rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2013-01-24
rok: 2013
data dokumentu: 2013-01-24
rok: 2013
sygnatury akt.:
KIO 26/13
KIO 26/13
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 stycznia 2013 r., w Warszawie, odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 stycznia 2013 r. przez
wykonawcę
SITA Polska Sp. z o.o. ul. Zawodzie 5, 02-981 Warszawa
w postępowaniu prowadzonym przez
Zakład Gospodarowania Nieruchomościami w Dzielnicy Wola m.st. Warszawy
ul. Gen. Józefa Bema 70, 01-225 Warszawa
przy udziale wykonawcy W……… B………… prowadzącego działalność gospodarczą
pod nazwą „BYŚ” W……….. B…………… ul. Arkuszowa 43, 01-934 Warszawa
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 stycznia 2013 r. przez
wykonawcę
SITA Polska Sp. z o.o. ul. Zawodzie 5, 02-981 Warszawa
w postępowaniu prowadzonym przez
Zakład Gospodarowania Nieruchomościami w Dzielnicy Wola m.st. Warszawy
ul. Gen. Józefa Bema 70, 01-225 Warszawa
przy udziale wykonawcy W……… B………… prowadzącego działalność gospodarczą
pod nazwą „BYŚ” W……….. B…………… ul. Arkuszowa 43, 01-934 Warszawa
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę SITA Polska Sp. z o.o. ul. Zawodzie 5,
02-981 Warszawa i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
SITA Polska Sp. z o.o. ul. Zawodzie 5, 02-981 Warszawa tytułem wpisu
od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: …………………………
Sygn. akt: KIO 26/13
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Zakład Gospodarowania Nieruchomościami w dzielnicy Wola m. st.
Warszawy prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „wywóz
nieczystości gabarytowych oraz nieczystości stałych z posesji i altanek śmietnikowych,
zarządzanych przez Zakład Gospodarowania Nieruchomościami w Dzielnicy Wola m.st.
Warszawy, w obrębie administracji: Koło, Młynów, Nowolipki, Ogrodowa, w okresie od
stycznia 2013 roku do czerwca 2013 roku” na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 z późn. zm.), w trybie
przetargu nieograniczonego.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 1 listopada 2012 r. w Dzienniku Urzędowym
Unii Europejskiej pod numerem 2012/S 211-347715, a wartość zamówienia jest większa niż
kwoty określone na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
7 stycznia 2013 r. odwołujący – SITA Polska Sp. z o.o. wniósł odwołanie wobec czynności
zamawiającego w postaci:
1. braku odtajnienia informacji dotyczących danych odbiorcy usług świadczonych przez
wykonawcę, zawartych w załączonym do oferty wykazie usług oraz dokumentach
potwierdzających należyte wykonanie usług, złożonych przez W……… B………..
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą „BYŚ” W……… B………… pomimo
tego, że informacje te nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa,
2. oceny oferty złożonej przez W………. B……….. i zaniechania wykluczenia tego
wykonawcy z postępowania ze względu na niespełnianie warunków udziału w postępowaniu
dotyczących posiadania wymaganej wiedzy oraz doświadczenia (pkt 13.I.1.1.b) specyfikacji
istotnych warunków zamówienia) oraz podanie nieprawdziwych informacji – a w
konsekwencji zaniechania odrzucenia jego oferty jako złożonej przez wykonawcę
podlegającego wykluczeniu,
3. ewentualnie oceny oferty złożonej przez W……….. B…………. i zaniechania wezwania
tego wykonawcy do złożenia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków
postępowania w zakresie posiadania wiedzy oraz doświadczenia (pkt 13.I.1.1.b) specyfikacji
istotnych warunków zamówienia) w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych
lub zaniechania wezwania tego wykonawcy do złożenia wyjaśnień w tym zakresie,
4. zaproszenia W……….. B………….. do aukcji elektronicznej pomimo tego, że wykonawca
ten podlega wykluczeniu, a jego oferta podlega odrzuceniu,
5. przeprowadzenia aukcji elektronicznej pomimo tego, że w postępowaniu nie złożono co
najmniej trzech ofert niepodlegających odrzuceniu,
co narusza art. 8, art. 24 ust. 2 pkt 3 i 4, art. 89 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 24 ust. 4, art. 91b ust.
1 i art. 91a ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1. udostępnienia odwołującemu informacji dotyczących danych odbiorcy usług świadczonych
przez wykonawcę, a zawartych w wykazie usług i dokumentach potwierdzających należyte
wykonanie usług załączonych do oferty złożonej przez W……….. B………. poprzez
udostępnienie odwołującemu ww. dokumentów,
2. unieważnienia oceny oferty złożonej przez W…………. B………,
3. unieważnienia zaproszenia W……….. B…………. do udziału w aukcji elektronicznej,
4. unieważnienia przeprowadzonej aukcji elektronicznej,
5. dokonania ponownej oceny oferty W…………. B……….. i wykluczenia go
z postępowania ze względu na niewykazanie spełniania warunków ubiegania się
o udzielenie zamówienia w zakresie posiadania wiedzy oraz doświadczenia oraz ze względu
na złożenie nieprawdziwych informacji mających wpływ lub mogących mieć wpływ na wynik
prowadzonego postępowania, a także odrzucenia oferty tego wykonawcy ze względu na fakt,
że została ona złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu,
6. ewentualnie – wezwania W………. B…………. do złożenia, w trybie art. 26 ust. 3 ustawy
Prawo zamówień publicznych, dokumentów potwierdzających spełnianie warunków
ubiegania się o udzielenie zamówienia w zakresie posiadania wiedzy oraz doświadczenia
(pkt 13.I.1.1.b) specyfikacji istotnych warunków zamówienia) lub złożenia w tym zakresie
wyjaśnień w trybie art. 26 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych,
oraz zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego zwrotu kosztów postępowania,
w tym kosztów zastępstwa prawnego wg norm przepisanych.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący wskazał, że jego interes we wniesieniu odwołania
przejawia się w tym, że gdyby zamawiający dokonał wszystkich czynności w niniejszym
postępowaniu w sposób prawidłowy i zgodny z przepisami, W……… B……….. powinien był
zostać wykluczony z postępowania, a jego oferta odrzucona. W konsekwencji nie doszłoby
do przeprowadzenia aukcji elektronicznej, a oferta odwołującego złożona przed aukcją
zostałaby wybrana do realizacji za cenę wyższą niż wynikająca z aukcji. Ponadto
zamawiający dopuszczając do udziału podmiot niespełniający warunków ubiegania się
o zamówienie powoduje, że odwołujący konkurował z innym podmiotem na nierównych
zasadach z uchybieniem zasady uczciwej konkurencji.
Zamawiający odmówił odwołującemu wglądu do całości oferty złożonej przez W………
B…………, tj. dokumentów złożonych na potwierdzenie spełniania wymogów w postaci
posiadania odpowiedniej wiedzy i doświadczenia w części zawierającej informację
o kontrahentach, powołując się na dokonane przez tego wykonawcę zastrzeżenie tajemnicy
przedsiębiorstwa. W ocenie odwołującego dokonane zastrzeżenie jest bezprawne,
a zamawiający powinien był odtajnić te informacje, gdyż nie stanowią one tajemnicy
przedsiębiorstwa. Konsekwencją tego, że zasadą jest jawność postępowania, wszystkie
wyjątki, w tym określony w art. 8 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, nie mogą być
interpretowane rozszerzająco. Zgodnie z art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r.
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się
nieujawnione
do
wiadomości
publicznej
informacje
techniczne,
technologiczne,
organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, co do
których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności.
W konsekwencji bezsporne jest, że, aby uznać określoną informację za tajemnicę
przedsiębiorstwa, musi ona posiadać łącznie trzy cechy: 1) mieć charakter techniczny,
technologiczny lub organizacyjny, 2) być tajemnicą, co oznacza, że nie została ujawniona do
publicznej wiadomości, 3) podjęto w stosunku do niej niezbędne działania w celu
zachowania poufności. Wykonawca nie może zastrzegać określonych danych w sposób
dowolny, a zastrzeżenie tajemnicy ma charakter wyjątkowy, jako odstępstwo od zasady
jawności postępowania. Z tego też względu zamawiający nie może polegać wyłącznie na
oświadczeniu wykonawcy, lecz powinien żądać od wykonawcy wykazania się zastrzeżeniem
tajemnicy przedsiębiorstwa w sposób uprawniony, a nie tylko w celu utrudnienia konkurencji
możliwości weryfikacji ofert lub innych dokumentów. Badanie skuteczności zastrzeżenia,
zgodnie z uchwałą Sądu Najwyższego z 21 października 2005 r., sygn. III CZP 74/05, jest
obowiązkiem zamawiającego. W niniejszej sprawie wskazywane informacje nie stanowią
tajemnicy przedsiębiorstwa, trudno bowiem uznać, że fakt podania jedynie, kto jest
kontrahentem danego wykonawcy, stanowi jakąś gospodarczą wartość. Zastrzeżone
informacje nie zawierają tak istotnych danych jak stosowane przez wykonawcę ceny,
udzielane rabaty, szczegółowe ilości wywożonych odpadów, terminy płatności, szczegółowe
warunki wykonywania danych usług i innych tego typu wrażliwych gospodarczo danych.
Trudno uznać, że tego rodzaju informacja nie jest publicznie dostępna, skoro każdy
przedsiębiorca odbierający odpady musi mieć dokładnie oznakowany samochód, a pojemniki
na śmieci również muszą być odpowiednio oznaczone. Kontrahentami W……… B…………
są
między
innymi
spółdzielnie
mieszkaniowe
(skoro
odpady
odbierane
są
z osiedli mieszkaniowych). W związku z tym wskazać należy, że informacje o kontrahentach
spółdzielni mieszkaniowych z mocy prawa podlegają znacznym ograniczeniom co do
możliwości ich utajnienia. Zgodnie bowiem z postanowieniami ustawy z dnia 15 grudnia 2000
r. o spółdzielniach mieszkaniowych członek spółdzielni mieszkaniowej ma prawo otrzymania
odpisu statutu i regulaminów oraz kopii uchwał organów spółdzielni i protokołów obrad
organów spółdzielni, protokołów lustracji, rocznych sprawozdań finansowych oraz faktur
i umów zawieranych przez spółdzielnię z osobami trzecimi. Zatem w sytuacji, w której
wszyscy
członkowie
spółdzielni
mieszkaniowych
mogą
pozyskać
informację
o przedsiębiorstwie świadczącym usługi wywozu odpadów i o szczegółowych cenach
świadczenia usług i wolumenie wywożonych odpadów, trudno uznać, że sama informacja
o tym, z jakimi spółdzielniami dany wykonawca współpracuje, jest poufna. W………
B…………. wielokrotnie w różnych postępowaniach wykazywał się współpracą ze
spółdzielniami mieszkaniowymi, jak do tej pory nie zastrzegając tych informacji.
W ocenie odwołującego wykaz prac i referencje przedłożone w ofercie W………..
B…………… nie potwierdzają, że wykonawca ten spełnia warunki opisane w pkt 13.I.1.1.b)
specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Zgodnie z tym postanowieniem o zamówienie
może ubiegać się wykonawca, który wykaże, że w okresie ostatnich 3 lat przed upływem
terminu złożenia oferty wykonał lub wykonywał:
- 2 usługi wykonywane wyłącznie na terenach osiedli mieszkaniowych w zakresie wywozu
nieczystości gabarytowych, których wartość brutto nie będzie mniejsza niż 350 tys. zł każda,
- 2 usługi wykonywane wyłącznie na terenach osiedli mieszkaniowych w zakresie wywozu
i utylizacji nieczystości stałych, których wartość brutto nie będzie mniejsza niż 350 tys. zł
każda,
- 2 usługi wykonywane wyłącznie na terenach osiedli mieszkaniowych w zakresie wywozu
i utylizacji nieczystości stałych gromadzonych selektywnie, których wartość brutto nie będzie
mniejsza niż 50 tys. zł każda.
W……….. B………….. na potwierdzenie spełnienia tego warunku przedłożył wykaz usług
zawierający cztery pozycje oraz trzy referencje (brak dokumentu potwierdzającego należyte
wykonanie usług wymienionych w pozycji 2. wykazu).
Z załączonych do oferty referencji nie wynika, aby podpisały się pod nimi osoby
upoważnione do reprezentacji wystawcy tego dokumentu.
Referencje do usługi nr 1 z 22 listopada 2012 r. potwierdzają wykonanie prac w okresie od
1 stycznia 2010 r. do 31 listopada 2012 r., co jest niemożliwe, gdyż nie można potwierdzić
należytego wykonania prac, które nie zostały jeszcze wykonane (tj. w okresie pomiędzy 22
a 30 listopada 2012 r.). Ma to o tyle istotne znaczenie, że z referencji tych wynika wykonanie
usług w postaci odbioru odpadów gabarytowych o wartości 350.421,34 zł, a więc zaledwie
o 421,34 zł więcej od minimalnego poziomu wymaganego przez zamawiającego. Tym
samym kwestia owych kilku dni różnicy może mieć kluczowe znaczenie dla oceny spełniania
warunku z punktu 13.I.1.1.b) tiret pierwszy specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Tym
bardziej, że, gdyby nie uznać tych referencji, brak jest wykazania się zrealizowaniem dwóch
tego rodzaju usług.
W praktyce nie zdarza się w obsłudze spółdzielni, aby jeden podmiot wykonywał usługi
opróżniania pojemników, a inny odbioru gabarytów. Biorąc za podstawę 15 % dochodu
z gabarytów oznaczałoby to, że W………. B………….. obsługuje spółdzielnię o przerobie
ponad 2.500.000 zł, natomiast referencje z 1 grudnia 2012 r. nie potwierdzają spełniania
tego warunku (z ich treści wynika, że wartość odebranych odpadów gabarytowych wyniosła
ponad 35.000,00 zł, a nie ponad 350.000,00 zł, jak to uznał zamawiający). Największą
obsługiwaną przez W…….. B……….. spółdzielnią jest Spółdzielnia Mieszkaniowa im. Gen.
Józefa Sowińskiego. W Spółdzielni tej zamieszkuje 4.700 osób, zaś roczne obroty za usługę
odbioru odpadów wynoszą ok. 400.000,00 zł netto rocznie, co przy przyjęciu 15% gabarytów
przekłada się na wartość usługi odbioru gabarytów ledwie ok. 60.000,00 zł.
Analiza listu referencyjnego z 22 listopada 2012 r. wskazuje, że podane tam wartości prac są
całkowicie niewiarygodne, a wręcz nieprawdziwe. Wynika to z następujących wyliczeń. Do
analizy realności informacji zawartych w referencjach oparto się na: ilości opróżnień
poszczególnych pojemników podanych w liście, czasu trwania zamówienia, przyjęciu cen
minimalnych funkcjonujących na rynku za opróżnienie danego rodzaju pojemnika, co daje
1.445.474,00 zł.
Z podanej wartości w liście referencyjnym wynika, że w okresie od 1 stycznia 2010 r. do 30
listopada 2012 r. wartość ta wyniosła 1.149.574,56 zł. Natomiast z powyższego wyliczenia
wynika, że wartość ta powinna wynosić minimalnie 1.445.474,00 zł. Zatem nawet przy
zastosowaniu cen minimalnych uzyskujemy wartość, nawet bez usługi odbioru gabarytów,
wyższą o blisko 300.000,00 zł. W wyliczonej wartości cen minimalnych nie ujmowano usług
odbioru gabarytów, które wedle informacji zawartej w liście wynoszą 350.421,30 zł. Jeżeli
uwzględnić tę wartość w wyliczeniu szacunkowym, to wynika, że różnica ta wynosi
650.000,00 zł. Oznacza to, że list referencyjny podaje nieprawdziwe informacje.
Z kolei w referencjach z 1 grudnia 2012 r. nie podano ilości odebranych odpadów, a tylko
fikcyjne wartości przerobu. Z doświadczenia odwołującego wynika, że koszt odbioru
gabarytów od spółdzielni jest albo wliczony w koszt jednostkowy opróżnienia pojemnika,
bądź też jako usługa oddzielnie płatna i wynosi średnio od 10 do 15% wartości całej usługi
odbioru odpadów. Zatem wartość gabarytów podana w liście referencyjnym jest zawyżona
i w żadnej mierze nie powinna przekraczać 126.000,00 zł (15% z 845.000,00 zł).
Wreszcie w referencjach datowanych na 3 grudnia 2012 r. na wartość 380.000,00 zł nie
podano zakresu poszczególnych prac, jakie były wykonywane na rzecz odbiorcy usługi
i wartości tych prac w odniesieniu do ich poszczególnych zakresów (gabaryty, pojemniki,
selektywna zbiórka).
W konsekwencji zamawiający powinien był uznać, że załączone do oferty W………. B……….
dokumenty
nie
potwierdzają
spełniania
warunku
posiadania
wiedzy
i doświadczenia w zakresie, jaki określono w specyfikacji istotnych warunków zamówienia
i wykluczyć tego wykonawcę z postępowania.
W ocenie odwołującego W………. B………. podał nieprawdziwe informacje, które rzekomo
miały potwierdzać spełnienie przez niego warunków udziału w postępowaniu
w zakresie posiadanej wiedzy i doświadczenia. Dane te zostały podane celowo, nie zaś
wskutek jakiejkolwiek pomyłki. Nie ma też w tym przypadku mowy np. o rozbieżnościach
interpretacyjnych pomiędzy zamawiającym a tym konkretnym wykonawcą. Wykonawca
celowo „naciągnął” podane informacje, aby wprowadzić zamawiającego i innych uczestników
postępowania w błąd co do tego, że spełnia on warunki ubiegania się o zamówienie.
Informacje te miały też niewątpliwie wpływ na wynik postępowania, gdyż skutkowały tym, że
wykonawca ten nie został wykluczony z postępowania i umożliwiły mu skuteczne złożenie
oferty, a także skutkowały przeprowadzeniem aukcji elektronicznej.
Gdyby uznać, iż na tym etapie postępowania przedwczesne jest ostateczne wykluczenie
W………. B…………, i tak czynności podjęte przez zamawiającego należy uznać za
niegodne z przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych, bowiem zamawiający powinien
był co najmniej wezwać wykonawcę do uzupełnienia dokumentów potwierdzających
spełnianie warunku lub skorzystania z trybu wyjaśniania powstałych wątpliwości określonego
w art. 26 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Konsekwencją powyższych zarzutów jest także to, że zamawiający bezpodstawnie zaprosił
W……… B………. do udziału w aukcji elektronicznej, albowiem, jak wynika z treści art. 91b
ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, zaproszenie takie mogą otrzymać jedynie ci
wykonawcy, którzy złożyli oferty niepodlegające odrzuceniu. Zaproszenie do udziału w aukcji
elektronicznej jest etapem następczym wobec oceny ofert, a tym samym nie jest możliwe
dopuszczenie wykonawcy do udziału w aukcji przed dokonaniem oceny jego oferty. W
konsekwencji każda czynność związana z oceną oferty musi być dokonana przed
zaproszeniem do udziału w aukcji. Zatem w przypadku uznania, że zamawiający powinien
był dokonać któregokolwiek z tych wezwań, konieczne będzie unieważnienie czynności
zaproszenia W………. B……….. do udziału w aukcji elektronicznej.
Po odrzuceniu oferty W………. B………….. w postępowaniu pozostałyby tylko dwie ważne
oferty, więc przeprowadzenie aukcji było niedopuszczalne i stanowiło oczywiste naruszenie
art. 91a ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Aukcja elektroniczna powinna być
unieważniona także wówczas, gdyby uznany został jedynie zarzut zaniechania dokonania
przez zamawiającego wezwania w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych
lub wezwania, o którym mowa w art. 26 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych, bez
jednoczesnego uznania, że już na tym etapie postępowania powinno nastąpić wykluczenie
W……….. B………… i odrzucenie jego oferty.
W odpowiedzi zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości oraz obciążenie
odwołującego kosztami postępowania odwoławczego.
Zamawiający stwierdził, iż odwołujący nie posiada legitymacji do wniesienia odwołania
w rozumieniu art. 179 ustawy Prawo zamówień publicznych, bowiem jego ofertę wybrano
jako najkorzystniejszą, zatem nie zaistniała przesłanka posiadania interesu w uzyskaniu
zamówienia, jak też poniesienia szkody. Odwołujący uzyskał zamówienie w zaoferowanej
przez siebie cenie, zatem jego interes nie zaznał uszczerbku. Zamawiający nie miał też
wpływu na cenę zaoferowaną podczas aukcji. Powołał się na wyroki KIO 1687/12, KIO
1842/12, KIO 718/12 i KIO 524/12.
Nie zgodził się z poglądem, że zastrzeżenie informacji przez W……….. B………… było
bezprawne, natomiast nawet gdyby zamawiający odtajnił zbyt mało informacji, nie miało to
wpływu na wynik postępowania. Odtajnione informacje były wystarczające, aby pozostali
wykonawcy mogli stwierdzić, że warunek udziału w postępowaniu został spełniony.
Co do referencji z 22 listopada 2012 r. – jego zdaniem w tym dniu odbiorca usług mógł mieć
już wiedzę o wartości usług wykonanych do 30 listopada 2012 r. (data 31 listopada to,
zdaniem zamawiającego, oczywista omyłka w dacie).
Oświadczył, iż za spełniające warunek uznał: usługę nr 1 w zakresie wszystkich trzech
części warunku, usługę nr 3 w zakresie odpadów stałych i gromadzonych selektywnie oraz
usługę nr 4 dla odpadów gabarytowych.
Zamawiający nie miał podstaw do powzięcia wniosków, że wykonawca złożył mu
nieprawdziwe informacje. Przedstawione dokumenty nie budziły wątpliwości, a więc
zamawiający nie prosił o ich uzupełnienie ani wyjaśnienie. Ponieważ uznał, że wykonawca
spełnia warunki i złożył ofertę zgodną ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, w
konsekwencji zaprosił go do aukcji.
Co do żądania unieważnienia aukcji stwierdził, iż Izba nie może nakazać takiego
unieważnienia, ponieważ unieważniałoby to również czynności wykonawców, którzy
w ramach aukcji składali swoje oferty.
Przystąpienie po stronie zamawiającego zgłosił W………… B………. prowadzący działalność
gospodarczą pod nazwą „BYŚ” W…………. B…………… wnosząc o oddalenie odwołania.
Przystępujący stwierdził, iż odwołujący nie ma interesu we wniesieniu odwołania, gdyż jego
oferta i tak pozostaje najkorzystniejsza. Istotą sporu jest, czy wykonawca będzie realizował
usługę za 402 tys., czy 703 tys. zł. Aukcja ma charter czynności niepowtarzalnej, zatem
postępowanie musiałoby zostać unieważnione, a tym samym odwołujący musiałby wykazać
interes w unieważnieniu postępowania. Zgodnie art. 91c ust. 4 ustawy Prawo zamówień
publicznych wraz ze złożeniem oferty podczas aukcji pierwotna oferta z ceną 703 tys.
w zakresie ceny przestała wiązać.
Co do nieuprawnionego utajnienia informacji stwierdził, iż przyjęte jest, że kontrahenci spoza
sektora finansów publicznych mogą stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa. Odwołujący nie
udowodnił, że te konkretne referencje były wcześniej udostępniane w innych
postępowaniach. Wartość gospodarczą ma połączenie nazwy kontrahenta, miejsca
wykonywania usługi i wartości usługi, nawet więc jeśli łatwy do stwierdzenia jest fakt odbioru
odpadów przez pojazdy przystępującego, nie jest to ta sama informacja, która została przez
niego utajniona. Przystępujący nie wnosił odwołania w kwestii ujawnienia informacji
o wartościach wykonanych usług, ponieważ bez pozostałych dwóch elementów, zwłaszcza
nazwy kontrahenta, nie doznaje on jeszcze szkody. Oświadczył, iż te konkretne kontrakty
i referencje nie były wcześniej przez niego ujawniane. Również sam wgląd do dokumentów
spółdzielni przysługuje tylko spółdzielcom, a nie firmom konkurencyjnym.
Co do zarzutu złożenia nieprawdziwych informacji – jest to zarzut na tyle daleko idący, że nie
ma tu miejsca na podejrzenia, a odwołujący powinien ten fakt dowieść. Natomiast opiera się
on jedynie na swoich założeniach dla potrzeb dokonanych przez niego wyliczeń. Warunki
udziału w postępowaniu potwierdza się oświadczeniem wykonawcy zawartym w wykazie,
a referencje nie muszą zawierać informacji innych niż potwierdzenie należytego wykonania
usługi.
Co do referencji do usługi nr 1 – odbiór odpadów gabarytowych nie ma charakteru
codziennego, zatem już 22 listopada 2012 r. wystawca referencji mógł wiedzieć, że nie
zostaną one zlecone do końca miesiąca. Poza tym, według jego wiedzy, data została
wpisana omyłkowo i powinien to być 31 października, a nie 31 listopada.
Również w referencjach co do usługi nr 3 nastąpiła omyka i powinno być 350 tys. zł.
Co do usługi nr 4 – założenie, że wartość odbioru odpadów gabarytowych to około 15%, nie
ma podstaw.
W oparciu o stan faktyczny ustalony na podstawie dokumentacji postępowania oraz
złożonych oświadczeń Izba ustaliła i zważyła, co następuje: odwołanie nie zasługuje
na uwzględnienie.
Na wstępie Izba stwierdziła, że nie zachodzi żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania opisanych w art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Co do spornej kwestii interesu we wniesieniu odwołania ze względu na to, że oferta
odwołującego została uznana za najkorzystniejszą, należy stwierdzić, iż rzeczywiście, jest to
zagadnienie budzące wątpliwości, również w orzecznictwie i piśmiennictwie.
Odwołującemu nie chodzi bowiem o uzyskanie zamówienia, które zostało mu już
„przyznane”, lecz o podwyższenie wynagrodzenia, za które będzie świadczył usługę.
Z jednej strony więc oczywistym interesem odwołującego jest, by wynagrodzenie to było jak
najwyższe, a jego redukcja w czasie aukcji jest dla niego szkodą. Z drugiej jednak, zmiana
obecnie powziętej decyzji zamawiającego o wyborze oferty najkorzystniejszej z 3 stycznia
2013 r., może sytuację odwołującego w znaczny sposób pogorszyć, a nawet doprowadzić do
tego, że nie uzyska on zamówienia w ogóle. Nawet gdyby bowiem unieważnić
przeprowadzoną aukcję i powtórzyć etap badania ofert, efektem nie musi być wykluczenie
przystępującego z postępowania. Tym samym może okazać się, że ponowioną aukcję wygra
przystępujący albo trzeci z wykonawców, ewentualnie może ją wygrać odwołujący, ale
z ceną niższą niż obecnie. Może też okazać się, że zamawiający w ogóle zdecyduje się
unieważnić postępowanie, wychodząc z założenia, że aukcji powtórzyć nie można – jak
podnosił przystępujący (Izba nie będzie w tym miejscu rozstrzygać kwestii możliwości
powtórzenia aukcji, gdyż jej zdaniem chybiona i zbędna by była ocena czynności, których
zamawiający w ogóle nie dokonał).
Podstawą do oddalenia odwołania jest także regulacja art. 192 ust. 2 ustawy Prawo
zamówień publicznych, tj. brak wpływu na wynik postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego. Efektem dokonania przez zamawiającego czynności w sposób, który wskazał
odwołujący, byłby bowiem ponowny wybór oferty odwołującego, a zatem powrót do tego
samego wyniku postępowania.
W odniesieniu do samych podniesionych zarzutów Izba stwierdziła, co następuje.
Przede wszystkim Izba ustaliła, że stan faktyczny sprawy (przebieg postępowania oraz treść
dokumentów), nie jest sporny między stronami.
Podstawą zarzutów było niewykazanie przez W………. B……….. spełnienia warunku
opisanego w punkcie 13.I.1.1.b) specyfikacji istotnych warunków zamówienia, tj. tego, że
w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert wykonał lub wykonywał co
najmniej:
- 2 usługi wykonywane wyłącznie na terenach osiedli mieszkaniowych w zakresie wywozu
nieczystości gabarytowych, których wartość brutto nie będzie mniejsza niż 350 tys. zł każda,
- 2 usługi wykonywane wyłącznie na terenach osiedli mieszkaniowych w zakresie wywozu
i utylizacji nieczystości stałych, których wartość brutto nie będzie mniejsza niż 350 tys. zł
każda,
- 2 usługi wykonywane wyłącznie na terenach osiedli mieszkaniowych w zakresie wywozu
i utylizacji nieczystości stałych gromadzonych selektywnie, których wartość brutto nie będzie
mniejsza niż 50 tys. zł każda.
Przystępujący przedstawił wykaz usług zawierający cztery usługi oraz trzy listy referencyjne.
Wszystkie te dokumenty zastrzegł jako tajemnicę przedsiębiorstwa. Zamawiający częściowo
ujawnił treść tych dokumentów, za wyjątkiem nazw i adresów odbiorców usług, miejsca
wykonania usług oraz pieczęci i podpisów osób podpisujących referencje.
W wykazie usług przystępujący przedstawił jedynie globalne wartości usług brutto, natomiast
wartości dla poszczególnych rodzajów odpadów wynikają z poszczególnych listów
referencyjnych.
Podczas rozprawy zamawiający oświadczył, iż za spełniające postawiony warunek uznał:
usługę nr 1 w zakresie wszystkich trzech części warunku, usługę nr 3 w zakresie odpadów
stałych i gromadzonych selektywnie oraz usługę nr 4 dla odpadów gabarytowych. Usługi nr 2
w ogóle brał pod uwagę ze względu na niezałączenie do niej dokumentu potwierdzającego
jej należyte wykonanie. Nie wzywał też o uzupełnienie tego dokumentu, gdyż pozostałe
usługi wystarczały do uznania, że wykonawca posiada wymagane doświadczenie.
Co do wartości usługi nr 3 zamawiający oświadczył, iż ze względu na wartość w zakresie
odpadów gabarytowych 35.000 zł, jej również nie zaliczył w poczet doświadczenia dla
odpadów gabarytowych.
Tym samym, zdaniem Izby, w obecnej sytuacji dla oceny spełnienia warunku nie ma
znaczenia, czy wartość ta została wpisana omyłkowo liczbowo, czy tylko nieprawidłowo
przedstawiona graficznie (350 00,00 zł) i nie ma potrzeby ani wyjaśniania, ani uzupełniania
tego dokumentu.
Są to referencje wystawione przez przedsiębiorcę (działalność gospodarcza osoby fizycznej)
i przez tego przedsiębiorcę zostały podpisane. Zgodnie z publicznie dostępnymi
informacjami na temat owego przedsiębiorcy, zajmuje się on odbiorem wskazanych
w referencjach rodzajów odpadów.
Nie ma też żadnych podstaw, a w szczególności dowodów, by mniemać, że wystawca
referencji oświadczył w nich nieprawdę.
Należy zaś zwrócić uwagę, że kwestionowane przez odwołującego kwoty wynikają nie
z samego sporządzonego przez odwołującego wykazu usług, lecz z treści listów
referencyjnych, zatem w przygotowanie owych nieprawdziwych czy nieprawidłowych danych
musiałyby być zaangażowane wszystkie te podmioty (dotyczy to usług nr 1, 3 i 4).
Co do usługi nr 4 odwołujący wskazał jedynie na swoje wątpliwości co do wartości usługi
odbioru odpadów gabarytowych. Również jednak w tym przypadku nie ma podstaw ani
dowodów, by uznać, że wystawca referencji oświadczył w nich nieprawdę. Z treści listu
wynika, że przystępujący „odbierał odpady gabarytowe z terenu osiedli mieszkaniowych
w Warszawie obsługiwanych przez firmę (…). W ramach wykonywanych prac firma BYŚ
odbierała i poddawała odzyskowi odpady gabarytowe. Wartość wykonanych prac wyniosła
około 380 000,00 zł.” Z treści listu wynika więc, że wartość 380.000 zł odnosi się wyłącznie
do odpadów gabarytowych. W treści referencji oraz wykazu usług brak jest też informacji
o umowie na odbiór innego rodzaju odpadów (jak w przypadku pozostałych trzech usług).
Zostały one wystawione przez spółkę prawa handlowego i podpisane przez prokurenta
figurującego w KRS (zgodnie z informacją uzyskaną z Centralnej Informacji Krajowego
Rejestru Sądowego). W KRS, w rubryce „Przedmiot działalności” został wskazany m.in. kod
i nazwa działalności 90, 00, A, wywóz śmieci i odpadów.
Co do zaniechania ujawnienia informacji zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa,
Izba stwierdziła, że jako odbiorcy usług nr 3 i 4 zostali wskazani przedsiębiorcy „prywatni”, co
do których dopuszcza się możliwość zastrzeżenia pewnych danych, zwłaszcza częściowo –
a więc albo ich nazw, albo, częściej, wartości kontraktów, gdyż ujawnienie tych informacji
rzeczywiście może spowodować dla wykonawcy szkodę poprzez „podkupienie” kontrahenta.
Zamawiający zdecydował się ujawnić wartość kontraktów, zatem nazwa usługobiorcy
i miejsce odbioru, podobnie jak nazwisko osoby podpisującej list referencyjny (ponieważ
również te informacje mogą pośrednio ujawnić tożsamość odbiorcy), mogą pozostać
nieujawnione.
Usługa nr 2 była realizowana na rzecz jednej ze spółdzielni mieszkaniowych, natomiast, jako
że nie była w ogóle brana pod uwagę przy ocenie spełniania warunku, również ujawnienie
tych informacji obecnie nie ma żadnego znaczenia dla postępowania.
Co do usługi nr 1 – rzeczywiście list referencyjny został opatrzony datą 22 listopada 2012 r.,
a z jego treści wynika, że wartość zrealizowanych prac została podana dla okresu od
1 stycznia 2010 r. do 31 listopada 2012 r., zatem poświadczenie należytego wykonania prac
przynajmniej częściowo może obejmować prace, które w momencie wystawiania listu nie
zostały jeszcze wykonane (a tym samym odbiorca nie mógł stwierdzić, a wykonawca
udowodnić, że zostały one wykonane w ogóle, a tym bardziej, że należycie).
Kwestia ta nie została podczas rozprawy wyjaśniona ani przez zamawiającego, który jedynie
wskazał na jeden z możliwych przebiegów zdarzeń (tj. że cały zakres prac do wykonania do
30 listopada został wykony już przed 22 listopada), ani przez przystępującego, który
stwierdził, że może to być pomyłka w dacie i chodzi o usługi wykonywane do
31 października, a nie 31 (30) listopada. Ta opcja również nie znalazła oparcia w żadnych
dowodach. Z drugiej strony nie ma jednak również dowodów na to, by stwierdzić, że
przystępujący nie dokonał odbioru odpadów gabarytowych do 22 listopada na wartość
350.421,30 zł, a już zwłaszcza, że wskazane w liście referencyjnym kwoty są nieprawdziwe.
Tym samym, dla przejrzystości postępowania, kwestię tę należałoby z wykonawcą wyjaśnić,
gdyż zamawiający powinien opierać się na konkretnych informacjach, a nie tylko swoich
przypuszczeniach. Byłoby to istotne w szczególności, gdyby zamawiający miał zawrzeć
umowę z W………… B……………. W obecnej sytuacji nie ma to jednak wpływu na wynik
postępowania i umowy, która byłaby zawarta z odwołującym.
Nie stanowi również, zdaniem Izby, podstawy do stwierdzenia konieczności unieważnienia
aukcji. Trudno też, w sumie, uznać, że zamawiający nieprawidłowo dokonał oceny, że
przystępujący spełnia warunek udziału w postępowaniu, bowiem nawet mankament
w postaci rozbieżnych czy niejednoznacznych dat nie zmienia tego, że wystawca referencji
wskazał na konkretną kwotę wyższą niż wymagane 350.000 zł. Referencje zostały
podpisane przez kierownika administracji (ze wskazaniem numeru jego licencji zarządcy
nieruchomości). Jak przy pozostałych usługach, tu również nie ma dowodów, że osoba ta
poświadczyła nieprawdę.
Co do samego podmiotu, w którego imieniu list referencyjny został wystawiony, z jego nazwy
wynika, że jest to spółdzielnia mieszkaniowa, jednak żadna ze wskazanych przez
odwołującego, tj. których referencje przystępujący ujawnił w innych postępowaniach (zresztą
również żaden z pozostałych odbiorców usług zawartych w wykazie nie znajdował się wśród
wskazanych przez odwołującego). W związku z tym prawdopodobne jest, że odbiorca usług
owych informacji w ogóle nie chroni jako zawierających jakąkolwiek tajemnicę, zatem nie
posiadają one cech tajemnicy przedsiębiorstwa. Ze statutu spółdzielni (dostępnego na jej
stronie internetowej) wynika jednak, że może ona również zarządzać nieruchomościami nie
stanowiącymi jej mienia lub mienia jej członków na podstawie umowy zawartej
z właścicielami tych nieruchomości. W treści listu referencyjnego jest nawet mowa
o „osiedlach będących w zarządzie” – zatem może mieć tu miejsce również taka sytuacja.
Jednak w chwili orzekania żadnej z tych możliwości nie stwierdzono jako faktu. Samo zaś
ewentualne przyszłe ujawnienie tych informacji przez zamawiającego nie ma obecnie
adekwatnego związku przyczynowo-skutkowego z wynikiem postępowania, bowiem ani nie
oznacza, że w liście referencyjnym administrator zawarł nieprawdziwe informacje, ani że
zmianie ulegną podane w nim kwoty.
Tym samym Izba nie stwierdziła, aby w obecnym stanie sprawy ujawniły się okoliczności,
które wskazywałyby na konieczność wykluczenia W………. B……………. w oparciu o art. 24
ust. 2 pkt 3 lub 4 ustawy Prawo zamówień publicznych, a w konsekwencji – unieważnienia
oceny jego oferty oraz unieważnienia przeprowadzonej aukcji elektronicznej.
Wyjaśnienie przez zamawiającego budzących wątpliwości kwestii byłoby działaniem
oczekiwanym i pozytywnie ocenionym przez Izbę, jednak w obecnie istniejącej
w postępowaniu sytuacji, Izba nie uznała za konieczne nakazywanie zamawiającemu tych
czynności.
W związku z powyższym Izba orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt
2, § 3 i § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ………………….………
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę SITA Polska Sp. z o.o. ul. Zawodzie 5,
02-981 Warszawa i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
SITA Polska Sp. z o.o. ul. Zawodzie 5, 02-981 Warszawa tytułem wpisu
od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: …………………………
Sygn. akt: KIO 26/13
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Zakład Gospodarowania Nieruchomościami w dzielnicy Wola m. st.
Warszawy prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „wywóz
nieczystości gabarytowych oraz nieczystości stałych z posesji i altanek śmietnikowych,
zarządzanych przez Zakład Gospodarowania Nieruchomościami w Dzielnicy Wola m.st.
Warszawy, w obrębie administracji: Koło, Młynów, Nowolipki, Ogrodowa, w okresie od
stycznia 2013 roku do czerwca 2013 roku” na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 z późn. zm.), w trybie
przetargu nieograniczonego.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 1 listopada 2012 r. w Dzienniku Urzędowym
Unii Europejskiej pod numerem 2012/S 211-347715, a wartość zamówienia jest większa niż
kwoty określone na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
7 stycznia 2013 r. odwołujący – SITA Polska Sp. z o.o. wniósł odwołanie wobec czynności
zamawiającego w postaci:
1. braku odtajnienia informacji dotyczących danych odbiorcy usług świadczonych przez
wykonawcę, zawartych w załączonym do oferty wykazie usług oraz dokumentach
potwierdzających należyte wykonanie usług, złożonych przez W……… B………..
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą „BYŚ” W……… B………… pomimo
tego, że informacje te nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa,
2. oceny oferty złożonej przez W………. B……….. i zaniechania wykluczenia tego
wykonawcy z postępowania ze względu na niespełnianie warunków udziału w postępowaniu
dotyczących posiadania wymaganej wiedzy oraz doświadczenia (pkt 13.I.1.1.b) specyfikacji
istotnych warunków zamówienia) oraz podanie nieprawdziwych informacji – a w
konsekwencji zaniechania odrzucenia jego oferty jako złożonej przez wykonawcę
podlegającego wykluczeniu,
3. ewentualnie oceny oferty złożonej przez W……….. B…………. i zaniechania wezwania
tego wykonawcy do złożenia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków
postępowania w zakresie posiadania wiedzy oraz doświadczenia (pkt 13.I.1.1.b) specyfikacji
istotnych warunków zamówienia) w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych
lub zaniechania wezwania tego wykonawcy do złożenia wyjaśnień w tym zakresie,
4. zaproszenia W……….. B………….. do aukcji elektronicznej pomimo tego, że wykonawca
ten podlega wykluczeniu, a jego oferta podlega odrzuceniu,
5. przeprowadzenia aukcji elektronicznej pomimo tego, że w postępowaniu nie złożono co
najmniej trzech ofert niepodlegających odrzuceniu,
co narusza art. 8, art. 24 ust. 2 pkt 3 i 4, art. 89 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 24 ust. 4, art. 91b ust.
1 i art. 91a ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1. udostępnienia odwołującemu informacji dotyczących danych odbiorcy usług świadczonych
przez wykonawcę, a zawartych w wykazie usług i dokumentach potwierdzających należyte
wykonanie usług załączonych do oferty złożonej przez W……….. B………. poprzez
udostępnienie odwołującemu ww. dokumentów,
2. unieważnienia oceny oferty złożonej przez W…………. B………,
3. unieważnienia zaproszenia W……….. B…………. do udziału w aukcji elektronicznej,
4. unieważnienia przeprowadzonej aukcji elektronicznej,
5. dokonania ponownej oceny oferty W…………. B……….. i wykluczenia go
z postępowania ze względu na niewykazanie spełniania warunków ubiegania się
o udzielenie zamówienia w zakresie posiadania wiedzy oraz doświadczenia oraz ze względu
na złożenie nieprawdziwych informacji mających wpływ lub mogących mieć wpływ na wynik
prowadzonego postępowania, a także odrzucenia oferty tego wykonawcy ze względu na fakt,
że została ona złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu,
6. ewentualnie – wezwania W………. B…………. do złożenia, w trybie art. 26 ust. 3 ustawy
Prawo zamówień publicznych, dokumentów potwierdzających spełnianie warunków
ubiegania się o udzielenie zamówienia w zakresie posiadania wiedzy oraz doświadczenia
(pkt 13.I.1.1.b) specyfikacji istotnych warunków zamówienia) lub złożenia w tym zakresie
wyjaśnień w trybie art. 26 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych,
oraz zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego zwrotu kosztów postępowania,
w tym kosztów zastępstwa prawnego wg norm przepisanych.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący wskazał, że jego interes we wniesieniu odwołania
przejawia się w tym, że gdyby zamawiający dokonał wszystkich czynności w niniejszym
postępowaniu w sposób prawidłowy i zgodny z przepisami, W……… B……….. powinien był
zostać wykluczony z postępowania, a jego oferta odrzucona. W konsekwencji nie doszłoby
do przeprowadzenia aukcji elektronicznej, a oferta odwołującego złożona przed aukcją
zostałaby wybrana do realizacji za cenę wyższą niż wynikająca z aukcji. Ponadto
zamawiający dopuszczając do udziału podmiot niespełniający warunków ubiegania się
o zamówienie powoduje, że odwołujący konkurował z innym podmiotem na nierównych
zasadach z uchybieniem zasady uczciwej konkurencji.
Zamawiający odmówił odwołującemu wglądu do całości oferty złożonej przez W………
B…………, tj. dokumentów złożonych na potwierdzenie spełniania wymogów w postaci
posiadania odpowiedniej wiedzy i doświadczenia w części zawierającej informację
o kontrahentach, powołując się na dokonane przez tego wykonawcę zastrzeżenie tajemnicy
przedsiębiorstwa. W ocenie odwołującego dokonane zastrzeżenie jest bezprawne,
a zamawiający powinien był odtajnić te informacje, gdyż nie stanowią one tajemnicy
przedsiębiorstwa. Konsekwencją tego, że zasadą jest jawność postępowania, wszystkie
wyjątki, w tym określony w art. 8 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, nie mogą być
interpretowane rozszerzająco. Zgodnie z art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r.
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się
nieujawnione
do
wiadomości
publicznej
informacje
techniczne,
technologiczne,
organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, co do
których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności.
W konsekwencji bezsporne jest, że, aby uznać określoną informację za tajemnicę
przedsiębiorstwa, musi ona posiadać łącznie trzy cechy: 1) mieć charakter techniczny,
technologiczny lub organizacyjny, 2) być tajemnicą, co oznacza, że nie została ujawniona do
publicznej wiadomości, 3) podjęto w stosunku do niej niezbędne działania w celu
zachowania poufności. Wykonawca nie może zastrzegać określonych danych w sposób
dowolny, a zastrzeżenie tajemnicy ma charakter wyjątkowy, jako odstępstwo od zasady
jawności postępowania. Z tego też względu zamawiający nie może polegać wyłącznie na
oświadczeniu wykonawcy, lecz powinien żądać od wykonawcy wykazania się zastrzeżeniem
tajemnicy przedsiębiorstwa w sposób uprawniony, a nie tylko w celu utrudnienia konkurencji
możliwości weryfikacji ofert lub innych dokumentów. Badanie skuteczności zastrzeżenia,
zgodnie z uchwałą Sądu Najwyższego z 21 października 2005 r., sygn. III CZP 74/05, jest
obowiązkiem zamawiającego. W niniejszej sprawie wskazywane informacje nie stanowią
tajemnicy przedsiębiorstwa, trudno bowiem uznać, że fakt podania jedynie, kto jest
kontrahentem danego wykonawcy, stanowi jakąś gospodarczą wartość. Zastrzeżone
informacje nie zawierają tak istotnych danych jak stosowane przez wykonawcę ceny,
udzielane rabaty, szczegółowe ilości wywożonych odpadów, terminy płatności, szczegółowe
warunki wykonywania danych usług i innych tego typu wrażliwych gospodarczo danych.
Trudno uznać, że tego rodzaju informacja nie jest publicznie dostępna, skoro każdy
przedsiębiorca odbierający odpady musi mieć dokładnie oznakowany samochód, a pojemniki
na śmieci również muszą być odpowiednio oznaczone. Kontrahentami W……… B…………
są
między
innymi
spółdzielnie
mieszkaniowe
(skoro
odpady
odbierane
są
z osiedli mieszkaniowych). W związku z tym wskazać należy, że informacje o kontrahentach
spółdzielni mieszkaniowych z mocy prawa podlegają znacznym ograniczeniom co do
możliwości ich utajnienia. Zgodnie bowiem z postanowieniami ustawy z dnia 15 grudnia 2000
r. o spółdzielniach mieszkaniowych członek spółdzielni mieszkaniowej ma prawo otrzymania
odpisu statutu i regulaminów oraz kopii uchwał organów spółdzielni i protokołów obrad
organów spółdzielni, protokołów lustracji, rocznych sprawozdań finansowych oraz faktur
i umów zawieranych przez spółdzielnię z osobami trzecimi. Zatem w sytuacji, w której
wszyscy
członkowie
spółdzielni
mieszkaniowych
mogą
pozyskać
informację
o przedsiębiorstwie świadczącym usługi wywozu odpadów i o szczegółowych cenach
świadczenia usług i wolumenie wywożonych odpadów, trudno uznać, że sama informacja
o tym, z jakimi spółdzielniami dany wykonawca współpracuje, jest poufna. W………
B…………. wielokrotnie w różnych postępowaniach wykazywał się współpracą ze
spółdzielniami mieszkaniowymi, jak do tej pory nie zastrzegając tych informacji.
W ocenie odwołującego wykaz prac i referencje przedłożone w ofercie W………..
B…………… nie potwierdzają, że wykonawca ten spełnia warunki opisane w pkt 13.I.1.1.b)
specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Zgodnie z tym postanowieniem o zamówienie
może ubiegać się wykonawca, który wykaże, że w okresie ostatnich 3 lat przed upływem
terminu złożenia oferty wykonał lub wykonywał:
- 2 usługi wykonywane wyłącznie na terenach osiedli mieszkaniowych w zakresie wywozu
nieczystości gabarytowych, których wartość brutto nie będzie mniejsza niż 350 tys. zł każda,
- 2 usługi wykonywane wyłącznie na terenach osiedli mieszkaniowych w zakresie wywozu
i utylizacji nieczystości stałych, których wartość brutto nie będzie mniejsza niż 350 tys. zł
każda,
- 2 usługi wykonywane wyłącznie na terenach osiedli mieszkaniowych w zakresie wywozu
i utylizacji nieczystości stałych gromadzonych selektywnie, których wartość brutto nie będzie
mniejsza niż 50 tys. zł każda.
W……….. B………….. na potwierdzenie spełnienia tego warunku przedłożył wykaz usług
zawierający cztery pozycje oraz trzy referencje (brak dokumentu potwierdzającego należyte
wykonanie usług wymienionych w pozycji 2. wykazu).
Z załączonych do oferty referencji nie wynika, aby podpisały się pod nimi osoby
upoważnione do reprezentacji wystawcy tego dokumentu.
Referencje do usługi nr 1 z 22 listopada 2012 r. potwierdzają wykonanie prac w okresie od
1 stycznia 2010 r. do 31 listopada 2012 r., co jest niemożliwe, gdyż nie można potwierdzić
należytego wykonania prac, które nie zostały jeszcze wykonane (tj. w okresie pomiędzy 22
a 30 listopada 2012 r.). Ma to o tyle istotne znaczenie, że z referencji tych wynika wykonanie
usług w postaci odbioru odpadów gabarytowych o wartości 350.421,34 zł, a więc zaledwie
o 421,34 zł więcej od minimalnego poziomu wymaganego przez zamawiającego. Tym
samym kwestia owych kilku dni różnicy może mieć kluczowe znaczenie dla oceny spełniania
warunku z punktu 13.I.1.1.b) tiret pierwszy specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Tym
bardziej, że, gdyby nie uznać tych referencji, brak jest wykazania się zrealizowaniem dwóch
tego rodzaju usług.
W praktyce nie zdarza się w obsłudze spółdzielni, aby jeden podmiot wykonywał usługi
opróżniania pojemników, a inny odbioru gabarytów. Biorąc za podstawę 15 % dochodu
z gabarytów oznaczałoby to, że W………. B………….. obsługuje spółdzielnię o przerobie
ponad 2.500.000 zł, natomiast referencje z 1 grudnia 2012 r. nie potwierdzają spełniania
tego warunku (z ich treści wynika, że wartość odebranych odpadów gabarytowych wyniosła
ponad 35.000,00 zł, a nie ponad 350.000,00 zł, jak to uznał zamawiający). Największą
obsługiwaną przez W…….. B……….. spółdzielnią jest Spółdzielnia Mieszkaniowa im. Gen.
Józefa Sowińskiego. W Spółdzielni tej zamieszkuje 4.700 osób, zaś roczne obroty za usługę
odbioru odpadów wynoszą ok. 400.000,00 zł netto rocznie, co przy przyjęciu 15% gabarytów
przekłada się na wartość usługi odbioru gabarytów ledwie ok. 60.000,00 zł.
Analiza listu referencyjnego z 22 listopada 2012 r. wskazuje, że podane tam wartości prac są
całkowicie niewiarygodne, a wręcz nieprawdziwe. Wynika to z następujących wyliczeń. Do
analizy realności informacji zawartych w referencjach oparto się na: ilości opróżnień
poszczególnych pojemników podanych w liście, czasu trwania zamówienia, przyjęciu cen
minimalnych funkcjonujących na rynku za opróżnienie danego rodzaju pojemnika, co daje
1.445.474,00 zł.
Z podanej wartości w liście referencyjnym wynika, że w okresie od 1 stycznia 2010 r. do 30
listopada 2012 r. wartość ta wyniosła 1.149.574,56 zł. Natomiast z powyższego wyliczenia
wynika, że wartość ta powinna wynosić minimalnie 1.445.474,00 zł. Zatem nawet przy
zastosowaniu cen minimalnych uzyskujemy wartość, nawet bez usługi odbioru gabarytów,
wyższą o blisko 300.000,00 zł. W wyliczonej wartości cen minimalnych nie ujmowano usług
odbioru gabarytów, które wedle informacji zawartej w liście wynoszą 350.421,30 zł. Jeżeli
uwzględnić tę wartość w wyliczeniu szacunkowym, to wynika, że różnica ta wynosi
650.000,00 zł. Oznacza to, że list referencyjny podaje nieprawdziwe informacje.
Z kolei w referencjach z 1 grudnia 2012 r. nie podano ilości odebranych odpadów, a tylko
fikcyjne wartości przerobu. Z doświadczenia odwołującego wynika, że koszt odbioru
gabarytów od spółdzielni jest albo wliczony w koszt jednostkowy opróżnienia pojemnika,
bądź też jako usługa oddzielnie płatna i wynosi średnio od 10 do 15% wartości całej usługi
odbioru odpadów. Zatem wartość gabarytów podana w liście referencyjnym jest zawyżona
i w żadnej mierze nie powinna przekraczać 126.000,00 zł (15% z 845.000,00 zł).
Wreszcie w referencjach datowanych na 3 grudnia 2012 r. na wartość 380.000,00 zł nie
podano zakresu poszczególnych prac, jakie były wykonywane na rzecz odbiorcy usługi
i wartości tych prac w odniesieniu do ich poszczególnych zakresów (gabaryty, pojemniki,
selektywna zbiórka).
W konsekwencji zamawiający powinien był uznać, że załączone do oferty W………. B……….
dokumenty
nie
potwierdzają
spełniania
warunku
posiadania
wiedzy
i doświadczenia w zakresie, jaki określono w specyfikacji istotnych warunków zamówienia
i wykluczyć tego wykonawcę z postępowania.
W ocenie odwołującego W………. B………. podał nieprawdziwe informacje, które rzekomo
miały potwierdzać spełnienie przez niego warunków udziału w postępowaniu
w zakresie posiadanej wiedzy i doświadczenia. Dane te zostały podane celowo, nie zaś
wskutek jakiejkolwiek pomyłki. Nie ma też w tym przypadku mowy np. o rozbieżnościach
interpretacyjnych pomiędzy zamawiającym a tym konkretnym wykonawcą. Wykonawca
celowo „naciągnął” podane informacje, aby wprowadzić zamawiającego i innych uczestników
postępowania w błąd co do tego, że spełnia on warunki ubiegania się o zamówienie.
Informacje te miały też niewątpliwie wpływ na wynik postępowania, gdyż skutkowały tym, że
wykonawca ten nie został wykluczony z postępowania i umożliwiły mu skuteczne złożenie
oferty, a także skutkowały przeprowadzeniem aukcji elektronicznej.
Gdyby uznać, iż na tym etapie postępowania przedwczesne jest ostateczne wykluczenie
W………. B…………, i tak czynności podjęte przez zamawiającego należy uznać za
niegodne z przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych, bowiem zamawiający powinien
był co najmniej wezwać wykonawcę do uzupełnienia dokumentów potwierdzających
spełnianie warunku lub skorzystania z trybu wyjaśniania powstałych wątpliwości określonego
w art. 26 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Konsekwencją powyższych zarzutów jest także to, że zamawiający bezpodstawnie zaprosił
W……… B………. do udziału w aukcji elektronicznej, albowiem, jak wynika z treści art. 91b
ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, zaproszenie takie mogą otrzymać jedynie ci
wykonawcy, którzy złożyli oferty niepodlegające odrzuceniu. Zaproszenie do udziału w aukcji
elektronicznej jest etapem następczym wobec oceny ofert, a tym samym nie jest możliwe
dopuszczenie wykonawcy do udziału w aukcji przed dokonaniem oceny jego oferty. W
konsekwencji każda czynność związana z oceną oferty musi być dokonana przed
zaproszeniem do udziału w aukcji. Zatem w przypadku uznania, że zamawiający powinien
był dokonać któregokolwiek z tych wezwań, konieczne będzie unieważnienie czynności
zaproszenia W………. B……….. do udziału w aukcji elektronicznej.
Po odrzuceniu oferty W………. B………….. w postępowaniu pozostałyby tylko dwie ważne
oferty, więc przeprowadzenie aukcji było niedopuszczalne i stanowiło oczywiste naruszenie
art. 91a ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Aukcja elektroniczna powinna być
unieważniona także wówczas, gdyby uznany został jedynie zarzut zaniechania dokonania
przez zamawiającego wezwania w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych
lub wezwania, o którym mowa w art. 26 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych, bez
jednoczesnego uznania, że już na tym etapie postępowania powinno nastąpić wykluczenie
W……….. B………… i odrzucenie jego oferty.
W odpowiedzi zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości oraz obciążenie
odwołującego kosztami postępowania odwoławczego.
Zamawiający stwierdził, iż odwołujący nie posiada legitymacji do wniesienia odwołania
w rozumieniu art. 179 ustawy Prawo zamówień publicznych, bowiem jego ofertę wybrano
jako najkorzystniejszą, zatem nie zaistniała przesłanka posiadania interesu w uzyskaniu
zamówienia, jak też poniesienia szkody. Odwołujący uzyskał zamówienie w zaoferowanej
przez siebie cenie, zatem jego interes nie zaznał uszczerbku. Zamawiający nie miał też
wpływu na cenę zaoferowaną podczas aukcji. Powołał się na wyroki KIO 1687/12, KIO
1842/12, KIO 718/12 i KIO 524/12.
Nie zgodził się z poglądem, że zastrzeżenie informacji przez W……….. B………… było
bezprawne, natomiast nawet gdyby zamawiający odtajnił zbyt mało informacji, nie miało to
wpływu na wynik postępowania. Odtajnione informacje były wystarczające, aby pozostali
wykonawcy mogli stwierdzić, że warunek udziału w postępowaniu został spełniony.
Co do referencji z 22 listopada 2012 r. – jego zdaniem w tym dniu odbiorca usług mógł mieć
już wiedzę o wartości usług wykonanych do 30 listopada 2012 r. (data 31 listopada to,
zdaniem zamawiającego, oczywista omyłka w dacie).
Oświadczył, iż za spełniające warunek uznał: usługę nr 1 w zakresie wszystkich trzech
części warunku, usługę nr 3 w zakresie odpadów stałych i gromadzonych selektywnie oraz
usługę nr 4 dla odpadów gabarytowych.
Zamawiający nie miał podstaw do powzięcia wniosków, że wykonawca złożył mu
nieprawdziwe informacje. Przedstawione dokumenty nie budziły wątpliwości, a więc
zamawiający nie prosił o ich uzupełnienie ani wyjaśnienie. Ponieważ uznał, że wykonawca
spełnia warunki i złożył ofertę zgodną ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, w
konsekwencji zaprosił go do aukcji.
Co do żądania unieważnienia aukcji stwierdził, iż Izba nie może nakazać takiego
unieważnienia, ponieważ unieważniałoby to również czynności wykonawców, którzy
w ramach aukcji składali swoje oferty.
Przystąpienie po stronie zamawiającego zgłosił W………… B………. prowadzący działalność
gospodarczą pod nazwą „BYŚ” W…………. B…………… wnosząc o oddalenie odwołania.
Przystępujący stwierdził, iż odwołujący nie ma interesu we wniesieniu odwołania, gdyż jego
oferta i tak pozostaje najkorzystniejsza. Istotą sporu jest, czy wykonawca będzie realizował
usługę za 402 tys., czy 703 tys. zł. Aukcja ma charter czynności niepowtarzalnej, zatem
postępowanie musiałoby zostać unieważnione, a tym samym odwołujący musiałby wykazać
interes w unieważnieniu postępowania. Zgodnie art. 91c ust. 4 ustawy Prawo zamówień
publicznych wraz ze złożeniem oferty podczas aukcji pierwotna oferta z ceną 703 tys.
w zakresie ceny przestała wiązać.
Co do nieuprawnionego utajnienia informacji stwierdził, iż przyjęte jest, że kontrahenci spoza
sektora finansów publicznych mogą stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa. Odwołujący nie
udowodnił, że te konkretne referencje były wcześniej udostępniane w innych
postępowaniach. Wartość gospodarczą ma połączenie nazwy kontrahenta, miejsca
wykonywania usługi i wartości usługi, nawet więc jeśli łatwy do stwierdzenia jest fakt odbioru
odpadów przez pojazdy przystępującego, nie jest to ta sama informacja, która została przez
niego utajniona. Przystępujący nie wnosił odwołania w kwestii ujawnienia informacji
o wartościach wykonanych usług, ponieważ bez pozostałych dwóch elementów, zwłaszcza
nazwy kontrahenta, nie doznaje on jeszcze szkody. Oświadczył, iż te konkretne kontrakty
i referencje nie były wcześniej przez niego ujawniane. Również sam wgląd do dokumentów
spółdzielni przysługuje tylko spółdzielcom, a nie firmom konkurencyjnym.
Co do zarzutu złożenia nieprawdziwych informacji – jest to zarzut na tyle daleko idący, że nie
ma tu miejsca na podejrzenia, a odwołujący powinien ten fakt dowieść. Natomiast opiera się
on jedynie na swoich założeniach dla potrzeb dokonanych przez niego wyliczeń. Warunki
udziału w postępowaniu potwierdza się oświadczeniem wykonawcy zawartym w wykazie,
a referencje nie muszą zawierać informacji innych niż potwierdzenie należytego wykonania
usługi.
Co do referencji do usługi nr 1 – odbiór odpadów gabarytowych nie ma charakteru
codziennego, zatem już 22 listopada 2012 r. wystawca referencji mógł wiedzieć, że nie
zostaną one zlecone do końca miesiąca. Poza tym, według jego wiedzy, data została
wpisana omyłkowo i powinien to być 31 października, a nie 31 listopada.
Również w referencjach co do usługi nr 3 nastąpiła omyka i powinno być 350 tys. zł.
Co do usługi nr 4 – założenie, że wartość odbioru odpadów gabarytowych to około 15%, nie
ma podstaw.
W oparciu o stan faktyczny ustalony na podstawie dokumentacji postępowania oraz
złożonych oświadczeń Izba ustaliła i zważyła, co następuje: odwołanie nie zasługuje
na uwzględnienie.
Na wstępie Izba stwierdziła, że nie zachodzi żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania opisanych w art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Co do spornej kwestii interesu we wniesieniu odwołania ze względu na to, że oferta
odwołującego została uznana za najkorzystniejszą, należy stwierdzić, iż rzeczywiście, jest to
zagadnienie budzące wątpliwości, również w orzecznictwie i piśmiennictwie.
Odwołującemu nie chodzi bowiem o uzyskanie zamówienia, które zostało mu już
„przyznane”, lecz o podwyższenie wynagrodzenia, za które będzie świadczył usługę.
Z jednej strony więc oczywistym interesem odwołującego jest, by wynagrodzenie to było jak
najwyższe, a jego redukcja w czasie aukcji jest dla niego szkodą. Z drugiej jednak, zmiana
obecnie powziętej decyzji zamawiającego o wyborze oferty najkorzystniejszej z 3 stycznia
2013 r., może sytuację odwołującego w znaczny sposób pogorszyć, a nawet doprowadzić do
tego, że nie uzyska on zamówienia w ogóle. Nawet gdyby bowiem unieważnić
przeprowadzoną aukcję i powtórzyć etap badania ofert, efektem nie musi być wykluczenie
przystępującego z postępowania. Tym samym może okazać się, że ponowioną aukcję wygra
przystępujący albo trzeci z wykonawców, ewentualnie może ją wygrać odwołujący, ale
z ceną niższą niż obecnie. Może też okazać się, że zamawiający w ogóle zdecyduje się
unieważnić postępowanie, wychodząc z założenia, że aukcji powtórzyć nie można – jak
podnosił przystępujący (Izba nie będzie w tym miejscu rozstrzygać kwestii możliwości
powtórzenia aukcji, gdyż jej zdaniem chybiona i zbędna by była ocena czynności, których
zamawiający w ogóle nie dokonał).
Podstawą do oddalenia odwołania jest także regulacja art. 192 ust. 2 ustawy Prawo
zamówień publicznych, tj. brak wpływu na wynik postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego. Efektem dokonania przez zamawiającego czynności w sposób, który wskazał
odwołujący, byłby bowiem ponowny wybór oferty odwołującego, a zatem powrót do tego
samego wyniku postępowania.
W odniesieniu do samych podniesionych zarzutów Izba stwierdziła, co następuje.
Przede wszystkim Izba ustaliła, że stan faktyczny sprawy (przebieg postępowania oraz treść
dokumentów), nie jest sporny między stronami.
Podstawą zarzutów było niewykazanie przez W………. B……….. spełnienia warunku
opisanego w punkcie 13.I.1.1.b) specyfikacji istotnych warunków zamówienia, tj. tego, że
w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert wykonał lub wykonywał co
najmniej:
- 2 usługi wykonywane wyłącznie na terenach osiedli mieszkaniowych w zakresie wywozu
nieczystości gabarytowych, których wartość brutto nie będzie mniejsza niż 350 tys. zł każda,
- 2 usługi wykonywane wyłącznie na terenach osiedli mieszkaniowych w zakresie wywozu
i utylizacji nieczystości stałych, których wartość brutto nie będzie mniejsza niż 350 tys. zł
każda,
- 2 usługi wykonywane wyłącznie na terenach osiedli mieszkaniowych w zakresie wywozu
i utylizacji nieczystości stałych gromadzonych selektywnie, których wartość brutto nie będzie
mniejsza niż 50 tys. zł każda.
Przystępujący przedstawił wykaz usług zawierający cztery usługi oraz trzy listy referencyjne.
Wszystkie te dokumenty zastrzegł jako tajemnicę przedsiębiorstwa. Zamawiający częściowo
ujawnił treść tych dokumentów, za wyjątkiem nazw i adresów odbiorców usług, miejsca
wykonania usług oraz pieczęci i podpisów osób podpisujących referencje.
W wykazie usług przystępujący przedstawił jedynie globalne wartości usług brutto, natomiast
wartości dla poszczególnych rodzajów odpadów wynikają z poszczególnych listów
referencyjnych.
Podczas rozprawy zamawiający oświadczył, iż za spełniające postawiony warunek uznał:
usługę nr 1 w zakresie wszystkich trzech części warunku, usługę nr 3 w zakresie odpadów
stałych i gromadzonych selektywnie oraz usługę nr 4 dla odpadów gabarytowych. Usługi nr 2
w ogóle brał pod uwagę ze względu na niezałączenie do niej dokumentu potwierdzającego
jej należyte wykonanie. Nie wzywał też o uzupełnienie tego dokumentu, gdyż pozostałe
usługi wystarczały do uznania, że wykonawca posiada wymagane doświadczenie.
Co do wartości usługi nr 3 zamawiający oświadczył, iż ze względu na wartość w zakresie
odpadów gabarytowych 35.000 zł, jej również nie zaliczył w poczet doświadczenia dla
odpadów gabarytowych.
Tym samym, zdaniem Izby, w obecnej sytuacji dla oceny spełnienia warunku nie ma
znaczenia, czy wartość ta została wpisana omyłkowo liczbowo, czy tylko nieprawidłowo
przedstawiona graficznie (350 00,00 zł) i nie ma potrzeby ani wyjaśniania, ani uzupełniania
tego dokumentu.
Są to referencje wystawione przez przedsiębiorcę (działalność gospodarcza osoby fizycznej)
i przez tego przedsiębiorcę zostały podpisane. Zgodnie z publicznie dostępnymi
informacjami na temat owego przedsiębiorcy, zajmuje się on odbiorem wskazanych
w referencjach rodzajów odpadów.
Nie ma też żadnych podstaw, a w szczególności dowodów, by mniemać, że wystawca
referencji oświadczył w nich nieprawdę.
Należy zaś zwrócić uwagę, że kwestionowane przez odwołującego kwoty wynikają nie
z samego sporządzonego przez odwołującego wykazu usług, lecz z treści listów
referencyjnych, zatem w przygotowanie owych nieprawdziwych czy nieprawidłowych danych
musiałyby być zaangażowane wszystkie te podmioty (dotyczy to usług nr 1, 3 i 4).
Co do usługi nr 4 odwołujący wskazał jedynie na swoje wątpliwości co do wartości usługi
odbioru odpadów gabarytowych. Również jednak w tym przypadku nie ma podstaw ani
dowodów, by uznać, że wystawca referencji oświadczył w nich nieprawdę. Z treści listu
wynika, że przystępujący „odbierał odpady gabarytowe z terenu osiedli mieszkaniowych
w Warszawie obsługiwanych przez firmę (…). W ramach wykonywanych prac firma BYŚ
odbierała i poddawała odzyskowi odpady gabarytowe. Wartość wykonanych prac wyniosła
około 380 000,00 zł.” Z treści listu wynika więc, że wartość 380.000 zł odnosi się wyłącznie
do odpadów gabarytowych. W treści referencji oraz wykazu usług brak jest też informacji
o umowie na odbiór innego rodzaju odpadów (jak w przypadku pozostałych trzech usług).
Zostały one wystawione przez spółkę prawa handlowego i podpisane przez prokurenta
figurującego w KRS (zgodnie z informacją uzyskaną z Centralnej Informacji Krajowego
Rejestru Sądowego). W KRS, w rubryce „Przedmiot działalności” został wskazany m.in. kod
i nazwa działalności 90, 00, A, wywóz śmieci i odpadów.
Co do zaniechania ujawnienia informacji zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa,
Izba stwierdziła, że jako odbiorcy usług nr 3 i 4 zostali wskazani przedsiębiorcy „prywatni”, co
do których dopuszcza się możliwość zastrzeżenia pewnych danych, zwłaszcza częściowo –
a więc albo ich nazw, albo, częściej, wartości kontraktów, gdyż ujawnienie tych informacji
rzeczywiście może spowodować dla wykonawcy szkodę poprzez „podkupienie” kontrahenta.
Zamawiający zdecydował się ujawnić wartość kontraktów, zatem nazwa usługobiorcy
i miejsce odbioru, podobnie jak nazwisko osoby podpisującej list referencyjny (ponieważ
również te informacje mogą pośrednio ujawnić tożsamość odbiorcy), mogą pozostać
nieujawnione.
Usługa nr 2 była realizowana na rzecz jednej ze spółdzielni mieszkaniowych, natomiast, jako
że nie była w ogóle brana pod uwagę przy ocenie spełniania warunku, również ujawnienie
tych informacji obecnie nie ma żadnego znaczenia dla postępowania.
Co do usługi nr 1 – rzeczywiście list referencyjny został opatrzony datą 22 listopada 2012 r.,
a z jego treści wynika, że wartość zrealizowanych prac została podana dla okresu od
1 stycznia 2010 r. do 31 listopada 2012 r., zatem poświadczenie należytego wykonania prac
przynajmniej częściowo może obejmować prace, które w momencie wystawiania listu nie
zostały jeszcze wykonane (a tym samym odbiorca nie mógł stwierdzić, a wykonawca
udowodnić, że zostały one wykonane w ogóle, a tym bardziej, że należycie).
Kwestia ta nie została podczas rozprawy wyjaśniona ani przez zamawiającego, który jedynie
wskazał na jeden z możliwych przebiegów zdarzeń (tj. że cały zakres prac do wykonania do
30 listopada został wykony już przed 22 listopada), ani przez przystępującego, który
stwierdził, że może to być pomyłka w dacie i chodzi o usługi wykonywane do
31 października, a nie 31 (30) listopada. Ta opcja również nie znalazła oparcia w żadnych
dowodach. Z drugiej strony nie ma jednak również dowodów na to, by stwierdzić, że
przystępujący nie dokonał odbioru odpadów gabarytowych do 22 listopada na wartość
350.421,30 zł, a już zwłaszcza, że wskazane w liście referencyjnym kwoty są nieprawdziwe.
Tym samym, dla przejrzystości postępowania, kwestię tę należałoby z wykonawcą wyjaśnić,
gdyż zamawiający powinien opierać się na konkretnych informacjach, a nie tylko swoich
przypuszczeniach. Byłoby to istotne w szczególności, gdyby zamawiający miał zawrzeć
umowę z W………… B……………. W obecnej sytuacji nie ma to jednak wpływu na wynik
postępowania i umowy, która byłaby zawarta z odwołującym.
Nie stanowi również, zdaniem Izby, podstawy do stwierdzenia konieczności unieważnienia
aukcji. Trudno też, w sumie, uznać, że zamawiający nieprawidłowo dokonał oceny, że
przystępujący spełnia warunek udziału w postępowaniu, bowiem nawet mankament
w postaci rozbieżnych czy niejednoznacznych dat nie zmienia tego, że wystawca referencji
wskazał na konkretną kwotę wyższą niż wymagane 350.000 zł. Referencje zostały
podpisane przez kierownika administracji (ze wskazaniem numeru jego licencji zarządcy
nieruchomości). Jak przy pozostałych usługach, tu również nie ma dowodów, że osoba ta
poświadczyła nieprawdę.
Co do samego podmiotu, w którego imieniu list referencyjny został wystawiony, z jego nazwy
wynika, że jest to spółdzielnia mieszkaniowa, jednak żadna ze wskazanych przez
odwołującego, tj. których referencje przystępujący ujawnił w innych postępowaniach (zresztą
również żaden z pozostałych odbiorców usług zawartych w wykazie nie znajdował się wśród
wskazanych przez odwołującego). W związku z tym prawdopodobne jest, że odbiorca usług
owych informacji w ogóle nie chroni jako zawierających jakąkolwiek tajemnicę, zatem nie
posiadają one cech tajemnicy przedsiębiorstwa. Ze statutu spółdzielni (dostępnego na jej
stronie internetowej) wynika jednak, że może ona również zarządzać nieruchomościami nie
stanowiącymi jej mienia lub mienia jej członków na podstawie umowy zawartej
z właścicielami tych nieruchomości. W treści listu referencyjnego jest nawet mowa
o „osiedlach będących w zarządzie” – zatem może mieć tu miejsce również taka sytuacja.
Jednak w chwili orzekania żadnej z tych możliwości nie stwierdzono jako faktu. Samo zaś
ewentualne przyszłe ujawnienie tych informacji przez zamawiającego nie ma obecnie
adekwatnego związku przyczynowo-skutkowego z wynikiem postępowania, bowiem ani nie
oznacza, że w liście referencyjnym administrator zawarł nieprawdziwe informacje, ani że
zmianie ulegną podane w nim kwoty.
Tym samym Izba nie stwierdziła, aby w obecnym stanie sprawy ujawniły się okoliczności,
które wskazywałyby na konieczność wykluczenia W………. B……………. w oparciu o art. 24
ust. 2 pkt 3 lub 4 ustawy Prawo zamówień publicznych, a w konsekwencji – unieważnienia
oceny jego oferty oraz unieważnienia przeprowadzonej aukcji elektronicznej.
Wyjaśnienie przez zamawiającego budzących wątpliwości kwestii byłoby działaniem
oczekiwanym i pozytywnie ocenionym przez Izbę, jednak w obecnie istniejącej
w postępowaniu sytuacji, Izba nie uznała za konieczne nakazywanie zamawiającemu tych
czynności.
W związku z powyższym Izba orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt
2, § 3 i § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ………………….………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
