rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2013-02-25
rok: 2013
data dokumentu: 2013-02-25
rok: 2013
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 326/13
KIO 326/13
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Katarzyna Prowadzisz Członkowie: Anna Packo, Małgorzata Rakowska Protokolant: Rafał Komoń
Przewodniczący: Katarzyna Prowadzisz Członkowie: Anna Packo, Małgorzata Rakowska Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 lutego 2013 roku, w Warszawie, odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 lutego 2013 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie Royal Software Consulting Sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie przy ulicy Erazma Ciołka 10, 01-402 Warszawa (Pełnomocnik) oraz
NIXEN Sp. z o.o. z siedzibą w Raszynie przy ulicy Raszyńskiej 67, 05-090 Raszyn
w postępowaniu prowadzonym przez Komendę Główną Policji, Biuro Finansów z siedzibą
w Warszawie przy ulicy Domaniewskiego 36/38, 02-672 Warszawa
przy udziale wykonawcy Optiz – Consulting Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie przy
ulicy Bratysławskiej 1A, 31-201 Kraków zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 lutego 2013 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie Royal Software Consulting Sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie przy ulicy Erazma Ciołka 10, 01-402 Warszawa (Pełnomocnik) oraz
NIXEN Sp. z o.o. z siedzibą w Raszynie przy ulicy Raszyńskiej 67, 05-090 Raszyn
w postępowaniu prowadzonym przez Komendę Główną Policji, Biuro Finansów z siedzibą
w Warszawie przy ulicy Domaniewskiego 36/38, 02-672 Warszawa
przy udziale wykonawcy Optiz – Consulting Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie przy
ulicy Bratysławskiej 1A, 31-201 Kraków zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami
postępowania
obciąża
wykonawców
wspólnie
ubiegających
się
o zamówienie Royal Software Consulting Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy
ulicy Erazma Ciołka 10, 01-402 Warszawa (Pełnomocnik) oraz NIXEN Sp. z o.o. z
siedzibą w Raszynie przy ulicy Raszyńskiej 67, 05-090 Raszyn i:
2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o zamówienie Royal Software Consulting Sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie przy ulicy Erazma Ciołka 10, 01-402 Warszawa
(Pełnomocnik) oraz NIXEN Sp. z o.o. z siedzibą w Raszynie przy ulicy Raszyńskiej
67, 05-090 Raszyn wpisu od odwołania,
2.2 zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie Royal Software
Consulting Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ulicy Erazma Ciołka 10, 01-402
Warszawa (Pełnomocnik) oraz NIXEN Sp. z o.o. z siedzibą w Raszynie przy ulicy
Raszyńskiej 67, 05-090 Raszyn na rzecz Zamawiającego Komendy Głównej Policji,
Biuro Finansów z siedzibą w Warszawie przy ulicy Domaniewskiego 36/38, 02-672
Warszawa kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy)
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu zastępstwa
prawnego.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………………
Członkowie:
……………………………………
……………………………………
Sygn. akt: KIO 326/13
U Z A S A D N I E N I E
Zamawiający
Komendę
Główną
Policji,
Biuro
Finansów
z
siedzibą
w Warszawie prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie
przetargu nieograniczonego pod nazwą Usługi udostępniania administratorów dla baz
danych i serwerów aplikacji Oracle na okres 12 miesięcy
,
Ogłoszenie o zamówieniu zostało
opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 27 listopada 2012 roku pod
numerem 2012/S 228-375639.
5 lutego 2013 roku Zamawiający głosił wynik postępowania informując,
że do realizacji zamówienia wybrał wykonawcę Opitz Consulting Polska Sp. z o.o. z siedzibą
w Krakowie oraz poinformował, że wybrał wykonawców wspólnie ubiegających się
o zamówienie Royal Software Consulting Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (pełnomocnik)
oraz NIXEN Sp. z o.o. z siedzibą w Raszynie wykluczył z postępowania na podstawie art. 24
ust. 2 pkt 3 i 4 ustawy a ich ofertę odrzuciła na podstawie art. 24 ust. 4 ustawy.
13 lutego 2013 roku Odwołujący, działając na podstawie art. 180 ust. 1 ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. Prawno zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759
ze zmianami; dalej „ustawa” lub „Pzp”), wniósł odwołanie od:
− niezgodnych
z
przepisami
ustawy
czynności
Zamawiającego
podjętych
w postępowaniu o udzielenie zamówienia tj.: dokonanej z naruszeniem przepisów
ustawy czynności badania i oceny ofert, dokonanej z naruszeniem przepisów ustawy
czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia,
dokonanej
z
naruszeniem
przepisów
ustawy
czynności
wyboru
oferty
najkorzystniejszej,
− zaniechania czynności, do której Zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy
tj.: czynności wezwania Odwołującego do złożenia dokumentu wskazującego
na spełnianie warunków udziału w postępowaniu, w sytuacji, gdy złożony wraz
z ofertą dokument, w ocenie Zamawiającego, wskazywał na niespełnianie przez
Odwołującego warunków udziału w postępowaniu z uwagi na fakt, iż zawiera
informacje nieprawdziwe mające charakter błędu łub omyłki, przeprowadzenia
postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, udzielenia zamówienia wyłącznie
wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
− art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy przez błędną wykładnię polegającą na przyjęciu,
iż wykluczenie wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy następuje
w sytuacji, gdy w ocenie Zamawiającego wykonawca złożył w postępowaniu
nieprawdziwe informacje, a jego działania były świadome i celowe, podczas gdy
wykluczenie wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy może nastąpić tylko
wtedy, gdy działanie wykonawcy, polegające na złożeniu nieprawdziwych informacji
było działaniem celowym i zamierzonym, a wykonawcy można przypisać winę
umyślną oraz gdy fakt złożenia nieprawdziwych informacji miał lub mógł mieć wpływ
na wynik prowadzonego postępowania,
− art. 24 ust. 2 pkt 4 w związku z art. 26 ust. 2b ustawy przez błędną wykładnię
polegającą na przyjęciu, iż wykonawca na potwierdzenie spełniania warunków
udziału
w
postępowaniu
zobowiązany
jest
nie
tylko
do
udowodnienia
Zamawiającemu, iż będzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji
zamówienia, w szczególności zasobami innych podmiotów, przedstawiając w tym
celu pisemne zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji
niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia,
ale też zobowiązany jest przedłożyć oryginał dokumentu, z którego wynikać będzie,
iż pisemne zobowiązanie innego podmiotu złożone zostało przez osobę posiadającą
stosowne umocowanie do tego typu działań, podczas gdy wykluczenie wykonawcy
na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 w związku z art. 26 ust. 2b ustawy może nastąpić
tylko wtedy, gdy wykonawca polegający na wiedzy i doświadczeniu, potencjale
technicznym, osobach zdolnych do wykonania zamówienia lub zdolnościach
finansowych innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących
go z nimi stosunków, nie udowodni Zamawiającemu, w szczególności przedstawiając
w tym celu pisemne zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji
niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia,
iż będzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia,
− art. 24 ust. 4 ustawy przez nieuprawnione uznanie za odrzuconą oferty wykonawcy
nie podlegającego wykluczeniu z udziału w postępowaniu,
− art. 26 ust. 3 ustawy przez błędną wykładnię polegającą na zaniechaniu wezwania
Odwołującego, którego oferta w ocenie Zamawiającego zawiera, złożone
nieumyślnie, dokumenty zawierające informacje nieprawdziwe, świadczące o braku
spełnienia
warunku
udziału
w
postępowaniu,
do
złożenia
dokumentów
potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu,
− art. 7 ust 1 i 2 ustawy przez przeprowadzenie postępowanie o udzielenie zamówienia
w sposób nie zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równego
traktowania wykonawców oraz przez nie zapewnienie, aby czynności związane z
przygotowaniem oraz przeprowadzeniem postępowania o udzielenie zamówienia
wykonywały osoby zapewniające bezstronność i obiektywizm,
− art. 7 ust. 3 ustawy przez nieudzielenie zamówienia wyłącznie wykonawcy
wybranemu zgodnie z przepisami ustawy.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
− unieważnienia czynności badania i oceny ofert,
− unieważnienia czynności wykluczenia Odwołującego z udziału w postępowaniu
o udzielenie zamówienia,
− dokonania powtórnej czynności badania ofert,
− dokonania wezwania Odwołującego do uzupełnienia oferty o dokumenty
potwierdzające spełnianie warunków udziału w postępowaniu,
− dokonania oceny Odwołującego jako wykonawcy spełniającego warunki udziału
w postępowaniu,
− dokonania oceny oferty Odwołującego zgodnie z przyjętym kryterium oceny,
− dokonania wyboru oferty złożonej przez Odwołującego jako najkorzystniejszej
spośród ofert niepodlegających odrzuceniu,
oraz o obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego, w tym zasądzenie
od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów zastępstwa przed Krajową Izbą
Odwoławczą.
Odwołujący uzasadniał, że czynności podjęte przez Zamawiającego, pozbawiają
Odwołującego, możliwości uzyskania przedmiotowego zamówienia przez co może
on ponieść szkodę w wyniku zaistniałego naruszenia przepisów ustawy.
Odwołujący następująco uzasadnił przedstawione w odwołaniu zarzuty:
W zakresie zarzutu 1.
Zarzut dotyczący naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 3, art. 26 ust. 3 oraz 7 ust. 1 i 2 ustawy.
Odwołujący uzasadniał, że Zamawiający w piśmie z dnia 5 lutego 2013 roku, w którym
zawiadamia Odwołującego o wyborze oferty najkorzystniejszej oraz o wykluczeniu
Odwołującego z udziału w postępowaniu, wskazał iż dokonuje on wykluczenia Odwołującego
na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy, gdyż w jego ocenie Wykonawca złożył
w postępowaniu nieprawdziwe informacje, a jego działania były świadome i celowe.
Zamawiający swoje stanowisko uzasadniał faktem, że:
1) dokument potwierdzający należyte wykonanie zamówienia, wykazanego jako
zrealizowane na rzecz jednego z wymienionych w stosownym wykazie podmiotów,
został w ocenie Zamawiającego, przerobiony przez zmianę daty określającej termin
realizacji wykazanego zamówienia. Zamawiający pismem z dnia 11 stycznia 2013
roku zwrócił się do Odwołującego o przedstawienie oryginał lub notarialnie
poświadczonej kopii złożonego dokumentu referencyjnego. Odwołujący w odpowiedzi
z dnia 15 stycznia 2013 roku wskazał, iż dysponuje jedynie kopią elektroniczną
żądanego pisma (skan) i nie jest możliwe złożenie tego dokumentu w formie żądanej
przez Zamawiającego z uwagi na fakt, iż Odwołujący nie dysponuje oryginałem,
z którego treścią Odwołujący mógłby porównać treść kopii, a tym samym uzyskać
poświadczenie notarialne. Zamawiający w Zawiadomieniu wskazał, iż zwrócił się
do odbiorcy zamówienia wymienionego w wykazie, o wskazanie zakresu i terminu
jego realizacji. Podmiot ten, zdaniem Zamawiającego wskazał, iż wykazane przez
Odwołującego zamówienie realizowane było w terminie krótszym niż wskazany
w wykazie Odwołującego. W związku z powyższym Zamawiający stwierdził
w Zawiadomieniu, iż ma prawo uznać, że dokument potwierdzający należyte
wykonanie usługi został przerobiony.
2) Zamówienie wykazane przez Odwołującego, jako realizowane na rzecz Głównego
Urzędu Geodezji i Kartografii, nie może być w jego ocenie uznane za spełniające
warunki udziału w postępowaniu z uwagi na fakt, iż Wykaz zamówień złożony przez
Odwołującego, zawierający informacje o warunkach i zakresie usług realizowanych
na rzecz Głównego Urzędu Geodezji i Kartografii oraz dokumenty i wyjaśnienia
stanowiące jego uzupełnienie nie odpowiadają informacjom posiadanym przez
Zamawiającego, a pozyskanym ze strony internetowej Głównego Urzędu. Informacje
te w postaci Opisu przedmiotu zamówienia, zdaniem Zamawiającego, nie
potwierdzają, iż usługa wykazana jako realizowana na rzecz Głównego Urzędu
obejmuje swoim zakresem usługi niezbędnych do potwierdzenia spełnia warunków
udziału w postępowaniu. Po pierwsze z uwagi na odmienny zakres przedmiotowy,
a po drugie z uwagi na fakt, iż z wyjaśnień Odwołującego wynika, iż realizowana jest
ona w oparciu o zamówienia o dwóch różnych numerach referencyjnych.
Zdaniem Odwołującego ww. zarzuty podnoszone przez Zamawiającego, stanowiące w jego
ocenie, przesłankę do uznania, iż Odwołujący podlega wykluczeniu z udziału
w postępowaniu o udzielenie zamówienia na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy uznane
być winny za bezprzedmiotowe.
Po pierwsze, Odwołujący odnosząc się do twierdzeń Zamawiającego dotyczących podania
przez Odwołującego nieprawdziwych informacji, pragnie wskazać, iż czynność wykluczenia
wykonawcy z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia, na podstawie art. 24 ust. 2
pkt 3 ustawy, uzależniona jest od kumulatywnego spełnienia dwóch przesłanek tzn.: złożenie
nieprawdziwych informacji było działaniem celowym i zamierzonym, a wykonawcy można
przypisać winę umyślną oraz fakt złożenia nieprawdziwych informacji miał lub mógł mieć
wpływ na wynik prowadzonego postępowania.
Zamawiający w Zawiadomieniu, wskazał iż swoje stanowisko wywodzi z treści wyjaśnień
złożonych przez „Odbiorcę” wykazanego przez Odwołującego zamówienia i w oparciu o tę
wiedzę, w ocenie Zamawiającego, uprawniony jest on do stwierdzenia, iż działania
Odwołującego były „ celowe i świadome”. Nie wskazuje on jednak podmiotu, któremu
przypisuje, zgodnie z wytycznymi zawartymi w art. 45 ust. 2 g Dyrektywy 2004/18/WE
Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur
udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi (Dz. U. L 134 z
30.4.2004, str. 114, ze zm.), umyślne działanie w tej sprawie. Zamawiający nie wykazał
także, iż uzyskał pewność, że działanie Odwołującego odnoszące się do podania
nieprawdziwych informacji było działaniem nakierowanym na wprowadzenie Zamawiającego
w błąd. Z treści Zawiadomienia wynika, iż Zamawiający nie oceniał, a tym samym
nie wykluczył, iż informacje podane przez Odwołującego były lub mogły być wynikiem
błędnej oceny jego własnych doświadczeń lub wymagań stawianych wykonawcom. Treść
Zawiadomienia wskazuje zatem, iż Zamawiający sam uznaje, że nie może w sposób
jednoznaczny przypisać Odwołującemu winy umyślnej. Tym samym, w świetle wyroku Sądu
Okręgowego Warszawa-Praga w Warszawie z dnia 19 lipca 2012 r. (sygn. akt:
IV Ca 683/12), wyroku Sądu Okręgowego w Toruniu z dnia 6 grudnia 2012 r. (sygn. akt:
VI Ga 134/12) oraz wyroku Sądu Okręgowego w Szczecinie z dnia 25 stycznia 2013 r. (sygn.
akt: II Ca 1285/12) zasadnym jest stwierdzenie, iż brak jest pierwszej z ww. przesłanek
wykluczenia, w szczególności z uwagi na brak m. in. świadomości u Odwołującego,
iż pozostawać może on w błędzie w odniesieniu do np. własnych doświadczeń.
Ponadto, w świetle zaniechań dokonanych przez Zamawiającego, w odniesieniu
do czynności, które zobowiązany był on podjąć stwierdzić należy, iż w przedmiotowej
sprawie nie można mówić o wystąpienia drugiej z przywołanych przesłanek wykluczenia.
Wskazane wyżej wyroki Sądów Okręgowych w Warszawie, Toruniu i Szczecinie odnoszą się
bowiem także do kwestii związanej z rodzajem i zakresem czynności jakie w postępowaniu
o udzielenie zamówienia zobowiązany jest podjąć Zamawiający, jeśli w jego ocenie,
zachodzi podejrzenie, że wykonawcy złożyli nieprawdziwe informacje mające wpływ
lub mogące mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania. Składy orzekające podzieliły
stanowisko Prezesa UZP, iż nie jest dopuszczalne uznanie, że uzupełnieniu podlegają
jedynie dokumenty niezłożone lub wadliwe. Uzupełnieniu podlegają także dokumenty
zawierające informacje nieprawdziwa, w tym mające charakter błędu lub omyłki. Tym samym
zamawiający zobowiązany jest w przypadku stwierdzenia, iż złożone przez wykonawców
dokumenty zawierają informacje nieprawdziwe, wezwać wykonawców do uzupełniania ofert
o dokumenty pozbawione tego rodzaju uchybień, w trybie art. 26 ust. 3 ustawy.
Mając powyższe na uwadze zasadnym jest stwierdzenie, iż następstwem negatywnej oceny
zamówienia wykazanego przez Odwołującego, dokonanej w przedmiotowej sprawie przez
Zamawiającego, winna być czynność, w której Zamawiający wzywa Odwołującego
do uzupełnienia oferty o dokumenty potwierdzające, iż spełnia on warunki udziału
w postępowaniu. Uzupełnienie zatem oferty o dokumenty potwierdzające, iż wykonawca
spełnia warunki udziału w postępowaniu wyłącza tym samym możliwość wystąpienia drugiej
z przesłanek. Jeśli bowiem uznajemy, iż złożona „informacja nieprawdziwa” zostaje w wyniku
odpowiedzi na wezwanie zastąpiona „informacją prawdziwą”, tym samym informacja
obarczona wadą nie ma lub nie może mieć wpływu na wynik prowadzonego postępowania.
Po drugie, w odniesieniu zaś do kwestii usług wykazanych na rzecz Głównego Urzędu
Geodezji i Kartografii, zdaniem Odwołującego, czynności podjęte przez Zamawiającego oraz
dokonana w ich efekcie ocena wykazanych zamówień, są podstawą do postawienia zarzutu
naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy. Z treści Zawiadomienia wynika wprost, iż Zamawiający
dokonując oceny przedmiotowej usługi naruszył sformułowany przez siebie Opis sposobu
dokonywania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu. Warunkiem udziału w
postępowaniu było bowiem wykazanie przez wykonawców, iż w zakresie wiedzy i
doświadczenia dysponują oni potencjałem związanym z wykonywaniem co najmniej dwóch
(2) zamówień w dwóch różnych kategoriach przedmiotowych. Odwołujący pragnie wskazać,
iż ani w Ogłoszeniu o zamówieniu ani też w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia
(dalej: SIWZ) Zamawiający nie wskazał, iż wykazywane przez wykonawców zamówienia
winny być zamówieniami realizowanymi wyłącznie w oparciu o jeden i ten sam stosunek
zobowiązaniowy. Tym samym stwierdzić należy, iż ocena dokonana przez Zamawiającego
uznana być winna za nieuprawnioną. Brak precyzji w treści Ogłoszenia o zamówieniu oraz
SIWZ nie może bowiem wpływać negatywnie na sytuację wykonawców. Stanowisko to
znajduje potwierdzenie w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej (wyrok z dnia 3 sierpnia
2011 roku sygn. akt: KIO 1579/11). Ponadto, jak wskazano w treści Zawiadomienia
Zamawiający dokonywał oceny oferty złożonej przez Odwołującego oraz wyjaśnień w toku
postępowania przez informacje zawarte na stronie internetowej Głównego Urzędu Geodezji i
Kartografii ze świadomością, iż na stornach internetowych opublikowane są również
stosowne SIWZ zawierające m.in. takie elementy jak Istotne Postanowienia Umowy, które
wprost odpowiadają jaki jest zakres realizowanego świadczenia. Brak należytej staranności
w tym przypadku, w obliczu „czynności śledczych” podjętych w omawianym wyżej
przypadku, winien być zdaniem Odwołującego, oceniany jednoznacznie jako naruszenie
podstawowych zasad ustawy.
W ocenie Odwołującego, za zasadne uznać należy, iż
Zamawiający z uwagi na treść Zawiadomienia, nie wykazał wystąpienia przesłanek z art. 24
ust. 2 pkt 3 ustawy. Czynność wykluczenia Odwołującego podjęta zatem w oparciu o ww.
przepis, brak czynności wezwania do dokonania stosownych uzupełnień oraz dokonywanie
oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu w oderwaniu od przyjętych zasad,
uznane być winny za niezgodne z przepisami ustawy.
W zakresie zarzutu 2.
Zarzut dotyczący naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 w związku z art. 26 ust. 2b ustawy.
Odwołujący pragnie zauważyć, iż zgodnie z postanowieniami części VI SIWZ „ Warunki
udziału w postępowaniu oraz opis sposobu dokonywania oceny spełniania tych warunków ”,
wykonawcy w celu wykazania, iż spełniają warunki udziału w postępowaniu winni
na potwierdzenie tego faktu, złożyć wskazane w SIWZ, stosowne dokumenty, w tym
w szczególności w przypadku polegania na wiedzy i doświadczeniu, potencjale technicznym,
osobach zdolnych do wykonania zamówienia lub zdolnościach finansowych innych
podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nim stosunków,
zobowiązani byli udowodnić Zamawiającemu, iż dysponować będą zasobami niezbędnymi
do realizacji zamówienia.
Dokumentem potwierdzającym fakt dysponowania przez wykonawców ww. zasobami było
dla Zamawiającego, w szczególności pisemne zobowiązanie podmiotu trzeciego do oddania
do dyspozycji wykonawcy niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonaniu
zamówienia. Zamawiający ani w treści Ogłoszenia o zamówieniu, w tym Sekcji III Informacje
o charakterze prawnym, ekonomicznym, finansowym i technicznym ani też postanowieniach
SIWZ nie wskazał, iż w przypadku gdy wykonawcy złożą, na potwierdzenie spełniania
warunków udziału w postępowaniu, pisemne zobowiązanie podmiotu trzeciego
do udostępniania im na czas realizacji zamówienia niezbędnych, stosownych zasobów,
żądał będzie dodatkowo od tych wykonawców dokumentów, składanych w oryginale,
potwierdzających, iż osoby te uprawnione na podstawie ustawy (dokumenty rejestrowe) lub
na mocy czynności prawnej do składania tego typu oświadczeń woli (pełnomocnictwa).
Zasadnym jest wskazanie, iż wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 31 stycznia 2007
r., Sygn. akt: V Ca 85/07, wskazany przez Zamawiającego, odnosi się do sytuacji w której to
wykonawca działa przez pełnomocnika lub wykonawcy tworzący konsorcjum, umocowują
jednego spośród siebie do działania w imieniu pozostałych. W przedmiotowej sprawie
sytuacja taka nie ma miejsca. Zamawiający odnosi bowiem tezy z przywoływanego wyroku
oraz treść Ogłoszenia o zamówieniu i SIWZ nie tylko do obowiązków wykonawcy
ubiegającego się o zamówienia, ale też opierając się na nich kreuje, w sposób
nieuprawniony, identyczne zobowiązanie po stronie podmiotu udostępniającego swój
potencjał, tj. podmiotu, któremu statusu wykonawcy przypisać jednak nie można. W ocenie
Odwołującego złożenie zatem przez niego, w oryginale, pisemnego zobowiązania podmiotu
trzeciego do udostępnienia Odwołującemu stosownych zasobów spełnia przesłankę
ustawową wskazaną w art. 26 ust b ustawy. Ten stan rzeczy znajduje potwierdzenie m.in.
w wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 7 lutego 2011 r. (Sygn. akt: V Ca 3036/10),
w którym jednoznacznie Sąd Okręgowy wskazuje, iż nie można zgodzić się
ze stwierdzeniem „że nieudowodnienie, iż osoba podpisująca zobowiązanie jest do tej
czynności należycie umocowana równoznaczne jest z nieudowodnieniem dysponowania
zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia.”, szczególnie w sytuacji gdy zamawiający
w treści ogłoszenia wprost nie zastrzegł wymagania złożenia dokumentów potwierdzających
prawidłowość reprezentacji osób zaciągających zobowiązanie w imieniu podmiotu trzeciego.
W zakresie zarzutu 3.
Zarzut dotyczący naruszenia art. 24 ust. 4 oraz art. 7 ust. 3 ustawy.
Odnosząc się do kwestii naruszenia przez Zamawiającego art. 24 ust. 4 oraz 7 ust. 3 ustawy
zarzuty niniejsze należy rozpatrywać w kontekście wcześniejszych wykazanych naruszeń
art. 24 ust. 2 pkt 3, art. 24 ust. 2 pkt 4, art. 26 ust. 2b, art. 26 ust. 3 oraz art. 7 ust. 1 i 2
ustawy. W ocenie Odwołującego, wykazane naruszenia przepisów ustawy przez
Zamawiającego, są podstawą do stwierdzenia, w trybie art. 192 ust. 2 ustawy, iż dokonane
naruszenia przepisów ustawy, mają istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie
zamówienia.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron oraz uczestnika postępowania
odwoławczego, na podstawie zebranego materiału w sprawie oraz oświadczeń
i stanowisk Stron i uczestnika postępowania odwoławczego złożonych na rozprawie Krajowa
Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje.
Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi
art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 roku, nr 113 poz. 759
z późn. zm.; dalej: „Pzp” lub „ustawa”), skutkujących odrzuceniem odwołania. Odwołanie
zostało złożone do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 13 lutego 2013 roku oraz została
przekazana w ustawowym terminie kopia odwołania Zamawiającemu.
Izba ustaliła, że zostały wypełnione łącznie przesłanki z art. 179 ust 1 ustawy – Środki
ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi
konkursu, a także innemu podmiotowi jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego
zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez
zamawiającego przepisów niniejszej ustawy - to jest posiadania interesu w uzyskaniu
danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody.
22 lutego 2013 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło pismo
uczestnika postępowania odwoławczego zatytułowane Stanowisko uczestnika.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę
dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia, a także stanowiska i oświadczenia
Stron i uczestnika postępowania odwoławczego złożone ustnie do protokołu
.
Izba dopuściła dowód z dokumentu złożony przez Zamawiającego - Komendę Główną
Policji:
− dokument uzyskany faksem oraz mailem od wystawcy referencji na dowód,
że usługa, którą wykazał się Odwołujący, była wykonywana w okresie od marca 2010
roku do listopada 2010 roku a nie - jak oświadczył w ofercie wykonawca – do marca
2011 roku (dowód nr 1),
− kopię umowy, na podstawie której realizowana była usługa wykazana przez
Odwołującego (umowa nr ZP/BO-4-2500-16 I Iś-5049/G2-19.31/2011 z 10 maja 2011
roku) (dowód nr 2).
Na podstawie § 23 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 22 marca 2010 roku
(Dz. U. nr 48 poz. 280) w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań
Izba postanowiła udostępnić stronom i uczestnikowi postępowania odwoławczego referencję
zawartą w ofercie Odwołującego wystawioną przez Krajową Spółkę Cukrową S.A. oraz
Wykaz zrealizowanych zamówień do przetargu spr. nr 194/BŁiI/12/AL w zakresie pozycji nr 1
wykazu. Izba postanowiła również udostępnić Stronom i uczestnikowi postępowania
odwoławczego złożone przez Zamawiającego dokumenty dotyczące dat realizacji usługi,
o której mowa powyżej, a pozyskane od odbiorcy tej usługi.
Zgodnie z brzmieniem przepisu art. 192 ust 2 ustawy Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2010 roku, nr 113 poz. 759 z późn. zm.; dalej: „Pzp” lub „ustawa”), Izba uwzględnia
odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć
istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Izba dokonawszy oceny
podniesionych w odwołaniu zarzutów biorąc pod uwagę stanowiska Stron oraz uczestnika
postępowania odwoławczego przedstawione na rozprawie stwierdziła, że odwołanie
nie zasługuje na uwzględnienie.
W zakresie zarzutu 1:
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy –
Z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się również wykonawców, którzy: (…)
złożyli nieprawdziwe informacje mające wpływ lub mogące mieć wpływ na wynik
prowadzonego postępowania, art. 26 ust. 3 – Zamawiający wzywa wykonawców, którzy
w określonym terminie nie złożyli wymaganych przez zamawiającego oświadczeń lub
dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub którzy nie złożyli pełnomocnictw, albo
którzy złożyli wymagane przez zamawiającego oświadczenia i dokumenty, o których mowa w
art. 25 ust. 1, zawierające błędy lub którzy złożyli wadliwe pełnomocnictwa, do ich złożenia
w wyznaczonym terminie, chyba że mimo ich złożenia oferta wykonawcy podlega odrzuceniu
albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania. Złożone na wezwanie zamawiającego
oświadczenia i dokumenty powinny potwierdzać spełnianie przez wykonawcę warunków
udziału w postępowaniu oraz spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty
budowlane wymagań określonych przez zamawiającego, nie później niż w dniu, w którym
upłynął termin składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo termin
składania ofert oraz art. 7 ust. 1 – Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie
o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz
równe traktowanie wykonawców i art. 7 ust 2 – czynności związane z przygotowaniem oraz
przeprowadzeniem postępowania o udzielenie zamówienia wykonują osoby zapewniające
bezstronność i obiektywizm - z uwagi na wykluczenie Odwołującego z postępowania o
udzielenie zamówienia – Izba zarzutu nie uwzględniła.
Zamawiający wymagał, aby wykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia posiadali
wiedzę i doświadczenie na okoliczność czego zobowiązani byli wykazać, że wykonali:
- 2 zamówienia polegające na wsparciu administracyjnym (instalacja, konfiguracja,
utrzymanie) systemów informatycznych opartych o rozwiązania bazodanowe Oracle
(wsparcie administracyjne dla co najmniej 2 baz danych Oracle 10g i/lub 11g w konfiguracji
RAC) przez okres co najmniej 1 roku,
- 2 zamówienia polegające na wsparciu administracyjnym (instalacja, konfiguracja,
utrzymanie) systemów informatycznych opartych o rozwiązania aplikacyjne Oracle (wsparcie
administracyjne dla co najmniej 2 klastrów/farm serwerów aplikacyjnych Oracle) przez okres
co najmniej 1 roku.
Odwołujący celem wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu
w dokumencie Wykaz zrealizowanych zamówień do przetargu spr. nr 194/BŁiI/12/AL.,
w pozycji 1, podał na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu
zdefiniowanego przez Zamawiającego jako: 2 zamówienia polegające na wsparciu
administracyjnym (instalacja, konfiguracja, utrzymanie) systemów informatycznych opartych
o rozwiązania bazodanowe Oracle (wsparcie administracyjne dla co najmniej 2 baz danych
Oracle 10g i/lub 11g w konfiguracji RAC) przez okres co najmniej 1 roku, zrealizowaną
usługę przez jednego z wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie tj. Royal
Software Consulting Sp. z o.o. - dla Krajowej Spółki Cukrowej S.A.. Termin realizacji usługi
podany zarówno w wykazie, jak i w referencji to marzec 2010 rok – marzec 2011 rok.
Zamawiający pismem z 11 stycznia 2013 roku (którego treść nie została objęta tajemnicą)
na podstawie § 6 ust 3 - rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 roku
w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w
jakich te dokumenty mogą być składane zażądał od Odwołującego przedstawienia oryginału lub
notarialnie poświadczonej kopii dokumentu – potwierdzenia należytego wykonania usługi
wystawionego przez Krajową Spółkę Cukrową.
W odpowiedzi na powyższe Odwołujący pismem z 15 stycznia 2013 roku (którego treść
nie została objęta tajemnicą przedsiębiorstwa) udzielił następującego wyjaśnienia:
Wyjaśniamy, iż: w odniesieniu do zamówienia zrealizowanego na rzecz Krajowej Spółki
Cukrowej S.A. z siedzibą w Toruniu, dysponujemy jedynie dokumentem przekazanym
w formie elektronicznej tj. dokumentem w postaci skanu pisma referencyjnego.
Zamawiający pismem z 18 stycznia 2013 roku (którego treść nie została objęta tajemnicą
przedsiębiorstwa) zwrócił się do Krajowej Spółki Cukrowej S.A. z prośbą o potwierdzenie, czy
wykazana w ofercie usługa realizowana - na rzecz - Krajowej Spółki Cukrowej S.A. przez jednego
z wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie tj. Royal Software Consulting Sp. z o.o.
została zrealizowana, a także (…) jaki był zakres przedmiotu umowy oraz termin jej obowiązywania.
W odpowiedzi na powyższą prośbę Zamawiający faksem, (którego treść nie została objęta
tajemnicą przedsiębiorstwa) w dniu 21 stycznia 2013 roku, otrzymał od Krajowej Spółki Cukrowej
S.A. informację, że firma Royal Software Consulting Sp. z o.o. (…) administrowała środowiskiem
Oracle (…). Usługi administracji środowiskiem Oracle były wykonane w ramach umowy utrzymania
środowiska Oracle i systemu operacyjnego AIX w okresie od marca 2010 roku do listopada 2010
roku. Wszystkie prace zostały wykonane z należytą starannością.
Zamawiający, oceniając spełnienie warunku udziału w postępowaniu przez danego wykonawcę
zobowiązany jest do badania dokumentów złożonych na potwierdzenie spełnienia opisanego
warunku wiedzy i doświadczenia a zasady określone w Prawie zamówień publicznych wymagają
od Zamawiającego należytego działania w trakcie wykonywanych czynności.
Na podstawie w § 1 ust. 1 pkt. 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009
roku w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form,
w jakich te dokumenty mogą być składane Zamawiający może żądać W celu wykazania
spełniania przez wykonawcę warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych, zwanej dalej „ustawą”, których opis
sposobu oceny spełniania został dokonany w ogłoszeniu o zamówieniu, zaproszeniu
do negocjacji lub specyfikacji istotnych warunków zamówienia, w postępowaniach
określonych w art. 26 ust. 1 ustawy zamawiający żąda, a w postępowaniach określonych
w art. 26 ust. 2 ustawy zamawiający może żądać, następujących dokumentów: (…) wykazu
wykonanych, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również wykonywanych,
dostaw lub usług w zakresie niezbędnym do wykazania spełniania warunku wiedzy
i doświadczenia w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert albo
wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy – w tym okresie, z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat
wykonania i odbiorców, oraz załączeniem dokumentu potwierdzającego, że te dostawy lub
usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie. Z przytoczonej treści przepisu
wynika, że jednym z elementów, jaki musi zostać podany przez wykonawcę, jest data
realizacji usługi. Data wykonania usługi jest również istotnym elementem warunku udziału w
postępowaniu.
W ocenie Izby nie można zgodzić się ze stanowiskiem Odwołującego zawartym w odwołaniu
i zaprezentowanym na rozprawie. Zamawiający dokonał należytej i prawidłowej oceny
dokumentów złożonych w postępowaniu przez Odwołującego.
Zamawiający w wyniku powzięcia wątpliwości, dokonując rzetelnej oceny ofert zwrócił się
do Odwołującego o przedstawienie oryginału lub notarialnie poświadczonej kopii dokumentu
wystawionego 2 stycznia 2013 roku przez Krajową Spółkę Cukrową S.A. potwierdzającej
realizację zamówienia w okresie od marca 2010 r. do marca 2011 r. Odwołujący nie złożył
na wezwanie Zamawiającego dokumentu argumentując, że dokumentu takiego nie posiada
w oryginale, a jedynie jako skan. Zamawiający uzyskał natomiast od Krajowej Spółki Cukrowej
S.A. informację, że termin realizacji usługi był inny niż wskazany przez Odwołującego
w wykazie i zawarty w dokumencie potwierdzającym wykonanie usługi. W trakcie rozprawy
Izba zwróciła się do Odwołującego o okazanie dokumentu potwierdzającego wykonanie
usługi lub innego zaświadczającego realizację usługi w oświadczonym przez Odwołującego
terminie – Odwołujący nie okazał żadnego dokumentu potwierdzającego realizację tego
zamówienia w omawianym terminie tj. od marca 2010 do marca 2011 roku, nie okazał
również (mimo pytania Izby) dokumentu w postaci skanu, który, jak twierdził, otrzymał od
Krajowej Spółki Cukrowej S.A. (mimo, iż na rozprawie posiadał komputer). Jednocześnie
pełnomocnik Odwołującego oświadczył na rozprawie, że dokument z 2 stycznia 2013 roku
potwierdza realizację umowy (umowa pisemna) w okresie od marca 2010 r. do listopada
2010 roku oraz realizację usługi, która nie była świadczona na podstawie umowy, a jedynie
na podstawie „ustnych zleceń”, jednakże i na tę okoliczność Odwołujący nie wykazał się
żadnym dokumentem (np. fakturami, zleceniami). Nie sposób, w tym stanie faktycznym,
zakwalifikować informacji złożonej przez Odwołującego jako prawdziwej lub też nawet jako
błąd w jego postępowaniu z uwagi na brak m. in. świadomości u Odwołującego,
iż pozostawać może on w błędzie w odniesieniu do np. własnych doświadczeń. W trakcie
rozprawy Odwołujący nie wykazał, a nawet nie uprawdopodobnił, że faktycznie uzyskał
Potwierdzenie wykonania usługi (tzw. referencje) o treści, jaką przedstawił w ofercie czyli
o realizacji usługi w okresie od marca 2010 do marca 2011 roku oraz że faktycznie realizował
usługi w terminie wskazanym w tym dokumencie (tj. od marca 2010 do marca 2011 roku).
Natomiast
Zamawiający
przedstawił
dokument
(znajdujący
się
w
dokumentacji
postępowania) pozyskany od wystawcy Potwierdzenie wykonania usługi, z którego treści
wynika okres realizacji usługi od marca 2010 do listopada 2010 roku, a który
to okres realizacji umowy potwierdził również pełnomocnik Odwołującego w swoim
stanowisku przedstawionym w trakcie rozprawy. Zamawiający również przedstawił
dokument, tj. przesłaną za pomocą poczty elektronicznej treść referencji, czyli Potwierdzenie
wykonania usługi z 2 stycznia 2013 roku uzyskane od Krajowej Spółki Cukrowej S.A. z treści
którego to dokumentu wynika, że referencje potwierdzają usługę realizowaną od marca 2010
roku do listopada 2010 roku. Odwołujący na rozprawie nie okazał dokumentu Potwierdzenie
wykonania usługi oryginalnego lub potwierdzonego przez notariusza nie okazał również
skanu
dokumentu
otrzymanego
drogą
elektroniczną
jednocześnie
oświadczając,
że realizował usługę w oparciu o umowę w terminie od marca 2010 do listopada 2010 roku.
Odwołujący celem wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu w
dokumencie Wykaz zrealizowanych zamówień do przetargu spr. nr 194/BŁiI/12/AL, w pozycji
2, podał na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu zdefiniowanego przez
Zamawiającego jako: 2 zamówienia polegające na wsparciu administracyjnym (instalacja,
konfiguracja, utrzymanie) systemów informatycznych opartych o rozwiązania aplikacyjne
Oracle (wsparcie administracyjne dla co najmniej 2 klastrów/farm serwerów aplikacyjnych
Oracle) przez okres co najmniej 1 roku, usługę zrealizowaną przez jednego z wykonawców
wspólnie ubiegających się o zamówienie tj. Royal Software Consulting Sp. z o.o. dla Głównego
Urzędu Geodezji i Kartografii.
Do wykazu Odwołujący dołączył dwa dokumenty tj. Potwierdzenie wykonania usługi
z 19 czerwca 2012 roku wystawione przez Główny Urząd Geodezji i Kartografii oraz
dokument z 2 stycznia 2013 roku stanowiący oświadczenie własne wykonawcy wraz
z załączonymi dokumentami stanowiącymi sprawozdania z realizacji przedmiotu umowy
ZP/BO-4-2500-16/IZ-5049/G2-19.31/2011. .
Zamawiający pismem z 11 stycznia 2013 roku, w trybie art. 26 ust. 4 ustawy zwrócił się do
Odwołującego o wyjaśnienie jaki był zakres usługi Wykonanej dla Głównego Urzędu
Geodezji i Kartografii. W „Wykazie zamówień” zostało wskazane, że usługa obejmowała
wsparcie administracyjne (instalacja, konfiguracja, utrzymanie) systemów informatycznych
opartych o rozwiązania aplikacyjne Oracle (wsparcie administracyjne dla co najmniej 2
klastrów/farm serwerów aplikacyjnych Oracle). Jednakże z załączonych dokumentów
potwierdzających należyte wykonanie umowy wynika, że przedmiotem wskazanej usługi było
zarządzanie środowiskiem bazodanowym.
W odpowiedzi na powyższe Odwołujący pismem z 15 stycznia 2013 roku (którego treść
nie została objęta tajemnicą przedsiębiorstwa) udzielił następującego wyjaśnienia:
zamówienie realizowane na rzecz Głównego Urzędu Geodezji i Kartografii z siedzibą
w Warszawie, obejmowało swoim zakresem, w szczególności: a) usługi serwisowania
oprogramowania Oracle, stanowiącego element infrastruktury sieciowej systemu Geoportal,
w ramach projektu Geoportal 2, b) usługi utrzymania infrastruktury Geoportal 2 w zakresie
warstw: b.1.) warstwa aplikacyjna, b.2.) warstwa szyny usług, b.3.) warstwa bazy danych,
b.4.) warstwa sorage, b.5.) warstwa sieci, b.6.) środowisko backupowe, b.7.) środowisko
monitoringu. c) usługi utrzymania infrastruktury Geoportal 2 w zakresie obszaru: c.1.)
zarządzanie poziomem usług, c.2.) zarządzanie katalogiem usług, c.3.) zarządzanie
pojemnością i dostępnością zasobów, c.4.) zarządzanie konfiguracją, c.5.) zarządzanie
ciągłością działania, c.6.) operacyjne utrzymanie i eksploatacja infrastruktury, c.7.)
monitoring infrastruktury i zarządzania zdarzeniami, c.8.) zarządzanie architekturą, c.9.)
zarządzanie bezpieczeństwem informacji i uprawnieniami dostępu, c.10.) utrzymanie
narzędzi ITSM. Do wyjaśnień odwołujący dołączył opis przedmiotu zamówienia ale dla
zamówienia o innym numerze referencyjnym tj. ZP/BO-4-2500-25/Iś-5049/G2-19.41/2012.
Zgodnie z informacjami przedstawionymi na rozprawie Odwołujący zrealizował dla Głównego
Urzędu Geodezji i Kartografii umowę o numerze ZP/BO-4-2500-16/IZ-5049/G2-19.31/2011
(umowa ta obejmowała okres od 10 maja 2011 roku do grudnia 2012 roku) – umowa „A” oraz
realizuje obecnie umowę o numerze ZP/BO-4-2500-25/Iś-5049/G2-19.41/2012 (umowa
zawarta w listopadzie 2012 roku) – umowa „B”. Odwołujący wskazał, że o ciągłości realizacji
usługi (ciągłość realizacji umów A i B) świadczy to, że umowa A nie była fakturowana
w grudniu.
Wskazać należy, że Zamawiający nie kwestionował realizacji usługi na podstawie dwóch
odrębnych umów realizowanych w sposób ciągły, lecz kwestionował zakres przedmiotowy
realizowanych usług.
Zgodnie ze stanowiskiem Zamawiającego zawartym w piśmie z 5 lutego 2013 roku
(informacja o wykluczeniu) oraz stanowiskiem przedstawionym na rozprawie zakres
przedmiotowy umowy realizowanej od 10 maja 2010 roku nie odpowiada przedmiotowo
wymaganiom Zamawiającego określonym w warunku udziału w postępowaniu, bowiem
dotyczy wsparcia i utrzymania baz danych, a nie dotyczy, jak wymagał tego Zamawiający,
wsparcia serwerów aplikacyjnych. Zamawiający nie kwestionował, że umowa B dotyczy
wsparcia dla serwerów aplikacyjnych, jednakże nie jest ona realizowana przez co najmniej 1
rok, jak zostało to określone w warunkach udziału w postępowaniu.
Zadaniem Zamawiającego istotne jest, że w wyniku odpowiedzi na wezwanie do złożenia
wyjaśnień Odwołujący wskazał, że realizacja usługi na podstawie umowy A przedmiotowo
była zgodna z wymaganiami określonymi w warunku (2.b), i Odwołujący do wyjaśnień
dołączył opis przedmiotu zamówienia dotyczący innego zamówienia - opis przedmiotu
zamówienia z umowy B.
Zamawiający w trakcie rozprawy złożył umowę o numerze ZP/BO-4-2500-16/IZ-5049/G2-
19.31/2011 (umowa A) zawierającą opis przedmiotu zamówienia, który potwierdził,
że umowa A przedmiotowo nie jest zgodna z wymaganiami Zamawiającego określonymi
w punkcie 2b, oraz że wyjaśnienia co do przedmiotu zamówienia w piśmie Odwołującego
z 15 stycznia 2013 roku zawarte w punkcie I.2) również nie są zgodne z tą umową. Umowa
A odpowiada przedmiotowo wymaganiu Zamawiającego zawartemu co do warunku
w punkcie 2.a i dotyczy wsparcia i utrzymania baz danych.
Odnosząc się do wykazanych powyżej uchybień w postępowaniu Odwołującego wskazać
należy, że wykluczenie wykonawcy z postępowania o udzielnie zamówienia publicznego jest
obowiązkiem Zamawiającego, w przypadku, gdy zostaną wypełnione przesłanki z art. 24
ustawy. Na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 Zamawiający wyklucza z postępowania
wykonawców, którzy złożyli nieprawdziwe informacje mające wpływ lub mogące mieć wpływ
na wynik postępowania. Czynność Zamawiającego wykluczenia wykonawcy z postępowania
o udzielnie zamówienia na podstawie przywołanego powyżej przepisu może być dokonana
w razie kumulatywnego spełnienia dwóch przesłanek: złożenia nieprawdziwych informacji
oraz wpływu informacji na wynik postępowania. Przez podanie informacji nieprawdziwych,
należy rozumieć, zgodnie z orzecznictwem i piśmiennictwem, informacje, które przedstawiają
odmienny stan od rzeczywistości (porównaj: Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 6
sierpnia 2010 r. sygn. akt: KIO 1550/10; Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 6 sierpnia
2010 r. sygn. akt: KIO 1578/10; Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 12 października
2009 r. sygn. akt: KIO 1223/09). Izba wskazuje, że oświadczenie lub dokument podający
odmienny stan od rzeczywistości nie ma przymiotu błędnego dokumentu (porównaj: Wyrok
Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 28 września 2009 r. sygn. akt: KIO 1161/09).
A w rozpoznawanym przypadku Zamawiający zarzucił Odwołującemu przerobienie
dokumentu wystawionego przez Krajową Spółkę Cukrową S.A. przez zmianę daty
wykonania usługi.
W prawodawstwie europejskim (Dyrektywa 2004/18/WE - art. 45 ust. 2 lit. g) nakazuje się
wykluczenie wykonawcy, jeżeli „jest winny poważnego wprowadzenia w błąd”. Jednakże
zastosowaniu art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy nie można przeciwstawiać przepisu dyrektywy.
Treść dyrektywy pozwoliła Państwu Członkowskiemu na implementację przepisów i ich
uregulowanie w prawie krajowym przez określenie warunków wykonania postanowień
dyrektywy. Na gruncie ustawy Prawo zamówień publicznych podstawą wykluczenia jest
złożenie nieprawdziwych informacji mających lub mogących mieć wpływ na wynik
postępowania, bowiem nie można zaprzeczyć, ze wykonawca, który złożył Zamawiającemu
nieprawdziwe informacje w celu zakwalifikowania go do postępowania, jest winny
wprowadzenia Zamawiającego w błąd.
Zaznaczyć należy również, co jest niesporne w orzecznictwie, że ustawa nie przewiduje
żadnej możliwości sanowania nieprawdziwej informacji, nie zajdziemy w treści ustawy ani
uprawnienia ani obowiązku skierowanego do Zamawiającego do wzywania wykonawcy,
który przedstawił informacje nieprawdziwe do złożenia informacji niewadliwych. Naruszałoby
to też uczciwą konkurencję miedzy wykonawcami. Ustawowy tryb uzupełnienia oświadczeń
lub dokumentów określony w ustawie w art. 26 ust. 3 stosowany jest tylko wtedy, gdy
po stronie wykonawcy składającego ofertę zaistniały uchybienia, których skutkiem jest
niemożliwość wykazania na dzień składania ofert, że określone przez Zamawiającego
warunki udziału w postępowania spełnia (porównaj: Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia
28 kwietnia 2011 r. sygn. akt: KIO 801/11; Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 14
kwietnia 2011r. sygn. akt: KIO 706/11; Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 22 grudnia
2009r. sygn. akt: KIO 1778/09; Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 12 października
2009r. sygn. akt: KIO 1223/09; Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 19 sierpnia 2009r.
sygn. akt: KIO 1004/09;).
Niewątpliwie informacje zawarte w ofercie Odwołującego, po ich weryfikacji przez
Zamawiającego na podstawie przeprowadzonego postępowania wyjaśniającego, nie
odpowiadają faktom ustalonym w toku czynności wyjaśniających – tym samym została
wypełniona pierwsza z przesłanek wykluczenia wykonawcy z postępowania na podstawie
art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy. Ratio legis art. 24 ust. 2 pkt 3 PZP jest eliminacja z postępowania
wykonawców, którzy oświadczyli nieprawdę w celu uzyskania zamówienia, a tym samym
zabezpieczenie słusznego interesu zamawiających (wyroku KIO z dnia 14 kwietnia 2011 r.,
sygn. akt KIO 706/11) oraz interesu innych wykonawców. Badając spełnienie przesłanki
wpływu informacji na wynik postępowania Izba wskazuje, że Zamawiający dokonując oceny
badania ofert w pierwszej kolejności zobowiązany jest do oceny wykazanego przez
wykonawców spełnienia warunku udziału w postępowaniu, w tym miejscu Zamawiający
stwierdza czy złożone informacje są nieprawdziwe a następnie czy wykonawca spełnia
opisane w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia warunki udziału w postępowaniu.
Niesporne w orzecznictwie KIO jest, że przy stwierdzeniu złożenia nieprawdziwych informacji
w zakresie spełnienia warunków udziału w postępowaniu, jeżeli wykonawca potwierdził
w innym miejscu spełnienie tego warunku, nie podlega on wykluczeniu (potwierdza taki stan
rzeczy powołany przez Zamawiającego na rozprawie wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie
z dnia 15 lipca 2011 roku o sygn. akt XXIII Ga 416/11). Jednakże jeżeli na tym etapie
weryfikacji wykonawcy stwierdzone zostało złożenie nieprawdziwych informacji, a spełnienie
warunku nie znajduje potwierdzenia w innym miejscu (w innych dokumentach) to wykonawca
podlega wykluczeniu i niemożliwe jest uzupełnienie dokumentów lub oświadczeń w celu
wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Podanie nieprawdziwej informacji,
nie podlega konwalidacji przez umożliwienie wykonawcy przedstawienia w miejsce
dokumentu niezgodnego z prawdą, innego dokumentu, który potwierdziłby spełnienie
wymagań udziału w postępowaniu, określonych specyfikacją istotnych warunków
zamówienia. Uzupełnieniu w myśl art. 26 ust. 3 PZP podlega dokument niezłożony, lub
dokument wadliwy. Takiego charakteru nie ma dokument zawierający nieprawdziwe dane.
(Wyrok KIO z dnia 12 października 2009 r. sygn. akt KIO/UZP 1223/09).
W zakresie zarzutu 2:
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy, zgodnie
z którym z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się również wykonawców,
którzy: (…) nie wykazali spełnienia warunków udziału w postępowaniu w związku z art. 26
ust. 2b ustawy – wykonawca może polegać na wiedzy i doświadczeniu, potencjale
technicznym, osobach zdolnych do wykonania zamówienia lub zdolnościach finansowych
innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków.
Wykonawca w takiej sytuacji zobowiązany jest udowodnić Zamawiającemu, iż będzie
dysponował
zasobami
niezbędnymi
do
realizacji
zamówienia,
w
szczególności
przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie tych podmiotów do oddania
mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonaniu
zamówienia z powodu wykluczenia wykonawcy z postępowania, bowiem ten nie przedstawił
na wezwanie dokumentów potwierdzających umocowanie do podejmowania działań
w imieniu Oracle Polska Sp. z o.o. w tym udzielania pełnomocnictw oraz pełnomocnictwo
zostało złożone w kopii - Izba zarzutu nie uwzględniła
Zamawiający pismem z 11 stycznia 2013 roku wezwał Odwołującego w trybie art. 26 ust. 3
ustawy do uzupełnienia pisemnego zobowiązania firmy Oracle do oddania Wykonawcy
do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia
oraz wykazu osób.
Odwołujący za pismem z 15 stycznia 2013 roku złożył pisemne zobowiązanie firmy Oracle
Polska Sp. z o.o. do oddania do dyspozycji Odwołującego niezbędnych zasobów na okres
korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia, w szczególności w zakresie wiedzy
i doświadczenia oraz osób zdolnych do wykonania zamówienia. Zobowiązania zostały
podpisane przez panią M……… K………., która działała na podstawie pełnomocnictwa
złożonego jako kopia potwierdzona „za zgodność z oryginałem” przez A…….
B……… – W…………. Wiceprezesa Zarządu Royal Software Consulting Sp. z o.o.
Oświadczenie podmiotu trzeciego, aby mogło być uznane za dowód potwierdzający
dysponowanie zasobami tego podmiotu, musi posiadać zarówno stosowną treść, z której
będzie wynikało, że podmiot ten zobowiązał się do udostępnienia wykonawcy określonych
zasobów na okres korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia, jak i formę pisemną oraz
dla
swej
skuteczności
musi
zostać
złożone
przez
osobę/osoby
uprawnione
do reprezentowania podmiotu trzeciego w powyższym zakresie. Dokument zawierający
oświadczenie woli podmiotu trzeciego winien zawierać własnoręczny podpis wystawcy
dokumentu. Jednakże należy w tym miejscu zastrzec, że oświadczenie podmiot trzeci może
złożyć sam (podpisać) lub może ono zostać złożone przez osobę umocowaną do działania
w imieniu tego podmiotu.
Za zobowiązanie podmiotu trzeciego stanowiące dowód dysponowania przez wykonawcę
zasobami tego podmiotu (w sposób wiążący złożone w imieniu i z konsekwencjami dla tego
podmiotu), o którym mowa w art. 26 ust. 2b ustawy, może być uznane wyłącznie pisemne
oświadczenie takiego podmiotu podpisane przez osobę uprawnioną do działania w jego
imieniu (tak też Sąd Okręgowy w Katowicach w wyroku z dnia 24 marca 2011 r., XIX Ga
92/11).
Uznać należy, iż nie spełnia wymogu zobowiązania, o którym mowa w art. 26 ust. 2b
ustawy, dokument podpisany przez osobę nieuprawnioną, jak też dokument podpisany przez
osobę, której umocowania do działania w imieniu podmiotu trzeciego wykonawca nie
wykazał. Wyartykułowany wprost w przepisie art. 26 ust. 2b ustawy wymóg udowodnienia
przez wykonawcę, że dysponuje określonymi zasobami podmiotu trzeciego oznacza,
że w przypadku złożenia zobowiązania podmiotu trzeciego, wykonawca zobowiązany jest
również do złożenia dowodów, że osoba podpisująca takie zobowiązanie była uprawniona
do działania w imieniu podmiotu trzeciego. (porównaj: wyrok KIO sygn. akt KIO 2213/11 z
dnia 25 października 2011 roku).
W rozpoznawanej sprawie uzupełnione na wezwanie Zamawiającego wraz z innymi
dokumentami pełnomocnictwo złożone w formie kopii potwierdzonej za zgodność
z oryginałem nie może być uznane za prawidłowe w świetle art. 9 ustawy - postępowanie
o udzielenie zamówienia (…) prowadzi się z zachowaniem formy pisemnej. Ustawa nie
definiuje pojęcia pisemności dlatego uwzględniając regulację art. 14 ustawy – do czynności
podejmowanych przez zamawiającego i wykonawców w postępowaniu o udzielenie
zamówienia stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny (Dz.U.
Nr 16, poz. 93, z późn. zm. ), jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej konieczne jest
odniesienie się do przepisów kodeksu cywilnego. Zgodnie z art. 60 Kodeksu cywilnego,
z zastrzeżeniem wyjątków w ustawie przewidzianych – wola osoby dokonującej czynności
prawnej może być wyrażona przez każde zachowanie się tej osoby, tym samym zasadą jest
że czynności prawne mogą być dokonywane w dowolnej formie. Wskazać należy,
że przepisy o formie czynności prawnych mające charakter iris cogentis wprowadzą
ustawowe wyjątki od tej zasady i właśnie przykładem takim jest art. 9 ustawy Prawo
zamówień publicznych. Zgodnie art. 78 § 1 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 roku Kodeks
cywilnego do zachowania pisemnej formy czynności prawnej wystarcza złożenie
własnoręcznego podpisu na dokumencie obejmującym treść oświadczenia woli (...). § 2
Oświadczenie woli złożone w postaci elektronicznej opatrzone bezpiecznym podpisem
elektronicznym weryfikowanym przy pomocy ważnego kwalifikowanego certyfikatu jest
równoznaczne z oświadczeniem woli złożonym w formie pisemnej. Tym samym,
uwzględniając powyższe dokument pełnomocnictwa winien zawierać własnoręczny podpis
wystawcy dokumentu.
W zakresie zarzutu 3.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art.. 24 ust. 4 – Ofertę wykonawcy
wykluczonego uznaje się za odrzuconą oraz art. 7 ust. 3 ustawy – Zamówienia udziela się
wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami – wobec nieuwzględnienia zarzutów
1 i 2 uzasadnionych powyżej Izba uznała za bezzasadny.
Na podstawie art. 190 ust. 1 ustawy – Strony i uczestnicy postępowania
odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody do stwierdzenia faktów, z których
wywodzą skutki prawne. Dowody na poparcie swych twierdzeń lub odparcie twierdzeń strony
przeciwnej strony i uczestnicy postępowania odwoławczego mogą przedstawiać
aż do zamknięcia rozprawy. Przepis ten nakłada na Strony postępowania obowiązek, który
zarazem jest uprawnieniem Stron, wykazywania dowodów na stwierdzenie faktów, z których
wywodzą skutki prawne. Postępowanie przez Izbą stanowi postępowanie kontradyktoryjne,
czyli sporne a z istoty tego postępowania wynika, iż spór toczą Strony postępowania i to one
mają obowiązek wykazywania dowodów, z których wywodzą określone skutki prawne.
Powołując w tym miejscu regulację art. 14 ustawy do czynności podejmowanych przez
zamawiającego i wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 roku – Kodeks cywilny, jeżeli przepisy
ustawy nie stanowią inaczej przechodząc do art. 6 Kodeksu cywilnego zgodnie z którym
ciężar udowodnienia faktu spoczywa na osobie, która z faktu tego wywodzi skutki prawne
należy wskazać, iż właśnie z tej zasady wynika reguła art. 190 ust 1 ustawy. Przepis art. 6
Kodeksu cywilnego wyraża dwie ogólne reguły, a mianowicie wymaganie udowodnienia
powoływanego przez stronę faktu, powodującego powstanie określonych skutków prawnych
oraz usytuowanie ciężaru dowodu danego faktu po stronie osoby, która z faktu tego wywodzi
skutki prawne; ei incubit probatio qui dicit non qui negat (na tym ciąży dowód kto twierdzi a
nie na tym kto zaprzecza). To na Odwołującym, który twierdził, że Zamawiający niezasadnie
wykluczył go z postępowania ciążył obowiązek wykazania niezaistnienia ustawowych
przesłanek na które powoływał się Zamawiający – Odwołujący ograniczył się jedynie do
podania argumentacji słownej, na okoliczność czego nie przedstawił żadnych dowodów.
Zamawiający natomiast poparł swoje stanowisko i argumentację dowodami, które
potwierdzały czynności wcześniej dokonane w trakcie oceny i badania ofert.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji.
Przewodniczący: ……………………………………
Członkowie:
……………………………………
……………………………………
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami
postępowania
obciąża
wykonawców
wspólnie
ubiegających
się
o zamówienie Royal Software Consulting Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy
ulicy Erazma Ciołka 10, 01-402 Warszawa (Pełnomocnik) oraz NIXEN Sp. z o.o. z
siedzibą w Raszynie przy ulicy Raszyńskiej 67, 05-090 Raszyn i:
2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o zamówienie Royal Software Consulting Sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie przy ulicy Erazma Ciołka 10, 01-402 Warszawa
(Pełnomocnik) oraz NIXEN Sp. z o.o. z siedzibą w Raszynie przy ulicy Raszyńskiej
67, 05-090 Raszyn wpisu od odwołania,
2.2 zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie Royal Software
Consulting Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ulicy Erazma Ciołka 10, 01-402
Warszawa (Pełnomocnik) oraz NIXEN Sp. z o.o. z siedzibą w Raszynie przy ulicy
Raszyńskiej 67, 05-090 Raszyn na rzecz Zamawiającego Komendy Głównej Policji,
Biuro Finansów z siedzibą w Warszawie przy ulicy Domaniewskiego 36/38, 02-672
Warszawa kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy)
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu zastępstwa
prawnego.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………………
Członkowie:
……………………………………
……………………………………
Sygn. akt: KIO 326/13
U Z A S A D N I E N I E
Zamawiający
Komendę
Główną
Policji,
Biuro
Finansów
z
siedzibą
w Warszawie prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie
przetargu nieograniczonego pod nazwą Usługi udostępniania administratorów dla baz
danych i serwerów aplikacji Oracle na okres 12 miesięcy
,
Ogłoszenie o zamówieniu zostało
opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 27 listopada 2012 roku pod
numerem 2012/S 228-375639.
5 lutego 2013 roku Zamawiający głosił wynik postępowania informując,
że do realizacji zamówienia wybrał wykonawcę Opitz Consulting Polska Sp. z o.o. z siedzibą
w Krakowie oraz poinformował, że wybrał wykonawców wspólnie ubiegających się
o zamówienie Royal Software Consulting Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (pełnomocnik)
oraz NIXEN Sp. z o.o. z siedzibą w Raszynie wykluczył z postępowania na podstawie art. 24
ust. 2 pkt 3 i 4 ustawy a ich ofertę odrzuciła na podstawie art. 24 ust. 4 ustawy.
13 lutego 2013 roku Odwołujący, działając na podstawie art. 180 ust. 1 ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. Prawno zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759
ze zmianami; dalej „ustawa” lub „Pzp”), wniósł odwołanie od:
− niezgodnych
z
przepisami
ustawy
czynności
Zamawiającego
podjętych
w postępowaniu o udzielenie zamówienia tj.: dokonanej z naruszeniem przepisów
ustawy czynności badania i oceny ofert, dokonanej z naruszeniem przepisów ustawy
czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia,
dokonanej
z
naruszeniem
przepisów
ustawy
czynności
wyboru
oferty
najkorzystniejszej,
− zaniechania czynności, do której Zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy
tj.: czynności wezwania Odwołującego do złożenia dokumentu wskazującego
na spełnianie warunków udziału w postępowaniu, w sytuacji, gdy złożony wraz
z ofertą dokument, w ocenie Zamawiającego, wskazywał na niespełnianie przez
Odwołującego warunków udziału w postępowaniu z uwagi na fakt, iż zawiera
informacje nieprawdziwe mające charakter błędu łub omyłki, przeprowadzenia
postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, udzielenia zamówienia wyłącznie
wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
− art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy przez błędną wykładnię polegającą na przyjęciu,
iż wykluczenie wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy następuje
w sytuacji, gdy w ocenie Zamawiającego wykonawca złożył w postępowaniu
nieprawdziwe informacje, a jego działania były świadome i celowe, podczas gdy
wykluczenie wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy może nastąpić tylko
wtedy, gdy działanie wykonawcy, polegające na złożeniu nieprawdziwych informacji
było działaniem celowym i zamierzonym, a wykonawcy można przypisać winę
umyślną oraz gdy fakt złożenia nieprawdziwych informacji miał lub mógł mieć wpływ
na wynik prowadzonego postępowania,
− art. 24 ust. 2 pkt 4 w związku z art. 26 ust. 2b ustawy przez błędną wykładnię
polegającą na przyjęciu, iż wykonawca na potwierdzenie spełniania warunków
udziału
w
postępowaniu
zobowiązany
jest
nie
tylko
do
udowodnienia
Zamawiającemu, iż będzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji
zamówienia, w szczególności zasobami innych podmiotów, przedstawiając w tym
celu pisemne zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji
niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia,
ale też zobowiązany jest przedłożyć oryginał dokumentu, z którego wynikać będzie,
iż pisemne zobowiązanie innego podmiotu złożone zostało przez osobę posiadającą
stosowne umocowanie do tego typu działań, podczas gdy wykluczenie wykonawcy
na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 w związku z art. 26 ust. 2b ustawy może nastąpić
tylko wtedy, gdy wykonawca polegający na wiedzy i doświadczeniu, potencjale
technicznym, osobach zdolnych do wykonania zamówienia lub zdolnościach
finansowych innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących
go z nimi stosunków, nie udowodni Zamawiającemu, w szczególności przedstawiając
w tym celu pisemne zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji
niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia,
iż będzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia,
− art. 24 ust. 4 ustawy przez nieuprawnione uznanie za odrzuconą oferty wykonawcy
nie podlegającego wykluczeniu z udziału w postępowaniu,
− art. 26 ust. 3 ustawy przez błędną wykładnię polegającą na zaniechaniu wezwania
Odwołującego, którego oferta w ocenie Zamawiającego zawiera, złożone
nieumyślnie, dokumenty zawierające informacje nieprawdziwe, świadczące o braku
spełnienia
warunku
udziału
w
postępowaniu,
do
złożenia
dokumentów
potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu,
− art. 7 ust 1 i 2 ustawy przez przeprowadzenie postępowanie o udzielenie zamówienia
w sposób nie zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równego
traktowania wykonawców oraz przez nie zapewnienie, aby czynności związane z
przygotowaniem oraz przeprowadzeniem postępowania o udzielenie zamówienia
wykonywały osoby zapewniające bezstronność i obiektywizm,
− art. 7 ust. 3 ustawy przez nieudzielenie zamówienia wyłącznie wykonawcy
wybranemu zgodnie z przepisami ustawy.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
− unieważnienia czynności badania i oceny ofert,
− unieważnienia czynności wykluczenia Odwołującego z udziału w postępowaniu
o udzielenie zamówienia,
− dokonania powtórnej czynności badania ofert,
− dokonania wezwania Odwołującego do uzupełnienia oferty o dokumenty
potwierdzające spełnianie warunków udziału w postępowaniu,
− dokonania oceny Odwołującego jako wykonawcy spełniającego warunki udziału
w postępowaniu,
− dokonania oceny oferty Odwołującego zgodnie z przyjętym kryterium oceny,
− dokonania wyboru oferty złożonej przez Odwołującego jako najkorzystniejszej
spośród ofert niepodlegających odrzuceniu,
oraz o obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego, w tym zasądzenie
od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów zastępstwa przed Krajową Izbą
Odwoławczą.
Odwołujący uzasadniał, że czynności podjęte przez Zamawiającego, pozbawiają
Odwołującego, możliwości uzyskania przedmiotowego zamówienia przez co może
on ponieść szkodę w wyniku zaistniałego naruszenia przepisów ustawy.
Odwołujący następująco uzasadnił przedstawione w odwołaniu zarzuty:
W zakresie zarzutu 1.
Zarzut dotyczący naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 3, art. 26 ust. 3 oraz 7 ust. 1 i 2 ustawy.
Odwołujący uzasadniał, że Zamawiający w piśmie z dnia 5 lutego 2013 roku, w którym
zawiadamia Odwołującego o wyborze oferty najkorzystniejszej oraz o wykluczeniu
Odwołującego z udziału w postępowaniu, wskazał iż dokonuje on wykluczenia Odwołującego
na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy, gdyż w jego ocenie Wykonawca złożył
w postępowaniu nieprawdziwe informacje, a jego działania były świadome i celowe.
Zamawiający swoje stanowisko uzasadniał faktem, że:
1) dokument potwierdzający należyte wykonanie zamówienia, wykazanego jako
zrealizowane na rzecz jednego z wymienionych w stosownym wykazie podmiotów,
został w ocenie Zamawiającego, przerobiony przez zmianę daty określającej termin
realizacji wykazanego zamówienia. Zamawiający pismem z dnia 11 stycznia 2013
roku zwrócił się do Odwołującego o przedstawienie oryginał lub notarialnie
poświadczonej kopii złożonego dokumentu referencyjnego. Odwołujący w odpowiedzi
z dnia 15 stycznia 2013 roku wskazał, iż dysponuje jedynie kopią elektroniczną
żądanego pisma (skan) i nie jest możliwe złożenie tego dokumentu w formie żądanej
przez Zamawiającego z uwagi na fakt, iż Odwołujący nie dysponuje oryginałem,
z którego treścią Odwołujący mógłby porównać treść kopii, a tym samym uzyskać
poświadczenie notarialne. Zamawiający w Zawiadomieniu wskazał, iż zwrócił się
do odbiorcy zamówienia wymienionego w wykazie, o wskazanie zakresu i terminu
jego realizacji. Podmiot ten, zdaniem Zamawiającego wskazał, iż wykazane przez
Odwołującego zamówienie realizowane było w terminie krótszym niż wskazany
w wykazie Odwołującego. W związku z powyższym Zamawiający stwierdził
w Zawiadomieniu, iż ma prawo uznać, że dokument potwierdzający należyte
wykonanie usługi został przerobiony.
2) Zamówienie wykazane przez Odwołującego, jako realizowane na rzecz Głównego
Urzędu Geodezji i Kartografii, nie może być w jego ocenie uznane za spełniające
warunki udziału w postępowaniu z uwagi na fakt, iż Wykaz zamówień złożony przez
Odwołującego, zawierający informacje o warunkach i zakresie usług realizowanych
na rzecz Głównego Urzędu Geodezji i Kartografii oraz dokumenty i wyjaśnienia
stanowiące jego uzupełnienie nie odpowiadają informacjom posiadanym przez
Zamawiającego, a pozyskanym ze strony internetowej Głównego Urzędu. Informacje
te w postaci Opisu przedmiotu zamówienia, zdaniem Zamawiającego, nie
potwierdzają, iż usługa wykazana jako realizowana na rzecz Głównego Urzędu
obejmuje swoim zakresem usługi niezbędnych do potwierdzenia spełnia warunków
udziału w postępowaniu. Po pierwsze z uwagi na odmienny zakres przedmiotowy,
a po drugie z uwagi na fakt, iż z wyjaśnień Odwołującego wynika, iż realizowana jest
ona w oparciu o zamówienia o dwóch różnych numerach referencyjnych.
Zdaniem Odwołującego ww. zarzuty podnoszone przez Zamawiającego, stanowiące w jego
ocenie, przesłankę do uznania, iż Odwołujący podlega wykluczeniu z udziału
w postępowaniu o udzielenie zamówienia na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy uznane
być winny za bezprzedmiotowe.
Po pierwsze, Odwołujący odnosząc się do twierdzeń Zamawiającego dotyczących podania
przez Odwołującego nieprawdziwych informacji, pragnie wskazać, iż czynność wykluczenia
wykonawcy z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia, na podstawie art. 24 ust. 2
pkt 3 ustawy, uzależniona jest od kumulatywnego spełnienia dwóch przesłanek tzn.: złożenie
nieprawdziwych informacji było działaniem celowym i zamierzonym, a wykonawcy można
przypisać winę umyślną oraz fakt złożenia nieprawdziwych informacji miał lub mógł mieć
wpływ na wynik prowadzonego postępowania.
Zamawiający w Zawiadomieniu, wskazał iż swoje stanowisko wywodzi z treści wyjaśnień
złożonych przez „Odbiorcę” wykazanego przez Odwołującego zamówienia i w oparciu o tę
wiedzę, w ocenie Zamawiającego, uprawniony jest on do stwierdzenia, iż działania
Odwołującego były „ celowe i świadome”. Nie wskazuje on jednak podmiotu, któremu
przypisuje, zgodnie z wytycznymi zawartymi w art. 45 ust. 2 g Dyrektywy 2004/18/WE
Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur
udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi (Dz. U. L 134 z
30.4.2004, str. 114, ze zm.), umyślne działanie w tej sprawie. Zamawiający nie wykazał
także, iż uzyskał pewność, że działanie Odwołującego odnoszące się do podania
nieprawdziwych informacji było działaniem nakierowanym na wprowadzenie Zamawiającego
w błąd. Z treści Zawiadomienia wynika, iż Zamawiający nie oceniał, a tym samym
nie wykluczył, iż informacje podane przez Odwołującego były lub mogły być wynikiem
błędnej oceny jego własnych doświadczeń lub wymagań stawianych wykonawcom. Treść
Zawiadomienia wskazuje zatem, iż Zamawiający sam uznaje, że nie może w sposób
jednoznaczny przypisać Odwołującemu winy umyślnej. Tym samym, w świetle wyroku Sądu
Okręgowego Warszawa-Praga w Warszawie z dnia 19 lipca 2012 r. (sygn. akt:
IV Ca 683/12), wyroku Sądu Okręgowego w Toruniu z dnia 6 grudnia 2012 r. (sygn. akt:
VI Ga 134/12) oraz wyroku Sądu Okręgowego w Szczecinie z dnia 25 stycznia 2013 r. (sygn.
akt: II Ca 1285/12) zasadnym jest stwierdzenie, iż brak jest pierwszej z ww. przesłanek
wykluczenia, w szczególności z uwagi na brak m. in. świadomości u Odwołującego,
iż pozostawać może on w błędzie w odniesieniu do np. własnych doświadczeń.
Ponadto, w świetle zaniechań dokonanych przez Zamawiającego, w odniesieniu
do czynności, które zobowiązany był on podjąć stwierdzić należy, iż w przedmiotowej
sprawie nie można mówić o wystąpienia drugiej z przywołanych przesłanek wykluczenia.
Wskazane wyżej wyroki Sądów Okręgowych w Warszawie, Toruniu i Szczecinie odnoszą się
bowiem także do kwestii związanej z rodzajem i zakresem czynności jakie w postępowaniu
o udzielenie zamówienia zobowiązany jest podjąć Zamawiający, jeśli w jego ocenie,
zachodzi podejrzenie, że wykonawcy złożyli nieprawdziwe informacje mające wpływ
lub mogące mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania. Składy orzekające podzieliły
stanowisko Prezesa UZP, iż nie jest dopuszczalne uznanie, że uzupełnieniu podlegają
jedynie dokumenty niezłożone lub wadliwe. Uzupełnieniu podlegają także dokumenty
zawierające informacje nieprawdziwa, w tym mające charakter błędu lub omyłki. Tym samym
zamawiający zobowiązany jest w przypadku stwierdzenia, iż złożone przez wykonawców
dokumenty zawierają informacje nieprawdziwe, wezwać wykonawców do uzupełniania ofert
o dokumenty pozbawione tego rodzaju uchybień, w trybie art. 26 ust. 3 ustawy.
Mając powyższe na uwadze zasadnym jest stwierdzenie, iż następstwem negatywnej oceny
zamówienia wykazanego przez Odwołującego, dokonanej w przedmiotowej sprawie przez
Zamawiającego, winna być czynność, w której Zamawiający wzywa Odwołującego
do uzupełnienia oferty o dokumenty potwierdzające, iż spełnia on warunki udziału
w postępowaniu. Uzupełnienie zatem oferty o dokumenty potwierdzające, iż wykonawca
spełnia warunki udziału w postępowaniu wyłącza tym samym możliwość wystąpienia drugiej
z przesłanek. Jeśli bowiem uznajemy, iż złożona „informacja nieprawdziwa” zostaje w wyniku
odpowiedzi na wezwanie zastąpiona „informacją prawdziwą”, tym samym informacja
obarczona wadą nie ma lub nie może mieć wpływu na wynik prowadzonego postępowania.
Po drugie, w odniesieniu zaś do kwestii usług wykazanych na rzecz Głównego Urzędu
Geodezji i Kartografii, zdaniem Odwołującego, czynności podjęte przez Zamawiającego oraz
dokonana w ich efekcie ocena wykazanych zamówień, są podstawą do postawienia zarzutu
naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy. Z treści Zawiadomienia wynika wprost, iż Zamawiający
dokonując oceny przedmiotowej usługi naruszył sformułowany przez siebie Opis sposobu
dokonywania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu. Warunkiem udziału w
postępowaniu było bowiem wykazanie przez wykonawców, iż w zakresie wiedzy i
doświadczenia dysponują oni potencjałem związanym z wykonywaniem co najmniej dwóch
(2) zamówień w dwóch różnych kategoriach przedmiotowych. Odwołujący pragnie wskazać,
iż ani w Ogłoszeniu o zamówieniu ani też w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia
(dalej: SIWZ) Zamawiający nie wskazał, iż wykazywane przez wykonawców zamówienia
winny być zamówieniami realizowanymi wyłącznie w oparciu o jeden i ten sam stosunek
zobowiązaniowy. Tym samym stwierdzić należy, iż ocena dokonana przez Zamawiającego
uznana być winna za nieuprawnioną. Brak precyzji w treści Ogłoszenia o zamówieniu oraz
SIWZ nie może bowiem wpływać negatywnie na sytuację wykonawców. Stanowisko to
znajduje potwierdzenie w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej (wyrok z dnia 3 sierpnia
2011 roku sygn. akt: KIO 1579/11). Ponadto, jak wskazano w treści Zawiadomienia
Zamawiający dokonywał oceny oferty złożonej przez Odwołującego oraz wyjaśnień w toku
postępowania przez informacje zawarte na stronie internetowej Głównego Urzędu Geodezji i
Kartografii ze świadomością, iż na stornach internetowych opublikowane są również
stosowne SIWZ zawierające m.in. takie elementy jak Istotne Postanowienia Umowy, które
wprost odpowiadają jaki jest zakres realizowanego świadczenia. Brak należytej staranności
w tym przypadku, w obliczu „czynności śledczych” podjętych w omawianym wyżej
przypadku, winien być zdaniem Odwołującego, oceniany jednoznacznie jako naruszenie
podstawowych zasad ustawy.
W ocenie Odwołującego, za zasadne uznać należy, iż
Zamawiający z uwagi na treść Zawiadomienia, nie wykazał wystąpienia przesłanek z art. 24
ust. 2 pkt 3 ustawy. Czynność wykluczenia Odwołującego podjęta zatem w oparciu o ww.
przepis, brak czynności wezwania do dokonania stosownych uzupełnień oraz dokonywanie
oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu w oderwaniu od przyjętych zasad,
uznane być winny za niezgodne z przepisami ustawy.
W zakresie zarzutu 2.
Zarzut dotyczący naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 w związku z art. 26 ust. 2b ustawy.
Odwołujący pragnie zauważyć, iż zgodnie z postanowieniami części VI SIWZ „ Warunki
udziału w postępowaniu oraz opis sposobu dokonywania oceny spełniania tych warunków ”,
wykonawcy w celu wykazania, iż spełniają warunki udziału w postępowaniu winni
na potwierdzenie tego faktu, złożyć wskazane w SIWZ, stosowne dokumenty, w tym
w szczególności w przypadku polegania na wiedzy i doświadczeniu, potencjale technicznym,
osobach zdolnych do wykonania zamówienia lub zdolnościach finansowych innych
podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nim stosunków,
zobowiązani byli udowodnić Zamawiającemu, iż dysponować będą zasobami niezbędnymi
do realizacji zamówienia.
Dokumentem potwierdzającym fakt dysponowania przez wykonawców ww. zasobami było
dla Zamawiającego, w szczególności pisemne zobowiązanie podmiotu trzeciego do oddania
do dyspozycji wykonawcy niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonaniu
zamówienia. Zamawiający ani w treści Ogłoszenia o zamówieniu, w tym Sekcji III Informacje
o charakterze prawnym, ekonomicznym, finansowym i technicznym ani też postanowieniach
SIWZ nie wskazał, iż w przypadku gdy wykonawcy złożą, na potwierdzenie spełniania
warunków udziału w postępowaniu, pisemne zobowiązanie podmiotu trzeciego
do udostępniania im na czas realizacji zamówienia niezbędnych, stosownych zasobów,
żądał będzie dodatkowo od tych wykonawców dokumentów, składanych w oryginale,
potwierdzających, iż osoby te uprawnione na podstawie ustawy (dokumenty rejestrowe) lub
na mocy czynności prawnej do składania tego typu oświadczeń woli (pełnomocnictwa).
Zasadnym jest wskazanie, iż wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 31 stycznia 2007
r., Sygn. akt: V Ca 85/07, wskazany przez Zamawiającego, odnosi się do sytuacji w której to
wykonawca działa przez pełnomocnika lub wykonawcy tworzący konsorcjum, umocowują
jednego spośród siebie do działania w imieniu pozostałych. W przedmiotowej sprawie
sytuacja taka nie ma miejsca. Zamawiający odnosi bowiem tezy z przywoływanego wyroku
oraz treść Ogłoszenia o zamówieniu i SIWZ nie tylko do obowiązków wykonawcy
ubiegającego się o zamówienia, ale też opierając się na nich kreuje, w sposób
nieuprawniony, identyczne zobowiązanie po stronie podmiotu udostępniającego swój
potencjał, tj. podmiotu, któremu statusu wykonawcy przypisać jednak nie można. W ocenie
Odwołującego złożenie zatem przez niego, w oryginale, pisemnego zobowiązania podmiotu
trzeciego do udostępnienia Odwołującemu stosownych zasobów spełnia przesłankę
ustawową wskazaną w art. 26 ust b ustawy. Ten stan rzeczy znajduje potwierdzenie m.in.
w wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 7 lutego 2011 r. (Sygn. akt: V Ca 3036/10),
w którym jednoznacznie Sąd Okręgowy wskazuje, iż nie można zgodzić się
ze stwierdzeniem „że nieudowodnienie, iż osoba podpisująca zobowiązanie jest do tej
czynności należycie umocowana równoznaczne jest z nieudowodnieniem dysponowania
zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia.”, szczególnie w sytuacji gdy zamawiający
w treści ogłoszenia wprost nie zastrzegł wymagania złożenia dokumentów potwierdzających
prawidłowość reprezentacji osób zaciągających zobowiązanie w imieniu podmiotu trzeciego.
W zakresie zarzutu 3.
Zarzut dotyczący naruszenia art. 24 ust. 4 oraz art. 7 ust. 3 ustawy.
Odnosząc się do kwestii naruszenia przez Zamawiającego art. 24 ust. 4 oraz 7 ust. 3 ustawy
zarzuty niniejsze należy rozpatrywać w kontekście wcześniejszych wykazanych naruszeń
art. 24 ust. 2 pkt 3, art. 24 ust. 2 pkt 4, art. 26 ust. 2b, art. 26 ust. 3 oraz art. 7 ust. 1 i 2
ustawy. W ocenie Odwołującego, wykazane naruszenia przepisów ustawy przez
Zamawiającego, są podstawą do stwierdzenia, w trybie art. 192 ust. 2 ustawy, iż dokonane
naruszenia przepisów ustawy, mają istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie
zamówienia.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron oraz uczestnika postępowania
odwoławczego, na podstawie zebranego materiału w sprawie oraz oświadczeń
i stanowisk Stron i uczestnika postępowania odwoławczego złożonych na rozprawie Krajowa
Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje.
Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi
art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 roku, nr 113 poz. 759
z późn. zm.; dalej: „Pzp” lub „ustawa”), skutkujących odrzuceniem odwołania. Odwołanie
zostało złożone do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 13 lutego 2013 roku oraz została
przekazana w ustawowym terminie kopia odwołania Zamawiającemu.
Izba ustaliła, że zostały wypełnione łącznie przesłanki z art. 179 ust 1 ustawy – Środki
ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi
konkursu, a także innemu podmiotowi jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego
zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez
zamawiającego przepisów niniejszej ustawy - to jest posiadania interesu w uzyskaniu
danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody.
22 lutego 2013 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło pismo
uczestnika postępowania odwoławczego zatytułowane Stanowisko uczestnika.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę
dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia, a także stanowiska i oświadczenia
Stron i uczestnika postępowania odwoławczego złożone ustnie do protokołu
.
Izba dopuściła dowód z dokumentu złożony przez Zamawiającego - Komendę Główną
Policji:
− dokument uzyskany faksem oraz mailem od wystawcy referencji na dowód,
że usługa, którą wykazał się Odwołujący, była wykonywana w okresie od marca 2010
roku do listopada 2010 roku a nie - jak oświadczył w ofercie wykonawca – do marca
2011 roku (dowód nr 1),
− kopię umowy, na podstawie której realizowana była usługa wykazana przez
Odwołującego (umowa nr ZP/BO-4-2500-16 I Iś-5049/G2-19.31/2011 z 10 maja 2011
roku) (dowód nr 2).
Na podstawie § 23 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 22 marca 2010 roku
(Dz. U. nr 48 poz. 280) w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań
Izba postanowiła udostępnić stronom i uczestnikowi postępowania odwoławczego referencję
zawartą w ofercie Odwołującego wystawioną przez Krajową Spółkę Cukrową S.A. oraz
Wykaz zrealizowanych zamówień do przetargu spr. nr 194/BŁiI/12/AL w zakresie pozycji nr 1
wykazu. Izba postanowiła również udostępnić Stronom i uczestnikowi postępowania
odwoławczego złożone przez Zamawiającego dokumenty dotyczące dat realizacji usługi,
o której mowa powyżej, a pozyskane od odbiorcy tej usługi.
Zgodnie z brzmieniem przepisu art. 192 ust 2 ustawy Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2010 roku, nr 113 poz. 759 z późn. zm.; dalej: „Pzp” lub „ustawa”), Izba uwzględnia
odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć
istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Izba dokonawszy oceny
podniesionych w odwołaniu zarzutów biorąc pod uwagę stanowiska Stron oraz uczestnika
postępowania odwoławczego przedstawione na rozprawie stwierdziła, że odwołanie
nie zasługuje na uwzględnienie.
W zakresie zarzutu 1:
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy –
Z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się również wykonawców, którzy: (…)
złożyli nieprawdziwe informacje mające wpływ lub mogące mieć wpływ na wynik
prowadzonego postępowania, art. 26 ust. 3 – Zamawiający wzywa wykonawców, którzy
w określonym terminie nie złożyli wymaganych przez zamawiającego oświadczeń lub
dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub którzy nie złożyli pełnomocnictw, albo
którzy złożyli wymagane przez zamawiającego oświadczenia i dokumenty, o których mowa w
art. 25 ust. 1, zawierające błędy lub którzy złożyli wadliwe pełnomocnictwa, do ich złożenia
w wyznaczonym terminie, chyba że mimo ich złożenia oferta wykonawcy podlega odrzuceniu
albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania. Złożone na wezwanie zamawiającego
oświadczenia i dokumenty powinny potwierdzać spełnianie przez wykonawcę warunków
udziału w postępowaniu oraz spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty
budowlane wymagań określonych przez zamawiającego, nie później niż w dniu, w którym
upłynął termin składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo termin
składania ofert oraz art. 7 ust. 1 – Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie
o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz
równe traktowanie wykonawców i art. 7 ust 2 – czynności związane z przygotowaniem oraz
przeprowadzeniem postępowania o udzielenie zamówienia wykonują osoby zapewniające
bezstronność i obiektywizm - z uwagi na wykluczenie Odwołującego z postępowania o
udzielenie zamówienia – Izba zarzutu nie uwzględniła.
Zamawiający wymagał, aby wykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia posiadali
wiedzę i doświadczenie na okoliczność czego zobowiązani byli wykazać, że wykonali:
- 2 zamówienia polegające na wsparciu administracyjnym (instalacja, konfiguracja,
utrzymanie) systemów informatycznych opartych o rozwiązania bazodanowe Oracle
(wsparcie administracyjne dla co najmniej 2 baz danych Oracle 10g i/lub 11g w konfiguracji
RAC) przez okres co najmniej 1 roku,
- 2 zamówienia polegające na wsparciu administracyjnym (instalacja, konfiguracja,
utrzymanie) systemów informatycznych opartych o rozwiązania aplikacyjne Oracle (wsparcie
administracyjne dla co najmniej 2 klastrów/farm serwerów aplikacyjnych Oracle) przez okres
co najmniej 1 roku.
Odwołujący celem wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu
w dokumencie Wykaz zrealizowanych zamówień do przetargu spr. nr 194/BŁiI/12/AL.,
w pozycji 1, podał na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu
zdefiniowanego przez Zamawiającego jako: 2 zamówienia polegające na wsparciu
administracyjnym (instalacja, konfiguracja, utrzymanie) systemów informatycznych opartych
o rozwiązania bazodanowe Oracle (wsparcie administracyjne dla co najmniej 2 baz danych
Oracle 10g i/lub 11g w konfiguracji RAC) przez okres co najmniej 1 roku, zrealizowaną
usługę przez jednego z wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie tj. Royal
Software Consulting Sp. z o.o. - dla Krajowej Spółki Cukrowej S.A.. Termin realizacji usługi
podany zarówno w wykazie, jak i w referencji to marzec 2010 rok – marzec 2011 rok.
Zamawiający pismem z 11 stycznia 2013 roku (którego treść nie została objęta tajemnicą)
na podstawie § 6 ust 3 - rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 roku
w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w
jakich te dokumenty mogą być składane zażądał od Odwołującego przedstawienia oryginału lub
notarialnie poświadczonej kopii dokumentu – potwierdzenia należytego wykonania usługi
wystawionego przez Krajową Spółkę Cukrową.
W odpowiedzi na powyższe Odwołujący pismem z 15 stycznia 2013 roku (którego treść
nie została objęta tajemnicą przedsiębiorstwa) udzielił następującego wyjaśnienia:
Wyjaśniamy, iż: w odniesieniu do zamówienia zrealizowanego na rzecz Krajowej Spółki
Cukrowej S.A. z siedzibą w Toruniu, dysponujemy jedynie dokumentem przekazanym
w formie elektronicznej tj. dokumentem w postaci skanu pisma referencyjnego.
Zamawiający pismem z 18 stycznia 2013 roku (którego treść nie została objęta tajemnicą
przedsiębiorstwa) zwrócił się do Krajowej Spółki Cukrowej S.A. z prośbą o potwierdzenie, czy
wykazana w ofercie usługa realizowana - na rzecz - Krajowej Spółki Cukrowej S.A. przez jednego
z wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie tj. Royal Software Consulting Sp. z o.o.
została zrealizowana, a także (…) jaki był zakres przedmiotu umowy oraz termin jej obowiązywania.
W odpowiedzi na powyższą prośbę Zamawiający faksem, (którego treść nie została objęta
tajemnicą przedsiębiorstwa) w dniu 21 stycznia 2013 roku, otrzymał od Krajowej Spółki Cukrowej
S.A. informację, że firma Royal Software Consulting Sp. z o.o. (…) administrowała środowiskiem
Oracle (…). Usługi administracji środowiskiem Oracle były wykonane w ramach umowy utrzymania
środowiska Oracle i systemu operacyjnego AIX w okresie od marca 2010 roku do listopada 2010
roku. Wszystkie prace zostały wykonane z należytą starannością.
Zamawiający, oceniając spełnienie warunku udziału w postępowaniu przez danego wykonawcę
zobowiązany jest do badania dokumentów złożonych na potwierdzenie spełnienia opisanego
warunku wiedzy i doświadczenia a zasady określone w Prawie zamówień publicznych wymagają
od Zamawiającego należytego działania w trakcie wykonywanych czynności.
Na podstawie w § 1 ust. 1 pkt. 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009
roku w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form,
w jakich te dokumenty mogą być składane Zamawiający może żądać W celu wykazania
spełniania przez wykonawcę warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych, zwanej dalej „ustawą”, których opis
sposobu oceny spełniania został dokonany w ogłoszeniu o zamówieniu, zaproszeniu
do negocjacji lub specyfikacji istotnych warunków zamówienia, w postępowaniach
określonych w art. 26 ust. 1 ustawy zamawiający żąda, a w postępowaniach określonych
w art. 26 ust. 2 ustawy zamawiający może żądać, następujących dokumentów: (…) wykazu
wykonanych, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również wykonywanych,
dostaw lub usług w zakresie niezbędnym do wykazania spełniania warunku wiedzy
i doświadczenia w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert albo
wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy – w tym okresie, z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat
wykonania i odbiorców, oraz załączeniem dokumentu potwierdzającego, że te dostawy lub
usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie. Z przytoczonej treści przepisu
wynika, że jednym z elementów, jaki musi zostać podany przez wykonawcę, jest data
realizacji usługi. Data wykonania usługi jest również istotnym elementem warunku udziału w
postępowaniu.
W ocenie Izby nie można zgodzić się ze stanowiskiem Odwołującego zawartym w odwołaniu
i zaprezentowanym na rozprawie. Zamawiający dokonał należytej i prawidłowej oceny
dokumentów złożonych w postępowaniu przez Odwołującego.
Zamawiający w wyniku powzięcia wątpliwości, dokonując rzetelnej oceny ofert zwrócił się
do Odwołującego o przedstawienie oryginału lub notarialnie poświadczonej kopii dokumentu
wystawionego 2 stycznia 2013 roku przez Krajową Spółkę Cukrową S.A. potwierdzającej
realizację zamówienia w okresie od marca 2010 r. do marca 2011 r. Odwołujący nie złożył
na wezwanie Zamawiającego dokumentu argumentując, że dokumentu takiego nie posiada
w oryginale, a jedynie jako skan. Zamawiający uzyskał natomiast od Krajowej Spółki Cukrowej
S.A. informację, że termin realizacji usługi był inny niż wskazany przez Odwołującego
w wykazie i zawarty w dokumencie potwierdzającym wykonanie usługi. W trakcie rozprawy
Izba zwróciła się do Odwołującego o okazanie dokumentu potwierdzającego wykonanie
usługi lub innego zaświadczającego realizację usługi w oświadczonym przez Odwołującego
terminie – Odwołujący nie okazał żadnego dokumentu potwierdzającego realizację tego
zamówienia w omawianym terminie tj. od marca 2010 do marca 2011 roku, nie okazał
również (mimo pytania Izby) dokumentu w postaci skanu, który, jak twierdził, otrzymał od
Krajowej Spółki Cukrowej S.A. (mimo, iż na rozprawie posiadał komputer). Jednocześnie
pełnomocnik Odwołującego oświadczył na rozprawie, że dokument z 2 stycznia 2013 roku
potwierdza realizację umowy (umowa pisemna) w okresie od marca 2010 r. do listopada
2010 roku oraz realizację usługi, która nie była świadczona na podstawie umowy, a jedynie
na podstawie „ustnych zleceń”, jednakże i na tę okoliczność Odwołujący nie wykazał się
żadnym dokumentem (np. fakturami, zleceniami). Nie sposób, w tym stanie faktycznym,
zakwalifikować informacji złożonej przez Odwołującego jako prawdziwej lub też nawet jako
błąd w jego postępowaniu z uwagi na brak m. in. świadomości u Odwołującego,
iż pozostawać może on w błędzie w odniesieniu do np. własnych doświadczeń. W trakcie
rozprawy Odwołujący nie wykazał, a nawet nie uprawdopodobnił, że faktycznie uzyskał
Potwierdzenie wykonania usługi (tzw. referencje) o treści, jaką przedstawił w ofercie czyli
o realizacji usługi w okresie od marca 2010 do marca 2011 roku oraz że faktycznie realizował
usługi w terminie wskazanym w tym dokumencie (tj. od marca 2010 do marca 2011 roku).
Natomiast
Zamawiający
przedstawił
dokument
(znajdujący
się
w
dokumentacji
postępowania) pozyskany od wystawcy Potwierdzenie wykonania usługi, z którego treści
wynika okres realizacji usługi od marca 2010 do listopada 2010 roku, a który
to okres realizacji umowy potwierdził również pełnomocnik Odwołującego w swoim
stanowisku przedstawionym w trakcie rozprawy. Zamawiający również przedstawił
dokument, tj. przesłaną za pomocą poczty elektronicznej treść referencji, czyli Potwierdzenie
wykonania usługi z 2 stycznia 2013 roku uzyskane od Krajowej Spółki Cukrowej S.A. z treści
którego to dokumentu wynika, że referencje potwierdzają usługę realizowaną od marca 2010
roku do listopada 2010 roku. Odwołujący na rozprawie nie okazał dokumentu Potwierdzenie
wykonania usługi oryginalnego lub potwierdzonego przez notariusza nie okazał również
skanu
dokumentu
otrzymanego
drogą
elektroniczną
jednocześnie
oświadczając,
że realizował usługę w oparciu o umowę w terminie od marca 2010 do listopada 2010 roku.
Odwołujący celem wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu w
dokumencie Wykaz zrealizowanych zamówień do przetargu spr. nr 194/BŁiI/12/AL, w pozycji
2, podał na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu zdefiniowanego przez
Zamawiającego jako: 2 zamówienia polegające na wsparciu administracyjnym (instalacja,
konfiguracja, utrzymanie) systemów informatycznych opartych o rozwiązania aplikacyjne
Oracle (wsparcie administracyjne dla co najmniej 2 klastrów/farm serwerów aplikacyjnych
Oracle) przez okres co najmniej 1 roku, usługę zrealizowaną przez jednego z wykonawców
wspólnie ubiegających się o zamówienie tj. Royal Software Consulting Sp. z o.o. dla Głównego
Urzędu Geodezji i Kartografii.
Do wykazu Odwołujący dołączył dwa dokumenty tj. Potwierdzenie wykonania usługi
z 19 czerwca 2012 roku wystawione przez Główny Urząd Geodezji i Kartografii oraz
dokument z 2 stycznia 2013 roku stanowiący oświadczenie własne wykonawcy wraz
z załączonymi dokumentami stanowiącymi sprawozdania z realizacji przedmiotu umowy
ZP/BO-4-2500-16/IZ-5049/G2-19.31/2011. .
Zamawiający pismem z 11 stycznia 2013 roku, w trybie art. 26 ust. 4 ustawy zwrócił się do
Odwołującego o wyjaśnienie jaki był zakres usługi Wykonanej dla Głównego Urzędu
Geodezji i Kartografii. W „Wykazie zamówień” zostało wskazane, że usługa obejmowała
wsparcie administracyjne (instalacja, konfiguracja, utrzymanie) systemów informatycznych
opartych o rozwiązania aplikacyjne Oracle (wsparcie administracyjne dla co najmniej 2
klastrów/farm serwerów aplikacyjnych Oracle). Jednakże z załączonych dokumentów
potwierdzających należyte wykonanie umowy wynika, że przedmiotem wskazanej usługi było
zarządzanie środowiskiem bazodanowym.
W odpowiedzi na powyższe Odwołujący pismem z 15 stycznia 2013 roku (którego treść
nie została objęta tajemnicą przedsiębiorstwa) udzielił następującego wyjaśnienia:
zamówienie realizowane na rzecz Głównego Urzędu Geodezji i Kartografii z siedzibą
w Warszawie, obejmowało swoim zakresem, w szczególności: a) usługi serwisowania
oprogramowania Oracle, stanowiącego element infrastruktury sieciowej systemu Geoportal,
w ramach projektu Geoportal 2, b) usługi utrzymania infrastruktury Geoportal 2 w zakresie
warstw: b.1.) warstwa aplikacyjna, b.2.) warstwa szyny usług, b.3.) warstwa bazy danych,
b.4.) warstwa sorage, b.5.) warstwa sieci, b.6.) środowisko backupowe, b.7.) środowisko
monitoringu. c) usługi utrzymania infrastruktury Geoportal 2 w zakresie obszaru: c.1.)
zarządzanie poziomem usług, c.2.) zarządzanie katalogiem usług, c.3.) zarządzanie
pojemnością i dostępnością zasobów, c.4.) zarządzanie konfiguracją, c.5.) zarządzanie
ciągłością działania, c.6.) operacyjne utrzymanie i eksploatacja infrastruktury, c.7.)
monitoring infrastruktury i zarządzania zdarzeniami, c.8.) zarządzanie architekturą, c.9.)
zarządzanie bezpieczeństwem informacji i uprawnieniami dostępu, c.10.) utrzymanie
narzędzi ITSM. Do wyjaśnień odwołujący dołączył opis przedmiotu zamówienia ale dla
zamówienia o innym numerze referencyjnym tj. ZP/BO-4-2500-25/Iś-5049/G2-19.41/2012.
Zgodnie z informacjami przedstawionymi na rozprawie Odwołujący zrealizował dla Głównego
Urzędu Geodezji i Kartografii umowę o numerze ZP/BO-4-2500-16/IZ-5049/G2-19.31/2011
(umowa ta obejmowała okres od 10 maja 2011 roku do grudnia 2012 roku) – umowa „A” oraz
realizuje obecnie umowę o numerze ZP/BO-4-2500-25/Iś-5049/G2-19.41/2012 (umowa
zawarta w listopadzie 2012 roku) – umowa „B”. Odwołujący wskazał, że o ciągłości realizacji
usługi (ciągłość realizacji umów A i B) świadczy to, że umowa A nie była fakturowana
w grudniu.
Wskazać należy, że Zamawiający nie kwestionował realizacji usługi na podstawie dwóch
odrębnych umów realizowanych w sposób ciągły, lecz kwestionował zakres przedmiotowy
realizowanych usług.
Zgodnie ze stanowiskiem Zamawiającego zawartym w piśmie z 5 lutego 2013 roku
(informacja o wykluczeniu) oraz stanowiskiem przedstawionym na rozprawie zakres
przedmiotowy umowy realizowanej od 10 maja 2010 roku nie odpowiada przedmiotowo
wymaganiom Zamawiającego określonym w warunku udziału w postępowaniu, bowiem
dotyczy wsparcia i utrzymania baz danych, a nie dotyczy, jak wymagał tego Zamawiający,
wsparcia serwerów aplikacyjnych. Zamawiający nie kwestionował, że umowa B dotyczy
wsparcia dla serwerów aplikacyjnych, jednakże nie jest ona realizowana przez co najmniej 1
rok, jak zostało to określone w warunkach udziału w postępowaniu.
Zadaniem Zamawiającego istotne jest, że w wyniku odpowiedzi na wezwanie do złożenia
wyjaśnień Odwołujący wskazał, że realizacja usługi na podstawie umowy A przedmiotowo
była zgodna z wymaganiami określonymi w warunku (2.b), i Odwołujący do wyjaśnień
dołączył opis przedmiotu zamówienia dotyczący innego zamówienia - opis przedmiotu
zamówienia z umowy B.
Zamawiający w trakcie rozprawy złożył umowę o numerze ZP/BO-4-2500-16/IZ-5049/G2-
19.31/2011 (umowa A) zawierającą opis przedmiotu zamówienia, który potwierdził,
że umowa A przedmiotowo nie jest zgodna z wymaganiami Zamawiającego określonymi
w punkcie 2b, oraz że wyjaśnienia co do przedmiotu zamówienia w piśmie Odwołującego
z 15 stycznia 2013 roku zawarte w punkcie I.2) również nie są zgodne z tą umową. Umowa
A odpowiada przedmiotowo wymaganiu Zamawiającego zawartemu co do warunku
w punkcie 2.a i dotyczy wsparcia i utrzymania baz danych.
Odnosząc się do wykazanych powyżej uchybień w postępowaniu Odwołującego wskazać
należy, że wykluczenie wykonawcy z postępowania o udzielnie zamówienia publicznego jest
obowiązkiem Zamawiającego, w przypadku, gdy zostaną wypełnione przesłanki z art. 24
ustawy. Na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 Zamawiający wyklucza z postępowania
wykonawców, którzy złożyli nieprawdziwe informacje mające wpływ lub mogące mieć wpływ
na wynik postępowania. Czynność Zamawiającego wykluczenia wykonawcy z postępowania
o udzielnie zamówienia na podstawie przywołanego powyżej przepisu może być dokonana
w razie kumulatywnego spełnienia dwóch przesłanek: złożenia nieprawdziwych informacji
oraz wpływu informacji na wynik postępowania. Przez podanie informacji nieprawdziwych,
należy rozumieć, zgodnie z orzecznictwem i piśmiennictwem, informacje, które przedstawiają
odmienny stan od rzeczywistości (porównaj: Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 6
sierpnia 2010 r. sygn. akt: KIO 1550/10; Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 6 sierpnia
2010 r. sygn. akt: KIO 1578/10; Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 12 października
2009 r. sygn. akt: KIO 1223/09). Izba wskazuje, że oświadczenie lub dokument podający
odmienny stan od rzeczywistości nie ma przymiotu błędnego dokumentu (porównaj: Wyrok
Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 28 września 2009 r. sygn. akt: KIO 1161/09).
A w rozpoznawanym przypadku Zamawiający zarzucił Odwołującemu przerobienie
dokumentu wystawionego przez Krajową Spółkę Cukrową S.A. przez zmianę daty
wykonania usługi.
W prawodawstwie europejskim (Dyrektywa 2004/18/WE - art. 45 ust. 2 lit. g) nakazuje się
wykluczenie wykonawcy, jeżeli „jest winny poważnego wprowadzenia w błąd”. Jednakże
zastosowaniu art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy nie można przeciwstawiać przepisu dyrektywy.
Treść dyrektywy pozwoliła Państwu Członkowskiemu na implementację przepisów i ich
uregulowanie w prawie krajowym przez określenie warunków wykonania postanowień
dyrektywy. Na gruncie ustawy Prawo zamówień publicznych podstawą wykluczenia jest
złożenie nieprawdziwych informacji mających lub mogących mieć wpływ na wynik
postępowania, bowiem nie można zaprzeczyć, ze wykonawca, który złożył Zamawiającemu
nieprawdziwe informacje w celu zakwalifikowania go do postępowania, jest winny
wprowadzenia Zamawiającego w błąd.
Zaznaczyć należy również, co jest niesporne w orzecznictwie, że ustawa nie przewiduje
żadnej możliwości sanowania nieprawdziwej informacji, nie zajdziemy w treści ustawy ani
uprawnienia ani obowiązku skierowanego do Zamawiającego do wzywania wykonawcy,
który przedstawił informacje nieprawdziwe do złożenia informacji niewadliwych. Naruszałoby
to też uczciwą konkurencję miedzy wykonawcami. Ustawowy tryb uzupełnienia oświadczeń
lub dokumentów określony w ustawie w art. 26 ust. 3 stosowany jest tylko wtedy, gdy
po stronie wykonawcy składającego ofertę zaistniały uchybienia, których skutkiem jest
niemożliwość wykazania na dzień składania ofert, że określone przez Zamawiającego
warunki udziału w postępowania spełnia (porównaj: Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia
28 kwietnia 2011 r. sygn. akt: KIO 801/11; Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 14
kwietnia 2011r. sygn. akt: KIO 706/11; Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 22 grudnia
2009r. sygn. akt: KIO 1778/09; Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 12 października
2009r. sygn. akt: KIO 1223/09; Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 19 sierpnia 2009r.
sygn. akt: KIO 1004/09;).
Niewątpliwie informacje zawarte w ofercie Odwołującego, po ich weryfikacji przez
Zamawiającego na podstawie przeprowadzonego postępowania wyjaśniającego, nie
odpowiadają faktom ustalonym w toku czynności wyjaśniających – tym samym została
wypełniona pierwsza z przesłanek wykluczenia wykonawcy z postępowania na podstawie
art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy. Ratio legis art. 24 ust. 2 pkt 3 PZP jest eliminacja z postępowania
wykonawców, którzy oświadczyli nieprawdę w celu uzyskania zamówienia, a tym samym
zabezpieczenie słusznego interesu zamawiających (wyroku KIO z dnia 14 kwietnia 2011 r.,
sygn. akt KIO 706/11) oraz interesu innych wykonawców. Badając spełnienie przesłanki
wpływu informacji na wynik postępowania Izba wskazuje, że Zamawiający dokonując oceny
badania ofert w pierwszej kolejności zobowiązany jest do oceny wykazanego przez
wykonawców spełnienia warunku udziału w postępowaniu, w tym miejscu Zamawiający
stwierdza czy złożone informacje są nieprawdziwe a następnie czy wykonawca spełnia
opisane w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia warunki udziału w postępowaniu.
Niesporne w orzecznictwie KIO jest, że przy stwierdzeniu złożenia nieprawdziwych informacji
w zakresie spełnienia warunków udziału w postępowaniu, jeżeli wykonawca potwierdził
w innym miejscu spełnienie tego warunku, nie podlega on wykluczeniu (potwierdza taki stan
rzeczy powołany przez Zamawiającego na rozprawie wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie
z dnia 15 lipca 2011 roku o sygn. akt XXIII Ga 416/11). Jednakże jeżeli na tym etapie
weryfikacji wykonawcy stwierdzone zostało złożenie nieprawdziwych informacji, a spełnienie
warunku nie znajduje potwierdzenia w innym miejscu (w innych dokumentach) to wykonawca
podlega wykluczeniu i niemożliwe jest uzupełnienie dokumentów lub oświadczeń w celu
wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Podanie nieprawdziwej informacji,
nie podlega konwalidacji przez umożliwienie wykonawcy przedstawienia w miejsce
dokumentu niezgodnego z prawdą, innego dokumentu, który potwierdziłby spełnienie
wymagań udziału w postępowaniu, określonych specyfikacją istotnych warunków
zamówienia. Uzupełnieniu w myśl art. 26 ust. 3 PZP podlega dokument niezłożony, lub
dokument wadliwy. Takiego charakteru nie ma dokument zawierający nieprawdziwe dane.
(Wyrok KIO z dnia 12 października 2009 r. sygn. akt KIO/UZP 1223/09).
W zakresie zarzutu 2:
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy, zgodnie
z którym z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się również wykonawców,
którzy: (…) nie wykazali spełnienia warunków udziału w postępowaniu w związku z art. 26
ust. 2b ustawy – wykonawca może polegać na wiedzy i doświadczeniu, potencjale
technicznym, osobach zdolnych do wykonania zamówienia lub zdolnościach finansowych
innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków.
Wykonawca w takiej sytuacji zobowiązany jest udowodnić Zamawiającemu, iż będzie
dysponował
zasobami
niezbędnymi
do
realizacji
zamówienia,
w
szczególności
przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie tych podmiotów do oddania
mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonaniu
zamówienia z powodu wykluczenia wykonawcy z postępowania, bowiem ten nie przedstawił
na wezwanie dokumentów potwierdzających umocowanie do podejmowania działań
w imieniu Oracle Polska Sp. z o.o. w tym udzielania pełnomocnictw oraz pełnomocnictwo
zostało złożone w kopii - Izba zarzutu nie uwzględniła
Zamawiający pismem z 11 stycznia 2013 roku wezwał Odwołującego w trybie art. 26 ust. 3
ustawy do uzupełnienia pisemnego zobowiązania firmy Oracle do oddania Wykonawcy
do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia
oraz wykazu osób.
Odwołujący za pismem z 15 stycznia 2013 roku złożył pisemne zobowiązanie firmy Oracle
Polska Sp. z o.o. do oddania do dyspozycji Odwołującego niezbędnych zasobów na okres
korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia, w szczególności w zakresie wiedzy
i doświadczenia oraz osób zdolnych do wykonania zamówienia. Zobowiązania zostały
podpisane przez panią M……… K………., która działała na podstawie pełnomocnictwa
złożonego jako kopia potwierdzona „za zgodność z oryginałem” przez A…….
B……… – W…………. Wiceprezesa Zarządu Royal Software Consulting Sp. z o.o.
Oświadczenie podmiotu trzeciego, aby mogło być uznane za dowód potwierdzający
dysponowanie zasobami tego podmiotu, musi posiadać zarówno stosowną treść, z której
będzie wynikało, że podmiot ten zobowiązał się do udostępnienia wykonawcy określonych
zasobów na okres korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia, jak i formę pisemną oraz
dla
swej
skuteczności
musi
zostać
złożone
przez
osobę/osoby
uprawnione
do reprezentowania podmiotu trzeciego w powyższym zakresie. Dokument zawierający
oświadczenie woli podmiotu trzeciego winien zawierać własnoręczny podpis wystawcy
dokumentu. Jednakże należy w tym miejscu zastrzec, że oświadczenie podmiot trzeci może
złożyć sam (podpisać) lub może ono zostać złożone przez osobę umocowaną do działania
w imieniu tego podmiotu.
Za zobowiązanie podmiotu trzeciego stanowiące dowód dysponowania przez wykonawcę
zasobami tego podmiotu (w sposób wiążący złożone w imieniu i z konsekwencjami dla tego
podmiotu), o którym mowa w art. 26 ust. 2b ustawy, może być uznane wyłącznie pisemne
oświadczenie takiego podmiotu podpisane przez osobę uprawnioną do działania w jego
imieniu (tak też Sąd Okręgowy w Katowicach w wyroku z dnia 24 marca 2011 r., XIX Ga
92/11).
Uznać należy, iż nie spełnia wymogu zobowiązania, o którym mowa w art. 26 ust. 2b
ustawy, dokument podpisany przez osobę nieuprawnioną, jak też dokument podpisany przez
osobę, której umocowania do działania w imieniu podmiotu trzeciego wykonawca nie
wykazał. Wyartykułowany wprost w przepisie art. 26 ust. 2b ustawy wymóg udowodnienia
przez wykonawcę, że dysponuje określonymi zasobami podmiotu trzeciego oznacza,
że w przypadku złożenia zobowiązania podmiotu trzeciego, wykonawca zobowiązany jest
również do złożenia dowodów, że osoba podpisująca takie zobowiązanie była uprawniona
do działania w imieniu podmiotu trzeciego. (porównaj: wyrok KIO sygn. akt KIO 2213/11 z
dnia 25 października 2011 roku).
W rozpoznawanej sprawie uzupełnione na wezwanie Zamawiającego wraz z innymi
dokumentami pełnomocnictwo złożone w formie kopii potwierdzonej za zgodność
z oryginałem nie może być uznane za prawidłowe w świetle art. 9 ustawy - postępowanie
o udzielenie zamówienia (…) prowadzi się z zachowaniem formy pisemnej. Ustawa nie
definiuje pojęcia pisemności dlatego uwzględniając regulację art. 14 ustawy – do czynności
podejmowanych przez zamawiającego i wykonawców w postępowaniu o udzielenie
zamówienia stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny (Dz.U.
Nr 16, poz. 93, z późn. zm. ), jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej konieczne jest
odniesienie się do przepisów kodeksu cywilnego. Zgodnie z art. 60 Kodeksu cywilnego,
z zastrzeżeniem wyjątków w ustawie przewidzianych – wola osoby dokonującej czynności
prawnej może być wyrażona przez każde zachowanie się tej osoby, tym samym zasadą jest
że czynności prawne mogą być dokonywane w dowolnej formie. Wskazać należy,
że przepisy o formie czynności prawnych mające charakter iris cogentis wprowadzą
ustawowe wyjątki od tej zasady i właśnie przykładem takim jest art. 9 ustawy Prawo
zamówień publicznych. Zgodnie art. 78 § 1 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 roku Kodeks
cywilnego do zachowania pisemnej formy czynności prawnej wystarcza złożenie
własnoręcznego podpisu na dokumencie obejmującym treść oświadczenia woli (...). § 2
Oświadczenie woli złożone w postaci elektronicznej opatrzone bezpiecznym podpisem
elektronicznym weryfikowanym przy pomocy ważnego kwalifikowanego certyfikatu jest
równoznaczne z oświadczeniem woli złożonym w formie pisemnej. Tym samym,
uwzględniając powyższe dokument pełnomocnictwa winien zawierać własnoręczny podpis
wystawcy dokumentu.
W zakresie zarzutu 3.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art.. 24 ust. 4 – Ofertę wykonawcy
wykluczonego uznaje się za odrzuconą oraz art. 7 ust. 3 ustawy – Zamówienia udziela się
wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami – wobec nieuwzględnienia zarzutów
1 i 2 uzasadnionych powyżej Izba uznała za bezzasadny.
Na podstawie art. 190 ust. 1 ustawy – Strony i uczestnicy postępowania
odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody do stwierdzenia faktów, z których
wywodzą skutki prawne. Dowody na poparcie swych twierdzeń lub odparcie twierdzeń strony
przeciwnej strony i uczestnicy postępowania odwoławczego mogą przedstawiać
aż do zamknięcia rozprawy. Przepis ten nakłada na Strony postępowania obowiązek, który
zarazem jest uprawnieniem Stron, wykazywania dowodów na stwierdzenie faktów, z których
wywodzą skutki prawne. Postępowanie przez Izbą stanowi postępowanie kontradyktoryjne,
czyli sporne a z istoty tego postępowania wynika, iż spór toczą Strony postępowania i to one
mają obowiązek wykazywania dowodów, z których wywodzą określone skutki prawne.
Powołując w tym miejscu regulację art. 14 ustawy do czynności podejmowanych przez
zamawiającego i wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 roku – Kodeks cywilny, jeżeli przepisy
ustawy nie stanowią inaczej przechodząc do art. 6 Kodeksu cywilnego zgodnie z którym
ciężar udowodnienia faktu spoczywa na osobie, która z faktu tego wywodzi skutki prawne
należy wskazać, iż właśnie z tej zasady wynika reguła art. 190 ust 1 ustawy. Przepis art. 6
Kodeksu cywilnego wyraża dwie ogólne reguły, a mianowicie wymaganie udowodnienia
powoływanego przez stronę faktu, powodującego powstanie określonych skutków prawnych
oraz usytuowanie ciężaru dowodu danego faktu po stronie osoby, która z faktu tego wywodzi
skutki prawne; ei incubit probatio qui dicit non qui negat (na tym ciąży dowód kto twierdzi a
nie na tym kto zaprzecza). To na Odwołującym, który twierdził, że Zamawiający niezasadnie
wykluczył go z postępowania ciążył obowiązek wykazania niezaistnienia ustawowych
przesłanek na które powoływał się Zamawiający – Odwołujący ograniczył się jedynie do
podania argumentacji słownej, na okoliczność czego nie przedstawił żadnych dowodów.
Zamawiający natomiast poparł swoje stanowisko i argumentację dowodami, które
potwierdzały czynności wcześniej dokonane w trakcie oceny i badania ofert.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji.
Przewodniczący: ……………………………………
Członkowie:
……………………………………
……………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
