rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2013-02-06
rok: 2013
data dokumentu: 2013-02-06
rok: 2013
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 150/13
KIO 150/13
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 lutego 2013 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 stycznia 2013 r. przez wykonawcę MAS
Sp. z o.o., ul. śeliwna 38, 40-599 Katowice w postępowaniu prowadzonym przez
Kompania Węglowa S.A., ul. Powstańców 30, 40-039 Katowice,
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 stycznia 2013 r. przez wykonawcę MAS
Sp. z o.o., ul. śeliwna 38, 40-599 Katowice w postępowaniu prowadzonym przez
Kompania Węglowa S.A., ul. Powstańców 30, 40-039 Katowice,
orzeka:
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę MAS Sp. z o.o., ul. śeliwna 38, 40-599
Katowice i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę MAS Sp. z
o.o., ul. śeliwna 38, 40-599 Katowice tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych ( Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący: ………………………..
Sygn. akt. KIO 150/13
Uzasadnienie
Odwołanie zostało wniesione w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie
ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.),
[zwanej dalej ustawą lub ustawą Pzp], którego przedmiotem jest
„Dostawa zgarniaczy i
skrobaczy taśm przenośnikowych oraz części zamiennych dla Oddziałów Kompanii
Węglowej S.A. w 2013 roku”. Zamawiający - Kompania Węglowa SA., zdaniem
Odwołującego - MAS spółka z o.o. z Katowic, niezgodnie z przepisami ustawy Pzp(1)
zaniechał odrzucenia oferty HOSCH Techniki Transportowe Polska Sp. z o.o. we
Wrocławiu - niespełniającej wymagań potwierdzających spełnienie przez oferowane
wyroby wymagań Zamawiającego (SIWZ: pkt. XVI ppkt 1, 2, 5, 8,10,11) oraz Zał. nr 1
do SIWZ nr 1 pkt C ppkt2 i) oraz(2) wyznaczył i przeprowadzi w dniu 17. 01.2013 r.
aukcję elektroniczną na zadania nr 1 i 2 (Zał. nr 1 do SIWZ str 17) z udziałem w/w
oferty podlegającej odrzuceniu, a także - niezgodnie z przepisami ustawy nie
zapewnił, określonych ustawą Pzp (art. 91a i art. 91c) oraz art.7 ust.1 i pkt VII ppkt.1 i
3 siwz warunków dostępu do platformy elektronicznej:aukcje.uzp.gov.pl i udziału w
aukcji wyznaczonej na dzień 17stycznia 2013 r. godz.12 w całym czasie
wyznaczonym zaproszeniem z dnia 14. 01. 2013 r. i jej zamknięcie przed upływem
wyznaczonego terminu bez uwzględnienia czasu i faktu próby złożenia podpisanej
zgodnie z SIWZ oferty w kolejnym postąpieniu które nie zostało zarejestrowane.
Wskazując na powyższe wykonawca wniósł o (1) nakazanie Zamawiającemu
unieważnienia czynności aukcji elektronicznej na zadania nr 1 i 2 i odrzucenie oferty
HOSCH Techniki Transportowe Polska Sp. z o.o. we Wrocławiu oraz powtórzenie
czynności oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej bez udziału oferty
podlegającej odrzuceniu. Stwierdził również, że Odwołujący ma interes prawny w
złożeniu tego środka prawnego. Dostarcza od wielu lat zaawansowane
technologicznie
rozwiązania
w
postaci
systemów
do
czyszczenia
taśm
przenośnikowych i wziął udział w postępowaniu składając ofertę zgodną z SIWZ. W
wyniku naruszeń wskazanych przepisów prawa i SIWZ, Zamawiający pozbawił
Odwołującego możliwości uzyskania zamówienia pomimo, iż w świetle postawionych
warunków udziału
i wymogów stawianych oferowanym wyrobom oferta
Odwołującego jest ofertą najkorzystniejszą, która powinna zostać wybrana. W fazie
tej zakończonej zaproszeniem do aukcji winno było dojść do odrzucenia oferty spółki
HOSCH Techniki Transportowe Polska Sp. z o.o. we Wrocławiu, która nie wykazała -
zgodnie ze specyfikacją, że oferowane przez wykonawcę wyroby spełniają wymogi
Zamawiającego w zakresie dyrektywy nr 94/9/Atex (pkt. C zał. nr 1 do siwz ppkt 2).
W zakresie pierwszego z zarzutów wykonawca stwierdził, że Zamawiający
żądał przedstawienia oferty w języku polskim, w tym przedstawienia dokumentów w
tym języku potwierdzających spełnienie przez oferowane wyroby warunków
dyrektywy 94/9/WE. Oferta spółki HOSCH, na stronie 37-49 w języku niemieckim jak
też na stronie 50-62 w języku polskim nie została podpisana inaczej niż za zgodność
i oryginałem. Nadto zawiera sprawozdanie i opinię jednostki notyfikowanej, której
ustalenia zawarte we wnioskach końcowych są sprzeczne z treścią wstępnej opinii.
Ze sprawozdania wynika bowiem, że badane wyroby nie są tożsame z tymi jakie
opiniowano pod względem zgodności z dyrektywą 94/9/WE. Tłumaczenie części w
języku niemieckim na język polski różni się zarówno, co do zawartości treści na
poszczególnych stronach sprawozdania, jak też co samego oznaczenia stron
tłumaczonych (numeracji stron oryginału i tłumaczenia nakładania się stron o różnych
numerach:str53, 54 oferty). W konsekwencji istnieje zasadnicza sprzeczność
uprawniająca do stwierdzenia iż dokument w tłumaczeniu nie jest w ogóle
dokumentem (niepodpisany) i czy odpowiada warunkom SIWZ. Z pisma firmy
HOSCH z dnia 15.01. 2013r. złożonego w dniu 16.01.2013r. wynika, że jest ono
odpowiedzią na wezwanie zamawiającego do wyjaśnień treści oferty. Wynika z nich
jednak, że na dzień pisma oferent -HOSCH sp. z o.o. nie dysponuje dokumentem
potwierdzającym spełnienie warunków przez oferowane wyroby. Dalej podał, że (…)
Wyjaśnienie złożone w tym piśmie pozostaje w sprzeczności z treścią oferty.
Powołano się w nim na badania oferowanych wyrobów w 2000 roku przeprowadzone
na zlecenie spółki HOSCH. Dokumenty złożone dla potwierdzenia w języku polskim i
niemieckim str 39-62 oferty wykazują, że badań dokonywano w aspekcie zgodności z
procedurami i warunkami określonymi dokumentami z roku 2010. Samo zaś
sprawozdanie jest datowane na czerwiec 2011roku. Wyjaśnienia odwołują się do
błędu w "przepisywaniu fragmentów dokumentu wcześniej sporządzonego w wyniku
badań różnego typu wyrobów, który miał polegać tylko na błędnym oznaczeniu
wyrobu we wnioskach końcowych opinii. Rozbieżność w czasie badań wskazanym w
wyjaśnieniach firmy HOSCH i treści i czasu formułowanych wniosków wskazuje, że
nie można mówić o tożsamości wyrobów Wykonawcy poddanych badaniom z tymi
jakie stały się przedmiotem wniosku, co do zgodności ze wskazaną dyrektywą. W
wyniku dwukrotnego wglądu do ofert Odwołujący ustalił, że oferta wykonawcy
HOSCH złożona na dzień poprzedzający otwarcie aukcji i wcześniej na dzień
zaproszenia do udziału w niej różni się, co do treści z tą jaką dysponuje Zamawiający
na dzień 24.01.2013 r. Do oferty załączono bowiem sprawozdanie jednostki
notyfikowanej datowane nadzień 14.06.2011 - w języku niemieckim, ale w języku
polskim datowane na 23.01.2013r. Treść i układ nowego dokumentu w języku
polskim różni się od tego jakim dysponował Zamawiający na dzień zawiadomienia o
aukcji i na dzień jej przeprowadzenia. Dotyczy to treści wniosków jednostki (pkt.7) jak
też oznaczenia jak i numeracji stron w języku polskim. Złożony zatem nowy
dokument, który nie może być uznany za wyjaśnienie w trybie art.26ust.4 ustawy
Pzp. Z daty jego sporządzenia wynika również, że na dzień składania ofert
wykonawca HOSCH sp.z o.o. nie dysponował dokumentami potwierdzającymi
spełnienie warunków przez oferowane wyroby w zakresie; dyrektywy 94/09/WE. W
tym stanie rzeczy Zamawiający na etapie poprzedzającym aukcję tj. badania i oceny
zakończonym przed dniem zaproszenia jak i na dzień aukcji nie mógł uznać, że
oferta firmy HOSCH spełnia warunki określone SIWZ. Skutkiem tego winno stać się
odrzucenie tej oferty. Ponieważ na zadanie nr 1 i 2 złożone zostały tylko trzy oferty,
skutkiem odrzucenia oferty firmy HOSCH winno stać się ustalenie zamawiającego,
że ofertą najkorzystniejszą jest oferta o niższe cenie z dwóch złożonych ofert, bez
konieczności przeprowadzenia aukcji.
Co do drugiego zarzutu podał, że (…) W czasie przewidzianym zaproszeniem
do aukcji doszło do jej zamknięcia, pomimo że dwóch uczestników aukcji złożyło
postąpienia skutkujące możliwością kolejnych postąpień. Złożenie ich z przyczyn po
stronie organizatora aukcji było niemożliwe. Dowodzi tego zarówno fakt podpisu
postąpienia w czasie otwartej aukcji i próba jego złożenia przez dwóch niezależnych
uczestników z dwóch różnych miejsc jak i fakt, że pierwsze postąpienie
Odwołującego zarejestrowane przez system i zaakceptowane nie zostało ocenione w
systemie punktowym. W tym stanie rzeczy Zamawiający nie zapewnił uczestnikom
równego udziału w aukcji. Skutkiem tego -jak wynika z informacji na stronie
Zamawiającego z dnia 18stycznia 2013r. doszło doustaleń, że w rankingu ocen,
oferta Odwołującego uplasowała się na 3 miejscu. W rzeczywistości -jak wynika ze
zgłoszonej reklamacji do której treści i faktu złożenia odwołuje się Odwołujący jako
do części uzasadnienia niniejszego odwołania, zostało złożone postąpienia, które nie
zostało zarejestrowane w sposób przewidziany ustawą i których rejestracja
skutkowałaby możliwością kontynuacji aukcji. Jako dowody Odwołujący powołał
materiały postępowania -w dyspozycji Zamawiającego w tym dot. przebiegu aukcji
elektronicznej z platformy organizatora aukcji oraz powołane w "zażaleniu" z dnia
18.01.2013 spółki MAS oraz drugiego uczestnika aukcji - spółki PROSERWIS sp. z
o.o.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Rozpoznając odwołanie Izba uwzględniała przede wszystkim dyrektywę
wynikającą z art. 192 ust. 7 ustawy Pzp zgodnie z którą, Izba orzeka wyłącznie w
granicach zarzutów podniesionych w odwołaniu oraz z art. 190 ust. 1 ustawy Pzp, w
myśl której strony i uczestnicy postępowania są obowiązani wskazywać dowody dla
stwierdzenia faktów z których wywodzą skutki prawne. W niniejszej sprawie Izba
miała także na uwadze odpowiednio przepis art. 189 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp w
związku z art. 182 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp, zgodnie z którym odwołanie podlega
odrzuceniu, jeżeli zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie. Tak
jak ustaliła Izba, okoliczności co do podstaw odrzucenia oferty HOSCH sp. z o.o.,
wnoszący odwołanie wykonawca mógł powziąć już w dniu 10 stycznia 2013 r.
Wykonawca przyznał bowiem, że oferta wykonawcy HOSCH sp. z o.o. została mu
udostępniona w dniu 10 stycznia br, a informacja o wykonawcach zakwalifikowanych
do aukcji elektronicznej, została skierowana do wykonawców w dniu 9 stycznia 2013
r. Wbrew twierdzeniom Odwołującego, Izba uznała, że taka informacja faxem -
przedłożony raport z transmisji jest poprawny - została skierowana również do
wykonawcy MAS na numer fax-u wskazany w ofercie. W okolicznościach niniejszej
sprawy, zaproszenie z dnia 14 stycznia 2013 r., określające terminy i zasady
prowadzenia aukcji nie może przywrócić terminu do wniesienia odwołania w zakresie
zarzutu naruszenia art. 89 ust.1 pkt 2 ustawy Pzp oraz art. 91a ustawy Pzp. W tym
przypadku Izba zwraca ponownie uwagę, że w przeciwieństwie do dyspozycji art.
182 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, termin na wniesienie odwołania na zasadach określonych
w art. 182 ust. 3 ustawy Pzp liczy się również od daty, w której obiektywnie - przy
zachowaniu należytej staranności - było możliwe powzięcie informacji o
okolicznościach stanowiących podstawę jego wniesienia, a nie tylko od daty jej
podjęcia wprost przez wykonawcę, tak jak w tym stanie faktycznym, po dacie wyboru
najkorzystniejszej oferty – zakończenia aukcji elektronicznej. W konkluzji izba
stwierdza, że zarzut podniesiony po terminie - co wielokrotnie podkreślano w
orzecznictwie i doktrynie - nie podlega rozpoznaniu przez Izbę, z uwagi na
odpowiednie zastosowanie art. 189 ust.2 pkt 3 ustawy Pzp. Tym samym podnoszony
w odwołaniu zarzut naruszenia w niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego art. 89 ust.1 pkt 2 ustawy Pzp oraz art. 91a ustawy Pzp został przez Izbę
pozostawiony bez rozpoznania w związku z art. 189 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp oraz z
art. 182 ust. 3 ustawy Pzp.
Odnośnie drugiego zarzutu - naruszenia art. 91 c ustawy Pzp - Odwołujący
podnosząc naruszenie zasad prowadzenia aukcji elektronicznej w niniejszym
postępowaniu
o
zamówienie
publiczne,
jako
dowody
powołał
materiały
postępowania, będące w dyspozycji Zamawiającego w tym dotyczące przebiegu
aukcji elektronicznej z platformy organizatora aukcji oraz okoliczności wskazane w
"zażaleniu" z dnia 18.01.2013 złożonym przez spółkę MAS i spółkę PROSERWIS sp.
z o.o. W ocenie Izby wskazane dowody nie potwierdzają zarzutu prowadzenia przez
Zamawiającego aukcji elektronicznej z naruszeniem wskazanego art. 91 c ustawy
Pzp. Tak jak ustaliła Izba w niniejszej sprawie, Zamawiający po powzięciu informacji
o ewentualnych nieprawidłowościach w przebiegu aukcji zgłoszonych przez
wykonawcę MAS i wykonawcę PROSERWIS zwrócił się do Urzędu Zamówień
Publicznych w piśmie z dnia 21.01.br o wyjaśnienie złożonych reklamacji,
przekazując przy tym piśmie również zażalenia tych wykonawców. Urząd Zamówień
Publicznych, zgodnie z pismem z dnia 28 stycznia br, zlecił dokonanie analizy
przebiegu aukcji elektronicznej podmiotowi odpowiedzialnemu za administrowanie
systemem aukcyjnym [dalej również: organizator aukcji]. Organizator aukcji, w
oparciu również o argumentację Odwołującego z zażalenia z dnia 18. 01. 2013 r.
podał, że (…) Na podstawie logów aukcji stwierdza się, ze Wykonawca brał czynny
udział w aukcji. Podał również, że (…) Zgodnie z informacjami dostępnymi na
stronie:
https://aukcje.uzp.gov.pl/ndex.php/hstory/auctionHistory/page/1/sd/A-58-
2013
wnioskuje się, że ostatnie poprawne postąpienie Wykonawcy zostało złożone
o godzinie 12:11:37.” Dalej podano, że (…) Analiza logów dotyczących dalszych
postąpień składanych po godzinie 12:11:37 wykazuje, że w dokumentach
przesłanych przez Wykonawcę została naruszona ich integralność”. W tym
przypadku podano, że (…) Analiza zawartości przesłanych dokumentów przez
Wykonawcę po godzinie 12:11:37 wykazuje, że odszyfrowana zawartość
podpisanych dokumentów PDF nie pokrywa, się z plikiem wygenerowanym przez
system - zawartość pliku odszyfrowanego nie pokrywa się z zawartością pliku
wygenerowanego przez system”. W ocenie podmiotu odpowiedzialnego za
administrowanie systemem aukcyjnym, (…) Sytuacja taka może mieć miejsce w
przypadku, w którym wykonawca zamiast zapisać plik na dysku, otworzył go za
pomocą aplikacji do podglądu plików PDF i zapisał go za jej pomocą. Aplikacje takie
podczas zapisywania zmieniają czysto strukturę pliku PDF czego efektem jest
podpisanie innego dokumentu, niż dokument znajdujący się na serwerze”. Dalej
podał, że (…) Dalsza analiza dokumentów przesłanych przez Wykonawcę po
godzinie
12:
11
za
pomocą
narzędzia
weryfikującego
[https:standardva.webnotarius.eu/dvcs-
clent/loaddocument.dvcs?conversatonId=1202] potwierdza, że ich integralność
została naruszona” oraz, że (…) Na podstawie powyższych, informacji oraz logów nie
stwierdza się błędnego działania po stronie Portalu Aukcji Elektronicznych ani po
stronie serwerów, na których jest on uruchomiony”. W toku rozprawy Odwołujący
potwierdził, że analogiczne stanowisko przedstawił organizator aukcji na odrębny
wniosek wykonawcy, którą to informację uzyskał właśnie w toku rozprawy. Izba
jednocześnie stwierdza, że w odniesieniu do zażalenia drugiego uczestnika aukcji -
spółki PROSERWIS sp. z o.o. podano, że ten wykonawca wykorzystywał
przeglądarkę Internet, podczas gdy regulaminu Portalu Aukcji Elektronicznych
(paragraf 3) zaleca wyłącznie (…) stosowanie przeglądarek Mozilla Firefox3,Google
Chrome 5, Opera 10” i w opinii podmiotu odpowiedzialnego również (…) nie
stwierdza się błędnego działania po stronie Portalu Aukcji Elektronicznych ani po
stronie serwerów, na których jest on uruchomiony” oraz, że (…) Zaistniała sytuacja
wynika z czynników zewnętrznych niezależnych od Platformy” W konkluzji
powołanego pisma z dnia 28 stycznia br podano, że w toku aukcji elektronicznej (…)
nie zostały stwierdzone żadne usterki techniczne w działaniu platformy,
uniemożliwiające prawidłowy przebieg aukcji.”
Zdaniem Izby, w okolicznościach niniejszej sprawy nie jest możliwe
przypisanie Zamawiającemu zarzutu braku zapewnienia wykonawcy warunków
dostępu do platformy elektronicznej. Izba, w tym miejscu zwraca uwagę, że
Zamawiający nie jest administratorem platformy aukcyjnej. Tym samym wnioskowany
przez Odwołującego – w toku rozprawy - dowód z opinii biegłego, został przez Izbę
oddalony na podstawie art. 190 ust.6 ustawy Pzp, albowiem w ocenie Izby powołanie
biegłego powodowałoby jedynie nieuzasadnioną zwłokę w rozstrzygnięciu niniejszej
sprawy.
Wobec powyższych ustaleń podlega także oddaleniu zarzut naruszenia
przepisu art. 7 ust.1 ustawy Pzp, z uwagi na to, że zarzut naruszenia art. 91c ustawy
Pzp nie został przez Izbę uwzględniony.
Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238).
Przewodniczący: …………………………………
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę MAS Sp. z o.o., ul. śeliwna 38, 40-599
Katowice i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę MAS Sp. z
o.o., ul. śeliwna 38, 40-599 Katowice tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych ( Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący: ………………………..
Sygn. akt. KIO 150/13
Uzasadnienie
Odwołanie zostało wniesione w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie
ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.),
[zwanej dalej ustawą lub ustawą Pzp], którego przedmiotem jest
„Dostawa zgarniaczy i
skrobaczy taśm przenośnikowych oraz części zamiennych dla Oddziałów Kompanii
Węglowej S.A. w 2013 roku”. Zamawiający - Kompania Węglowa SA., zdaniem
Odwołującego - MAS spółka z o.o. z Katowic, niezgodnie z przepisami ustawy Pzp(1)
zaniechał odrzucenia oferty HOSCH Techniki Transportowe Polska Sp. z o.o. we
Wrocławiu - niespełniającej wymagań potwierdzających spełnienie przez oferowane
wyroby wymagań Zamawiającego (SIWZ: pkt. XVI ppkt 1, 2, 5, 8,10,11) oraz Zał. nr 1
do SIWZ nr 1 pkt C ppkt2 i) oraz(2) wyznaczył i przeprowadzi w dniu 17. 01.2013 r.
aukcję elektroniczną na zadania nr 1 i 2 (Zał. nr 1 do SIWZ str 17) z udziałem w/w
oferty podlegającej odrzuceniu, a także - niezgodnie z przepisami ustawy nie
zapewnił, określonych ustawą Pzp (art. 91a i art. 91c) oraz art.7 ust.1 i pkt VII ppkt.1 i
3 siwz warunków dostępu do platformy elektronicznej:aukcje.uzp.gov.pl i udziału w
aukcji wyznaczonej na dzień 17stycznia 2013 r. godz.12 w całym czasie
wyznaczonym zaproszeniem z dnia 14. 01. 2013 r. i jej zamknięcie przed upływem
wyznaczonego terminu bez uwzględnienia czasu i faktu próby złożenia podpisanej
zgodnie z SIWZ oferty w kolejnym postąpieniu które nie zostało zarejestrowane.
Wskazując na powyższe wykonawca wniósł o (1) nakazanie Zamawiającemu
unieważnienia czynności aukcji elektronicznej na zadania nr 1 i 2 i odrzucenie oferty
HOSCH Techniki Transportowe Polska Sp. z o.o. we Wrocławiu oraz powtórzenie
czynności oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej bez udziału oferty
podlegającej odrzuceniu. Stwierdził również, że Odwołujący ma interes prawny w
złożeniu tego środka prawnego. Dostarcza od wielu lat zaawansowane
technologicznie
rozwiązania
w
postaci
systemów
do
czyszczenia
taśm
przenośnikowych i wziął udział w postępowaniu składając ofertę zgodną z SIWZ. W
wyniku naruszeń wskazanych przepisów prawa i SIWZ, Zamawiający pozbawił
Odwołującego możliwości uzyskania zamówienia pomimo, iż w świetle postawionych
warunków udziału
i wymogów stawianych oferowanym wyrobom oferta
Odwołującego jest ofertą najkorzystniejszą, która powinna zostać wybrana. W fazie
tej zakończonej zaproszeniem do aukcji winno było dojść do odrzucenia oferty spółki
HOSCH Techniki Transportowe Polska Sp. z o.o. we Wrocławiu, która nie wykazała -
zgodnie ze specyfikacją, że oferowane przez wykonawcę wyroby spełniają wymogi
Zamawiającego w zakresie dyrektywy nr 94/9/Atex (pkt. C zał. nr 1 do siwz ppkt 2).
W zakresie pierwszego z zarzutów wykonawca stwierdził, że Zamawiający
żądał przedstawienia oferty w języku polskim, w tym przedstawienia dokumentów w
tym języku potwierdzających spełnienie przez oferowane wyroby warunków
dyrektywy 94/9/WE. Oferta spółki HOSCH, na stronie 37-49 w języku niemieckim jak
też na stronie 50-62 w języku polskim nie została podpisana inaczej niż za zgodność
i oryginałem. Nadto zawiera sprawozdanie i opinię jednostki notyfikowanej, której
ustalenia zawarte we wnioskach końcowych są sprzeczne z treścią wstępnej opinii.
Ze sprawozdania wynika bowiem, że badane wyroby nie są tożsame z tymi jakie
opiniowano pod względem zgodności z dyrektywą 94/9/WE. Tłumaczenie części w
języku niemieckim na język polski różni się zarówno, co do zawartości treści na
poszczególnych stronach sprawozdania, jak też co samego oznaczenia stron
tłumaczonych (numeracji stron oryginału i tłumaczenia nakładania się stron o różnych
numerach:str53, 54 oferty). W konsekwencji istnieje zasadnicza sprzeczność
uprawniająca do stwierdzenia iż dokument w tłumaczeniu nie jest w ogóle
dokumentem (niepodpisany) i czy odpowiada warunkom SIWZ. Z pisma firmy
HOSCH z dnia 15.01. 2013r. złożonego w dniu 16.01.2013r. wynika, że jest ono
odpowiedzią na wezwanie zamawiającego do wyjaśnień treści oferty. Wynika z nich
jednak, że na dzień pisma oferent -HOSCH sp. z o.o. nie dysponuje dokumentem
potwierdzającym spełnienie warunków przez oferowane wyroby. Dalej podał, że (…)
Wyjaśnienie złożone w tym piśmie pozostaje w sprzeczności z treścią oferty.
Powołano się w nim na badania oferowanych wyrobów w 2000 roku przeprowadzone
na zlecenie spółki HOSCH. Dokumenty złożone dla potwierdzenia w języku polskim i
niemieckim str 39-62 oferty wykazują, że badań dokonywano w aspekcie zgodności z
procedurami i warunkami określonymi dokumentami z roku 2010. Samo zaś
sprawozdanie jest datowane na czerwiec 2011roku. Wyjaśnienia odwołują się do
błędu w "przepisywaniu fragmentów dokumentu wcześniej sporządzonego w wyniku
badań różnego typu wyrobów, który miał polegać tylko na błędnym oznaczeniu
wyrobu we wnioskach końcowych opinii. Rozbieżność w czasie badań wskazanym w
wyjaśnieniach firmy HOSCH i treści i czasu formułowanych wniosków wskazuje, że
nie można mówić o tożsamości wyrobów Wykonawcy poddanych badaniom z tymi
jakie stały się przedmiotem wniosku, co do zgodności ze wskazaną dyrektywą. W
wyniku dwukrotnego wglądu do ofert Odwołujący ustalił, że oferta wykonawcy
HOSCH złożona na dzień poprzedzający otwarcie aukcji i wcześniej na dzień
zaproszenia do udziału w niej różni się, co do treści z tą jaką dysponuje Zamawiający
na dzień 24.01.2013 r. Do oferty załączono bowiem sprawozdanie jednostki
notyfikowanej datowane nadzień 14.06.2011 - w języku niemieckim, ale w języku
polskim datowane na 23.01.2013r. Treść i układ nowego dokumentu w języku
polskim różni się od tego jakim dysponował Zamawiający na dzień zawiadomienia o
aukcji i na dzień jej przeprowadzenia. Dotyczy to treści wniosków jednostki (pkt.7) jak
też oznaczenia jak i numeracji stron w języku polskim. Złożony zatem nowy
dokument, który nie może być uznany za wyjaśnienie w trybie art.26ust.4 ustawy
Pzp. Z daty jego sporządzenia wynika również, że na dzień składania ofert
wykonawca HOSCH sp.z o.o. nie dysponował dokumentami potwierdzającymi
spełnienie warunków przez oferowane wyroby w zakresie; dyrektywy 94/09/WE. W
tym stanie rzeczy Zamawiający na etapie poprzedzającym aukcję tj. badania i oceny
zakończonym przed dniem zaproszenia jak i na dzień aukcji nie mógł uznać, że
oferta firmy HOSCH spełnia warunki określone SIWZ. Skutkiem tego winno stać się
odrzucenie tej oferty. Ponieważ na zadanie nr 1 i 2 złożone zostały tylko trzy oferty,
skutkiem odrzucenia oferty firmy HOSCH winno stać się ustalenie zamawiającego,
że ofertą najkorzystniejszą jest oferta o niższe cenie z dwóch złożonych ofert, bez
konieczności przeprowadzenia aukcji.
Co do drugiego zarzutu podał, że (…) W czasie przewidzianym zaproszeniem
do aukcji doszło do jej zamknięcia, pomimo że dwóch uczestników aukcji złożyło
postąpienia skutkujące możliwością kolejnych postąpień. Złożenie ich z przyczyn po
stronie organizatora aukcji było niemożliwe. Dowodzi tego zarówno fakt podpisu
postąpienia w czasie otwartej aukcji i próba jego złożenia przez dwóch niezależnych
uczestników z dwóch różnych miejsc jak i fakt, że pierwsze postąpienie
Odwołującego zarejestrowane przez system i zaakceptowane nie zostało ocenione w
systemie punktowym. W tym stanie rzeczy Zamawiający nie zapewnił uczestnikom
równego udziału w aukcji. Skutkiem tego -jak wynika z informacji na stronie
Zamawiającego z dnia 18stycznia 2013r. doszło doustaleń, że w rankingu ocen,
oferta Odwołującego uplasowała się na 3 miejscu. W rzeczywistości -jak wynika ze
zgłoszonej reklamacji do której treści i faktu złożenia odwołuje się Odwołujący jako
do części uzasadnienia niniejszego odwołania, zostało złożone postąpienia, które nie
zostało zarejestrowane w sposób przewidziany ustawą i których rejestracja
skutkowałaby możliwością kontynuacji aukcji. Jako dowody Odwołujący powołał
materiały postępowania -w dyspozycji Zamawiającego w tym dot. przebiegu aukcji
elektronicznej z platformy organizatora aukcji oraz powołane w "zażaleniu" z dnia
18.01.2013 spółki MAS oraz drugiego uczestnika aukcji - spółki PROSERWIS sp. z
o.o.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Rozpoznając odwołanie Izba uwzględniała przede wszystkim dyrektywę
wynikającą z art. 192 ust. 7 ustawy Pzp zgodnie z którą, Izba orzeka wyłącznie w
granicach zarzutów podniesionych w odwołaniu oraz z art. 190 ust. 1 ustawy Pzp, w
myśl której strony i uczestnicy postępowania są obowiązani wskazywać dowody dla
stwierdzenia faktów z których wywodzą skutki prawne. W niniejszej sprawie Izba
miała także na uwadze odpowiednio przepis art. 189 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp w
związku z art. 182 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp, zgodnie z którym odwołanie podlega
odrzuceniu, jeżeli zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie. Tak
jak ustaliła Izba, okoliczności co do podstaw odrzucenia oferty HOSCH sp. z o.o.,
wnoszący odwołanie wykonawca mógł powziąć już w dniu 10 stycznia 2013 r.
Wykonawca przyznał bowiem, że oferta wykonawcy HOSCH sp. z o.o. została mu
udostępniona w dniu 10 stycznia br, a informacja o wykonawcach zakwalifikowanych
do aukcji elektronicznej, została skierowana do wykonawców w dniu 9 stycznia 2013
r. Wbrew twierdzeniom Odwołującego, Izba uznała, że taka informacja faxem -
przedłożony raport z transmisji jest poprawny - została skierowana również do
wykonawcy MAS na numer fax-u wskazany w ofercie. W okolicznościach niniejszej
sprawy, zaproszenie z dnia 14 stycznia 2013 r., określające terminy i zasady
prowadzenia aukcji nie może przywrócić terminu do wniesienia odwołania w zakresie
zarzutu naruszenia art. 89 ust.1 pkt 2 ustawy Pzp oraz art. 91a ustawy Pzp. W tym
przypadku Izba zwraca ponownie uwagę, że w przeciwieństwie do dyspozycji art.
182 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, termin na wniesienie odwołania na zasadach określonych
w art. 182 ust. 3 ustawy Pzp liczy się również od daty, w której obiektywnie - przy
zachowaniu należytej staranności - było możliwe powzięcie informacji o
okolicznościach stanowiących podstawę jego wniesienia, a nie tylko od daty jej
podjęcia wprost przez wykonawcę, tak jak w tym stanie faktycznym, po dacie wyboru
najkorzystniejszej oferty – zakończenia aukcji elektronicznej. W konkluzji izba
stwierdza, że zarzut podniesiony po terminie - co wielokrotnie podkreślano w
orzecznictwie i doktrynie - nie podlega rozpoznaniu przez Izbę, z uwagi na
odpowiednie zastosowanie art. 189 ust.2 pkt 3 ustawy Pzp. Tym samym podnoszony
w odwołaniu zarzut naruszenia w niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego art. 89 ust.1 pkt 2 ustawy Pzp oraz art. 91a ustawy Pzp został przez Izbę
pozostawiony bez rozpoznania w związku z art. 189 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp oraz z
art. 182 ust. 3 ustawy Pzp.
Odnośnie drugiego zarzutu - naruszenia art. 91 c ustawy Pzp - Odwołujący
podnosząc naruszenie zasad prowadzenia aukcji elektronicznej w niniejszym
postępowaniu
o
zamówienie
publiczne,
jako
dowody
powołał
materiały
postępowania, będące w dyspozycji Zamawiającego w tym dotyczące przebiegu
aukcji elektronicznej z platformy organizatora aukcji oraz okoliczności wskazane w
"zażaleniu" z dnia 18.01.2013 złożonym przez spółkę MAS i spółkę PROSERWIS sp.
z o.o. W ocenie Izby wskazane dowody nie potwierdzają zarzutu prowadzenia przez
Zamawiającego aukcji elektronicznej z naruszeniem wskazanego art. 91 c ustawy
Pzp. Tak jak ustaliła Izba w niniejszej sprawie, Zamawiający po powzięciu informacji
o ewentualnych nieprawidłowościach w przebiegu aukcji zgłoszonych przez
wykonawcę MAS i wykonawcę PROSERWIS zwrócił się do Urzędu Zamówień
Publicznych w piśmie z dnia 21.01.br o wyjaśnienie złożonych reklamacji,
przekazując przy tym piśmie również zażalenia tych wykonawców. Urząd Zamówień
Publicznych, zgodnie z pismem z dnia 28 stycznia br, zlecił dokonanie analizy
przebiegu aukcji elektronicznej podmiotowi odpowiedzialnemu za administrowanie
systemem aukcyjnym [dalej również: organizator aukcji]. Organizator aukcji, w
oparciu również o argumentację Odwołującego z zażalenia z dnia 18. 01. 2013 r.
podał, że (…) Na podstawie logów aukcji stwierdza się, ze Wykonawca brał czynny
udział w aukcji. Podał również, że (…) Zgodnie z informacjami dostępnymi na
stronie:
https://aukcje.uzp.gov.pl/ndex.php/hstory/auctionHistory/page/1/sd/A-58-
2013
wnioskuje się, że ostatnie poprawne postąpienie Wykonawcy zostało złożone
o godzinie 12:11:37.” Dalej podano, że (…) Analiza logów dotyczących dalszych
postąpień składanych po godzinie 12:11:37 wykazuje, że w dokumentach
przesłanych przez Wykonawcę została naruszona ich integralność”. W tym
przypadku podano, że (…) Analiza zawartości przesłanych dokumentów przez
Wykonawcę po godzinie 12:11:37 wykazuje, że odszyfrowana zawartość
podpisanych dokumentów PDF nie pokrywa, się z plikiem wygenerowanym przez
system - zawartość pliku odszyfrowanego nie pokrywa się z zawartością pliku
wygenerowanego przez system”. W ocenie podmiotu odpowiedzialnego za
administrowanie systemem aukcyjnym, (…) Sytuacja taka może mieć miejsce w
przypadku, w którym wykonawca zamiast zapisać plik na dysku, otworzył go za
pomocą aplikacji do podglądu plików PDF i zapisał go za jej pomocą. Aplikacje takie
podczas zapisywania zmieniają czysto strukturę pliku PDF czego efektem jest
podpisanie innego dokumentu, niż dokument znajdujący się na serwerze”. Dalej
podał, że (…) Dalsza analiza dokumentów przesłanych przez Wykonawcę po
godzinie
12:
11
za
pomocą
narzędzia
weryfikującego
[https:standardva.webnotarius.eu/dvcs-
clent/loaddocument.dvcs?conversatonId=1202] potwierdza, że ich integralność
została naruszona” oraz, że (…) Na podstawie powyższych, informacji oraz logów nie
stwierdza się błędnego działania po stronie Portalu Aukcji Elektronicznych ani po
stronie serwerów, na których jest on uruchomiony”. W toku rozprawy Odwołujący
potwierdził, że analogiczne stanowisko przedstawił organizator aukcji na odrębny
wniosek wykonawcy, którą to informację uzyskał właśnie w toku rozprawy. Izba
jednocześnie stwierdza, że w odniesieniu do zażalenia drugiego uczestnika aukcji -
spółki PROSERWIS sp. z o.o. podano, że ten wykonawca wykorzystywał
przeglądarkę Internet, podczas gdy regulaminu Portalu Aukcji Elektronicznych
(paragraf 3) zaleca wyłącznie (…) stosowanie przeglądarek Mozilla Firefox3,Google
Chrome 5, Opera 10” i w opinii podmiotu odpowiedzialnego również (…) nie
stwierdza się błędnego działania po stronie Portalu Aukcji Elektronicznych ani po
stronie serwerów, na których jest on uruchomiony” oraz, że (…) Zaistniała sytuacja
wynika z czynników zewnętrznych niezależnych od Platformy” W konkluzji
powołanego pisma z dnia 28 stycznia br podano, że w toku aukcji elektronicznej (…)
nie zostały stwierdzone żadne usterki techniczne w działaniu platformy,
uniemożliwiające prawidłowy przebieg aukcji.”
Zdaniem Izby, w okolicznościach niniejszej sprawy nie jest możliwe
przypisanie Zamawiającemu zarzutu braku zapewnienia wykonawcy warunków
dostępu do platformy elektronicznej. Izba, w tym miejscu zwraca uwagę, że
Zamawiający nie jest administratorem platformy aukcyjnej. Tym samym wnioskowany
przez Odwołującego – w toku rozprawy - dowód z opinii biegłego, został przez Izbę
oddalony na podstawie art. 190 ust.6 ustawy Pzp, albowiem w ocenie Izby powołanie
biegłego powodowałoby jedynie nieuzasadnioną zwłokę w rozstrzygnięciu niniejszej
sprawy.
Wobec powyższych ustaleń podlega także oddaleniu zarzut naruszenia
przepisu art. 7 ust.1 ustawy Pzp, z uwagi na to, że zarzut naruszenia art. 91c ustawy
Pzp nie został przez Izbę uwzględniony.
Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238).
Przewodniczący: …………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
