. z o.o. za kwotę
brutto w wysokości 4 762 156.00 PLN.
Nawet przyjmując, iż przedmiot zamówienia został zmodyfikowany w obecnym
postępowaniu przetargowym przez Zamawiającego w taki sposób, iż aktualny zakres
obejmuje więcej lokalizacji, to nie ma podstaw do uznania, aby wartość szacunkowa
planowanej usługi została zwiększona aż czterokrotnie.
W rezultacie, mając na względzie wartość usługi, należy uznać, iż wymagana przez
Zamawiającego suma ubezpieczenia na poziomie 20 mln złotych, jest warunkiem
nieproporcjonalnym do wartości przedmiotu zamówienia, a przez to ograniczającym
konkurencję w postępowaniu.
śądanie:
Odwołujący wniósł o modyfikację postanowienia ogłoszenia o zamówieniu oraz SIWZ
w następującym proponowanym brzmieniu:
„są ubezpieczeni od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności
gospodarczej na sumę ubezpieczenia nie mniejszą niż 6.000.000.00 zł., na potwierdzenie
czego przedstawią aktualną polisę, a w przypadku jej braku inny dokument potwierdzający,
że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej
działalności (...).
II. Zgodnie z pkt. III.2.3.1) ogłoszenia o zamówieniu (por. VII. 1.2 SIWZ) Zamawiający
stanowi, iż o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy spełniają warunki
dotyczące:
1) posiadania wiedzy i doświadczenia, tj. wykażą się (przedstawią wykaz) wykonaniem
(wykonywaniem) usług polegających na obsłudze eksploatacyjnej, serwisie technicznym oraz
konserwacji infrastruktury technicznej budynków biurowych, realizowanych nieprzerwanie w
czasie minimum 12 miesięcy w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert,
a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, z podaniem ich wartości,
przedmiotu zamówienia objętego usługą, dat rozpoczęcia i zakończenia wykonania tych
usług, nazw i adresów obsługiwanych obiektów oraz nazw i adresów zamawiających, a także
załączą dokumenty potwierdzające, że usługi te zostały wykonane należycie. Z
przedstawionego wykazu usług musi wynikać, że Wykonawca posiadał w obsłudze w ww.
okresie 12 miesięcy, w zakresie rzeczowym odpowiadającym przedmiotowi zamówienia, co
najmniej dwa budynki biurowe (klasa 1220 wg rozporządzenia Rady Ministrów z 30 grudnia
1999 roku w sprawie Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych - Dz. U. Nr 112, poz. 1316
wraz ze zmianami z 2002 r. Dz. U. Nr 18, poz. 170) o powierzchni użytkowej niemniejszej niż
10.000 m² każdy. Za zakres rzeczowy odpowiadający przedmiotowi zamówienia uznana
zostanie obsługa eksploatacyjna, serwis techniczny oraz konserwacja infrastruktury
technicznej budynków biurowych, obejmująca co najmniej systemy wymienione w kolumnie
„Nazwa systemu” tabeli w załączniku nr 1A do SIWZ z wyłączeniem: pkt 1.5, 1.6. 1.12, 4, 6,
10.1, 12.2, 15, 16, 17, 18, 19, 20, 22, 23. Każdy z pozostałych systemów, wymienionych w
załączniku nr 1A do SIWZ, musi wystąpić w budynkach. spełniających wyżej podane
wymagania, a wykazanych przez Wykonawcę w składanej ofercie, przynajmniej 1 raz. Wzór
wymaganego do przedstawienia wykazu zrealizowanych usług zawarty jest w załączniku nr 7
do SIWZ.
W ocenie Odwołującego powyższy warunek również narusza zasadę równego
traktowania wykonawców oraz zasadę uczciwej konkurencji w postępowaniu. Wymóg
Zamawiającego jako nadmierny narusza również przepis art. 22 ust. 4 ustawy Pzp, według
którego opis sposobu dokonania oceny spełniania warunków powinien być związany z
przedmiotem zamówienia oraz proporcjonalny do przedmiotu zamówienia.
Po pierwsze, Zamawiający - mimo szczegółowego opisu warunku udziału w
postępowaniu - nie określił wartości wymaganej usługi w zakresie doświadczenia.
Po drugie, Zamawiający nie sprecyzował, czy usługa ma dotyczyć dwóch budynków w
ramach jednej umowy, czy też Wykonawca może wykazać doświadczenie na podstawie
dwóch umów, w ramach których wykonał usługę dotyczącą każdorazowo jednego budynku.
Po trzecie. Zamawiający wymaga w sposób nadmierny, aby usługa obejmowała
budynki biurowe (klasa 1220 wg rozporządzenia Rady Ministrów z 30 grudnia 1999 roku w
sprawie Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych- Dz. U. Nr 112, poz. 1316 wraz ze
zmianami z 2002 r. Dz. U. Nr 18, poz. 170). W ocenie Odwołującego za wystarczające w tym
zakresie jest ogólne odniesienie do budynków użyteczności publicznej.
Po czwarte, wskazany przez Zamawiający „zakres rzeczowy odpowiadający
przedmiotowi zamówienia " jest nieczytelny a nadto również ogranicza konkurencją
Por. „Za zakres rzeczowy odpowiadający przedmiotowi zamówienia uznana zostanie
obsługa eksploatacyjna, serwis techniczny oraz konserwacja infrastruktury technicznej
budynków biurowych, obejmująca co najmniej systemy wymienione w kolumnie „Nazwa
systemu" tabeli w załączniku nr 1A do SIWZ z wyłączeniem: pkt 1.5, 1.6, 1.12, 4, 6, 10.1,
12.2, 15, 16, 17, 18, 19, 20, 22, 23. Każdy z pozostałych systemów, wymienionych w
załączniku nr 1A do SIWZ, musi wystąpić w budynkach, spełniających wyżej podane
wymagania, a wykazanych przez Wykonawcę w składanej ofercie, przynajmniej 1 raz. Wzór
wymaganego do przedstawienia wykazu zrealizowanych usług zawarty jest w załączniku nr 7
do SIWZ”.
Zarzuty dotyczą tutaj wielu aspektów. Wymóg, aby każdy z systemów wymienionych
musiał wystąpić w budynkach sprawia, iż właściwe jest wyłącznie doświadczenie Wykonawcy
uzyskane wyłącznie na obiektach Zamawiającego - organizatora niniejszego postępowania.
W konsekwencji żaden inny Wykonawca, poza dotychczasowym Wykonawcą, który aktualnie
wykonuje usługę na rzecz Zamawiającego - organizatora niniejszego postępowania, nie jest
w stanie wykazać niezbędne doświadczenie.
śądanie:
Odwołujący wnosi o modyfikację postanowienia ogłoszenia o zamówieniu oraz
specyfikacji istotnych warunków zamówienia w następującym proponowanym brzmieniu:
1) posiadania wiedzy i doświadczenia, tj. wykażą się (przedstawią wykaz) wykonaniem
(wykonywaniem) usług polegających na obsłudze eksploatacyjnej, serwisie technicznym oraz
konserwacji infrastruktury technicznej budynków biurowych, realizowanych nieprzerwanie w
czasie minimum 12 miesięcy w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert,
a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, z podaniem ich wartości,
przedmiotu zamówienia objętego usługą, dat rozpoczęcia i zakończenia wykonania tych
usług, nazw i adresów obsługiwanych obiektów oraz nazw i adresów zamawiających, a także
załączą dokumenty potwierdzające, że usługi te zostały wykonane należycie. Z
przedstawionego wykazu usług musi wynikać, że Wykonawca posiadał w obsłudze w ww.
okresie 12 miesięcy, dwa budynki użyteczności publicznej w zakresie kompleksowej obsługi
technicznej lub w zakresie podobnym do przedmiotu zamówienia o łącznej powierzchni
budynków 10 000 m na podstawie jednej umowy, która dotyczyła usług o wartości 3.000.000
zł. brutto.
III. Zgodnie z pkt. VI.3 ogłoszenia o zamówieniu Zamawiający stanowi, iż „przed
przystąpieniem do sporządzania oferty Wykonawca może zwrócić się do Zamawiającego o
udostępnienie do wglądu dokumentacji technicznej obiektów. Możliwe jest również dokonanie
wizji lokalnej obiektów, po uprzednim telefonicznym uzgodnieniu terminu z (...). Ze względu
na charakter i rozmiar obiektów, dokumentacja i rysunki techniczne będą dostępne jedynie
do wglądu w siedzibie Zamawiającego.’’
Odwołujący stwierdza, że zgodnie z przepisem art. 29 ust. 1 ustawy Pzp przedmiot
zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie
dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności
mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty.
Opis przedmiotu zamówienia winien zostać przez Zamawiającego precyzyjnie
określony na etapie przygotowania postępowania w SIWZ, nie zaś w trakcie wizji lokalnej z
Wykonawcą.
W konsekwencji wizja lokalnej nie jest wprawdzie obligatoryjna, ale Wykonawca, który
nie weźmie w niej udziału, nie uzyska niezbędnych informacji do przygotowania rzetelnej
oferty. Narusza zasadę pisemności postępowania przetargowego.
śądanie:
Odwołujący wnosi o skonkretyzowanie w specyfikacji istotnych warunków zamówienia
opisu przedmiotu zamówienia bez konieczności odbywania wizji lokalnej.
Zamawiający pismem z dnia 14.12.2012 r. wniósł odpowiedź na odwołanie wnosząc o
oddalenie odwołania wniesionego przez Impel Tech Solutions sp. z o.o. w dniu 11 grudnia
2012 r. oraz zasądzenie od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kosztów zastępstwa w
postępowaniu odwoławczym.
W uzasadnieniu wskazał, co następuje.
Zarzuty podniesione przez Odwołującego nie zasługują na uwzględnienie i stanowią
w istocie próbę wymuszenia przez podmiot nie spełniający warunków udziału w
postępowaniu obniżenia standardów określonych w SIWZ.
Wobec powyższego w pierwszej kolejności podnieść należy, że zgodnie z
ugruntowanym w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej poglądem to Zamawiający jest
gospodarzem prowadzonego przez siebie postępowania, w związku z czym dla
zabezpieczenia prawidłowego jego przebiegu, zagwarantowania wykonania zamówienia w
sposób należyty, zobowiązany jest do wymagania od potencjalnych wykonawców,
starających się o udzielenie zamówienia publicznego spełnienia takich warunków udziału w
postępowaniu, które będą adekwatne do tego przedmiotu: jego charakteru, skali oraz okresu
trwania (np. wyrok KIO z dnia 7 marca 2011 r. /KIO 353/11/).
Przedmiotem niniejszego postępowania objęta jest obsługa dwóch budynków
sądowych, w których realizowane są funkcje orzecznicze w udziałem publiczności, o
wysokim stopniu nasycenia infrastrukturą techniczną, wybudowanych w standardzie tzw.
„budynków inteligentnych", tj. budynków wyposażonych w system czujników i detektorów
oraz zintegrowane systemy zarządzania znajdującymi się w tych budynkach instalacjami,
które tworzą swoisty system naczyń połączonych. Oznacza to, iż niewłaściwa obsługa
poszczególnych instalacji może powodować negatywne oddziaływanie na inne zlokalizowane
w budynku systemy, aż do całkowitego uniemożliwienia wykonywania pracy (np. awaria
systemu wentylacji przy braku możliwości otwarcia okien). Nieprofesjonalna obsługa tych
złożonych systemów technicznych w określonych sytuacjach stwarza także poważne
zagrożenie pożarowe, jak również generuje ryzyko zalania budynku sądowego.
Z uwagi więc na stopień zaawansowania i skomplikowania infrastruktury technicznej
budynków, o wartości wyrażającej się w dziesiątkach milionów złotych, oraz potencjalne
konsekwencje jej niewłaściwej obsługi Zamawiający zobligowany jest do określenia
warunków udziału w postępowaniu w sposób, który zapewni wyłonienie wykonawcy
posiadającego odpowiedni potencjał i doświadczenie w realizacji tego typu czynności, co jest
warunkiem niezbędnym dla zapewnienia prawidłowego funkcjonowania budynków sądowych,
a tym samym możliwości realizowania konstytucyjnej misji sprawowania wymiaru
sprawiedliwości przez Naczelny Sąd Administracyjny.
Jak wielokrotnie podkreśla się w orzecznictwie i doktrynie realizacja zasady
konkurencji i równego traktowania wykonawców nie może być utożsamiana z obowiązkiem
dopuszczenia do udziału w postępowaniu wszystkich wykonawców, którzy ewentualnie
mogliby wykonać przedmiot zamówienia, bez sprawdzenia ich wiarygodności i zdolności
należytego wykonania zamówienia. Z tego względu postawione przez Zamawiającego
warunki nie mogą być zmieniane wyłącznie z uwagi na to, że nie spełnia ich dany
wykonawca. Jak wskazano w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 27 września 2012 r.
/KIO 1948/12/ „nieuprawnionym jest wymaganie od zamawiającego, aby zrezygnował on z
własnych interesów w postaci rękojmi należytego wykonania zamówienia, obniżając
postawione wykonawcom wymogi w celu umożliwienia ubiegania się o przedmiotowe
zamówienie wykonawcom nie posiadającym odpowiedniego doświadczenia".
Odnosząc się zaś do poszczególnych zarzutów podniesionych przez Odwołującego
Zamawiający stwierdził, co następuje.
Ad.1. - odnośnie zarzutu w zakresie wymaganej wartości polisy ubezpieczeniowej.
Postawiony przez Odwołującego zarzut jest nie zasadny i wynika z błędnego przyjęcia, iż
wyznacznikiem dla potencjału ekonomicznego Wykonawcy, służącego do zweryfikowania
jego zdolności do podołania przedmiotowi zamówienia, jest wyłącznie wartość
wynagrodzenia przysługującego temu wykonawcy z tytułu realizacji danego zamówienia.
Należy wobec tego wskazać, że na obecnym etapie prowadzonego postępowania
posiadanie przez Wykonawcę ubezpieczenia OC jest potwierdzeniem wiarygodności danego
wykonawcy, dowodem jego zdolności do ubezpieczenia własnej działalności, pozytywnej
weryfikacji ubezpieczonego przez ubezpieczyciela i udźwignięcia ciężarów z tym związanych
(wyrok KIO z dnia 20 sierpnia 2012 r. /KIO 1676/12/), a zarazem służy wykazaniu warunku
udziału w postępowaniu w zakresie zdolności ekonomicznej i finansowej wykonawcy (wyrok
KIO z dnia 12 stycznia 2012 r. /KIO 2786/11/).
Zauważyć również należy, że stosownie do art. 22 ust. 4 ustawy - Prawo zamówień
publicznych opis sposobu dokonania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu
powinien być związany z przedmiotem zamówienia oraz proporcjonalny do tego przedmiotu.
W niniejszym postępowaniu przedmiot zamówienia dotyczy powierzenia Wykonawcy obsługi
budynków sądowych, obejmującego odpowiedzialność Wykonawcy za utrzymanie w
należytym stanie i bezpieczeństwie technicznym tych obiektów oraz znajdujących się w nich
urządzeń instalacji i systemów.
Weryfikowana w ramach przywołanego warunku zdolność ekonomiczna
Wykonawcy musi być zatem proporcjonalna do uwarunkowań przedmiotu zamówienia, na
które składają się w szczególności powierzone Wykonawcy systemy infrastruktury
technicznej oraz jego odpowiedzialność za potencjalne szkody mogące wyniknąć z ich
niewłaściwej obsługi.
W tym stanie rzeczy zauważyć należy, że wartość samych systemów infrastruktury
technicznej oraz pierwszego wyposażenia poszczególnych budynków sądowych objętych
prowadzonym postępowaniem wynosi odpowiednio ok. 33 min złotych dla pierwszego z nich i
14 min złotych dla drugiego, co składa się na łączną wartość w wysokości ok. 47 min złotych
(gdyby zaś wziąć pod uwagę wartość odtworzeniową budynków, na wypadek wystąpienia - w
efekcie niewłaściwej obsługi - szkód ingerujących w ich strukturę, wynik znacznie
przekroczyłby 100 min złotych).
Podkreślenia wymaga również, że Wykonawcy powierzona zostanie obsługa nie
jakichkolwiek budynków biurowych, lecz budynków sądowych w których realizowane są
funkcje orzecznicze Naczelnego Sądu Administracyjnego, do którego w ciągu tylko 2011 r.
wpłynęło niemalże 15 000 skarg kasacyjnych, przy stale odnotowywanej tendencji
wzrostowej w tym zakresie. Jednocześnie w skali roku w prowadzonych postępowaniach
biorą udział dziesiątki tysięcy osób, w charakterze stron, uczestników, bądź tylko
obserwatorów toczących się postępowań.
Wobec powyższego należy stwierdzić, że niewłaściwa realizacja przedmiotu
zamówienia, mającego newralgiczne znaczenie dla zapewnienia możliwości wypełniania
konstytucyjnej misji sprawowania wymiaru sprawiedliwości przez Naczelny Sąd
Administracyjny, mogąca doprowadzić - z uwagi na specyfikę powierzanych zadań - do
wystąpienia w tych budynkach ryzyka pożaru lub zalania, a tym samym zagrożenia
bezpieczeństwa przebywających w nich osób, w tym uczestników postępowań sądowych, a
także zniszczenia lub uszkodzenia akt spraw sądowych i uniemożliwienia rozpoznania spraw
w przepisanych terminach nie tylko negatywnie oddziaływała będzie na realizację prawa
obywateli do sądu ale także pociągnie za sobą wielomiliardowe finansowe skutki
ekonomiczne w państwie, w szczególności jeżeli się zważy na następstwa stanowiące
konsekwencje prawno-ekonomiczne niemożności rozpoznawania spraw w rozsądnych
terminach dotyczących danin publicznych, spraw gospodarczych, inwestycyjno-budowlanych,
ładu przestrzennego, itd.
Postawiony przez Zamawiającego warunek w zakresie wysokości posiadanego
ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej, mający potwierdzać sytuację finansową i
ekonomiczną Wykonawcy na poziomie proporcjonalnym do przedmiotu zamówienia, a
zarazem jego potencjał umożliwiający sprawne wywiązanie się z powierzanego zakresu
obowiązków i odpowiedzialności z tego tytułu, nie jest wygórowany, stanowiąc jedynie
niewielki procent wartości powierzanych obsłudze Wykonawcy elementów infrastruktury
technicznej, oraz znikomą wręcz wartość przy uwzględnieniu potencjalnych skutków
niewłaściwej realizacji przedmiotu zamówienia.
Z powyższego jasno wynika, iż określając wymaganą wysokość polisy
ubezpieczeniowej Zamawiający miał na uwadze konieczność zweryfikowania zdolności
ekonomiczno - finansowej Wykonawcy do podołania realizacji zamówienia. Jednocześnie
podkreślić należy, że określając szczegółowe warunki udziału w postępowaniu, Zamawiający
zobowiązany jest dokonać tego w taki sposób, aby w postępowaniu mogli uczestniczyć nie
wszyscy Wykonawcy, a jedynie tacy, którzy swoimi właściwościami gwarantują odpowiedni
poziom pewności, co do rzetelnego i prawidłowego wykonania zamówienia, z
uwzględnieniem nie tylko jego wartości, ale również zakresu i stopnia skomplikowania.
Podkreślić przy tym należy, że jakkolwiek na tym etapie postępowania polisa
ubezpieczeniowa służy potwierdzeniu potencjału ekonomicznego i finansowego Wykonawcy,
to jej ewentualne obniżenie na tym etapie uniemożliwiałoby później uzyskanie odpowiedniego
zabezpieczenia, z uwagi na nieposiadanie przez wyłonionego wykonawcę odpowiedniego
potencjału w tym zakresie.
Zauważyć wobec tego należy, że ubezpieczenie odpowiedzialności cywilnej stanowi
rodzaj ubezpieczenia majątkowego mającego na celu zagwarantowanie skutecznego i
szybkiego naprawienia szkody powstałej w wyniku nienależytego wykonania umowy. Istota
ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej z tytułu prowadzonej działalności polega na
dodatkowym zobowiązaniu w drodze umowy, na mocy której zakład ubezpieczeń przejmuje
na siebie ekonomiczne skutki wyrządzonych szkód, pod warunkiem że ubezpieczony jest
zobowiązany do ich naprawienia na podstawie odpowiedzialności deliktowej (za czyny
niedozwolone - art. 415 KC) lub kontraktowej (za niewykonanie lub nienależyte wykonanie
umowy - art. 471 KC), w tym szkód wyrządzonych przez osoby, za które ubezpieczony
ponosi odpowiedzialność przewidzianą przepisami prawa cywilnego. Tym samym ustalana
kwota sumy ubezpieczeniowej nie odnosi się do wartości planowanej usługi - wynagrodzenia,
a rodzaju czynności w zakresie powierzonych do obsługi urządzeń, ich wartości oraz skutków
jakie mogą powstać w przypadku działania lub zaniechania przez podmiot wykonujący
umowę lub osoby którymi się posłużył w ramach swej działalności.
Ad. 2a. - odnośnie zarzutu dotyczącego nie wskazania przez Zamawiającego wartości
wymaganej usługi w ramach doświadczenia.
Zgodnie z zapisem w części VIII ust. 1 pkt SIWZ Zamawiający określił warunki
dotyczące posiadania przez wykonawców wiedzy i doświadczenia, na potwierdzenie których
wykonawcy zobowiązani zostali do przedstawienia wykazu wykonanych usług, stosownie do
przepisów § 1 ust. 1 pkt 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r.
w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form,
w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. Nr 226, poz. 1817). Jednocześnie
Zamawiający wyczerpująco i jednoznacznie opisał sposób oceny spełnienia tego warunku,
odnosząc go do zakresu przedmiotowego wykazanych przez wykonawców usług, albowiem z
uwagi na charakter przedmiotu zamówienia dla oceny doświadczenia wykonawcy w tym
zakresie istotniejszy jest rodzaj obsługiwanych systemów i charakter budynków, w których
systemy te są wykorzystywane, aniżeli wartość realizowanej usługi, będąca zresztą prostą
pochodną ww. czynników.
śaden przepis powszechnie obowiązującego prawa nie nakłada na Zamawiającego
obowiązku dokonywania oceny spełniania warunków li tylko przez pryzmat wartości
zrealizowanych usług.
Podnoszony przez Wykonawcę brak wskazania w SIWZ wymaganej w ramach
doświadczenia wartości usług nie stoi zatem w sprzeczności z przepisami ustawy - Prawo
zamówień publicznych, a oznacza jedynie, że skoro Zamawiający nie postawił żadnego
warunku brzegowego co do wartości wykonywanych usług, nie może oceniać usług, którymi
wykazują się wykonawcy, którzy złożyli oferty, przez pryzmat wartości przedmiotu
zamówienia.
Jednocześnie zauważyć należy, że Odwołujący we wniesionym odwołaniu, na
potrzeby wnioskowanej przez niego wartości polisy ubezpieczeniowej, dokonał próby
oszacowania wartości niniejszego zamówienia, mającej w jego przekonaniu być
wyznacznikiem wartości polisy ubezpieczeniowej, ustalając ją na poziomie 6 min złotych:
„Nawet przyjmując, iż przedmiot zamówienia został zmodyfikowany w obecnym
postępowaniu (...) to nie ma podstaw do uznania, aby wartość szacunkowa planowanej
usługi została zwiększona aż czterokrotnie. W rezultacie, mając na względzie wartość usługi,
należy uznać, iż wymagana przez Zamawiającego suma ubezpieczenia (...) jest warunkiem
nieproporcjonalnym do przedmiotu zamówieni (...). Odwołujący wnosi o modyfikację
postanowienia(...) w następującym proponowanym brzmieniu: są ubezpieczeni (...) na sumę
ubezpieczenia nie mniejszą niż 6.000.000,00 zł (...) ". – str. 4 odwołania
Pomijając oczywisty fakt, że nie jest rolą wykonawcy ustalanie wartości szacunkowej
zamówienia, okolicznością bez precedensu jest działanie Odwołującego polegające na
oszacowaniu wartości zamówienia na kwotę 6 mln zł, a następnie pomijanie tego faktu i
wymuszanie ustalenia wartości wszystkich usług wykazywanych na potwierdzenie
doświadczenia na poziomie dwukrotnie niższym od ustalonej przez siebie wartości:
„Odwołujący wnosi o modyfikacją (...) w następującym proponowanym brzmieniu: (...) Z
przedstawionego wykazu usług musi wynikać, że Wykonawca posiadał w obsłudze (...) dwa
budynki (...) o łącznej powierzchni budynków 10 000 m2 na podstawie jednej umowy, która
dotyczyła usług o wartości 3.000.000 zł brutto, " - str. 7 odwołania
Powyższy przykład, w ocenie Zamawiającego, ewidentnie wskazuje, że wniesione
odwołanie ma jedynie na celu umożliwienie wzięcia udziału w postępowaniu przez podmiot
nie mający wystarczającego doświadczenia w realizacji zamówień będących przedmiotem
niniejszego postępowania, poprzez dopasowanie specyfikacji istotnych warunków
zamówienia i ukierunkowanie jej zapisów stosownie do indywidualnych możliwości
Odwołującego.
Ad. 2b - odnośnie zarzutu dotyczącego nie sprecyzowania przez Zamawiającego, czy usługa
wykazywana w ramach doświadczenia ma dotyczyć dwóch budynków w ramach jednej
umowy, czy też na podstawie dwóch umów.
Zamawiający w SIWZ jednoznacznie wskazał (część VIII ust. 1 pkt 2 SIWZ), że „(...) z
przedstawionego wykazu usług musi wynikać, że Wykonawca posiadał w obsłudze w ww.,
okresie 12 miesięcy, w zakresie rzeczowym odpowiadającym przedmiotowi zamówienia, co
najmniej dwa budynki biurowe (...) o powierzchni użytkowej nie mniejszej niż 10.000 m
każdy". Wynika z tego wprost, że miarodajne dla dokonania oceny spełnienia warunku jest
zapewnienie przez wykonawcę obsługi wskazanych budynków bez względu na okoliczność,
czy usługi te były realizowane w ramach jednej, czy też dwóch umów.
Zamawiający w ramach ww. warunku ocenia doświadczenie wykonawcy w zakresie
realizacji konkretnych czynności związanych z przedmiotem zamówienia, dla ustalenia czego
nie ma znaczenia w ramach ilu stosunków prawnych obsługa ta była dokonywana.
Przedmiotem oceny nie jest bowiem sprawność wykonawcy w pozyskiwaniu kontraktów, lecz
faktyczna zdolność do wykonania zakresu przedmiotowego zamówienia.
W ocenie Zamawiającego nie ulega przy tym wątpliwości, że żaden przepis
powszechnie obowiązującego prawa nie nakłada na zamawiającego obowiązku operowania
w tym przypadku liczbą umów, w szczególności zaś przepisy rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać
zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz.U. Nr
226, poz. 1817) wskazują wprost, że zamawiający mogą domagać się od wykonawców
wykazu wykonanych usług w zakresie niezbędnym do wykazania spełniania warunku wiedzy
i doświadczenia.
Ustalony w tym zakresie warunek nie narusza zatem postanowień ustawy - Prawo
zamówień publicznych, przy czym nie jest warunkiem wygórowanym, w szczególności jeśli
zważy się, iż przedmiot niniejszego zamówienia obejmuje zapewnienie jednoczesnej obsługi
dwóch budynków sądowych o następujących parametrach:
1) budynek przy ul. Boduena 3/5:
- powierzchnia netto - 14.566,60 m
- powierzchnia użytkowa - 9.598,20 m
- kubatura całkowita - 76.896,40 m
2) budynek przy ul. Jasnej 6:
- powierzchnia netto - 5.397,39 m2
- powierzchnia użytkowa - 3.627,33 m2
- kubatura całkowita - 17.968,91 m3
a więc o łącznej powierzchni użytkowej przekraczającej 13 tys. m , przy czym powierzchnia
użytkowa większego z nich oscyluje w granicach 10 tys. m2. Postawiony w części VIII SIWZ
warunek udziału w postępowaniu jest zatem adekwatny do przedmiotu zamówienia, w
szczególności w świetle okresu, na który udzielone zostanie zamówienie, wynoszącego 48
miesięcy, podczas gdy wymagane doświadczenie, którym wykazać się mają Wykonawcy,
dotyczy okresu 12 miesięcznego.
Zauważyć przy tym należy, że postawiony przez Zamawiającego warunek nie
nastręcza trudności interpretacyjnych, dotyczy bowiem jasno określonej powierzchni
użytkowej, który to zwrot Odwołujący proponuje zastąpić bliżej nieokreślonym
sformułowaniem „powierzchnia", bez uszczegółowienia o jaki rodzaj powierzchni chodzi
(całkowita, użytkowa, etc).
śądanie wykazania się przez potencjalnych wykonawców co najmniej dwoma
realizacjami w przedmiotowym zakresie stanowi zaś wyznacznik posiadania przez
wykonawcę odpowiedniego doświadczenia, które nie powinno opierać się na incydentalnym
wykonaniu tego rodzaju czynności. Zgodnie z utrwalonym w orzecznictwie Krajowej Izby
Odwoławczej poglądem Zamawiający jest uprawniony do wymagania od wykonawców
wykazania się doświadczeniem, jako pewną umiejętnością zdobytą i ugruntowaną w trakcie
praktyki, a nie dokonanym eksperymentem, czy też próbą, jak byłoby to w przypadku
ograniczania się do wymagania zaledwie jednokrotnego wykazania tożsamych prac lub
czynności (np. wyrok KIO z dnia 19 II 2010 r. /KIO/UZP 1955/09, wyrok KIO z dnia 7 marca
2011 r./KIO 353/11/). Ad. 2c. - odnośnie zarzutu dotyczącego wymagania przez
Zamawiającego, aby wykazane w ramach doświadczenia usługi dotyczyły budynków
biurowych zdefiniowanych wg Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych.
W części VIII ust. 1 pkt 2 SIWZ Zamawiający wskazał, iż z „(...) z przedstawionego
wykazu usług musi wynikać, że Wykonawca posiadał w obsłudze (,..), co najmniej dwa
budynki biurowe (klasa 1220 wg rozporządzenia Rady Ministrów z 30 grudnia 1999 roku w
sprawie Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych - Dz. U. Nr 112, poz. 1316 wraz ze
zmianami z 2002 r. Dz. U. Nr 18, poz. 170).
Zdaniem Zamawiającego nie sposób zgodzić się z formułowaną przez Odwołującego
tezą, jakoby sformułowanie to w jakikolwiek sposób naruszało zasady konkurencji, albowiem
klasa ta, stosownie do przepisów przywołanego rozporządzenia, obejmuje;
• budynki wykorzystywane jako miejsce pracy dla działalności biura, sekretariatu lub innych o
charakterze administracyjnym, np.: budynki banków, urzędów pocztowych, urzędów
miejskich, gminnych, ministerstw, itp. lokali administracyjnych;
• budynki centrów konferencyjnych i kongresów, sądów i parlamentów.
Użyte przez Zamawiającego dla opisu sposobu oceny spełniania warunku
sformułowanie jest zatem jednoznaczne, precyzyjnie określające rodzaje budynków
mieszczących się w danej klasie, a zarazem adekwatne do charakteru budynków będących
przedmiotem postępowania, klasa obejmuje bowiem budynki sądów.
Zauważyć przy tym należy, że sformułowany w ten sposób opis jest jednakowy dla
wszystkich potencjalnych wykonawców i nie zawęża w sposób nieuzasadniony kręgu
budynków, które mogą zostać uznane za spełniające wymogi określone w SIWZ.
W tym świetle nie sposób zgodzić się z tezą Odwołującego, który wnosi o zastąpienie
tak sformułowanego zapisu, odwołującego się do obowiązującej klasyfikacji budynków i
wyznaczającego stosunkowo szeroki zakres budynków o charakterze podobnym do
budynków sądowych, zapisem dotyczącym „budynków użyteczności publicznej", którego to
pojęcia Odwołujący w żaden sposób nie zdefiniował.
Wprowadzenie zapisu postulowanego przez Odwołującego powodowałoby znaczne
trudności w ocenie, czy dany budynek jest budynkiem użyteczności publicznej (wobec nie
doprecyzowania tego pojęcia przez Odwołującego), z drugiej zaś strony, gdyby przyjąć na te
potrzeby definicje używaną w rozporządzeniu Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002
r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie
(Dz. U. Nr 75, poz. 690 z późn. zm.), prowadziłoby to do niczym nieuzasadnionego
rozszerzenia katalogu budynków, w szczególności o obiekty kultu religijnego, sportu, obsługi
pasażerów w transporcie kolejowym, drogowym, lotniczym, morskim lub wodnym
śródlądowym, a także budynki socjalne, które nie mają żadnego związku z budynkami
sądowymi będącymi przedmiotem niniejszego postępowania, w których dominujące są
funkcje orzecznicze o zdecydowanie specyficznym charakterze.
Zauważyć przy tym należy, iż wątpliwości interpretacyjne dotyczące zaliczania
budynków do określonej klasy w rozumieniu przywołanego powyżej rozporządzenia Ministra
Infrastruktury były już przedmiotem orzekania przez Krajową Izbę Odwoławczą, która dla ich
wyjaśnienia sięgała właśnie do Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych, jak uczynił to
Zamawiający w niniejszym postępowaniu (np. wyrok KIO z dnia 2 lutego 2011 r. /KIO 129/11
i KIO 141/11/).
W tym stanie rzeczy należy domniemywać, iż całkowicie niezasadny zarzut
podnoszony przez Odwołującego ma jedynie na celu umożliwienie wzięcia udziału w
postępowaniu przez podmiot nie mający wystarczającego doświadczenia w realizacji
zamówień będących przedmiotem niniejszego postępowania. Ad. 2d. - odnośnie zarzutu
dotyczącego wymagania przez Zamawiającego, aby każdy z wymienionych w SIWZ
systemów wystąpił we wskazanych w ramach doświadczenia budynkach przynajmniej jeden
raz.
We wniesiony odwołaniu Odwołujący podniósł, że „wymóg, aby każdy z systemów
wymienionych musiał wystąpić w budynkach sprawia, iż właściwe jest wyłącznie
doświadczenie Wykonawcy uzyskane na obiektach Zamawiającego. W konsekwencji żaden
inny Wykonawca (...) nie jest w stanie wykazać niezbędne doświadczenie.". Zarzut ten nie
polega na prawdzie i wynika z niezrozumienia przez Odwołującego zapisów SIWZ.
Zgodnie z zapisem w części VIII ust. 1 pkt 2 SIWZ Zamawiający wskazał, iż „za
zakres rzeczowy odpowiadający przedmiotowi zamówienia uznana zostanie obsługa
eksploatacyjna, serwis techniczny oraz konserwacja infrastruktury technicznej budynków
biurowych, obejmująca co najmniej systemy wymienione w kolumnie „Nazwa systemu" tabeli
w załączniku nr 1A niniejszej specyfikacji z wyłączeniem: pkt 1.5, 1.6, 1.12, 4, 6, 10.1, 12.2,
15, 16, 17, 18, 19, 20, 22, 23. Każdy z pozostałych systemów, wymienionych w załączniku nr
1A, musi wystąpić w budynkach, spełniających wyżej podane wymagania, a wykazanych
przez Wykonawcę w składanej ofercie, przynajmniej 1 raz".
Podkreślić przy tym należy, że we wskazanej powyżej tabeli, w kolumnie „Nazwa
systemu", systemy te zostały opisane rodzajowo (np. system sygnalizacji pożarowej), nie zaś
poprzez określenie konkretnego systemu, konkretnego producenta (z zastrzeżeniem
zintegrowanego systemu zarządzania budynkiem). Oznacza to, iż zamawiający wymaga, aby
w każdym z budynków wystąpiły rozwiązania infrastruktury technicznej, określone ich
zakresem funkcjonalnym, składające się na wskazaną na wstępie specyfikę budynku
inteligentnego.
Ponieważ przedmiotem postępowania jest zapewnienie obsługi dwóch budynków
inteligentnych nie może ulegać wątpliwości, że zamawiający jest uprawniony do żądania od
wykonawców wykazania się doświadczeniem w obsłudze takich właśnie budynków.
Jednocześnie z uwagi na fakt, iż systemy te opisane zostały poprzez ich
funkcjonalność twierdzenie Odwołującego, jakoby przywołane powyżej wymogi mógł spełnić
tylko wykonawca realizujący uprzednio obsługę budynku Zamawiającego nie znajduje
uzasadnienia. Po pierwsze -występowanie tych systemów jest bowiem immanentną cechą
budynku inteligentnego, po wtóre zaś w uprzednio przeprowadzonym w tym zakresie przez
Zamawiającego postępowaniu (na przełomie lat 2008 i 2009), kiedy to żaden z oferentów nie
miał doświadczenia zdobytego na budynku Zamawiającego, z uwagi na fakt, iż był to
budynek dopiero oddany do użytkowania, postawiony wymóg w zakresie wykazania się
odpowiednim doświadczeniem był analogiczny do warunku stawianego w niniejszym
postępowaniu.
Zauważyć również należy, że Zamawiający nie wymaga, aby każdy z systemów
wymienionych w załącznikach do SIWZ wystąpił we wszystkich wykazywanych przez
wykonawców realizacjach. Wymóg ten został ograniczony jedynie do systemów kluczowych z
punktu widzenia specyfiki przedmiotu zamówienia, w pozostałym zaś zakresie Zamawiający
uznał za wystarczające, aby dany system (również określony rodzajowo) wystąpił w tych
budynkach co najmniej jeden raz, co istotnie poszerza krąg podmiotów mogących wziąć
udział w postępowaniu. Należy przy tym podkreślić, iż w postępowaniu o zamówienie
publiczne Zamawiający posiada uzasadniony interes w ocenie wiedzy i doświadczenia w
aspekcie konkretnego zamówienia, nie zaś prowadzenia danego rodzaju działalności w ogóle
(wyrok KIO z dnia 11 lutego 2011 r. /KIO 173/11/).
Ad. 3. - odnośnie zarzutu dotyczącego opisania przedmiotu zamówienia przez
Zamawiającego w sposób nie wyczerpujący.
Przedmiot zamówienia został opisany przez Zamawiającego w sposób wyczerpujący,
w szczególności zaś Zamawiający precyzyjnie wyspecyfikował charakter i poziom techniczny
systemów infrastruktury technicznej wchodzącej w zakres przedmiotowy zamówienia,
wskazując informacyjnie określone co do tożsamości typy konkretnych urządzeń, których
charakterystyka i standardy powinny być znane podmiotowi profesjonalnie uczestniczącemu
w obrocie w tym zakresie. W przeciwnym przypadku postulat Odwołującego można by
porównać do sytuacji, gdzie Zamawiający prowadząc postępowanie w przedmiocie
dokonania naprawy samochodu osobowego konkretnej marki i typu, zobligowany byłby do
podania w SIWZ nie tylko marki i typu pojazdu oraz zakresu zlecanych czynności
naprawczych, lecz kompletnego projektu technicznego tego pojazdu.
Ponadto Zamawiający wskazał jakie działania składają się na obsługę ww. systemów,
tj. obsługa eksploatacyjna, serwis techniczny i konserwacja infrastruktury technicznej
budynków, jak również uszczegółowi! każde z tych pojęć w § 1 załącznika nr 10 do SIWZ
oraz szczegółowo, enumeratywnie rozpisał zakres czynności składających się na obsługę
obiektów (§6 przywołanego załącznika).
Opis ten spełnia zatem wszystkie wymogi określone przepisami ustawy -Prawo
zamówień publicznych, jest kompletny i jednoznaczny, a zarazem SIWZ zawiera wszystkie
elementy wymagane zgodnie z art. 36 ww. ustawy.
Jednocześnie dodatkowo, w celu zapewnienia pełnej transparentności prowadzonego
postępowania, Zamawiający zapewnił Wykonawcom, na jednakowych zasadach, możliwość
wglądu do dokumentacji technicznej wszystkich systemów. Dokumentacja ta, zgromadzona
w kilkudziesięciu segregatorach i mająca objętość liczoną w tysiącach stron, nie jest częścią
specyfikacji istotnych warunków zamówienia albowiem wgląd w nią nie jest niezbędny dla
prawidłowego przygotowania oferty. Zamawiający określił wymogi w zakresie doświadczenia
określając poszczególne systemy rodzajowo, wobec czego podmiot starający się uzyskanie
przedmiotowego zamówienia powinien dysponować wiedzą w zakresie ich obsługi.
Podkreślić również należy, że Odwołujący nie sformułował w przedmiotowym zakresie
żadnego konkretnego zarzutu, ograniczając się do stwierdzenia, że: ,,(…) wizja lokalna nie
jest. wprawdzie obligatoryjna, ale Wykonawca, który nie weźmie w niej udziału, nie uzyska
niezbędnych informacji do przygotowania rzetelnej oferty. Narusza zasadę pisemności
postępowania przetargowego ".
Należy wobec tego zauważyć, że ewentualne przeprowadzenia wizji lokalnej w
niniejszym postępowaniu ma charakter fakultatywny i jedynie pomocniczy, pozostający bez
wpływu na ocenę ofert, zaś sama możliwość jej przeprowadzenia w takim kształcie nie budzi
wątpliwości na gruncie ustawy -Prawo zamówień publicznych.
Niezależnie więc od spełnienia wymogów formalnych Zamawiający dodatkowo
zaoferował wszystkim oferentom możliwość dokonania wizji lokalnej, w zakresie
obejmującym chociażby zapoznanie się z przedmiotem przyszłej realizacji usługi, co należy
do dobrego obyczaju we wszelkiego rodzaju stosunkach prawnych.
Wobec braku innych zarzutów w tym zakresie zauważyć należy, że to na Wykonawcy
spoczywa obowiązek wykazania ewentualnych uchybień Zamawiającego, co wynika
bezpośrednio z art. 180 ust. 3 ustawy - Prawo zamówień publicznych, jak i z przepisów
Kodeksu cywilnego (art. 6), znajdującego zastosowanie do czynności Zamawiającego i
Wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.
Odwołujący nie dopełnił tego obowiązku, ponieważ podniesiony przez niego zarzut
dotyczący fakultatywnej wizji lokalnej nie znajduje uzasadnienia, zaś innych okoliczności
wskazujących na nieprawidłową czynność lub zaniechanie Zamawiającego w związku z
opisem przedmiotu zamówienia Odwołujący nie wskazał.
Mając na uwadze powyższe Naczelny Sąd Administracyjny wnosi jak na wstępie.
Odwołujący nie wykazał naruszenia przez Zamawiającego zasad uczciwej konkurencji i
równego traktowania wykonawców, zaś formułowane przez Niego zarzuty i żądania w swojej
istocie zmierzają do umożliwienia wzięcia udziału w postępowaniu podmiotom nie mającym
doświadczenia niezbędnego do prawidłowego zrealizowania umowy, wobec czego ich
uwzględnienie byłoby sprzeczne z wynikającym z przepisów ustawy ~- Prawo zamówień
publicznych celem formułowania i precyzowania warunków udziału w postępowaniu
odnoszących się do wiedzy i doświadczenia, którym jest umożliwienie składania ofert
jedynie wykonawcom zdolnym do realizacji przedmiotu zamówienia w sposób
profesjonalny i gwarantujący wydatkowanie środków publicznych zgodnie z zasadami
określonymi w ustawie o finansach publicznych, tj. w sposób celowy i oszczędny -
gwarantujący zasady uzyskiwania najlepszych efektów z danych nakładów i w sposób
umożliwiający terminową realizację zadań (wyrok KIO z dnia 3 stycznia 2012 r. /KIO
2683/11/.
Zauważyć ponadto należy, że uwzględnienie żądań Odwołującego prowadziłoby w
wielu wypadkach do zastąpienia precyzyjnych i stosunkowo łatwo mierzalnych zapisów SIWZ
zapisami ogólnymi, które mogą powodować znaczne utrudnienia w ocenie ofert. Dotyczy to w
szczególności propozycji zastąpienia opisu charakteru budynku jako budynku biurowego w
rozumieniu
Polskiej
Klasyfikacji
Obiektów
Budowlanych
niezdefiniowanym
przez
Odwołującego pojęciem „budynek użyteczności publicznej", jak i propozycji zastąpienia
zapisu dotyczącego wymaganej powierzchni użytkowej tych budynków, które to
sformułowanie Odwołujący proponuje zastąpić samym zwrotem „powierzchnia", bez
uszczegółowienia o jaki rodzaj powierzchni chodzi (całkowita, użytkowa, etc).
Na rozprawie Strony podtrzymały swoje stanowiska.
Izba ustaliła, iż przedmiotem odwołania jest czynność polegająca na dookreśleniu
przez Zamawiającego warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności ekonomicznej
i finansowej oraz w zakresie wiedzy i doświadczenia, jak również dokonanie opisu
przedmiotu zamówienia.
Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej
sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, w tym po zapoznaniu się z
dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w
szczególności z postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu, postanowieniami
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, jak również po zapoznaniu się z
odwołaniem, odpowiedzią Zamawiającego na odwołanie, po wysłuchaniu oświadczeń,
jak też stanowisk stron złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy ustaliła i
zważyła, co następuje.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek,
o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.
Jednocześnie Izba stwierdziła, że Odwołującemu przysługiwało prawo do
skorzystania ze środka ochrony prawnej, gdyż wypełniono materialnoprawną przesłankę
interesu w uzyskaniu zamówienia, określoną w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp kwalifikowaną
możliwością poniesienia szkody przez Odwołującego będącej konsekwencją zaskarżonej w
odwołaniu czynności. Odwołujący wskazał bowiem, iż tak sformułowane warunki udziału w
postępowaniu uniemożliwiają mu ubiegania się o zamówienie.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania o
zamówienie
publiczne,
nadesłanej
przez
Zamawiającego
do
akt
sprawy
w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem, w tym treści ogłoszenia o zamówieniu oraz
treści SIWZ wraz z załącznikami.
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz zakres zarzutów
podniesionych w odwołaniu Izba stwierdziła, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, iż postępowanie prowadzone jest w trybie
przetargu nieograniczonego, zaś szacunkowa wartość zamówienia jest większa od kwot
wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
Przedmiotem
niniejszego
postępowania
jest
zapewnienie
prawidłowego
i
bezawaryjnego działania infrastruktury technicznej w budynkach Naczelnego Sądu
Administracyjnego.
Izba ustaliła, w oparciu o pismo z dnia 05.10.2012 r., iż szacunkowa wartość
postępowania została określona przez Zamawiającego na kwotę 7.413.635,08 zł netto.
Następnie Izba ustaliła, jak wynika z rozdziału III SIWZ zatytułowanego „Opis
przedmiotu zamówienia”, że:
1. Przedmiotem zamówienia jest zapewnienie prawidłowego i bezawaryjnego działania
infrastruktury technicznej w budynkach Naczelnego Sądu Administracyjnego przy ul. Jasnej 6
i przy ul. Boduena 3/5 w Warszawie, w szczególności poprzez świadczenie usług w zakresie
prawidłowej obsługi eksploatacyjnej, serwisu technicznego i konserwacji tej infrastruktury
oraz dostarczanie materiałów do wykonywania napraw na zasadach określonych w SIWZ, a
także pełne zrealizowanie celu zamówienia polegającego na
1) zapewnieniu niezawodnego i zgodnego z przeznaczeniem działania urządzeń, instalacji i
systemów infrastruktury technicznej;
2) skutecznym egzekwowaniu uprawnień przysługujących Zamawiającemu z tytułu
udzielonych gwarancji i rękojmi na systemy, instalacje i urządzenia infrastruktury technicznej;
3) niedopuszczeniu do utraty gwarancji, o której mowa w pkt 2.
2. Budynek przy ul. Jasnej 6 jest objęty okresem gwarancyjnym przez cały okres
obowiązywania umowy. Budynek przy ul. Boduena 3/5 jest objęty okresem gwarancyjnym do
dnia 28 grudnia 2013 r. Wykonawca ponosi wszelkie koszty związane z realizacja przedmiotu
zamówienia, w tym dodatkowe koszty związane z zakończeniem okresu gwarancyjnego
budynku przy ul. Boduena 3/5, z tym że w przypadku usterek i awarii w okresie
pogwarancyjnym, usuwanych w ramach serwisu technicznego, koszty naprawy będą
ponoszone następująco:
a. naprawa, której koszt materiałów niezbędnych do jej wykonania nie przekroczy kwoty
10.000 złotych brutto ponosi Wykonawca;
b. w przypadku naprawy, której koszt materiałów przekracza kwotę 10.000 złotych brutto
Zamawiający poniesie koszt materiałów, po uprzednim przedłożeniu przez Wykonawcę
kosztorysu i po zaakceptowaniu go przez Zamawiającego, z zastrzeżeniem, że jeżeli usterka
lub awaria wystąpiła w wyniku niewykonania lub nienależytego wykonania umowy przez
Wykonawcę, Wykonawca ponosi całkowite koszty naprawy we własnym zakresie. W obu
przypadkach koszty robocizny i użytego sprzętu ponosi Wykonawca.
Zamawiający przewiduje możliwość przedłużenia gwarancji dla budynku przy ul.
Boduena 3/5 w całości lub w odniesieniu do poszczególnych elementów infrastruktury tego
budynku na dalszy czas określony. Szczegółowy zakres przedmiotu zamówienia zawiera
załącznik nr 1A i nr 1B do SIWZ.
3. Informacje o budynku: Boduena 3/5
- powierzchnia netto - 14.566,60 m2
- powierzchnia użytkowa - 9.598,20 m2
- kubatura całkowita - 76.896,40 m3
- ilość kondygnacji - 12, w tym 2 podziemne
4. Informacje o budynku: Jasna 6
- powierzchnia netto - 5.397,39 m²
- powierzchnia użytkowa - 3.627,33 m²
- kubatura całkowita - 17.968,91 m³
- ilość kondygnacji - 11, w tym 1 podziemna
5. Zamawiający zastrzega sobie możliwość przeniesienia wizualizacji niektórych systemów z
budynku przy ul. Jasnej 6 do pomieszczenia BMS w budynku przy ul. Boduena 3/5 (systemy
sterujące wentylacją, klimatyzacją i węzłem cieplnym).
6. Zamawiający zastrzega sobie prawo do zmian w zakresie przyjętego w specyfikacji
istotnych warunków zamówienia sposobu i zakresu realizacji zamówienia oraz terminów,
z przyczyn związanych z funkcjonalnością budynków (dostosowanie do zmiany warunków
realizacji przedmiotu zamówienia, odpowiednio do potrzeb organizacyjnych Naczelnego
Sądu Administracyjnego, a także celowości wprowadzania innowacji technicznych) i
sprawnością realizacji przedmiotu zamówienia, z przyczyn niezależnych od stron lub w
przypadku wystąpienia okoliczności, których nie można było przewidzieć w chwili zawarcia
umowy – na zasadach uzgodnionych odrębnie pomiędzy stronami umowy.
7. Zamawiający w szczególności uprawniony jest do dokonywania zmian zakresu obsługi
poszczególnych urządzeń, instalacji i systemów infrastruktury technicznej, włączania do
obsługi nowych urządzeń, instalacji i systemów, przeniesienia wizualizacji wybranych
systemów pomiędzy budynkami, oraz zmniejszania lub zwiększania liczby osób
zapewniających tą obsługę, z zastrzeżeniem, że działania te nie mogą powodować
zwiększenia łącznego wynagrodzenia Wykonawcy z tytułu realizacji przedmiotu umowy.
8. Oznaczenie wg CPV: 50700000-2.
Zamawiający w załączniku nr 1A oraz 1B do SIWZ dookreślił w sposób szczegółowy
przedmiot zamówienia, w tym wyspecyfikował systemy, urządzenia i materiały znajdujące się
w poszczególnych budynkach wskazując producenta, dostawcę oraz nazwę własną.
Zgodnie z pkt. III.2.2.2 ogłoszenia o zamówieniu oraz rozdziałem VIII pkt 4.b) SIWZ
Wykonawcy są zobowiązany wykazać, iż „są ubezpieczeni od odpowiedzialności cywilnej w
zakresie prowadzonej działalności gospodarczej na sumę ubezpieczenia nie mniejszą niż
20.000.000,00 zł., na potwierdzenie czego przedstawią aktualną polisę, a w przypadku jej
braku inny dokument potwierdzający, że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności
cywilnej w zakresie prowadzonej działalności (...)”.
Zgodnie z pkt. III.2.3.1) ogłoszenia o zamówieniu oraz rozdziałem VIII SIWZ
zatytułowanym „Opis warunków udziału w postępowaniu oraz opis sposobu dokonywania
oceny spełniania tych warunków” pkt 1.2 o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się
Wykonawcy, którzy spełniają warunki dotyczące:
1) posiadania wiedzy i doświadczenia, tj. wykażą się (przedstawią wykaz) wykonaniem
(wykonywaniem) usług polegających na obsłudze eksploatacyjnej, serwisie technicznym oraz
konserwacji infrastruktury technicznej budynków biurowych, realizowanych nieprzerwanie w
czasie minimum 12 miesięcy w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert,
a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, z podaniem ich wartości,
przedmiotu zamówienia objętego usługą, dat rozpoczęcia i zakończenia wykonania tych
usług, nazw i adresów obsługiwanych obiektów oraz nazw i adresów zamawiających, a także
załączą dokumenty potwierdzające, że usługi te zostały wykonane należycie. Z
przedstawionego wykazu usług musi wynikać, że Wykonawca posiadał w obsłudze w ww.
okresie 12 miesięcy, w zakresie rzeczowym odpowiadającym przedmiotowi zamówienia, co
najmniej dwa budynki biurowe (klasa 1220 wg rozporządzenia Rady Ministrów z 30 grudnia
1999 roku w sprawie Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych - Dz. U. Nr 112, poz. 1316
wraz ze zmianami z 2002 r. Dz. U. Nr 18, poz. 170) o powierzchni użytkowej niemniejszej niż
10.000 m² każdy. Za zakres rzeczowy odpowiadający przedmiotowi zamówienia uznana
zostanie obsługa eksploatacyjna, serwis techniczny oraz konserwacja infrastruktury
technicznej budynków biurowych, obejmująca co najmniej systemy wymienione w kolumnie
„Nazwa systemu” tabeli w załączniku nr 1A do SIWZ z wyłączeniem: pkt 1.5, 1.6. 1.12, 4, 6,
10.1, 12.2, 15, 16, 17, 18, 19, 20, 22, 23. Każdy z pozostałych systemów, wymienionych w
załączniku nr 1A do SIWZ, musi wystąpić w budynkach. spełniających wyżej podane
wymagania, a wykazanych przez Wykonawcę w składanej ofercie, przynajmniej 1 raz. Wzór
wymaganego do przedstawienia wykazu zrealizowanych usług zawarty jest w załączniku nr 7
do SIWZ.
Zgodnie z pkt. VI.3 ogłoszenia o zamówieniu „przed przystąpieniem do sporządzania
oferty Wykonawca może zwrócić się do Zamawiającego o udostępnienie do wglądu
dokumentacji technicznej obiektów. Możliwe jest również dokonanie wizji lokalnej obiektów,
po uprzednim telefonicznym uzgodnieniu terminu z (...). Ze względu na charakter i rozmiar
obiektów, dokumentacja i rysunki techniczne będą dostępne jedynie do wglądu w siedzibie
Zamawiającego.’’
Na powyższą czynność odwołujący w dniu 11.12.2012 r. wniósł do Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej odwołanie.
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje.
Zgodnie z treścią art. 22 ust. 1 ustawy Pzp o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się
wykonawcy, którzy spełniają warunki dotyczące:
1) posiadania uprawnień do wykonywania określonej działalności lub czynności, jeżeli
przepisy prawa nakładają obowiązek ich posiadania,
2) posiadania wiedzy i doświadczenia,
3) dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi do
wykonania zamówienia,
4) sytuacji ekonomicznej i finansowej.
Ponadto zgodnie z ust. 4 ww. artykułu opis sposobu dokonania oceny spełniania
warunków, o których mowa w ust. 1 powinien być związany z przedmiotem zamówienia oraz
powinien być proporcjonalny do przedmiotu zamówienia.
Należy zauważyć, iż warunki wskazane przez ustawodawcę w treści art. 22 ustawy Pzp
mają charakter blankietowy, a ich konkretyzacja w świetle ustawy Pzp następuje poprzez
dokonanie opisu sposobu dokonywania oceny ich spełniania.
Najistotniejszym, w niniejszym sporze jest treść przepisu art. 22 ust. 4 ustawy Pzp, który
wskazuje że opis sposobu dokonywania oceny spełniania warunków powinien być związany
z przedmiotem zamówienia i proporcjonalny do niego. Konkretyzacja warunków z art. 22
ustawy Pzp ma służyć wyłonieniu wykonawców zdolnych do wykonania opisanego przez
zamawiającego przedmiotu zamówienia, co oznacza, że powyższy opis powinien być
również proporcjonalny do przedmiotu zamówienia. Powyższa proporcjonalność przejawiać
się powinna w adekwatności do rozmiaru i wielkości przedsięwzięcia, jakim jest opisany
przez zamawiającego przedmiot zamówienia. Powyższe oznacza nic innego, jak tylko
skonkretyzowanie warunków z art. 22 ustawy Pzp, w taki sposób aby z jednej strony nie
ograniczały zasady uczciwej konkurencji (nie były zbyt rygorystyczne dla wykonawców
chcących przystąpić do postępowania), ale z drugiej strony pozwalały zamawiającemu
wyłonić wykonawcę, który będzie w stanie podołać opisanemu przedsięwzięciu. Tak też
wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 18 czerwca 2010 r. (sygn. akt KIO
1116/10). Biorąc pod uwagę powyższe ramy zadaniem podmiotu zamawiającego jest
znalezienie tzw. „złotego środka” i niejako wpasowania warunków w ustalone przez
ustawodawcę reguły i zasady. Choć ustawodawca nie określa minimalnego poziomu
warunków, który może najwyżej zostać oceniony przez pryzmat racjonalności wydatkowania
środków publicznych w oparciu o przepisy ustawy o
finansach publicznych
, to tworząc
pewne klauzule generalne w ustawie Prawo zamówień publicznych limituje ich górny pułap.
Jak zostało wskazane w ww. orzeczeniu Krajowej Izby Odwoławczej zamawiający
powinien na tyle przemyśleć czynność opisania sposobu oceny spełniania warunków udziału,
aby nie okazało się że wyłoniony wykonawca nie jest w stanie zrealizować przedmiotu
zamówienia, dlatego też opis sposobu dokonywania oceny spełnienia warunków nie powinien
być dokonywany automatycznie przez Zamawiającego, zaś w każdym przypadku powinien
być przemyślany, a następnie kreowany i oceniany indywidualnie przez pryzmat przedmiotu
zamówienia.
Zdaniem Izby dla oceny, czy nie doszło podczas czynności konkretyzacji warunków do
wyjścia poza wspomniane wyżej ramy konieczna jest szczegółowa analiza przedmiotu
zamówienia oraz okoliczności towarzyszących jego realizacji. Przedmiotem niniejszego
postępowania jest, na co zwrócił uwagę Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie,
powierzenie obsługi (tj. utrzymanie w należytym stanie i bezpieczeństwie technicznym)
instalacji, systemów i urządzeń dwóch budynków sądowych, w których realizowane są
czynności orzecznicze z udziałem stron oraz publiczności. Budynki te cechują się wysokim
stopniem nasycenia infrastrukturą techniczną i zostały wybudowane w standardzie tzw.
„budynków inteligentnych”, tj. budynków wyposażonych w system czujników i detektorów
oraz zintegrowany system bezpieczeństwa i zarządzania wszystkimi systemami.
Zamawiający wskazał ponadto, iż wartość infrastruktury technicznej, w którą zostały
wyposażone ww. budynki, wyraża się kwotą 47 milionów złotych, zaś wartość odtworzeniowa
budynków przekracza 100 milionów złotych.
W ocenie Izby sprowadzanie przedmiotu zamówienia, przy tego rodzaju usługach, jedynie
do należnego wykonawcy wynagrodzenia stanowiłoby znaczne uproszczenie nie
odzwierciedlające charakteru i wagi czynności stanowiących przedmiot przyszłego
świadczenia.
I. W ramach zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 oraz art. 22 ust. 1 i 4 ustawy Pzp w odniesieniu
do żądania wykazania się ubezpieczeniem od odpowiedzialności cywilnej Izba uznała, iż
powyższe zarzuty nie zasługują na uwzględnienie.
Wynikająca z § 1 ust. 1 pkt 10 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30
grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od
wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. z dnia 31 grudnia
2009 r. nr 226 poz. 1817) możliwość żądania polisy ubezpieczeniowej lub innego dokumentu
potwierdzającego opłacenie składki odnieść należy do zakreślonego w treści art. 22 ust. 1 pkt
4 ustawy Pzp warunku w zakresie zdolności ekonomicznej i finansowej. Nie można jednak
pomijać roli i istoty polisy ubezpieczeniowej jako specyficznej umowy powodującej przejęcie
przez podmiot trzeci – ubezpieczyciela odpowiedzialności majątkowej za pewien zakres
działań ubezpieczonego i mogących z tego tytuły wyniknąć konsekwencji majątkowych.
Na gruncie niniejszego sporu Odwołujący nieproporcjonalność skarżonego warunku
wywodzi z relacji pomiędzy sumą ubezpieczenia (ustaloną na poziomie 20.000.000,00 zł) a
szacunkową wartością przedmiotu zamówienia, którą Odwołujący ustalił na 6.000.000,00 zł.
W ocenie Odwołującego wyrażona w art. 22 ust. 4 ustawy Pzp nieproporcjonalność
powyższego warunku ma swoje źródło w przekroczeniu przez żądaną sumę
ubezpieczeniową (20.000.000,00 zł) wartości zamówienia udzielonego wykonawcy, który
realizował dotychczas analogiczną usługę (4.762.156,00 PLN).
W ocenie Izby z powyższą tezą nie sposób się zgodzić z wielu względów.
Po pierwsze, ustalona przez Zamawiającego szacunkowa wartość przedmiotu
zamówienia przekracza wartość ustaloną przez Odwołującego, zaś po doliczeniu podatku od
towarów i usług w stawce 23% osiąga wartość 9 mln zł.
Po drugie, biorąc pod uwagę rodzaj polisy i istotę umowy ubezpieczenia wskazać
należy, iż żądana od wykonawcy polisa odnosi się do całokształtu prowadzonej przez
wykonawcę działalności, zaś składka ubezpieczeniowa stanowi zazwyczaj wartość
kilkudziesięciokrotnie niższą niż suma ubezpieczeniowa. Zatem sama żądana suma
ubezpieczenia w wysokości 20.000.000,00 zł nie oznacza, iż wykonawca ten dysponuje
realną zdolnością finansową na tym poziomie, co przy odniesieniu tej wartości do wartości
samej usługi czyniłoby ją nadmierną – a zatem nieproporcjonalną.
Po trzecie rację należy przyznać Zamawiającemu, iż utożsamianie, na zasadzie
proporcjonalności, wartości zamówienia jedynie z wartością samej usługi byłoby, w
okolicznością niniejszej sprawy, niedopuszczalnym uproszczeniem. Przedmiot zamówienia
obejmuje bowiem nadzór, kontrolę oraz utrzymanie systemów wartych kilkadziesiąt milionów
złotych. Systemy te zaś mają gwarantować prawidłowe funkcjonowanie i bezpieczeństwo
osób i mienia o wartości przekraczającej 100.000.000,00 zł. W tym oto wypadku nie sposób
całkowicie oderwać, ze względu na znaczenie i istotę warunku, wysokości sumy
ubezpieczeniowej i rolę polisy ubezpieczeniowej od wartości odtworzeniowej mienia objętego
usługą i sprowadzenia go jedynie do czystej wartości świadczenia (tj. samej usługi). Takie
pojmowanie proporcjonalności i sprowadzanie jej jedynie do relacji suma ubezpieczeniowa –
kwota należna wykonawcy z tytułu wynagrodzenia pomija istotne elementy przedmiotu
zamówienia, tj. mienie objęte usługą. Analogicznie jak w przypadku usługi ochrony osób i
mienia przedmiotem są nie tylko same czynności – a więc „czysta” usługa, ale również dobra
objęte tymi czynnościami, które to czynności mają na celu ich zabezpieczenie przed
uszkodzeniem, naruszeniem lub utratą.
Nie jest wszakże wykluczone, iż posiadane przez wykonawcę na etapie spełnienia
warunków udziału w postępowaniu, ubezpieczenie od odpowiedzialności cywilnej będzie
przez wykonawcę kontynuowane i może stanowić realne zabezpieczenie interesów podmiotu
zamawiającego na etapie realizacji przedmiotu zamówienia. Powyższe założenie
nadawałoby istocie warunków udziału w postępowaniu walor realny – a nie jedynie charakter
formalny. Przeciwne rozumienie stanowiłoby wszakże oderwanie czynności spełnienia
warunków udziału w postępowaniu, które mają potwierdzać zdolność wykonawcy do
realizacji przedmiotu zamówienia, od jego faktycznej zdolności spełnienia świadczenia
mającego swoje źródło w przyszłej umowie. Wszakże tego rodzaju przeniesienie etapu
spełnienia warunków na etap realizacji nie budzi już takich oporów w przypadku promesy
kredytowej. Nie stanowi żadnego nadużycia oczekiwanie podmiotu zamawiającego, że jeżeli
instytucja finansowa na etapie spełnienia warunków udzieliła wykonawcy takiej promesy, to
na etapie realizacji zamówienia wyposaży wykonawcę w realne środki finansowe, o ile będą
one niezbędne dla należytego spełnienia świadczenia. Tym samym nie sposób podzielić
argumentacji Odwołującego, reprezentowanej na rozprawie, iż zamawiający może żądać
polisy wyłącznie na potwierdzenie warunku w zakresie zdolności finansowej oraz
ekonomicznej i nie może żądać na etapie składania ofert dokumentu, który będzie stanowił
ubezpieczenie obiektu, gdyż takiego dokumentu może żądać od wybranego wykonawcy,
który ma podpisać umowę. Izba wskazuje, iż tego rodzaju rozumienie warunków zmierza do
sprowadzenia ich do poziomu formalnego i oderwania od zasadniczego celu, który mają
pełnić w ramach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Mają one wszakże
umożliwiać wybór wykonawcy zdolnego do realizacji zamówienia – i to zdolnego realnie, nie
zaś jedynie formalnie. Ponadto wskazać należy, iż w niniejszym postępowaniu Zamawiający
nie żąda ubezpieczenia budynków, jak sugeruje Odwołujący, lecz żąda ubezpieczenia od
odpowiedzialności cywilnej w wysokości uwzględniającej powierzone wykonawcy mienie.
Ustawodawca, w ramach warunku dotyczącego zdolności ekonomicznej i finansowej
określonego w art. 22 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, przyjął założenie, że na rynku funkcjonują
profesjonalne instytucje finansowe (banki, spółdzielcze kasy oszczędnościowo kredytowe
oraz towarzystwa ubezpieczeniowe), które przed zaoferowaniem swoim klientom
(przedsiębiorcom
-
wykonawcom)
określonych
produktów
finansowych
lub
ubezpieczeniowych weryfikują za pomocą wykwalifikowanej kadry i specjalistycznych
mechanizmów analitycznych wiarygodność ekonomiczną i finansową swoich klientów.
Posiadają one dużo większe możliwości w tym zakresie niż posiada Zamawiający. Zatem
analogicznie jak w przypadku promesy kredytowej (zdolności kredytowej), którą należy uznać
za skuteczną dla oceny wiarygodności ekonomicznej i finansowej pozwalającej na spełnienie
warunku, uznać należy również polisę ubezpieczeniową lub inny dokument ubezpieczenia.
Tak jak promesę kredytową przyrównać należy do przyrzeczenia banku otwarcia linii
kredytowej lub ustanowienia debetu – tak też objęcie działalności gospodarczej wykonawcy
ubezpieczeniem o określonym zakresie, wartości i przy zakreślonej wysokości składki jest, co
do skutku tej oceny, tożsame z promesą kredytową. Samo objęcie ubezpieczeniem, tak jak i
promesa kredytowa pozwala uznać, iż instytucje finansowe, które wystawiły te dokumenty
oceniły pozytywnie zdolność finansową podmiotu – a więc oceniły pozytywnie jego
wiarygodność. Należy również wskazać, iż w przeciwieństwie do promesy kredytowej,
objęcie ubezpieczeniem ma charakter realny, analogicznie jak w przypadku dysponowania
przez wykonawcę środkami finansowymi.
Izba wskazuje, iż żądana w niniejszym postępowaniu przez Zamawiającego suma
ubezpieczeniowa odnosi się do odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej przez
wykonawcę działalności gospodarczej i nie zmierza do objęcia ubezpieczeniem budynków
Zamawiającego. To, że Zamawiający sumę ubezpieczenia ocenił przez pryzmat wartości
mienia objętego usługą wynika z zupełnie innych okoliczności. Otóż ujawniona w rejestrze (w
znaczeniu deklaratywnym) działalność obejmująca zarządzanie nieruchomościami na
zlecenie i faktycznie wykonywana przez Odwołującego działalność gospodarcza ma za swój
przedmiot obsługę techniczną budynków, zaś sama istota odpowiedzialności cywilnej
obejmuje wszelkiego rodzaju szkody, które mogą być wynikiem odpowiedzialności
kontraktowej (ex contractu). Jeżeli zatem wykonawca realizując umowę cywilnoprawną,
której przedmiotem jest usługa, może wyrządzić szkodę na zasadzie odpowiedzialności
kontraktowej w mieniu podmiotu zamawiającego oznacza, iż odpowiedzialność cywilną w
zakresie prowadzonej działalności gospodarczej, o której mowa w rozporządzeniu
wykonawczym wydanym na podstawie art. 25 ust. 2 ustawy Pzp, należy i tym samym można
pod względem wartościowym odnieść do wartości tego mienia, tj. ocenić jako związaną z
przedmiotem zamówienia w rozumieniu art. 22 ust. 4 ustawy Pzp.
Mając na uwadze powyższe żądanie przez Zamawiającego ubezpieczenia od
odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej z sumą
ubezpieczenia wynoszącą 20.000.000,00 zł Izba uznała za proporcjonalne i adekwatne do
przedmiotu zamówienia, a więc nie naruszające hipotezy normy prawnej wynikającej z art. 22
ust. 4 ustawy Pzp, jak również nie naruszającej art. 22 ust. 1 i art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.
Należy wskazać, iż zarzutem w rozumieniu art. 180 ust. 3 ustawy Pzp, jest nie tylko
wskazanie naruszonej normy (tj. wskazanie wzorca kontroli dla czynności, bądź zaniechania
podmiotu zamawiającego), ale również dookreślenie podstawy faktycznej zarzutu. Tym
samym Izba, będąc na mocy art. 192 ust. 7 ustawy Pzp związaną zarzutami zawartymi w
odwołaniu, wskazuje jedynie na marginesie, iż określony przez Zamawiającego warunek
udziału w postępowaniu jest obarczony wadą z innej przyczyny niż wskazana przez
Odwołującego, ponieważ nie koresponduje z treścią § 1 ust. 1 pkt 10 rozporządzenia
wydanego na podstawie art. 25 ust. 2 ustawy Pzp, gdyż pomija on w swojej treści zwrot
„związanej z przedmiotem zamówienia”. Biorąc jednak pod uwagę powyższe Izba nie może
wyjść poza przedstawione przez Odwołującego kwestie związane z sumą ubezpieczenia.
II. W ramach zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 oraz art. 22 ust. 1 i 4 ustawy Pzp w odniesieniu
do warunku dotyczącego doświadczenia i wiedzy Izba uznała, iż powyższe zarzuty również
nie zasługują na uwzględnienie.
W ocenie Izby Odwołujący nie wykazał, iż przedmiotowy warunek w ustalonej przez
Zamawiającego treści narusza zasadę uczciwej konkurencji i jest nieproporcjonalny do
przedmiotu zamówienia. Wszakże objęty przedmiotem zamówienia budynek jest budynkiem
biurowym specjalnego przeznaczenia i taki też wymóg został zawarty w tymże warunku. Sam
warunek zaś odnosi się do jego charakterystyki oraz infrastruktury. Nie sposób zatem uznać,
iż warunek jest nieprecyzyjny, bądź też oderwany od przedmiotu zamówienia.
Na szczególną uwagę, w odniesieniu do powyższego zarzutu, zasługuje
sformułowane przez Odwołującego żądanie zawierające propozycję warunku w zakresie
wiedzy i doświadczenia. Izba wskazuje, iż w ramach środków ochrony prawnej odnoszących
się do postanowień ogłoszenia o zamówieniu oraz treści SIWZ należy, w kontekście oceny
zasadności zarzutów, brać pod uwagę również żądania formułowane przez odwołujących się
wykonawców. Źródłem powyższego jest okoliczność, iż to żądania wskazują na intencje
wykonawcy, który wnosząc odwołanie zmierza do nadania postanowieniom ogłoszenia oraz
SIWZ odpowiedniej treści. śądanie wszakże może zmierzać do nadania zaskarżonym
postanowieniom treści zgodnej z prawem lub treści umożliwiającej wykonawcy uzyskanie
przewagi w ramach danego postępowania. Pierwsza z tych sytuacji może stanowić podstawę
uwzględnienia zarzutu, druga zaś przesądzać o jego oddaleniu. Zgodzić się należy z
Odwołującym, iż na mocy art. 192 ust. 7 ustawy Pzp Izba nie jest związana żądaniami a
jedynie zarzutami zawartymi w odwołaniu, jednakże nie jest tez zobligowana do kreowania
postanowień ogłoszenia o zamówieniu lub treści SIWZ jeżeli odwołujący się wykonawca nie
jest w stanie wskazać jakie, w jego cenie, postanowienia są zgodne z przepisami i ustalonym
stanem faktycznym.
Wyrażone przez Odwołującego żądanie nie pozostawia żadnych wątpliwości, gdyż w
ocenie Izby, pożądaną i stanowiącą dla Odwołującego cel sam w sobie „konkretyzację,
doprecyzowanie warunku oraz usunięcie wątpliwości na przyszłość” odebrać można nie
inaczej jak jego zaostrzenie i zawężenie służące ograniczeniu konkurencji.
Wszakże teza Odwołującego, iż brak określenia w warunku dotyczącym wiedzy i
doświadczenia wartości kwotowych, nie koresponduje z postawionym Zamawiającemu
zarzutem naruszenia uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. W ocenie
Izby, to właśnie dookreślenie tej kwoty czyniłoby ten warunek bardziej rygorystycznym, zaś
jej brak obejmuje swym zakresem szerszy krąg usług i tym samym samych wykonawców.
W odniesieniu do drugiego elementu zarzutu wskazać należy, iż zakres oddziaływania
pojęcia „budynek biurowy” należy uznać za dużo szerszy od pojęcia „budynek użyteczności
publicznej” a poza tym bardziej adekwatny do przedmiotu zamówienia. Wynika to z faktu, iż
nie każdy budynek biurowy jest budynkiem użyteczności publicznej. A więc powyższy
warunek prowadziłby do eliminacji z udziału w postępowaniu wykonawców, którzy
analogiczne usługi świadczyli w budynkach komercyjnych, co należałoby uznać za
nieracjonalne wyłączenie.
Na taką samą ocenę zasługuje zaproponowane przez Odwołującego użycie w ramach
proponowanej treści warunku zwrotu „(…) na podstawie jednej umowy (…)”. W ocenie Izby
bez znaczenia pozostaje okoliczność, czy np. wykonawca realizował 1 usługę przez
wymagany okres 12 miesięcy na podstawie jednej, czy też kilku umów cywilnoprawnych. Nie
należy bowiem utożsamiać ciągłości i jednolitości usługi z formalnym ujęciem źródła
zobowiązania wzajemnego w jednej umowie cywilnoprawnej.
W toku rozprawy Odwołujący uzasadniając swoje żądanie w zakresie warunku
dotyczącego wiedzy i doświadczenia wskazał ponadto, iż jest to jedynie propozycja
zmierzająca do wyeliminowania rozbieżności przez np. doprecyzowanie dotyczące ilości
budynków. Przywołał art. 48 ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp, który wskazuje, iż warunki te muszą być
precyzyjnie dookreślone już w ogłoszeniu, zaś w jego ocenie w niniejszym stanie faktycznym
analiza ogłoszenia dotyczącego warunków wymaga odniesienia zawartych tam treści do
SIWZ powodując, że lektura, i tak skomplikowanego warunku, dodatkowo się komplikuje, co
powoduje, iż wykonawcy mają podstawę do wątpliwości na etapie samooceny spełnienia
warunku.
Jednakże, w ocenie Izby, powyższe elementy zarzutu uznać należy jedynie za
formalne lub redakcyjne uchybienia w formułowaniu warunku, nie zaś za naruszające zasady
udzielania zamówień publicznych wyrażone w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Nie mogą one zatem
stanowić podstawy do uwzględnienia odwołania, nawet gdy Odwołujący wskazał naruszony,
jego zdaniem, art. 36 ust. 1 pkt 5 i 6 ustawy Pzp to nie sprecyzował w czym upatruje tego
naruszenia. Sama konieczność „sięgnięcia” do załącznika nr 1A do SIWZ celem dokonania
oceny warunku określonego w ogłoszeniu nie stoi na drodze do zamówienia. Wskazany
zabieg redakcyjny umożliwia zainteresowanym wykonawcom ocenę spełnienia warunków,
gdyż w przypadku warunku w zakresie wiedzy i doświadczenia każdorazowo konieczna jest
analiza przedmiotu zamówienia. Tego rodzaju redakcyjne ujęcie treści warunków może być
również wynikiem ograniczonej pojemności formularzy ogłoszeniowych. Ponadto to
zaproponowana przez Odwołującego treść warunku przez użycie zwrotu „(…) w zakresie
kompleksowej obsługi technicznej lub w zakresie podobnym do przedmiotu zamówienia (…)”
czyni ten warunek niejednoznacznym i blankietowym.
Izba jedynie na marginesie wskazuje, gdyż powyższa okoliczność nie stanowiła
podstawy faktycznej zarzutu, iż z wprowadzonym przez Zamawiającego w przedmiotowym
warunku pojęciem „budynek biurowy” koresponduje odesłanie do kolumny zatytułowanej
„nazwa systemu” załącznika nr 1A do SIWZ i ujęte w przedmiotowym warunku wyłączenie
pewnych systemów, charakterystycznych jedynie dla budynków sądowych (np. system
nagłośnienia sali zgromadzeń, bramowy wykrywacz metali, rentgenowskie urządzenie do
prześwietlania bagażu). Oznacza to, iż dzięki takiemu wyłączeniu warunek ten odnieść
również należy do obiektów komercyjnych – czyniąc go bardziej otwartym i pozbawionym
pozornego charakteru. Wewnętrzna spójność warunku, zapewniona dzięki tym wyłączeniom
przez Zamawiającego, jest racjonalna i wskazuje na otwarty charakter tego warunku.
Biorąc pod uwagę powyższe Izba uznała, iż nie doszło do naruszenia wskazanych
przez Odwołującego przepisów.
III. W ramach zarzutu naruszenia art. 29 ust. 1 ustawy Pzp w odniesieniu do opisu
przedmiotu zamówienia Izba uznała, iż powyższy zarzut nie zasługuje na uwzględnienie.
Odwołujący powyższy zarzut oparł na zawartej w ogłoszeniu o zamówieniu informacji,
iż Zamawiający jest gotów udostępnić do wzglądu w swojej siedzibie dokumentację
techniczną obiektów oraz umożliwić dokonanie wizji lokalnej. Odwołujący z powyższego faktu
wywiódł, iż opis przedmiotu zamówienia nie jest kompletny, a zatem nie jest wyczerpujący w
rozumieniu art. 29 ust. 1 ustawy Pzp.
W ocenie Izby zalecenie dokonania wizji lokalnej nie może, w kontekście art. 29 ust. 1
ustawy Pzp, samoistnie przesądzać o naruszeniu tego przepisu. Odwołujący w najmniejszym
stopniu nie wykazał, iż opis przedmiotu zamówienia dokonany przez Zamawiającego jest
nieprecyzyjny, niezupełny - opierając swoją argumentację, i de facto cały zarzut na, w jego
ocenie, logicznym założeniu – jeżeli Zamawiający zalecił dokonanie wizji lokalnej, to opis
przedmiotu zamówienia jest obarczony brakami, które w toku tej wizji zostaną uzupełnione
przez wykonawcę.
Otóż Izba wskazuje, iż zapoznanie się wykonawców z warunkami i miejscem
świadczenia usługi, dookreślonej i opisanej kompleksowo w SIWZ, jest zwyczajowo przyjętą
metodą w wielu postępowaniach. Należy również wskazać, iż wszystkich warunków realizacji
świadczenia, możliwych do oceny w wyniku wizji lokalnej, nie sposób zamieścić w
dokumentacji postępowania. Izba zgadza się z tezą, iż wizja lokalna nie może stanowić
zasadniczego opisu przedmiotu zamówienia, zastępować go lub stanowić ułatwienia dla
zamawiającego uczynienia zadość obowiązkowi jego doprecyzowania. Jednakże takiej roli
wizja lokalna nie pełni w ramach przedmiotowego postępowania.
Może ona bowiem stanowić przydatne, z praktycznego punktu widzenia, uzupełnienie
tego opisu. Nierzadko precyzyjnie dokonany opis przedmiotu zamówienia (czy to graficzny,
czy też stricte opisowy) w połączeniu z wizją lokalną daje pełny obraz rozmiaru i trudności
obowiązków wymaganych od wykonawcy na etapie realizacji świadczenia. Powyższa
czynność ma również umożliwić wykonawcom formułowanie ewentualnych pytań do
Zamawiającego dotyczących treści SIWZ.
Wizja lokalna może być narzędziem pomocnym w oddaniu niemożliwych do opisania
cech przedmiotu, które mogą mieć znaczenie w ocenie okoliczności towarzyszących
realizacji zamówienia. Trudno jest wszakże dokonać w opisowej formie i przedstawić ogrom
obiektu, jego skomplikowany układ komunikacyjny, wyrazić jego reprezentacyjny charakter,
zaprezentować jego trudne położenie komunikacyjne, jak również oddać te cechy przedmiotu
zamówienia, które nie poddają się słownemu opisowi.
Jeżeli zatem wizja lokalna ma charakter subsydiarny do opisu, a taką rolę pełni w
ramach niniejszego postępowania, i nie ma ona na celu niejako „zastąpienia” tego opisu i
zdjęcia z braków zamawiającego obowiązku jego dookreślenia, a tego faktu Odwołujący w
ramach niniejszego odwołania nie wykazał – należy uznać ją za w pełni dopuszczalne i
zwyczajowo przyjęte narzędzie ułatwiające wykonawcom sporządzenie oferty.
Analogicznie należy ocenić umożliwienie przez Zamawiającego zapoznania się
wykonawców z obszerną dokumentacją techniczną zainstalowanych w obiekcie Naczelnego
Sądu Administracyjnego urządzeń i systemów. Zamawiający w tym zakresie podał w
załączniku nr 1A oraz 1B do SIWZ nazwy własne systemów i urządzeń znajdujących się w
budynkach. Profesjonalny wykonawca winien mieć podstawową wiedzę w zakresie
właściwości tych elementów wyposażenia budynku, a jeżeli potrzebuje bardziej
szczegółowych informacji Zamawiający umożliwił zapoznanie się wykonawcy z całą
dokumentacją techniczną budynków.
W ocenie Izby ukonstytuowanych w art. 29 ust. 1 ustawy Pzp obowiązków nie należy
oceniać i interpretować w absolutny sposób - nie znajdujący żadnego racjonalnego
miarkowania i ograniczenia. Izba wskazuje, iż nawet absolutny i bezwzględny obowiązek ma
swoje możliwe do zakreślenia granice. Trudno jest wszakże wymagać od podmiotu
zamawiającego, aby dokonując opisu przedmiotu zamówienia oddal w dokumentacji
postępowania to czego oddać nie sposób. Trudno również zakładać, aby dołączył do opisu
przedmiotu zamówienia instrukcje obsługi oraz dokumentację techniczną wszystkich
systemów znajdujących się w budynku. Pisemność postępowania oraz obowiązek ujęcia w
treści SIWZ wszystkich dostępnych podmiotowi zamawiającemu dokumentów, które nawet w
sposób pośredni mogą mieć związek z przedmiotem zamówienia, nie ma charakteru
nieograniczonego. Granice obowiązku wynikającego z art. 29 ust. 1 ustawy Pzp wyznacza w
tym przypadku również charakter obiektu. Dostępność publiczna projektów, schematów oraz
parametrów technicznych systemów i urządzeń, które służyć mają m.in. do ochrony obiektu
przed włamaniem, nieuprawnionym dostępem oraz wtargnięciem do jego wnętrza osób
uzbrojonych byłaby sytuacją niepożądaną.
Biorąc pod uwagę powyższe Izba uznała, iż nie doszło do naruszenia przez
Zamawiającego art. 29 ust. 1 ustawy Pzp.
Zgodnie z treścią art. 192 ust. 2 ustawy Pzp Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli
stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na
wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Brak potwierdzenia wskazanych w odwołaniu
przepisów ustawy Pzp powoduje, iż w przedmiotowym stanie faktycznym nie została
wypełniona hipoteza normy prawnej wyrażonej w art. 192 ust. 2 ustawy Pzp.
Mając na uwadze powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, orzeczono jak
w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania z uwzględnieniem postanowień rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238) w tym w szczególności § 5 ust. 4.
Przewodniczący:
……………………
1. oddala odwołanie
2. kosztami postępowania w wysokości 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych
i zero groszy) obciąża Odwołującego - IMPEL TECH SOLUTIONS Spółka z o.o., ul. Marsa
56A, 04-242 Warszawa i:
1) zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście
tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę IMPEL TECH
SOLUTIONS Spółka z o.o., ul. Marsa 56A, 04-242 Warszawa tytułem wpisu od
odwołania,
3. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 z późn. zm.) na niniejszy wyrok
- w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
……………………
U z a s a d n i e n i e
do wyroku z dnia 27 grudnia 2012 r. w sprawie o sygn. akt KIO 2744/12
Zamawiający – Naczelny Sąd Administracyjny, ul. Gabriela Piotra Boduena 3/5, 00-
011 Warszawa prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego pn.: „Zapewnienie prawidłowego i bezawaryjnego działania
infrastruktury technicznej w budynkach Naczelnego Sądu Administracyjnego” (znak PN-
6/12).
Szacunkowa wartość zamówienia jest większa od kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
W dniu 29.11.2012 r. Zamawiający przekazał ogłoszenie o zamówieniu do publikacji
Urzędowi Oficjalnych Publikacji WE.
W dniu 01.12.2012 r. ogłoszenie zostało opublikowane w suplemencie do Dz. U. UE
Nr 2012/S 232-382047.
W dniu 01.12.2012 r. ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w suplemencie
do Dz. U. UE, zaś SIWZ zamieszczona na stronie internetowej.
Odwołanie zostało wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu
11.12.2012 r., w którym Odwołujący wskazał, że na podstawie art. 180 ust. 1 w związku z art.
179 ust 1 ustawy Pzp składa odwołanie wobec treści ogłoszenia o zamówieniu oraz
postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
1) art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez naruszenie zasad zachowania uczciwej konkurencji oraz
równego traktowania wykonawców przy formułowaniu w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia - warunków udziału w przedmiotowym postępowaniu oraz opisie sposób
oceniania ich spełnienia oraz przy żądaniu dokumentów na potwierdzenie ich spełnienia,
2) art. 22 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie prawidłowego określenia warunków udziału
w postępowaniu oraz opisu ich spełniania,
3) art. 22 ust. 4 ustawy Pzp poprzez wprowadzenie warunków udziału w postępowaniu oraz
opisu ich spełniania na poziomie nieproporcjonalnym do opisu przedmiotu zamówienia,
4) art. 29 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie opisu przedmiotu zamówienia,
5) art. 36 ust 1 pkt 5 i 6 ustawy Pzp w związku z przepisami rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać
zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane, poprzez
wadliwe opisanie warunków udziału w postępowaniu oraz dokumentów żądanych na
potwierdzenie ich spełnienia oraz sposób ich oceny przez Zamawiającego.
Wniosek (żądanie) co do rozstrzygnięcia odwołania:
W związku z powyższymi zarzutami Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu
modyfikacji kwestionowanych przez Odwołującego postanowień ogłoszenia o zamówieniu
oraz SIWZ w zakresie i brzmieniu zaproponowanym przez Odwołującego w odwołaniu.
Wskazanie interesu Odwołującego:
Odwołujący oświadczył, iż ma interes w złożeniu niniejszego odwołania, ponieważ
obecne postanowienia SIWZ oraz ogłoszenia o zamówieniu uniemożliwiają mu złożenie
oferty i ubieganie się tym samym o przedmiotowe zamówienie.
W uzasadnieniu Odwołujący wskazał, iż w dniu 1 grudnia 2012 r. zostało
opublikowane ogłoszenie oraz SIWZ.
W ocenie Odwołującego postanowienia ogłoszenia oraz SIWZ są wadliwe,
ograniczają uczciwą i swobodną konkurencję oraz preferują ograniczony krąg podmiotów
kosztem pozostałych. Postanowienia ogłoszenia o zamówieniu oraz SIWZ naruszają, w jego
ocenie, przepis art. 7 ust. 1, art. 22 ust. 1 i 4, art. 29 ust. 1 oraz art. 36 ust. 1 pkt. 5 i 6 ustawy
Pzp w związku z przepisami rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009
r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz
form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. z dnia 31 grudnia 2009 r. nr 226 poz.
1817) i jak wskazał nie może zgodzić się z nimi.
I. Zgodnie z pkt. III.2.2.2 ogłoszenia o zamówieniu (por. VII.4.b) SIWZ) Zamawiający wskazał,
że Wykonawcy są zobowiązany wykazać, iż „są ubezpieczeni od odpowiedzialności cywilnej
w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej na sumę ubezpieczenia nie mniejszą niż
20.000.000,00 zł., na potwierdzenie czego przedstawią aktualną polisę, a w przypadku jej
braku inny dokument potwierdzający, że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności
cywilnej w zakresie prowadzonej działalności (...)”.
W ocenie Odwołującego wymóg Zamawiającego narusza zasadę równego
traktowania wykonawców oraz zasadę uczciwej konkurencji w postępowaniu. Wymóg
Zamawiającego jako nadmierny narusza również przepis art. 22 ust. 4 ustawy Pzp, według
którego opis sposobu dokonania oceny spełniania warunków powinien być związany z
przedmiotem zamówienia oraz proporcjonalny do przedmiotu zamówienia.
Zgodnie z ogłoszeniem zamieszczonym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
pod nr 2009/S 66-094321 w dniu 04.04.2009r. Zamawiający udzielił zamówienia publicznego
w poprzednim postępowaniu Wykonawcy: Dalkia Facility Management Sp. z o.o. za kwotę
brutto w wysokości 4 762 156.00 PLN.
Nawet przyjmując, iż przedmiot zamówienia został zmodyfikowany w obecnym
postępowaniu przetargowym przez Zamawiającego w taki sposób, iż aktualny zakres
obejmuje więcej lokalizacji, to nie ma podstaw do uznania, aby wartość szacunkowa
planowanej usługi została zwiększona aż czterokrotnie.
W rezultacie, mając na względzie wartość usługi, należy uznać, iż wymagana przez
Zamawiającego suma ubezpieczenia na poziomie 20 mln złotych, jest warunkiem
nieproporcjonalnym do wartości przedmiotu zamówienia, a przez to ograniczającym
konkurencję w postępowaniu.
śądanie:
Odwołujący wniósł o modyfikację postanowienia ogłoszenia o zamówieniu oraz SIWZ
w następującym proponowanym brzmieniu:
„są ubezpieczeni od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności
gospodarczej na sumę ubezpieczenia nie mniejszą niż 6.000.000.00 zł., na potwierdzenie
czego przedstawią aktualną polisę, a w przypadku jej braku inny dokument potwierdzający,
że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej
działalności (...).
II. Zgodnie z pkt. III.2.3.1) ogłoszenia o zamówieniu (por. VII. 1.2 SIWZ) Zamawiający
stanowi, iż o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy spełniają warunki
dotyczące:
1) posiadania wiedzy i doświadczenia, tj. wykażą się (przedstawią wykaz) wykonaniem
(wykonywaniem) usług polegających na obsłudze eksploatacyjnej, serwisie technicznym oraz
konserwacji infrastruktury technicznej budynków biurowych, realizowanych nieprzerwanie w
czasie minimum 12 miesięcy w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert,
a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, z podaniem ich wartości,
przedmiotu zamówienia objętego usługą, dat rozpoczęcia i zakończenia wykonania tych
usług, nazw i adresów obsługiwanych obiektów oraz nazw i adresów zamawiających, a także
załączą dokumenty potwierdzające, że usługi te zostały wykonane należycie. Z
przedstawionego wykazu usług musi wynikać, że Wykonawca posiadał w obsłudze w ww.
okresie 12 miesięcy, w zakresie rzeczowym odpowiadającym przedmiotowi zamówienia, co
najmniej dwa budynki biurowe (klasa 1220 wg rozporządzenia Rady Ministrów z 30 grudnia
1999 roku w sprawie Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych - Dz. U. Nr 112, poz. 1316
wraz ze zmianami z 2002 r. Dz. U. Nr 18, poz. 170) o powierzchni użytkowej niemniejszej niż
10.000 m² każdy. Za zakres rzeczowy odpowiadający przedmiotowi zamówienia uznana
zostanie obsługa eksploatacyjna, serwis techniczny oraz konserwacja infrastruktury
technicznej budynków biurowych, obejmująca co najmniej systemy wymienione w kolumnie
„Nazwa systemu” tabeli w załączniku nr 1A do SIWZ z wyłączeniem: pkt 1.5, 1.6. 1.12, 4, 6,
10.1, 12.2, 15, 16, 17, 18, 19, 20, 22, 23. Każdy z pozostałych systemów, wymienionych w
załączniku nr 1A do SIWZ, musi wystąpić w budynkach. spełniających wyżej podane
wymagania, a wykazanych przez Wykonawcę w składanej ofercie, przynajmniej 1 raz. Wzór
wymaganego do przedstawienia wykazu zrealizowanych usług zawarty jest w załączniku nr 7
do SIWZ.
W ocenie Odwołującego powyższy warunek również narusza zasadę równego
traktowania wykonawców oraz zasadę uczciwej konkurencji w postępowaniu. Wymóg
Zamawiającego jako nadmierny narusza również przepis art. 22 ust. 4 ustawy Pzp, według
którego opis sposobu dokonania oceny spełniania warunków powinien być związany z
przedmiotem zamówienia oraz proporcjonalny do przedmiotu zamówienia.
Po pierwsze, Zamawiający - mimo szczegółowego opisu warunku udziału w
postępowaniu - nie określił wartości wymaganej usługi w zakresie doświadczenia.
Po drugie, Zamawiający nie sprecyzował, czy usługa ma dotyczyć dwóch budynków w
ramach jednej umowy, czy też Wykonawca może wykazać doświadczenie na podstawie
dwóch umów, w ramach których wykonał usługę dotyczącą każdorazowo jednego budynku.
Po trzecie. Zamawiający wymaga w sposób nadmierny, aby usługa obejmowała
budynki biurowe (klasa 1220 wg rozporządzenia Rady Ministrów z 30 grudnia 1999 roku w
sprawie Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych- Dz. U. Nr 112, poz. 1316 wraz ze
zmianami z 2002 r. Dz. U. Nr 18, poz. 170). W ocenie Odwołującego za wystarczające w tym
zakresie jest ogólne odniesienie do budynków użyteczności publicznej.
Po czwarte, wskazany przez Zamawiający „zakres rzeczowy odpowiadający
przedmiotowi zamówienia " jest nieczytelny a nadto również ogranicza konkurencją
Por. „Za zakres rzeczowy odpowiadający przedmiotowi zamówienia uznana zostanie
obsługa eksploatacyjna, serwis techniczny oraz konserwacja infrastruktury technicznej
budynków biurowych, obejmująca co najmniej systemy wymienione w kolumnie „Nazwa
systemu" tabeli w załączniku nr 1A do SIWZ z wyłączeniem: pkt 1.5, 1.6, 1.12, 4, 6, 10.1,
12.2, 15, 16, 17, 18, 19, 20, 22, 23. Każdy z pozostałych systemów, wymienionych w
załączniku nr 1A do SIWZ, musi wystąpić w budynkach, spełniających wyżej podane
wymagania, a wykazanych przez Wykonawcę w składanej ofercie, przynajmniej 1 raz. Wzór
wymaganego do przedstawienia wykazu zrealizowanych usług zawarty jest w załączniku nr 7
do SIWZ”.
Zarzuty dotyczą tutaj wielu aspektów. Wymóg, aby każdy z systemów wymienionych
musiał wystąpić w budynkach sprawia, iż właściwe jest wyłącznie doświadczenie Wykonawcy
uzyskane wyłącznie na obiektach Zamawiającego - organizatora niniejszego postępowania.
W konsekwencji żaden inny Wykonawca, poza dotychczasowym Wykonawcą, który aktualnie
wykonuje usługę na rzecz Zamawiającego - organizatora niniejszego postępowania, nie jest
w stanie wykazać niezbędne doświadczenie.
śądanie:
Odwołujący wnosi o modyfikację postanowienia ogłoszenia o zamówieniu oraz
specyfikacji istotnych warunków zamówienia w następującym proponowanym brzmieniu:
1) posiadania wiedzy i doświadczenia, tj. wykażą się (przedstawią wykaz) wykonaniem
(wykonywaniem) usług polegających na obsłudze eksploatacyjnej, serwisie technicznym oraz
konserwacji infrastruktury technicznej budynków biurowych, realizowanych nieprzerwanie w
czasie minimum 12 miesięcy w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert,
a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, z podaniem ich wartości,
przedmiotu zamówienia objętego usługą, dat rozpoczęcia i zakończenia wykonania tych
usług, nazw i adresów obsługiwanych obiektów oraz nazw i adresów zamawiających, a także
załączą dokumenty potwierdzające, że usługi te zostały wykonane należycie. Z
przedstawionego wykazu usług musi wynikać, że Wykonawca posiadał w obsłudze w ww.
okresie 12 miesięcy, dwa budynki użyteczności publicznej w zakresie kompleksowej obsługi
technicznej lub w zakresie podobnym do przedmiotu zamówienia o łącznej powierzchni
budynków 10 000 m na podstawie jednej umowy, która dotyczyła usług o wartości 3.000.000
zł. brutto.
III. Zgodnie z pkt. VI.3 ogłoszenia o zamówieniu Zamawiający stanowi, iż „przed
przystąpieniem do sporządzania oferty Wykonawca może zwrócić się do Zamawiającego o
udostępnienie do wglądu dokumentacji technicznej obiektów. Możliwe jest również dokonanie
wizji lokalnej obiektów, po uprzednim telefonicznym uzgodnieniu terminu z (...). Ze względu
na charakter i rozmiar obiektów, dokumentacja i rysunki techniczne będą dostępne jedynie
do wglądu w siedzibie Zamawiającego.’’
Odwołujący stwierdza, że zgodnie z przepisem art. 29 ust. 1 ustawy Pzp przedmiot
zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie
dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności
mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty.
Opis przedmiotu zamówienia winien zostać przez Zamawiającego precyzyjnie
określony na etapie przygotowania postępowania w SIWZ, nie zaś w trakcie wizji lokalnej z
Wykonawcą.
W konsekwencji wizja lokalnej nie jest wprawdzie obligatoryjna, ale Wykonawca, który
nie weźmie w niej udziału, nie uzyska niezbędnych informacji do przygotowania rzetelnej
oferty. Narusza zasadę pisemności postępowania przetargowego.
śądanie:
Odwołujący wnosi o skonkretyzowanie w specyfikacji istotnych warunków zamówienia
opisu przedmiotu zamówienia bez konieczności odbywania wizji lokalnej.
Zamawiający pismem z dnia 14.12.2012 r. wniósł odpowiedź na odwołanie wnosząc o
oddalenie odwołania wniesionego przez Impel Tech Solutions sp. z o.o. w dniu 11 grudnia
2012 r. oraz zasądzenie od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kosztów zastępstwa w
postępowaniu odwoławczym.
W uzasadnieniu wskazał, co następuje.
Zarzuty podniesione przez Odwołującego nie zasługują na uwzględnienie i stanowią
w istocie próbę wymuszenia przez podmiot nie spełniający warunków udziału w
postępowaniu obniżenia standardów określonych w SIWZ.
Wobec powyższego w pierwszej kolejności podnieść należy, że zgodnie z
ugruntowanym w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej poglądem to Zamawiający jest
gospodarzem prowadzonego przez siebie postępowania, w związku z czym dla
zabezpieczenia prawidłowego jego przebiegu, zagwarantowania wykonania zamówienia w
sposób należyty, zobowiązany jest do wymagania od potencjalnych wykonawców,
starających się o udzielenie zamówienia publicznego spełnienia takich warunków udziału w
postępowaniu, które będą adekwatne do tego przedmiotu: jego charakteru, skali oraz okresu
trwania (np. wyrok KIO z dnia 7 marca 2011 r. /KIO 353/11/).
Przedmiotem niniejszego postępowania objęta jest obsługa dwóch budynków
sądowych, w których realizowane są funkcje orzecznicze w udziałem publiczności, o
wysokim stopniu nasycenia infrastrukturą techniczną, wybudowanych w standardzie tzw.
„budynków inteligentnych", tj. budynków wyposażonych w system czujników i detektorów
oraz zintegrowane systemy zarządzania znajdującymi się w tych budynkach instalacjami,
które tworzą swoisty system naczyń połączonych. Oznacza to, iż niewłaściwa obsługa
poszczególnych instalacji może powodować negatywne oddziaływanie na inne zlokalizowane
w budynku systemy, aż do całkowitego uniemożliwienia wykonywania pracy (np. awaria
systemu wentylacji przy braku możliwości otwarcia okien). Nieprofesjonalna obsługa tych
złożonych systemów technicznych w określonych sytuacjach stwarza także poważne
zagrożenie pożarowe, jak również generuje ryzyko zalania budynku sądowego.
Z uwagi więc na stopień zaawansowania i skomplikowania infrastruktury technicznej
budynków, o wartości wyrażającej się w dziesiątkach milionów złotych, oraz potencjalne
konsekwencje jej niewłaściwej obsługi Zamawiający zobligowany jest do określenia
warunków udziału w postępowaniu w sposób, który zapewni wyłonienie wykonawcy
posiadającego odpowiedni potencjał i doświadczenie w realizacji tego typu czynności, co jest
warunkiem niezbędnym dla zapewnienia prawidłowego funkcjonowania budynków sądowych,
a tym samym możliwości realizowania konstytucyjnej misji sprawowania wymiaru
sprawiedliwości przez Naczelny Sąd Administracyjny.
Jak wielokrotnie podkreśla się w orzecznictwie i doktrynie realizacja zasady
konkurencji i równego traktowania wykonawców nie może być utożsamiana z obowiązkiem
dopuszczenia do udziału w postępowaniu wszystkich wykonawców, którzy ewentualnie
mogliby wykonać przedmiot zamówienia, bez sprawdzenia ich wiarygodności i zdolności
należytego wykonania zamówienia. Z tego względu postawione przez Zamawiającego
warunki nie mogą być zmieniane wyłącznie z uwagi na to, że nie spełnia ich dany
wykonawca. Jak wskazano w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 27 września 2012 r.
/KIO 1948/12/ „nieuprawnionym jest wymaganie od zamawiającego, aby zrezygnował on z
własnych interesów w postaci rękojmi należytego wykonania zamówienia, obniżając
postawione wykonawcom wymogi w celu umożliwienia ubiegania się o przedmiotowe
zamówienie wykonawcom nie posiadającym odpowiedniego doświadczenia".
Odnosząc się zaś do poszczególnych zarzutów podniesionych przez Odwołującego
Zamawiający stwierdził, co następuje.
Ad.1. - odnośnie zarzutu w zakresie wymaganej wartości polisy ubezpieczeniowej.
Postawiony przez Odwołującego zarzut jest nie zasadny i wynika z błędnego przyjęcia, iż
wyznacznikiem dla potencjału ekonomicznego Wykonawcy, służącego do zweryfikowania
jego zdolności do podołania przedmiotowi zamówienia, jest wyłącznie wartość
wynagrodzenia przysługującego temu wykonawcy z tytułu realizacji danego zamówienia.
Należy wobec tego wskazać, że na obecnym etapie prowadzonego postępowania
posiadanie przez Wykonawcę ubezpieczenia OC jest potwierdzeniem wiarygodności danego
wykonawcy, dowodem jego zdolności do ubezpieczenia własnej działalności, pozytywnej
weryfikacji ubezpieczonego przez ubezpieczyciela i udźwignięcia ciężarów z tym związanych
(wyrok KIO z dnia 20 sierpnia 2012 r. /KIO 1676/12/), a zarazem służy wykazaniu warunku
udziału w postępowaniu w zakresie zdolności ekonomicznej i finansowej wykonawcy (wyrok
KIO z dnia 12 stycznia 2012 r. /KIO 2786/11/).
Zauważyć również należy, że stosownie do art. 22 ust. 4 ustawy - Prawo zamówień
publicznych opis sposobu dokonania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu
powinien być związany z przedmiotem zamówienia oraz proporcjonalny do tego przedmiotu.
W niniejszym postępowaniu przedmiot zamówienia dotyczy powierzenia Wykonawcy obsługi
budynków sądowych, obejmującego odpowiedzialność Wykonawcy za utrzymanie w
należytym stanie i bezpieczeństwie technicznym tych obiektów oraz znajdujących się w nich
urządzeń instalacji i systemów.
Weryfikowana w ramach przywołanego warunku zdolność ekonomiczna
Wykonawcy musi być zatem proporcjonalna do uwarunkowań przedmiotu zamówienia, na
które składają się w szczególności powierzone Wykonawcy systemy infrastruktury
technicznej oraz jego odpowiedzialność za potencjalne szkody mogące wyniknąć z ich
niewłaściwej obsługi.
W tym stanie rzeczy zauważyć należy, że wartość samych systemów infrastruktury
technicznej oraz pierwszego wyposażenia poszczególnych budynków sądowych objętych
prowadzonym postępowaniem wynosi odpowiednio ok. 33 min złotych dla pierwszego z nich i
14 min złotych dla drugiego, co składa się na łączną wartość w wysokości ok. 47 min złotych
(gdyby zaś wziąć pod uwagę wartość odtworzeniową budynków, na wypadek wystąpienia - w
efekcie niewłaściwej obsługi - szkód ingerujących w ich strukturę, wynik znacznie
przekroczyłby 100 min złotych).
Podkreślenia wymaga również, że Wykonawcy powierzona zostanie obsługa nie
jakichkolwiek budynków biurowych, lecz budynków sądowych w których realizowane są
funkcje orzecznicze Naczelnego Sądu Administracyjnego, do którego w ciągu tylko 2011 r.
wpłynęło niemalże 15 000 skarg kasacyjnych, przy stale odnotowywanej tendencji
wzrostowej w tym zakresie. Jednocześnie w skali roku w prowadzonych postępowaniach
biorą udział dziesiątki tysięcy osób, w charakterze stron, uczestników, bądź tylko
obserwatorów toczących się postępowań.
Wobec powyższego należy stwierdzić, że niewłaściwa realizacja przedmiotu
zamówienia, mającego newralgiczne znaczenie dla zapewnienia możliwości wypełniania
konstytucyjnej misji sprawowania wymiaru sprawiedliwości przez Naczelny Sąd
Administracyjny, mogąca doprowadzić - z uwagi na specyfikę powierzanych zadań - do
wystąpienia w tych budynkach ryzyka pożaru lub zalania, a tym samym zagrożenia
bezpieczeństwa przebywających w nich osób, w tym uczestników postępowań sądowych, a
także zniszczenia lub uszkodzenia akt spraw sądowych i uniemożliwienia rozpoznania spraw
w przepisanych terminach nie tylko negatywnie oddziaływała będzie na realizację prawa
obywateli do sądu ale także pociągnie za sobą wielomiliardowe finansowe skutki
ekonomiczne w państwie, w szczególności jeżeli się zważy na następstwa stanowiące
konsekwencje prawno-ekonomiczne niemożności rozpoznawania spraw w rozsądnych
terminach dotyczących danin publicznych, spraw gospodarczych, inwestycyjno-budowlanych,
ładu przestrzennego, itd.
Postawiony przez Zamawiającego warunek w zakresie wysokości posiadanego
ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej, mający potwierdzać sytuację finansową i
ekonomiczną Wykonawcy na poziomie proporcjonalnym do przedmiotu zamówienia, a
zarazem jego potencjał umożliwiający sprawne wywiązanie się z powierzanego zakresu
obowiązków i odpowiedzialności z tego tytułu, nie jest wygórowany, stanowiąc jedynie
niewielki procent wartości powierzanych obsłudze Wykonawcy elementów infrastruktury
technicznej, oraz znikomą wręcz wartość przy uwzględnieniu potencjalnych skutków
niewłaściwej realizacji przedmiotu zamówienia.
Z powyższego jasno wynika, iż określając wymaganą wysokość polisy
ubezpieczeniowej Zamawiający miał na uwadze konieczność zweryfikowania zdolności
ekonomiczno - finansowej Wykonawcy do podołania realizacji zamówienia. Jednocześnie
podkreślić należy, że określając szczegółowe warunki udziału w postępowaniu, Zamawiający
zobowiązany jest dokonać tego w taki sposób, aby w postępowaniu mogli uczestniczyć nie
wszyscy Wykonawcy, a jedynie tacy, którzy swoimi właściwościami gwarantują odpowiedni
poziom pewności, co do rzetelnego i prawidłowego wykonania zamówienia, z
uwzględnieniem nie tylko jego wartości, ale również zakresu i stopnia skomplikowania.
Podkreślić przy tym należy, że jakkolwiek na tym etapie postępowania polisa
ubezpieczeniowa służy potwierdzeniu potencjału ekonomicznego i finansowego Wykonawcy,
to jej ewentualne obniżenie na tym etapie uniemożliwiałoby później uzyskanie odpowiedniego
zabezpieczenia, z uwagi na nieposiadanie przez wyłonionego wykonawcę odpowiedniego
potencjału w tym zakresie.
Zauważyć wobec tego należy, że ubezpieczenie odpowiedzialności cywilnej stanowi
rodzaj ubezpieczenia majątkowego mającego na celu zagwarantowanie skutecznego i
szybkiego naprawienia szkody powstałej w wyniku nienależytego wykonania umowy. Istota
ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej z tytułu prowadzonej działalności polega na
dodatkowym zobowiązaniu w drodze umowy, na mocy której zakład ubezpieczeń przejmuje
na siebie ekonomiczne skutki wyrządzonych szkód, pod warunkiem że ubezpieczony jest
zobowiązany do ich naprawienia na podstawie odpowiedzialności deliktowej (za czyny
niedozwolone - art. 415 KC) lub kontraktowej (za niewykonanie lub nienależyte wykonanie
umowy - art. 471 KC), w tym szkód wyrządzonych przez osoby, za które ubezpieczony
ponosi odpowiedzialność przewidzianą przepisami prawa cywilnego. Tym samym ustalana
kwota sumy ubezpieczeniowej nie odnosi się do wartości planowanej usługi - wynagrodzenia,
a rodzaju czynności w zakresie powierzonych do obsługi urządzeń, ich wartości oraz skutków
jakie mogą powstać w przypadku działania lub zaniechania przez podmiot wykonujący
umowę lub osoby którymi się posłużył w ramach swej działalności.
Ad. 2a. - odnośnie zarzutu dotyczącego nie wskazania przez Zamawiającego wartości
wymaganej usługi w ramach doświadczenia.
Zgodnie z zapisem w części VIII ust. 1 pkt SIWZ Zamawiający określił warunki
dotyczące posiadania przez wykonawców wiedzy i doświadczenia, na potwierdzenie których
wykonawcy zobowiązani zostali do przedstawienia wykazu wykonanych usług, stosownie do
przepisów § 1 ust. 1 pkt 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r.
w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form,
w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. Nr 226, poz. 1817). Jednocześnie
Zamawiający wyczerpująco i jednoznacznie opisał sposób oceny spełnienia tego warunku,
odnosząc go do zakresu przedmiotowego wykazanych przez wykonawców usług, albowiem z
uwagi na charakter przedmiotu zamówienia dla oceny doświadczenia wykonawcy w tym
zakresie istotniejszy jest rodzaj obsługiwanych systemów i charakter budynków, w których
systemy te są wykorzystywane, aniżeli wartość realizowanej usługi, będąca zresztą prostą
pochodną ww. czynników.
śaden przepis powszechnie obowiązującego prawa nie nakłada na Zamawiającego
obowiązku dokonywania oceny spełniania warunków li tylko przez pryzmat wartości
zrealizowanych usług.
Podnoszony przez Wykonawcę brak wskazania w SIWZ wymaganej w ramach
doświadczenia wartości usług nie stoi zatem w sprzeczności z przepisami ustawy - Prawo
zamówień publicznych, a oznacza jedynie, że skoro Zamawiający nie postawił żadnego
warunku brzegowego co do wartości wykonywanych usług, nie może oceniać usług, którymi
wykazują się wykonawcy, którzy złożyli oferty, przez pryzmat wartości przedmiotu
zamówienia.
Jednocześnie zauważyć należy, że Odwołujący we wniesionym odwołaniu, na
potrzeby wnioskowanej przez niego wartości polisy ubezpieczeniowej, dokonał próby
oszacowania wartości niniejszego zamówienia, mającej w jego przekonaniu być
wyznacznikiem wartości polisy ubezpieczeniowej, ustalając ją na poziomie 6 min złotych:
„Nawet przyjmując, iż przedmiot zamówienia został zmodyfikowany w obecnym
postępowaniu (...) to nie ma podstaw do uznania, aby wartość szacunkowa planowanej
usługi została zwiększona aż czterokrotnie. W rezultacie, mając na względzie wartość usługi,
należy uznać, iż wymagana przez Zamawiającego suma ubezpieczenia (...) jest warunkiem
nieproporcjonalnym do przedmiotu zamówieni (...). Odwołujący wnosi o modyfikację
postanowienia(...) w następującym proponowanym brzmieniu: są ubezpieczeni (...) na sumę
ubezpieczenia nie mniejszą niż 6.000.000,00 zł (...) ". – str. 4 odwołania
Pomijając oczywisty fakt, że nie jest rolą wykonawcy ustalanie wartości szacunkowej
zamówienia, okolicznością bez precedensu jest działanie Odwołującego polegające na
oszacowaniu wartości zamówienia na kwotę 6 mln zł, a następnie pomijanie tego faktu i
wymuszanie ustalenia wartości wszystkich usług wykazywanych na potwierdzenie
doświadczenia na poziomie dwukrotnie niższym od ustalonej przez siebie wartości:
„Odwołujący wnosi o modyfikacją (...) w następującym proponowanym brzmieniu: (...) Z
przedstawionego wykazu usług musi wynikać, że Wykonawca posiadał w obsłudze (...) dwa
budynki (...) o łącznej powierzchni budynków 10 000 m2 na podstawie jednej umowy, która
dotyczyła usług o wartości 3.000.000 zł brutto, " - str. 7 odwołania
Powyższy przykład, w ocenie Zamawiającego, ewidentnie wskazuje, że wniesione
odwołanie ma jedynie na celu umożliwienie wzięcia udziału w postępowaniu przez podmiot
nie mający wystarczającego doświadczenia w realizacji zamówień będących przedmiotem
niniejszego postępowania, poprzez dopasowanie specyfikacji istotnych warunków
zamówienia i ukierunkowanie jej zapisów stosownie do indywidualnych możliwości
Odwołującego.
Ad. 2b - odnośnie zarzutu dotyczącego nie sprecyzowania przez Zamawiającego, czy usługa
wykazywana w ramach doświadczenia ma dotyczyć dwóch budynków w ramach jednej
umowy, czy też na podstawie dwóch umów.
Zamawiający w SIWZ jednoznacznie wskazał (część VIII ust. 1 pkt 2 SIWZ), że „(...) z
przedstawionego wykazu usług musi wynikać, że Wykonawca posiadał w obsłudze w ww.,
okresie 12 miesięcy, w zakresie rzeczowym odpowiadającym przedmiotowi zamówienia, co
najmniej dwa budynki biurowe (...) o powierzchni użytkowej nie mniejszej niż 10.000 m
każdy". Wynika z tego wprost, że miarodajne dla dokonania oceny spełnienia warunku jest
zapewnienie przez wykonawcę obsługi wskazanych budynków bez względu na okoliczność,
czy usługi te były realizowane w ramach jednej, czy też dwóch umów.
Zamawiający w ramach ww. warunku ocenia doświadczenie wykonawcy w zakresie
realizacji konkretnych czynności związanych z przedmiotem zamówienia, dla ustalenia czego
nie ma znaczenia w ramach ilu stosunków prawnych obsługa ta była dokonywana.
Przedmiotem oceny nie jest bowiem sprawność wykonawcy w pozyskiwaniu kontraktów, lecz
faktyczna zdolność do wykonania zakresu przedmiotowego zamówienia.
W ocenie Zamawiającego nie ulega przy tym wątpliwości, że żaden przepis
powszechnie obowiązującego prawa nie nakłada na zamawiającego obowiązku operowania
w tym przypadku liczbą umów, w szczególności zaś przepisy rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać
zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz.U. Nr
226, poz. 1817) wskazują wprost, że zamawiający mogą domagać się od wykonawców
wykazu wykonanych usług w zakresie niezbędnym do wykazania spełniania warunku wiedzy
i doświadczenia.
Ustalony w tym zakresie warunek nie narusza zatem postanowień ustawy - Prawo
zamówień publicznych, przy czym nie jest warunkiem wygórowanym, w szczególności jeśli
zważy się, iż przedmiot niniejszego zamówienia obejmuje zapewnienie jednoczesnej obsługi
dwóch budynków sądowych o następujących parametrach:
1) budynek przy ul. Boduena 3/5:
- powierzchnia netto - 14.566,60 m
- powierzchnia użytkowa - 9.598,20 m
- kubatura całkowita - 76.896,40 m
2) budynek przy ul. Jasnej 6:
- powierzchnia netto - 5.397,39 m2
- powierzchnia użytkowa - 3.627,33 m2
- kubatura całkowita - 17.968,91 m3
a więc o łącznej powierzchni użytkowej przekraczającej 13 tys. m , przy czym powierzchnia
użytkowa większego z nich oscyluje w granicach 10 tys. m2. Postawiony w części VIII SIWZ
warunek udziału w postępowaniu jest zatem adekwatny do przedmiotu zamówienia, w
szczególności w świetle okresu, na który udzielone zostanie zamówienie, wynoszącego 48
miesięcy, podczas gdy wymagane doświadczenie, którym wykazać się mają Wykonawcy,
dotyczy okresu 12 miesięcznego.
Zauważyć przy tym należy, że postawiony przez Zamawiającego warunek nie
nastręcza trudności interpretacyjnych, dotyczy bowiem jasno określonej powierzchni
użytkowej, który to zwrot Odwołujący proponuje zastąpić bliżej nieokreślonym
sformułowaniem „powierzchnia", bez uszczegółowienia o jaki rodzaj powierzchni chodzi
(całkowita, użytkowa, etc).
śądanie wykazania się przez potencjalnych wykonawców co najmniej dwoma
realizacjami w przedmiotowym zakresie stanowi zaś wyznacznik posiadania przez
wykonawcę odpowiedniego doświadczenia, które nie powinno opierać się na incydentalnym
wykonaniu tego rodzaju czynności. Zgodnie z utrwalonym w orzecznictwie Krajowej Izby
Odwoławczej poglądem Zamawiający jest uprawniony do wymagania od wykonawców
wykazania się doświadczeniem, jako pewną umiejętnością zdobytą i ugruntowaną w trakcie
praktyki, a nie dokonanym eksperymentem, czy też próbą, jak byłoby to w przypadku
ograniczania się do wymagania zaledwie jednokrotnego wykazania tożsamych prac lub
czynności (np. wyrok KIO z dnia 19 II 2010 r. /KIO/UZP 1955/09, wyrok KIO z dnia 7 marca
2011 r./KIO 353/11/). Ad. 2c. - odnośnie zarzutu dotyczącego wymagania przez
Zamawiającego, aby wykazane w ramach doświadczenia usługi dotyczyły budynków
biurowych zdefiniowanych wg Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych.
W części VIII ust. 1 pkt 2 SIWZ Zamawiający wskazał, iż z „(...) z przedstawionego
wykazu usług musi wynikać, że Wykonawca posiadał w obsłudze (,..), co najmniej dwa
budynki biurowe (klasa 1220 wg rozporządzenia Rady Ministrów z 30 grudnia 1999 roku w
sprawie Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych - Dz. U. Nr 112, poz. 1316 wraz ze
zmianami z 2002 r. Dz. U. Nr 18, poz. 170).
Zdaniem Zamawiającego nie sposób zgodzić się z formułowaną przez Odwołującego
tezą, jakoby sformułowanie to w jakikolwiek sposób naruszało zasady konkurencji, albowiem
klasa ta, stosownie do przepisów przywołanego rozporządzenia, obejmuje;
• budynki wykorzystywane jako miejsce pracy dla działalności biura, sekretariatu lub innych o
charakterze administracyjnym, np.: budynki banków, urzędów pocztowych, urzędów
miejskich, gminnych, ministerstw, itp. lokali administracyjnych;
• budynki centrów konferencyjnych i kongresów, sądów i parlamentów.
Użyte przez Zamawiającego dla opisu sposobu oceny spełniania warunku
sformułowanie jest zatem jednoznaczne, precyzyjnie określające rodzaje budynków
mieszczących się w danej klasie, a zarazem adekwatne do charakteru budynków będących
przedmiotem postępowania, klasa obejmuje bowiem budynki sądów.
Zauważyć przy tym należy, że sformułowany w ten sposób opis jest jednakowy dla
wszystkich potencjalnych wykonawców i nie zawęża w sposób nieuzasadniony kręgu
budynków, które mogą zostać uznane za spełniające wymogi określone w SIWZ.
W tym świetle nie sposób zgodzić się z tezą Odwołującego, który wnosi o zastąpienie
tak sformułowanego zapisu, odwołującego się do obowiązującej klasyfikacji budynków i
wyznaczającego stosunkowo szeroki zakres budynków o charakterze podobnym do
budynków sądowych, zapisem dotyczącym „budynków użyteczności publicznej", którego to
pojęcia Odwołujący w żaden sposób nie zdefiniował.
Wprowadzenie zapisu postulowanego przez Odwołującego powodowałoby znaczne
trudności w ocenie, czy dany budynek jest budynkiem użyteczności publicznej (wobec nie
doprecyzowania tego pojęcia przez Odwołującego), z drugiej zaś strony, gdyby przyjąć na te
potrzeby definicje używaną w rozporządzeniu Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002
r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie
(Dz. U. Nr 75, poz. 690 z późn. zm.), prowadziłoby to do niczym nieuzasadnionego
rozszerzenia katalogu budynków, w szczególności o obiekty kultu religijnego, sportu, obsługi
pasażerów w transporcie kolejowym, drogowym, lotniczym, morskim lub wodnym
śródlądowym, a także budynki socjalne, które nie mają żadnego związku z budynkami
sądowymi będącymi przedmiotem niniejszego postępowania, w których dominujące są
funkcje orzecznicze o zdecydowanie specyficznym charakterze.
Zauważyć przy tym należy, iż wątpliwości interpretacyjne dotyczące zaliczania
budynków do określonej klasy w rozumieniu przywołanego powyżej rozporządzenia Ministra
Infrastruktury były już przedmiotem orzekania przez Krajową Izbę Odwoławczą, która dla ich
wyjaśnienia sięgała właśnie do Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych, jak uczynił to
Zamawiający w niniejszym postępowaniu (np. wyrok KIO z dnia 2 lutego 2011 r. /KIO 129/11
i KIO 141/11/).
W tym stanie rzeczy należy domniemywać, iż całkowicie niezasadny zarzut
podnoszony przez Odwołującego ma jedynie na celu umożliwienie wzięcia udziału w
postępowaniu przez podmiot nie mający wystarczającego doświadczenia w realizacji
zamówień będących przedmiotem niniejszego postępowania. Ad. 2d. - odnośnie zarzutu
dotyczącego wymagania przez Zamawiającego, aby każdy z wymienionych w SIWZ
systemów wystąpił we wskazanych w ramach doświadczenia budynkach przynajmniej jeden
raz.
We wniesiony odwołaniu Odwołujący podniósł, że „wymóg, aby każdy z systemów
wymienionych musiał wystąpić w budynkach sprawia, iż właściwe jest wyłącznie
doświadczenie Wykonawcy uzyskane na obiektach Zamawiającego. W konsekwencji żaden
inny Wykonawca (...) nie jest w stanie wykazać niezbędne doświadczenie.". Zarzut ten nie
polega na prawdzie i wynika z niezrozumienia przez Odwołującego zapisów SIWZ.
Zgodnie z zapisem w części VIII ust. 1 pkt 2 SIWZ Zamawiający wskazał, iż „za
zakres rzeczowy odpowiadający przedmiotowi zamówienia uznana zostanie obsługa
eksploatacyjna, serwis techniczny oraz konserwacja infrastruktury technicznej budynków
biurowych, obejmująca co najmniej systemy wymienione w kolumnie „Nazwa systemu" tabeli
w załączniku nr 1A niniejszej specyfikacji z wyłączeniem: pkt 1.5, 1.6, 1.12, 4, 6, 10.1, 12.2,
15, 16, 17, 18, 19, 20, 22, 23. Każdy z pozostałych systemów, wymienionych w załączniku nr
1A, musi wystąpić w budynkach, spełniających wyżej podane wymagania, a wykazanych
przez Wykonawcę w składanej ofercie, przynajmniej 1 raz".
Podkreślić przy tym należy, że we wskazanej powyżej tabeli, w kolumnie „Nazwa
systemu", systemy te zostały opisane rodzajowo (np. system sygnalizacji pożarowej), nie zaś
poprzez określenie konkretnego systemu, konkretnego producenta (z zastrzeżeniem
zintegrowanego systemu zarządzania budynkiem). Oznacza to, iż zamawiający wymaga, aby
w każdym z budynków wystąpiły rozwiązania infrastruktury technicznej, określone ich
zakresem funkcjonalnym, składające się na wskazaną na wstępie specyfikę budynku
inteligentnego.
Ponieważ przedmiotem postępowania jest zapewnienie obsługi dwóch budynków
inteligentnych nie może ulegać wątpliwości, że zamawiający jest uprawniony do żądania od
wykonawców wykazania się doświadczeniem w obsłudze takich właśnie budynków.
Jednocześnie z uwagi na fakt, iż systemy te opisane zostały poprzez ich
funkcjonalność twierdzenie Odwołującego, jakoby przywołane powyżej wymogi mógł spełnić
tylko wykonawca realizujący uprzednio obsługę budynku Zamawiającego nie znajduje
uzasadnienia. Po pierwsze -występowanie tych systemów jest bowiem immanentną cechą
budynku inteligentnego, po wtóre zaś w uprzednio przeprowadzonym w tym zakresie przez
Zamawiającego postępowaniu (na przełomie lat 2008 i 2009), kiedy to żaden z oferentów nie
miał doświadczenia zdobytego na budynku Zamawiającego, z uwagi na fakt, iż był to
budynek dopiero oddany do użytkowania, postawiony wymóg w zakresie wykazania się
odpowiednim doświadczeniem był analogiczny do warunku stawianego w niniejszym
postępowaniu.
Zauważyć również należy, że Zamawiający nie wymaga, aby każdy z systemów
wymienionych w załącznikach do SIWZ wystąpił we wszystkich wykazywanych przez
wykonawców realizacjach. Wymóg ten został ograniczony jedynie do systemów kluczowych z
punktu widzenia specyfiki przedmiotu zamówienia, w pozostałym zaś zakresie Zamawiający
uznał za wystarczające, aby dany system (również określony rodzajowo) wystąpił w tych
budynkach co najmniej jeden raz, co istotnie poszerza krąg podmiotów mogących wziąć
udział w postępowaniu. Należy przy tym podkreślić, iż w postępowaniu o zamówienie
publiczne Zamawiający posiada uzasadniony interes w ocenie wiedzy i doświadczenia w
aspekcie konkretnego zamówienia, nie zaś prowadzenia danego rodzaju działalności w ogóle
(wyrok KIO z dnia 11 lutego 2011 r. /KIO 173/11/).
Ad. 3. - odnośnie zarzutu dotyczącego opisania przedmiotu zamówienia przez
Zamawiającego w sposób nie wyczerpujący.
Przedmiot zamówienia został opisany przez Zamawiającego w sposób wyczerpujący,
w szczególności zaś Zamawiający precyzyjnie wyspecyfikował charakter i poziom techniczny
systemów infrastruktury technicznej wchodzącej w zakres przedmiotowy zamówienia,
wskazując informacyjnie określone co do tożsamości typy konkretnych urządzeń, których
charakterystyka i standardy powinny być znane podmiotowi profesjonalnie uczestniczącemu
w obrocie w tym zakresie. W przeciwnym przypadku postulat Odwołującego można by
porównać do sytuacji, gdzie Zamawiający prowadząc postępowanie w przedmiocie
dokonania naprawy samochodu osobowego konkretnej marki i typu, zobligowany byłby do
podania w SIWZ nie tylko marki i typu pojazdu oraz zakresu zlecanych czynności
naprawczych, lecz kompletnego projektu technicznego tego pojazdu.
Ponadto Zamawiający wskazał jakie działania składają się na obsługę ww. systemów,
tj. obsługa eksploatacyjna, serwis techniczny i konserwacja infrastruktury technicznej
budynków, jak również uszczegółowi! każde z tych pojęć w § 1 załącznika nr 10 do SIWZ
oraz szczegółowo, enumeratywnie rozpisał zakres czynności składających się na obsługę
obiektów (§6 przywołanego załącznika).
Opis ten spełnia zatem wszystkie wymogi określone przepisami ustawy -Prawo
zamówień publicznych, jest kompletny i jednoznaczny, a zarazem SIWZ zawiera wszystkie
elementy wymagane zgodnie z art. 36 ww. ustawy.
Jednocześnie dodatkowo, w celu zapewnienia pełnej transparentności prowadzonego
postępowania, Zamawiający zapewnił Wykonawcom, na jednakowych zasadach, możliwość
wglądu do dokumentacji technicznej wszystkich systemów. Dokumentacja ta, zgromadzona
w kilkudziesięciu segregatorach i mająca objętość liczoną w tysiącach stron, nie jest częścią
specyfikacji istotnych warunków zamówienia albowiem wgląd w nią nie jest niezbędny dla
prawidłowego przygotowania oferty. Zamawiający określił wymogi w zakresie doświadczenia
określając poszczególne systemy rodzajowo, wobec czego podmiot starający się uzyskanie
przedmiotowego zamówienia powinien dysponować wiedzą w zakresie ich obsługi.
Podkreślić również należy, że Odwołujący nie sformułował w przedmiotowym zakresie
żadnego konkretnego zarzutu, ograniczając się do stwierdzenia, że: ,,(…) wizja lokalna nie
jest. wprawdzie obligatoryjna, ale Wykonawca, który nie weźmie w niej udziału, nie uzyska
niezbędnych informacji do przygotowania rzetelnej oferty. Narusza zasadę pisemności
postępowania przetargowego ".
Należy wobec tego zauważyć, że ewentualne przeprowadzenia wizji lokalnej w
niniejszym postępowaniu ma charakter fakultatywny i jedynie pomocniczy, pozostający bez
wpływu na ocenę ofert, zaś sama możliwość jej przeprowadzenia w takim kształcie nie budzi
wątpliwości na gruncie ustawy -Prawo zamówień publicznych.
Niezależnie więc od spełnienia wymogów formalnych Zamawiający dodatkowo
zaoferował wszystkim oferentom możliwość dokonania wizji lokalnej, w zakresie
obejmującym chociażby zapoznanie się z przedmiotem przyszłej realizacji usługi, co należy
do dobrego obyczaju we wszelkiego rodzaju stosunkach prawnych.
Wobec braku innych zarzutów w tym zakresie zauważyć należy, że to na Wykonawcy
spoczywa obowiązek wykazania ewentualnych uchybień Zamawiającego, co wynika
bezpośrednio z art. 180 ust. 3 ustawy - Prawo zamówień publicznych, jak i z przepisów
Kodeksu cywilnego (art. 6), znajdującego zastosowanie do czynności Zamawiającego i
Wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.
Odwołujący nie dopełnił tego obowiązku, ponieważ podniesiony przez niego zarzut
dotyczący fakultatywnej wizji lokalnej nie znajduje uzasadnienia, zaś innych okoliczności
wskazujących na nieprawidłową czynność lub zaniechanie Zamawiającego w związku z
opisem przedmiotu zamówienia Odwołujący nie wskazał.
Mając na uwadze powyższe Naczelny Sąd Administracyjny wnosi jak na wstępie.
Odwołujący nie wykazał naruszenia przez Zamawiającego zasad uczciwej konkurencji i
równego traktowania wykonawców, zaś formułowane przez Niego zarzuty i żądania w swojej
istocie zmierzają do umożliwienia wzięcia udziału w postępowaniu podmiotom nie mającym
doświadczenia niezbędnego do prawidłowego zrealizowania umowy, wobec czego ich
uwzględnienie byłoby sprzeczne z wynikającym z przepisów ustawy ~- Prawo zamówień
publicznych celem formułowania i precyzowania warunków udziału w postępowaniu
odnoszących się do wiedzy i doświadczenia, którym jest umożliwienie składania ofert
jedynie wykonawcom zdolnym do realizacji przedmiotu zamówienia w sposób
profesjonalny i gwarantujący wydatkowanie środków publicznych zgodnie z zasadami
określonymi w ustawie o finansach publicznych, tj. w sposób celowy i oszczędny -
gwarantujący zasady uzyskiwania najlepszych efektów z danych nakładów i w sposób
umożliwiający terminową realizację zadań (wyrok KIO z dnia 3 stycznia 2012 r. /KIO
2683/11/.
Zauważyć ponadto należy, że uwzględnienie żądań Odwołującego prowadziłoby w
wielu wypadkach do zastąpienia precyzyjnych i stosunkowo łatwo mierzalnych zapisów SIWZ
zapisami ogólnymi, które mogą powodować znaczne utrudnienia w ocenie ofert. Dotyczy to w
szczególności propozycji zastąpienia opisu charakteru budynku jako budynku biurowego w
rozumieniu
Polskiej
Klasyfikacji
Obiektów
Budowlanych
niezdefiniowanym
przez
Odwołującego pojęciem „budynek użyteczności publicznej", jak i propozycji zastąpienia
zapisu dotyczącego wymaganej powierzchni użytkowej tych budynków, które to
sformułowanie Odwołujący proponuje zastąpić samym zwrotem „powierzchnia", bez
uszczegółowienia o jaki rodzaj powierzchni chodzi (całkowita, użytkowa, etc).
Na rozprawie Strony podtrzymały swoje stanowiska.
Izba ustaliła, iż przedmiotem odwołania jest czynność polegająca na dookreśleniu
przez Zamawiającego warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności ekonomicznej
i finansowej oraz w zakresie wiedzy i doświadczenia, jak również dokonanie opisu
przedmiotu zamówienia.
Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej
sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, w tym po zapoznaniu się z
dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w
szczególności z postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu, postanowieniami
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, jak również po zapoznaniu się z
odwołaniem, odpowiedzią Zamawiającego na odwołanie, po wysłuchaniu oświadczeń,
jak też stanowisk stron złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy ustaliła i
zważyła, co następuje.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek,
o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.
Jednocześnie Izba stwierdziła, że Odwołującemu przysługiwało prawo do
skorzystania ze środka ochrony prawnej, gdyż wypełniono materialnoprawną przesłankę
interesu w uzyskaniu zamówienia, określoną w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp kwalifikowaną
możliwością poniesienia szkody przez Odwołującego będącej konsekwencją zaskarżonej w
odwołaniu czynności. Odwołujący wskazał bowiem, iż tak sformułowane warunki udziału w
postępowaniu uniemożliwiają mu ubiegania się o zamówienie.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania o
zamówienie
publiczne,
nadesłanej
przez
Zamawiającego
do
akt
sprawy
w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem, w tym treści ogłoszenia o zamówieniu oraz
treści SIWZ wraz z załącznikami.
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz zakres zarzutów
podniesionych w odwołaniu Izba stwierdziła, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, iż postępowanie prowadzone jest w trybie
przetargu nieograniczonego, zaś szacunkowa wartość zamówienia jest większa od kwot
wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
Przedmiotem
niniejszego
postępowania
jest
zapewnienie
prawidłowego
i
bezawaryjnego działania infrastruktury technicznej w budynkach Naczelnego Sądu
Administracyjnego.
Izba ustaliła, w oparciu o pismo z dnia 05.10.2012 r., iż szacunkowa wartość
postępowania została określona przez Zamawiającego na kwotę 7.413.635,08 zł netto.
Następnie Izba ustaliła, jak wynika z rozdziału III SIWZ zatytułowanego „Opis
przedmiotu zamówienia”, że:
1. Przedmiotem zamówienia jest zapewnienie prawidłowego i bezawaryjnego działania
infrastruktury technicznej w budynkach Naczelnego Sądu Administracyjnego przy ul. Jasnej 6
i przy ul. Boduena 3/5 w Warszawie, w szczególności poprzez świadczenie usług w zakresie
prawidłowej obsługi eksploatacyjnej, serwisu technicznego i konserwacji tej infrastruktury
oraz dostarczanie materiałów do wykonywania napraw na zasadach określonych w SIWZ, a
także pełne zrealizowanie celu zamówienia polegającego na
1) zapewnieniu niezawodnego i zgodnego z przeznaczeniem działania urządzeń, instalacji i
systemów infrastruktury technicznej;
2) skutecznym egzekwowaniu uprawnień przysługujących Zamawiającemu z tytułu
udzielonych gwarancji i rękojmi na systemy, instalacje i urządzenia infrastruktury technicznej;
3) niedopuszczeniu do utraty gwarancji, o której mowa w pkt 2.
2. Budynek przy ul. Jasnej 6 jest objęty okresem gwarancyjnym przez cały okres
obowiązywania umowy. Budynek przy ul. Boduena 3/5 jest objęty okresem gwarancyjnym do
dnia 28 grudnia 2013 r. Wykonawca ponosi wszelkie koszty związane z realizacja przedmiotu
zamówienia, w tym dodatkowe koszty związane z zakończeniem okresu gwarancyjnego
budynku przy ul. Boduena 3/5, z tym że w przypadku usterek i awarii w okresie
pogwarancyjnym, usuwanych w ramach serwisu technicznego, koszty naprawy będą
ponoszone następująco:
a. naprawa, której koszt materiałów niezbędnych do jej wykonania nie przekroczy kwoty
10.000 złotych brutto ponosi Wykonawca;
b. w przypadku naprawy, której koszt materiałów przekracza kwotę 10.000 złotych brutto
Zamawiający poniesie koszt materiałów, po uprzednim przedłożeniu przez Wykonawcę
kosztorysu i po zaakceptowaniu go przez Zamawiającego, z zastrzeżeniem, że jeżeli usterka
lub awaria wystąpiła w wyniku niewykonania lub nienależytego wykonania umowy przez
Wykonawcę, Wykonawca ponosi całkowite koszty naprawy we własnym zakresie. W obu
przypadkach koszty robocizny i użytego sprzętu ponosi Wykonawca.
Zamawiający przewiduje możliwość przedłużenia gwarancji dla budynku przy ul.
Boduena 3/5 w całości lub w odniesieniu do poszczególnych elementów infrastruktury tego
budynku na dalszy czas określony. Szczegółowy zakres przedmiotu zamówienia zawiera
załącznik nr 1A i nr 1B do SIWZ.
3. Informacje o budynku: Boduena 3/5
- powierzchnia netto - 14.566,60 m2
- powierzchnia użytkowa - 9.598,20 m2
- kubatura całkowita - 76.896,40 m3
- ilość kondygnacji - 12, w tym 2 podziemne
4. Informacje o budynku: Jasna 6
- powierzchnia netto - 5.397,39 m²
- powierzchnia użytkowa - 3.627,33 m²
- kubatura całkowita - 17.968,91 m³
- ilość kondygnacji - 11, w tym 1 podziemna
5. Zamawiający zastrzega sobie możliwość przeniesienia wizualizacji niektórych systemów z
budynku przy ul. Jasnej 6 do pomieszczenia BMS w budynku przy ul. Boduena 3/5 (systemy
sterujące wentylacją, klimatyzacją i węzłem cieplnym).
6. Zamawiający zastrzega sobie prawo do zmian w zakresie przyjętego w specyfikacji
istotnych warunków zamówienia sposobu i zakresu realizacji zamówienia oraz terminów,
z przyczyn związanych z funkcjonalnością budynków (dostosowanie do zmiany warunków
realizacji przedmiotu zamówienia, odpowiednio do potrzeb organizacyjnych Naczelnego
Sądu Administracyjnego, a także celowości wprowadzania innowacji technicznych) i
sprawnością realizacji przedmiotu zamówienia, z przyczyn niezależnych od stron lub w
przypadku wystąpienia okoliczności, których nie można było przewidzieć w chwili zawarcia
umowy – na zasadach uzgodnionych odrębnie pomiędzy stronami umowy.
7. Zamawiający w szczególności uprawniony jest do dokonywania zmian zakresu obsługi
poszczególnych urządzeń, instalacji i systemów infrastruktury technicznej, włączania do
obsługi nowych urządzeń, instalacji i systemów, przeniesienia wizualizacji wybranych
systemów pomiędzy budynkami, oraz zmniejszania lub zwiększania liczby osób
zapewniających tą obsługę, z zastrzeżeniem, że działania te nie mogą powodować
zwiększenia łącznego wynagrodzenia Wykonawcy z tytułu realizacji przedmiotu umowy.
8. Oznaczenie wg CPV: 50700000-2.
Zamawiający w załączniku nr 1A oraz 1B do SIWZ dookreślił w sposób szczegółowy
przedmiot zamówienia, w tym wyspecyfikował systemy, urządzenia i materiały znajdujące się
w poszczególnych budynkach wskazując producenta, dostawcę oraz nazwę własną.
Zgodnie z pkt. III.2.2.2 ogłoszenia o zamówieniu oraz rozdziałem VIII pkt 4.b) SIWZ
Wykonawcy są zobowiązany wykazać, iż „są ubezpieczeni od odpowiedzialności cywilnej w
zakresie prowadzonej działalności gospodarczej na sumę ubezpieczenia nie mniejszą niż
20.000.000,00 zł., na potwierdzenie czego przedstawią aktualną polisę, a w przypadku jej
braku inny dokument potwierdzający, że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności
cywilnej w zakresie prowadzonej działalności (...)”.
Zgodnie z pkt. III.2.3.1) ogłoszenia o zamówieniu oraz rozdziałem VIII SIWZ
zatytułowanym „Opis warunków udziału w postępowaniu oraz opis sposobu dokonywania
oceny spełniania tych warunków” pkt 1.2 o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się
Wykonawcy, którzy spełniają warunki dotyczące:
1) posiadania wiedzy i doświadczenia, tj. wykażą się (przedstawią wykaz) wykonaniem
(wykonywaniem) usług polegających na obsłudze eksploatacyjnej, serwisie technicznym oraz
konserwacji infrastruktury technicznej budynków biurowych, realizowanych nieprzerwanie w
czasie minimum 12 miesięcy w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert,
a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, z podaniem ich wartości,
przedmiotu zamówienia objętego usługą, dat rozpoczęcia i zakończenia wykonania tych
usług, nazw i adresów obsługiwanych obiektów oraz nazw i adresów zamawiających, a także
załączą dokumenty potwierdzające, że usługi te zostały wykonane należycie. Z
przedstawionego wykazu usług musi wynikać, że Wykonawca posiadał w obsłudze w ww.
okresie 12 miesięcy, w zakresie rzeczowym odpowiadającym przedmiotowi zamówienia, co
najmniej dwa budynki biurowe (klasa 1220 wg rozporządzenia Rady Ministrów z 30 grudnia
1999 roku w sprawie Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych - Dz. U. Nr 112, poz. 1316
wraz ze zmianami z 2002 r. Dz. U. Nr 18, poz. 170) o powierzchni użytkowej niemniejszej niż
10.000 m² każdy. Za zakres rzeczowy odpowiadający przedmiotowi zamówienia uznana
zostanie obsługa eksploatacyjna, serwis techniczny oraz konserwacja infrastruktury
technicznej budynków biurowych, obejmująca co najmniej systemy wymienione w kolumnie
„Nazwa systemu” tabeli w załączniku nr 1A do SIWZ z wyłączeniem: pkt 1.5, 1.6. 1.12, 4, 6,
10.1, 12.2, 15, 16, 17, 18, 19, 20, 22, 23. Każdy z pozostałych systemów, wymienionych w
załączniku nr 1A do SIWZ, musi wystąpić w budynkach. spełniających wyżej podane
wymagania, a wykazanych przez Wykonawcę w składanej ofercie, przynajmniej 1 raz. Wzór
wymaganego do przedstawienia wykazu zrealizowanych usług zawarty jest w załączniku nr 7
do SIWZ.
Zgodnie z pkt. VI.3 ogłoszenia o zamówieniu „przed przystąpieniem do sporządzania
oferty Wykonawca może zwrócić się do Zamawiającego o udostępnienie do wglądu
dokumentacji technicznej obiektów. Możliwe jest również dokonanie wizji lokalnej obiektów,
po uprzednim telefonicznym uzgodnieniu terminu z (...). Ze względu na charakter i rozmiar
obiektów, dokumentacja i rysunki techniczne będą dostępne jedynie do wglądu w siedzibie
Zamawiającego.’’
Na powyższą czynność odwołujący w dniu 11.12.2012 r. wniósł do Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej odwołanie.
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje.
Zgodnie z treścią art. 22 ust. 1 ustawy Pzp o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się
wykonawcy, którzy spełniają warunki dotyczące:
1) posiadania uprawnień do wykonywania określonej działalności lub czynności, jeżeli
przepisy prawa nakładają obowiązek ich posiadania,
2) posiadania wiedzy i doświadczenia,
3) dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi do
wykonania zamówienia,
4) sytuacji ekonomicznej i finansowej.
Ponadto zgodnie z ust. 4 ww. artykułu opis sposobu dokonania oceny spełniania
warunków, o których mowa w ust. 1 powinien być związany z przedmiotem zamówienia oraz
powinien być proporcjonalny do przedmiotu zamówienia.
Należy zauważyć, iż warunki wskazane przez ustawodawcę w treści art. 22 ustawy Pzp
mają charakter blankietowy, a ich konkretyzacja w świetle ustawy Pzp następuje poprzez
dokonanie opisu sposobu dokonywania oceny ich spełniania.
Najistotniejszym, w niniejszym sporze jest treść przepisu art. 22 ust. 4 ustawy Pzp, który
wskazuje że opis sposobu dokonywania oceny spełniania warunków powinien być związany
z przedmiotem zamówienia i proporcjonalny do niego. Konkretyzacja warunków z art. 22
ustawy Pzp ma służyć wyłonieniu wykonawców zdolnych do wykonania opisanego przez
zamawiającego przedmiotu zamówienia, co oznacza, że powyższy opis powinien być
również proporcjonalny do przedmiotu zamówienia. Powyższa proporcjonalność przejawiać
się powinna w adekwatności do rozmiaru i wielkości przedsięwzięcia, jakim jest opisany
przez zamawiającego przedmiot zamówienia. Powyższe oznacza nic innego, jak tylko
skonkretyzowanie warunków z art. 22 ustawy Pzp, w taki sposób aby z jednej strony nie
ograniczały zasady uczciwej konkurencji (nie były zbyt rygorystyczne dla wykonawców
chcących przystąpić do postępowania), ale z drugiej strony pozwalały zamawiającemu
wyłonić wykonawcę, który będzie w stanie podołać opisanemu przedsięwzięciu. Tak też
wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 18 czerwca 2010 r. (sygn. akt KIO
1116/10). Biorąc pod uwagę powyższe ramy zadaniem podmiotu zamawiającego jest
znalezienie tzw. „złotego środka” i niejako wpasowania warunków w ustalone przez
ustawodawcę reguły i zasady. Choć ustawodawca nie określa minimalnego poziomu
warunków, który może najwyżej zostać oceniony przez pryzmat racjonalności wydatkowania
środków publicznych w oparciu o przepisy ustawy o
finansach publicznych
, to tworząc
pewne klauzule generalne w ustawie Prawo zamówień publicznych limituje ich górny pułap.
Jak zostało wskazane w ww. orzeczeniu Krajowej Izby Odwoławczej zamawiający
powinien na tyle przemyśleć czynność opisania sposobu oceny spełniania warunków udziału,
aby nie okazało się że wyłoniony wykonawca nie jest w stanie zrealizować przedmiotu
zamówienia, dlatego też opis sposobu dokonywania oceny spełnienia warunków nie powinien
być dokonywany automatycznie przez Zamawiającego, zaś w każdym przypadku powinien
być przemyślany, a następnie kreowany i oceniany indywidualnie przez pryzmat przedmiotu
zamówienia.
Zdaniem Izby dla oceny, czy nie doszło podczas czynności konkretyzacji warunków do
wyjścia poza wspomniane wyżej ramy konieczna jest szczegółowa analiza przedmiotu
zamówienia oraz okoliczności towarzyszących jego realizacji. Przedmiotem niniejszego
postępowania jest, na co zwrócił uwagę Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie,
powierzenie obsługi (tj. utrzymanie w należytym stanie i bezpieczeństwie technicznym)
instalacji, systemów i urządzeń dwóch budynków sądowych, w których realizowane są
czynności orzecznicze z udziałem stron oraz publiczności. Budynki te cechują się wysokim
stopniem nasycenia infrastrukturą techniczną i zostały wybudowane w standardzie tzw.
„budynków inteligentnych”, tj. budynków wyposażonych w system czujników i detektorów
oraz zintegrowany system bezpieczeństwa i zarządzania wszystkimi systemami.
Zamawiający wskazał ponadto, iż wartość infrastruktury technicznej, w którą zostały
wyposażone ww. budynki, wyraża się kwotą 47 milionów złotych, zaś wartość odtworzeniowa
budynków przekracza 100 milionów złotych.
W ocenie Izby sprowadzanie przedmiotu zamówienia, przy tego rodzaju usługach, jedynie
do należnego wykonawcy wynagrodzenia stanowiłoby znaczne uproszczenie nie
odzwierciedlające charakteru i wagi czynności stanowiących przedmiot przyszłego
świadczenia.
I. W ramach zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 oraz art. 22 ust. 1 i 4 ustawy Pzp w odniesieniu
do żądania wykazania się ubezpieczeniem od odpowiedzialności cywilnej Izba uznała, iż
powyższe zarzuty nie zasługują na uwzględnienie.
Wynikająca z § 1 ust. 1 pkt 10 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30
grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od
wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. z dnia 31 grudnia
2009 r. nr 226 poz. 1817) możliwość żądania polisy ubezpieczeniowej lub innego dokumentu
potwierdzającego opłacenie składki odnieść należy do zakreślonego w treści art. 22 ust. 1 pkt
4 ustawy Pzp warunku w zakresie zdolności ekonomicznej i finansowej. Nie można jednak
pomijać roli i istoty polisy ubezpieczeniowej jako specyficznej umowy powodującej przejęcie
przez podmiot trzeci – ubezpieczyciela odpowiedzialności majątkowej za pewien zakres
działań ubezpieczonego i mogących z tego tytuły wyniknąć konsekwencji majątkowych.
Na gruncie niniejszego sporu Odwołujący nieproporcjonalność skarżonego warunku
wywodzi z relacji pomiędzy sumą ubezpieczenia (ustaloną na poziomie 20.000.000,00 zł) a
szacunkową wartością przedmiotu zamówienia, którą Odwołujący ustalił na 6.000.000,00 zł.
W ocenie Odwołującego wyrażona w art. 22 ust. 4 ustawy Pzp nieproporcjonalność
powyższego warunku ma swoje źródło w przekroczeniu przez żądaną sumę
ubezpieczeniową (20.000.000,00 zł) wartości zamówienia udzielonego wykonawcy, który
realizował dotychczas analogiczną usługę (4.762.156,00 PLN).
W ocenie Izby z powyższą tezą nie sposób się zgodzić z wielu względów.
Po pierwsze, ustalona przez Zamawiającego szacunkowa wartość przedmiotu
zamówienia przekracza wartość ustaloną przez Odwołującego, zaś po doliczeniu podatku od
towarów i usług w stawce 23% osiąga wartość 9 mln zł.
Po drugie, biorąc pod uwagę rodzaj polisy i istotę umowy ubezpieczenia wskazać
należy, iż żądana od wykonawcy polisa odnosi się do całokształtu prowadzonej przez
wykonawcę działalności, zaś składka ubezpieczeniowa stanowi zazwyczaj wartość
kilkudziesięciokrotnie niższą niż suma ubezpieczeniowa. Zatem sama żądana suma
ubezpieczenia w wysokości 20.000.000,00 zł nie oznacza, iż wykonawca ten dysponuje
realną zdolnością finansową na tym poziomie, co przy odniesieniu tej wartości do wartości
samej usługi czyniłoby ją nadmierną – a zatem nieproporcjonalną.
Po trzecie rację należy przyznać Zamawiającemu, iż utożsamianie, na zasadzie
proporcjonalności, wartości zamówienia jedynie z wartością samej usługi byłoby, w
okolicznością niniejszej sprawy, niedopuszczalnym uproszczeniem. Przedmiot zamówienia
obejmuje bowiem nadzór, kontrolę oraz utrzymanie systemów wartych kilkadziesiąt milionów
złotych. Systemy te zaś mają gwarantować prawidłowe funkcjonowanie i bezpieczeństwo
osób i mienia o wartości przekraczającej 100.000.000,00 zł. W tym oto wypadku nie sposób
całkowicie oderwać, ze względu na znaczenie i istotę warunku, wysokości sumy
ubezpieczeniowej i rolę polisy ubezpieczeniowej od wartości odtworzeniowej mienia objętego
usługą i sprowadzenia go jedynie do czystej wartości świadczenia (tj. samej usługi). Takie
pojmowanie proporcjonalności i sprowadzanie jej jedynie do relacji suma ubezpieczeniowa –
kwota należna wykonawcy z tytułu wynagrodzenia pomija istotne elementy przedmiotu
zamówienia, tj. mienie objęte usługą. Analogicznie jak w przypadku usługi ochrony osób i
mienia przedmiotem są nie tylko same czynności – a więc „czysta” usługa, ale również dobra
objęte tymi czynnościami, które to czynności mają na celu ich zabezpieczenie przed
uszkodzeniem, naruszeniem lub utratą.
Nie jest wszakże wykluczone, iż posiadane przez wykonawcę na etapie spełnienia
warunków udziału w postępowaniu, ubezpieczenie od odpowiedzialności cywilnej będzie
przez wykonawcę kontynuowane i może stanowić realne zabezpieczenie interesów podmiotu
zamawiającego na etapie realizacji przedmiotu zamówienia. Powyższe założenie
nadawałoby istocie warunków udziału w postępowaniu walor realny – a nie jedynie charakter
formalny. Przeciwne rozumienie stanowiłoby wszakże oderwanie czynności spełnienia
warunków udziału w postępowaniu, które mają potwierdzać zdolność wykonawcy do
realizacji przedmiotu zamówienia, od jego faktycznej zdolności spełnienia świadczenia
mającego swoje źródło w przyszłej umowie. Wszakże tego rodzaju przeniesienie etapu
spełnienia warunków na etap realizacji nie budzi już takich oporów w przypadku promesy
kredytowej. Nie stanowi żadnego nadużycia oczekiwanie podmiotu zamawiającego, że jeżeli
instytucja finansowa na etapie spełnienia warunków udzieliła wykonawcy takiej promesy, to
na etapie realizacji zamówienia wyposaży wykonawcę w realne środki finansowe, o ile będą
one niezbędne dla należytego spełnienia świadczenia. Tym samym nie sposób podzielić
argumentacji Odwołującego, reprezentowanej na rozprawie, iż zamawiający może żądać
polisy wyłącznie na potwierdzenie warunku w zakresie zdolności finansowej oraz
ekonomicznej i nie może żądać na etapie składania ofert dokumentu, który będzie stanowił
ubezpieczenie obiektu, gdyż takiego dokumentu może żądać od wybranego wykonawcy,
który ma podpisać umowę. Izba wskazuje, iż tego rodzaju rozumienie warunków zmierza do
sprowadzenia ich do poziomu formalnego i oderwania od zasadniczego celu, który mają
pełnić w ramach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Mają one wszakże
umożliwiać wybór wykonawcy zdolnego do realizacji zamówienia – i to zdolnego realnie, nie
zaś jedynie formalnie. Ponadto wskazać należy, iż w niniejszym postępowaniu Zamawiający
nie żąda ubezpieczenia budynków, jak sugeruje Odwołujący, lecz żąda ubezpieczenia od
odpowiedzialności cywilnej w wysokości uwzględniającej powierzone wykonawcy mienie.
Ustawodawca, w ramach warunku dotyczącego zdolności ekonomicznej i finansowej
określonego w art. 22 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, przyjął założenie, że na rynku funkcjonują
profesjonalne instytucje finansowe (banki, spółdzielcze kasy oszczędnościowo kredytowe
oraz towarzystwa ubezpieczeniowe), które przed zaoferowaniem swoim klientom
(przedsiębiorcom
-
wykonawcom)
określonych
produktów
finansowych
lub
ubezpieczeniowych weryfikują za pomocą wykwalifikowanej kadry i specjalistycznych
mechanizmów analitycznych wiarygodność ekonomiczną i finansową swoich klientów.
Posiadają one dużo większe możliwości w tym zakresie niż posiada Zamawiający. Zatem
analogicznie jak w przypadku promesy kredytowej (zdolności kredytowej), którą należy uznać
za skuteczną dla oceny wiarygodności ekonomicznej i finansowej pozwalającej na spełnienie
warunku, uznać należy również polisę ubezpieczeniową lub inny dokument ubezpieczenia.
Tak jak promesę kredytową przyrównać należy do przyrzeczenia banku otwarcia linii
kredytowej lub ustanowienia debetu – tak też objęcie działalności gospodarczej wykonawcy
ubezpieczeniem o określonym zakresie, wartości i przy zakreślonej wysokości składki jest, co
do skutku tej oceny, tożsame z promesą kredytową. Samo objęcie ubezpieczeniem, tak jak i
promesa kredytowa pozwala uznać, iż instytucje finansowe, które wystawiły te dokumenty
oceniły pozytywnie zdolność finansową podmiotu – a więc oceniły pozytywnie jego
wiarygodność. Należy również wskazać, iż w przeciwieństwie do promesy kredytowej,
objęcie ubezpieczeniem ma charakter realny, analogicznie jak w przypadku dysponowania
przez wykonawcę środkami finansowymi.
Izba wskazuje, iż żądana w niniejszym postępowaniu przez Zamawiającego suma
ubezpieczeniowa odnosi się do odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej przez
wykonawcę działalności gospodarczej i nie zmierza do objęcia ubezpieczeniem budynków
Zamawiającego. To, że Zamawiający sumę ubezpieczenia ocenił przez pryzmat wartości
mienia objętego usługą wynika z zupełnie innych okoliczności. Otóż ujawniona w rejestrze (w
znaczeniu deklaratywnym) działalność obejmująca zarządzanie nieruchomościami na
zlecenie i faktycznie wykonywana przez Odwołującego działalność gospodarcza ma za swój
przedmiot obsługę techniczną budynków, zaś sama istota odpowiedzialności cywilnej
obejmuje wszelkiego rodzaju szkody, które mogą być wynikiem odpowiedzialności
kontraktowej (ex contractu). Jeżeli zatem wykonawca realizując umowę cywilnoprawną,
której przedmiotem jest usługa, może wyrządzić szkodę na zasadzie odpowiedzialności
kontraktowej w mieniu podmiotu zamawiającego oznacza, iż odpowiedzialność cywilną w
zakresie prowadzonej działalności gospodarczej, o której mowa w rozporządzeniu
wykonawczym wydanym na podstawie art. 25 ust. 2 ustawy Pzp, należy i tym samym można
pod względem wartościowym odnieść do wartości tego mienia, tj. ocenić jako związaną z
przedmiotem zamówienia w rozumieniu art. 22 ust. 4 ustawy Pzp.
Mając na uwadze powyższe żądanie przez Zamawiającego ubezpieczenia od
odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej z sumą
ubezpieczenia wynoszącą 20.000.000,00 zł Izba uznała za proporcjonalne i adekwatne do
przedmiotu zamówienia, a więc nie naruszające hipotezy normy prawnej wynikającej z art. 22
ust. 4 ustawy Pzp, jak również nie naruszającej art. 22 ust. 1 i art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.
Należy wskazać, iż zarzutem w rozumieniu art. 180 ust. 3 ustawy Pzp, jest nie tylko
wskazanie naruszonej normy (tj. wskazanie wzorca kontroli dla czynności, bądź zaniechania
podmiotu zamawiającego), ale również dookreślenie podstawy faktycznej zarzutu. Tym
samym Izba, będąc na mocy art. 192 ust. 7 ustawy Pzp związaną zarzutami zawartymi w
odwołaniu, wskazuje jedynie na marginesie, iż określony przez Zamawiającego warunek
udziału w postępowaniu jest obarczony wadą z innej przyczyny niż wskazana przez
Odwołującego, ponieważ nie koresponduje z treścią § 1 ust. 1 pkt 10 rozporządzenia
wydanego na podstawie art. 25 ust. 2 ustawy Pzp, gdyż pomija on w swojej treści zwrot
„związanej z przedmiotem zamówienia”. Biorąc jednak pod uwagę powyższe Izba nie może
wyjść poza przedstawione przez Odwołującego kwestie związane z sumą ubezpieczenia.
II. W ramach zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 oraz art. 22 ust. 1 i 4 ustawy Pzp w odniesieniu
do warunku dotyczącego doświadczenia i wiedzy Izba uznała, iż powyższe zarzuty również
nie zasługują na uwzględnienie.
W ocenie Izby Odwołujący nie wykazał, iż przedmiotowy warunek w ustalonej przez
Zamawiającego treści narusza zasadę uczciwej konkurencji i jest nieproporcjonalny do
przedmiotu zamówienia. Wszakże objęty przedmiotem zamówienia budynek jest budynkiem
biurowym specjalnego przeznaczenia i taki też wymóg został zawarty w tymże warunku. Sam
warunek zaś odnosi się do jego charakterystyki oraz infrastruktury. Nie sposób zatem uznać,
iż warunek jest nieprecyzyjny, bądź też oderwany od przedmiotu zamówienia.
Na szczególną uwagę, w odniesieniu do powyższego zarzutu, zasługuje
sformułowane przez Odwołującego żądanie zawierające propozycję warunku w zakresie
wiedzy i doświadczenia. Izba wskazuje, iż w ramach środków ochrony prawnej odnoszących
się do postanowień ogłoszenia o zamówieniu oraz treści SIWZ należy, w kontekście oceny
zasadności zarzutów, brać pod uwagę również żądania formułowane przez odwołujących się
wykonawców. Źródłem powyższego jest okoliczność, iż to żądania wskazują na intencje
wykonawcy, który wnosząc odwołanie zmierza do nadania postanowieniom ogłoszenia oraz
SIWZ odpowiedniej treści. śądanie wszakże może zmierzać do nadania zaskarżonym
postanowieniom treści zgodnej z prawem lub treści umożliwiającej wykonawcy uzyskanie
przewagi w ramach danego postępowania. Pierwsza z tych sytuacji może stanowić podstawę
uwzględnienia zarzutu, druga zaś przesądzać o jego oddaleniu. Zgodzić się należy z
Odwołującym, iż na mocy art. 192 ust. 7 ustawy Pzp Izba nie jest związana żądaniami a
jedynie zarzutami zawartymi w odwołaniu, jednakże nie jest tez zobligowana do kreowania
postanowień ogłoszenia o zamówieniu lub treści SIWZ jeżeli odwołujący się wykonawca nie
jest w stanie wskazać jakie, w jego cenie, postanowienia są zgodne z przepisami i ustalonym
stanem faktycznym.
Wyrażone przez Odwołującego żądanie nie pozostawia żadnych wątpliwości, gdyż w
ocenie Izby, pożądaną i stanowiącą dla Odwołującego cel sam w sobie „konkretyzację,
doprecyzowanie warunku oraz usunięcie wątpliwości na przyszłość” odebrać można nie
inaczej jak jego zaostrzenie i zawężenie służące ograniczeniu konkurencji.
Wszakże teza Odwołującego, iż brak określenia w warunku dotyczącym wiedzy i
doświadczenia wartości kwotowych, nie koresponduje z postawionym Zamawiającemu
zarzutem naruszenia uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. W ocenie
Izby, to właśnie dookreślenie tej kwoty czyniłoby ten warunek bardziej rygorystycznym, zaś
jej brak obejmuje swym zakresem szerszy krąg usług i tym samym samych wykonawców.
W odniesieniu do drugiego elementu zarzutu wskazać należy, iż zakres oddziaływania
pojęcia „budynek biurowy” należy uznać za dużo szerszy od pojęcia „budynek użyteczności
publicznej” a poza tym bardziej adekwatny do przedmiotu zamówienia. Wynika to z faktu, iż
nie każdy budynek biurowy jest budynkiem użyteczności publicznej. A więc powyższy
warunek prowadziłby do eliminacji z udziału w postępowaniu wykonawców, którzy
analogiczne usługi świadczyli w budynkach komercyjnych, co należałoby uznać za
nieracjonalne wyłączenie.
Na taką samą ocenę zasługuje zaproponowane przez Odwołującego użycie w ramach
proponowanej treści warunku zwrotu „(…) na podstawie jednej umowy (…)”. W ocenie Izby
bez znaczenia pozostaje okoliczność, czy np. wykonawca realizował 1 usługę przez
wymagany okres 12 miesięcy na podstawie jednej, czy też kilku umów cywilnoprawnych. Nie
należy bowiem utożsamiać ciągłości i jednolitości usługi z formalnym ujęciem źródła
zobowiązania wzajemnego w jednej umowie cywilnoprawnej.
W toku rozprawy Odwołujący uzasadniając swoje żądanie w zakresie warunku
dotyczącego wiedzy i doświadczenia wskazał ponadto, iż jest to jedynie propozycja
zmierzająca do wyeliminowania rozbieżności przez np. doprecyzowanie dotyczące ilości
budynków. Przywołał art. 48 ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp, który wskazuje, iż warunki te muszą być
precyzyjnie dookreślone już w ogłoszeniu, zaś w jego ocenie w niniejszym stanie faktycznym
analiza ogłoszenia dotyczącego warunków wymaga odniesienia zawartych tam treści do
SIWZ powodując, że lektura, i tak skomplikowanego warunku, dodatkowo się komplikuje, co
powoduje, iż wykonawcy mają podstawę do wątpliwości na etapie samooceny spełnienia
warunku.
Jednakże, w ocenie Izby, powyższe elementy zarzutu uznać należy jedynie za
formalne lub redakcyjne uchybienia w formułowaniu warunku, nie zaś za naruszające zasady
udzielania zamówień publicznych wyrażone w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Nie mogą one zatem
stanowić podstawy do uwzględnienia odwołania, nawet gdy Odwołujący wskazał naruszony,
jego zdaniem, art. 36 ust. 1 pkt 5 i 6 ustawy Pzp to nie sprecyzował w czym upatruje tego
naruszenia. Sama konieczność „sięgnięcia” do załącznika nr 1A do SIWZ celem dokonania
oceny warunku określonego w ogłoszeniu nie stoi na drodze do zamówienia. Wskazany
zabieg redakcyjny umożliwia zainteresowanym wykonawcom ocenę spełnienia warunków,
gdyż w przypadku warunku w zakresie wiedzy i doświadczenia każdorazowo konieczna jest
analiza przedmiotu zamówienia. Tego rodzaju redakcyjne ujęcie treści warunków może być
również wynikiem ograniczonej pojemności formularzy ogłoszeniowych. Ponadto to
zaproponowana przez Odwołującego treść warunku przez użycie zwrotu „(…) w zakresie
kompleksowej obsługi technicznej lub w zakresie podobnym do przedmiotu zamówienia (…)”
czyni ten warunek niejednoznacznym i blankietowym.
Izba jedynie na marginesie wskazuje, gdyż powyższa okoliczność nie stanowiła
podstawy faktycznej zarzutu, iż z wprowadzonym przez Zamawiającego w przedmiotowym
warunku pojęciem „budynek biurowy” koresponduje odesłanie do kolumny zatytułowanej
„nazwa systemu” załącznika nr 1A do SIWZ i ujęte w przedmiotowym warunku wyłączenie
pewnych systemów, charakterystycznych jedynie dla budynków sądowych (np. system
nagłośnienia sali zgromadzeń, bramowy wykrywacz metali, rentgenowskie urządzenie do
prześwietlania bagażu). Oznacza to, iż dzięki takiemu wyłączeniu warunek ten odnieść
również należy do obiektów komercyjnych – czyniąc go bardziej otwartym i pozbawionym
pozornego charakteru. Wewnętrzna spójność warunku, zapewniona dzięki tym wyłączeniom
przez Zamawiającego, jest racjonalna i wskazuje na otwarty charakter tego warunku.
Biorąc pod uwagę powyższe Izba uznała, iż nie doszło do naruszenia wskazanych
przez Odwołującego przepisów.
III. W ramach zarzutu naruszenia art. 29 ust. 1 ustawy Pzp w odniesieniu do opisu
przedmiotu zamówienia Izba uznała, iż powyższy zarzut nie zasługuje na uwzględnienie.
Odwołujący powyższy zarzut oparł na zawartej w ogłoszeniu o zamówieniu informacji,
iż Zamawiający jest gotów udostępnić do wzglądu w swojej siedzibie dokumentację
techniczną obiektów oraz umożliwić dokonanie wizji lokalnej. Odwołujący z powyższego faktu
wywiódł, iż opis przedmiotu zamówienia nie jest kompletny, a zatem nie jest wyczerpujący w
rozumieniu art. 29 ust. 1 ustawy Pzp.
W ocenie Izby zalecenie dokonania wizji lokalnej nie może, w kontekście art. 29 ust. 1
ustawy Pzp, samoistnie przesądzać o naruszeniu tego przepisu. Odwołujący w najmniejszym
stopniu nie wykazał, iż opis przedmiotu zamówienia dokonany przez Zamawiającego jest
nieprecyzyjny, niezupełny - opierając swoją argumentację, i de facto cały zarzut na, w jego
ocenie, logicznym założeniu – jeżeli Zamawiający zalecił dokonanie wizji lokalnej, to opis
przedmiotu zamówienia jest obarczony brakami, które w toku tej wizji zostaną uzupełnione
przez wykonawcę.
Otóż Izba wskazuje, iż zapoznanie się wykonawców z warunkami i miejscem
świadczenia usługi, dookreślonej i opisanej kompleksowo w SIWZ, jest zwyczajowo przyjętą
metodą w wielu postępowaniach. Należy również wskazać, iż wszystkich warunków realizacji
świadczenia, możliwych do oceny w wyniku wizji lokalnej, nie sposób zamieścić w
dokumentacji postępowania. Izba zgadza się z tezą, iż wizja lokalna nie może stanowić
zasadniczego opisu przedmiotu zamówienia, zastępować go lub stanowić ułatwienia dla
zamawiającego uczynienia zadość obowiązkowi jego doprecyzowania. Jednakże takiej roli
wizja lokalna nie pełni w ramach przedmiotowego postępowania.
Może ona bowiem stanowić przydatne, z praktycznego punktu widzenia, uzupełnienie
tego opisu. Nierzadko precyzyjnie dokonany opis przedmiotu zamówienia (czy to graficzny,
czy też stricte opisowy) w połączeniu z wizją lokalną daje pełny obraz rozmiaru i trudności
obowiązków wymaganych od wykonawcy na etapie realizacji świadczenia. Powyższa
czynność ma również umożliwić wykonawcom formułowanie ewentualnych pytań do
Zamawiającego dotyczących treści SIWZ.
Wizja lokalna może być narzędziem pomocnym w oddaniu niemożliwych do opisania
cech przedmiotu, które mogą mieć znaczenie w ocenie okoliczności towarzyszących
realizacji zamówienia. Trudno jest wszakże dokonać w opisowej formie i przedstawić ogrom
obiektu, jego skomplikowany układ komunikacyjny, wyrazić jego reprezentacyjny charakter,
zaprezentować jego trudne położenie komunikacyjne, jak również oddać te cechy przedmiotu
zamówienia, które nie poddają się słownemu opisowi.
Jeżeli zatem wizja lokalna ma charakter subsydiarny do opisu, a taką rolę pełni w
ramach niniejszego postępowania, i nie ma ona na celu niejako „zastąpienia” tego opisu i
zdjęcia z braków zamawiającego obowiązku jego dookreślenia, a tego faktu Odwołujący w
ramach niniejszego odwołania nie wykazał – należy uznać ją za w pełni dopuszczalne i
zwyczajowo przyjęte narzędzie ułatwiające wykonawcom sporządzenie oferty.
Analogicznie należy ocenić umożliwienie przez Zamawiającego zapoznania się
wykonawców z obszerną dokumentacją techniczną zainstalowanych w obiekcie Naczelnego
Sądu Administracyjnego urządzeń i systemów. Zamawiający w tym zakresie podał w
załączniku nr 1A oraz 1B do SIWZ nazwy własne systemów i urządzeń znajdujących się w
budynkach. Profesjonalny wykonawca winien mieć podstawową wiedzę w zakresie
właściwości tych elementów wyposażenia budynku, a jeżeli potrzebuje bardziej
szczegółowych informacji Zamawiający umożliwił zapoznanie się wykonawcy z całą
dokumentacją techniczną budynków.
W ocenie Izby ukonstytuowanych w art. 29 ust. 1 ustawy Pzp obowiązków nie należy
oceniać i interpretować w absolutny sposób - nie znajdujący żadnego racjonalnego
miarkowania i ograniczenia. Izba wskazuje, iż nawet absolutny i bezwzględny obowiązek ma
swoje możliwe do zakreślenia granice. Trudno jest wszakże wymagać od podmiotu
zamawiającego, aby dokonując opisu przedmiotu zamówienia oddal w dokumentacji
postępowania to czego oddać nie sposób. Trudno również zakładać, aby dołączył do opisu
przedmiotu zamówienia instrukcje obsługi oraz dokumentację techniczną wszystkich
systemów znajdujących się w budynku. Pisemność postępowania oraz obowiązek ujęcia w
treści SIWZ wszystkich dostępnych podmiotowi zamawiającemu dokumentów, które nawet w
sposób pośredni mogą mieć związek z przedmiotem zamówienia, nie ma charakteru
nieograniczonego. Granice obowiązku wynikającego z art. 29 ust. 1 ustawy Pzp wyznacza w
tym przypadku również charakter obiektu. Dostępność publiczna projektów, schematów oraz
parametrów technicznych systemów i urządzeń, które służyć mają m.in. do ochrony obiektu
przed włamaniem, nieuprawnionym dostępem oraz wtargnięciem do jego wnętrza osób
uzbrojonych byłaby sytuacją niepożądaną.
Biorąc pod uwagę powyższe Izba uznała, iż nie doszło do naruszenia przez
Zamawiającego art. 29 ust. 1 ustawy Pzp.
Zgodnie z treścią art. 192 ust. 2 ustawy Pzp Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli
stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na
wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Brak potwierdzenia wskazanych w odwołaniu
przepisów ustawy Pzp powoduje, iż w przedmiotowym stanie faktycznym nie została
wypełniona hipoteza normy prawnej wyrażonej w art. 192 ust. 2 ustawy Pzp.
Mając na uwadze powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, orzeczono jak
w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania z uwzględnieniem postanowień rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238) w tym w szczególności § 5 ust. 4.
Przewodniczący:
……………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27