rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2013-03-28
rok: 2013
data dokumentu: 2013-03-28
rok: 2013
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 564/13
KIO 564/13
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26 marca 2013 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 11 marca 2013 r.
przez wykonawcę: Warbud S.A. z siedzibą w Warszawie
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na roboty budowlane pn. Rozbudowa
Śląskiego Centrum Chorób Serca w Zabrzu (moduł C) – utworzenie ogólnopolskiego
centrum kliniczno-naukowego transplantacji płuc i serca oraz leczenia mukowiscydozy
u dorosłych i dzieci (nr postępowania 161/EZP/12)
prowadzonym przez zamawiającego: Śląskie Centrum Chorób Serca w Zabrzu z siedzibą
w Zabrzu
przy udziale wykonawców:
A. Mostostal Warszawa S.A. z siedzibą w Warszawie – zgłaszającego przystąpienie
do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego
B. IDS-BUD S.A. z siedzibą w Warszawie – zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 11 marca 2013 r.
przez wykonawcę: Warbud S.A. z siedzibą w Warszawie
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na roboty budowlane pn. Rozbudowa
Śląskiego Centrum Chorób Serca w Zabrzu (moduł C) – utworzenie ogólnopolskiego
centrum kliniczno-naukowego transplantacji płuc i serca oraz leczenia mukowiscydozy
u dorosłych i dzieci (nr postępowania 161/EZP/12)
prowadzonym przez zamawiającego: Śląskie Centrum Chorób Serca w Zabrzu z siedzibą
w Zabrzu
przy udziale wykonawców:
A. Mostostal Warszawa S.A. z siedzibą w Warszawie – zgłaszającego przystąpienie
do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego
B. IDS-BUD S.A. z siedzibą w Warszawie – zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności
wyboru najkorzystniejszej oferty oraz powtórzenie czynności oceny spełniania
przez
wykonawców
warunków
udziału
w
prowadzonym
postępowaniu,
z uwzględnieniem
wezwania
IDS-BUD
S.A.
z
siedzibą
w
Warszawie
do uzupełnienia dokumentów na potwierdzenie spełniania warunku dotyczącego
dysponowania
kierownikiem
budowy,
o
którym
mowa
w
pierwszym
wypunktowaniu lit. c pkt 1 rozdziału V specyfikacji istotnych warunków
zamówienia.
Sygn. akt KIO 564/13
2. Kosztami postępowania obciąża przystępującego: IDS-BUD S.A. z siedzibą
w Warszawie i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20000 zł 00 gr
(słownie:
dwadzieścia
tysięcy
złotych
zero
groszy)
uiszczoną
przez
odwołującego: Warbud S.A. z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu
od odwołania,
2.2. zasądza od przystępującego: IDS-BUD S.A. z siedzibą w Warszawie na rzecz
odwołującego: Warbud S.A. z siedzibą w Warszawie kwotę 20000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) – stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu uiszczonego wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, z późn. zm.) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gliwicach.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt KIO 564/13
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Śląskie Centrum Chorób Serca w Zabrzu, samodzielny publiczny
zakład opieki zdrowotnej z siedzibą w Zabrzu – prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego, na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759; zwanej dalej również „ustawą
pzp” lub „pzp”), postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na roboty budowlane pn.
Rozbudowa Śląskiego Centrum Chorób Serca w Zabrzu (moduł C) – utworzenie
ogólnopolskiego centrum kliniczno-naukowego transplantacji płuc i serca oraz leczenia
mukowiscydozy u dorosłych i dzieci (nr postępowania 161 /EZP/12).
Ogłoszenie o tym zamówieniu zostało opublikowane jako obligatoryjne w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej z 13 października 2012 r. nr 2012/S_198-325178, w tym
samym dniu Zamawiający zamieścił ogłoszenie o zamówieniu w swojej siedzibie na tablicy
ogłoszeń oraz na swojej stronie internetowej (www.sccs.pl), na której zamieścił również
specyfikację istotnych warunków zamówienia (dalej w skrócie: „SIWZ” lub „s.i.w.z.”).
Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych
na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp i została ustalona przez Zamawiającego na kwotę
71.859.931,12 zł, co stanowi równowartość 17.877.383,60 euro.
28 lutego 2013 r. Zamawiający przesłał drogą elektroniczną Odwołującemu – Warbud
S.A. z siedzibą w Warszawie – zawiadomienie o wyborze jako najkorzystniejszej oferty
złożonej przez IDS-BUD S.A. z siedzibą w Warszawie (dalej zwanemu również w skrócie
„IDS-BUD”).
11 marca 2013 r. (pismem z tej daty) Odwołujący wniósł do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej odwołanie (zachowując wymóg przekazania jego kopii Zamawiającemu)
od powyższej czynności Zamawiającego, któremu zarzucił naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 3 pzp
w zw. z art. 24 ust. 2 pkt 4 pzp i art. 22 ust. 1 pkt 3 pzp – przez zaniechanie wykluczenia
Wykonawcy IDS-BUD S.A. z siedzibą w Warszawie, który złożył nieprawdziwe informacje
mające lub mogące mieć wpływ na wynik postępowania, a w konsekwencji zaniechanie
wykluczenia z postępowania Wykonawcy IDS-BUD, który nie wykazał spełniania warunków
udziału w postępowaniu.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
1. Unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej.
2. Powtórzenia czynności badania i oceny ofert.
3. Wykluczenia z postępowania Wykonawcy IDS-BUD; ewentualnie – tylko w przypadku
gdyby zarzut podania nieprawdziwych informacji nie został uwzględniony – o nakazanie
Sygn. akt KIO 564/13
Zamawiającemu wezwania IDS-BUD do uzupełnienia dokumentów.
4. Dokonania wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej.
Odwołujący sprecyzował zarzuty przez podanie następujących okoliczności
faktycznych uzasadniających wniesienie odwołania. Odwołujący podał, że zgodnie z SIWZ
oraz ogłoszeniem (zmienionym 30 listopada 2012 r.) Zamawiający wymagał, aby wykonawcy
dysponowali kierownikiem budowy spełniającym następujące wymagania: Wymogi – co
najmniej 5 lat doświadczenia zawodowego w pełnieniu funkcji kierownika budowy, w tym
pełnienie w okresie ostatnich 10 lat funkcji kierownika budowy przez okres minimum 12
miesięcy włącznie z odbiorem końcowym w co najmniej dwóch procesach inwestycyjnych
obejmujących budowę budynków o powierzchni użytkowej min. 5 000 m
2
, w tym, co najmniej
jeden stanowiący budowę szpitala obejmującego min. budowę bloku operacyjnego i oddziału
intensywnej terapii. Natomiast Odwołujący IDS-BUD w swojej ofercie wskazał na stanowisko
kierownika budowy pana T…………. P………….., dla którego w wykazie załączonym do
oferty wskazano jedynie dwie inwestycje spełniające powyższe kryteria:
– Rozbudowa Szpitala Powiatowego w Tucholi. Zakres robót to budowa: sterylizatornia,
OIOM, blok operacyjny, kardiologia, noworodki, tomografia, przychodnia, dziecięcy.
Powierzchnia użytkowa 5 050 m2,
– Budowa nowego pawilonu szpitala wojewódzkiego w Płocku. Zakres robót: OIOM,
noworodki, dziecięcy, nefrologia, onkologia, produkcja leków, neurologia, administracja,
część konferencyjno-usługowa, Powierzchnia użytkowa 12 000 m2.
Jak wynika z informacji uzyskanych przez Odwołującego od inwestora, tj. Szpitala
Tucholskiego sp. z o.o. z siedzibą w Tucholi (pismo z dnia 7 marca 2013 r., załączone
do odwołania), w ramach pierwszej z wyżej wymienionych inwestycji wykonano rozbudowę
oraz remont/przebudowę budynku szpitala w Tucholi. Przy czym powierzchnia rozbudowy
wynosiła jedynie 3.919,03 m
2
, a nie – jak podano w wykazie – 5.050 m
2
. W ocenie
Odwołującego tym samym IDS-BUD, wbrew oświadczeniu zawartemu w wykazie, nie spełnia
postawionych przez Zamawiającego warunków udziału w postępowaniu, a w konsekwencji
stwierdzić należy, że Wykonawca podał nieprawdziwe informacje mające wpływ na wynik
postępowania.
Z ostrożności Odwołujący podniósł, że powierzchnia przebudowy/remontu nie może
być wliczana do wymaganej przez Zamawiającego powierzchni budowy, gdyż pojęcia
„przebudowy” i „remontu” zostały zdefiniowane w Prawie budowlanym i stanowią roboty
budowlane inne niż „budowa”. Niemniej jednak, nawet gdyby powierzchnia ta została
doliczona, to i tak nie osiągnie wymaganych przez Zamawiającego 5.000 m
2
, a jedynie
4.899,79 m
2
.
Odwołujący podniósł, że ponieważ Zamawiający wymagał od osoby wskazanej
Sygn. akt KIO 564/13
na stanowisko kierownika budowy udziału w co najmniej dwóch procesach inwestycyjnych
obejmujących budowę budynków o powierzchni użytkowej min. 5 000 m
2
, to druga wskazana
inwestycja jest niewystarczająca na potwierdzenie spełniania tego warunku. Odwołujący
dodał, że pozostałe wykazane w wykazie inwestycje również nie spełniają postawionych
przez Zamawiającego wymagań.
Powyższy stan faktyczny przywiódł Odwołującego do następującej oceny prawnej,
wychodzącej od konstatacji, że wykonawca, który złożył w ofercie nieprawdziwe informacje
podlega wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 pzp. Odwołujący
wywiódł, że aby została wypełniona hipoteza normy prawnej wyrażonej w tym przepisie
muszą zostać spełnione łącznie następujące przesłanki: po pierwsze – musi dojść
do złożenia nieprawdziwych informacji; po drugie – informacje te winny zostać złożone przez
wykonawcę w rozumieniu art. 2 pkt 11 pzp; po trzecie – złożenie nieprawdziwych informacji
musi mieć wpływ lub może mieć wpływ na wynik tego postępowania. Zdaniem Odwołującego
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego zaistniały wszystkie te przesłanki,
co skutkuje koniecznością wykluczenia z postępowania IDS-BUD.
W dalszej części odwołania przywołano lub zacytowano
wybrane przez
Odwołującego orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej (wszystkie poniższe opisy wywodów
lub cytaty pochodzą z odwołania).
Nieprawdziwe informacje, to jakiekolwiek informacje o faktach, które są niezgodne
z rzeczywistością – tak w wyroku z 11 października 2012 r. (sygn. akt: KIO 2032/12, KIO
2042/12): Nieprawdziwymi informacjami będą więc jakiekolwiek opisowe zdania (a więc
zdania orzekające o faktach), które są niezgodne z rzeczywistością (innymi słowy –
obiektywnie nieprawdziwe). Przy czym w treści powoływanego przepisu, ani klauzulach
generalnych ustawy, nie ma żadnych odesłań, które uzależniałyby zastosowanie ort. 24 ust.
2 pkt 3 Pzp od stopnia świadomości wykonawcy, co do prawdziwości informacji, którymi się
w postępowaniu o udzielenie zamówienia posługuje, lub które warunkowałyby wykluczenie
wykonawcy od stopnia jego zawinienia przy braku ustalenia ich nieprawdziwości.
Informacje zostały podane w oświadczeniu wykonawcy złożonym w celu
potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu. Informacje co do warunków
udziału w postępowaniu wykonawca podaje w sposób celowy – aby wykazać spełnienie
tychże
warunków,
a
więc
podanie
nieprawdziwych
informacji
(niezgodnych
z rzeczywistością) odnośnie warunków zawsze jest działaniem zawinionym i to niezależnie
od tego, czy dotyczy to oświadczenia woli samego wykonawcy czy też przedłożenia przez
niego w ofercie dokumentów czy informacji uzyskanych od osób trzecich. Składając ofertę w
postępowaniu bierze bowiem za nią pełną odpowiedzialność (tak – w wyroku z 6 sierpnia
2010 r., sygn. akr KIO 1578/10).
Sygn. akt KIO 564/13
Odwołujący dodał od siebie, że informacje miały wpływ na wynik postępowania, gdyż
Zamawiający, działając w zaufaniu do oświadczenia złożonego przez wykonawcę IDS-BUD
w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu, dokonał wyboru jego
oferty jako oferty najkorzystniejszej. Gdyby zaś w ofercie nie znalazła się nieprawdziwa
informacja dotycząca powierzchni rozbudowy, to oferta wykonawcy IDS-BUD nie mogłaby
zostać wybrana jako oferta najkorzystniejsza.
W konsekwencji według Odwołującego stwierdzić należy, że IDS-BUD podlega
wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 pzp. Zdaniem Odwołującego potwierdza
to orzecznictwo Izby, w tym wyrok z 28 kwietnia 2011 r. (sygn. akt KIO 801/11): Izba
na podstawie oceny powołanych dowodów oraz po wysłuchaniu stanowisk stron i
pełnomocników uznała, że odwołujący w wykazie wykonanych robót budowlanych złożył
nieprawdziwe informacje – budynek przy ul Myczkowskiego w Brzegu nie został ukończony.
Odwołujący wykonał część prac, które zostały odebrane przez zamawiającego. Jednak
wbrew wymaganiu specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz będącemu odpowiedzią
na nie oświadczeniu odwołującego zawartemu w wykazie robót budowlanych, budynek nie
został zrealizowany – ukończony. Spełniona została zatem pierwsza z przesłanek zawartych
w art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzy. Przywołany przepis nakazuje zamawiającemu wykluczenie z
postępowania wykonawcy, który złożył nieprawdziwe informacje mające lub mogące mieć
wpływ na wynik postępowania. Nieprawdziwe informacje złożone przez odwołującego mogą
mieć wpływ na wynik postępowania. Gdyby bowiem zamawiający uznał oświadczenie
odwołującego za prawdziwe, odwołujący spełniłby warunki udziału w postępowaniu, a jego
oferta podlegałby badaniu i ocenie. Odwołujący złożył ofertę z najniższą ceną. Cena stanowi
jedyne kryterium oceny ofert, zatem oferta złożona przez odwołującego mogłaby zostać
uznana za najkorzystniejszą. Izba uznała, że odwołujący złożył nieprawdziwe informacje
mogące lub mające wpływ na wynik postępowania. Zamawiający zasadnie wykluczył
odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp. Złożenie
nieprawdziwych informacji mających łub mogących mieć wpływ na wynik postępowania
uniemożliwia zastosowanie przez zamawiającego trybu wskazanego w art. 26 ust. 3 Pzp.
Zatem wskazanie przez odwołującego na etapie udzielania wyjaśnień innych robót
budowlanych, które hipotetycznie mogłyby spełnić wymagania zamawiającego, nie może
odnieść zamierzonego skutku. Art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp stanowi samoistną przesłankę
wykluczenia. Tryb uzupełnienia oświadczeń łub dokumentów stosowany być może jedynie w
celu umożliwienia wykonawcom spełniającym warunki udziału w postępowaniu usunięcia
uchybień uniemożliwiających wykazanie, ze stan ten istniał w dniu składania ofert lub
wniosków. W żadnym razie art. 26 ust. 3 Pzp nie stosuje się dla zastąpienia informacji
nieprawdziwych mających wpływ na wynik postępowania oświadczeniami lub dokumentami
Sygn. akt KIO 564/13
prawdziwymi. Sanacja nieprawdziwego oświadczenia mającego wpływ na wynik
postępowania jest niedopuszczalna. Prezentowana wykładnia art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp oraz
wyłączenia w razie zaistnienia zawartych w nim przesłanek – możliwości stosowania art. 26
ust. 3 Pzp potwierdzona została w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej.
Obowiązek wykluczenia wykonawcy z postępowania, z przyczyn określonych w art.
24 ust. 2 pkt 3 pzp, podlega zaktualizowaniu na każdym etapie postępowania, gdy
Zamawiający poweźmie wiadomość o okolicznościach złożenia nieprawdziwej informacji (tak
– w wyroku Izby z 13 lutego 2008 r., sygn. akt KIO/UZP 60/08). Zamawiający ma obowiązek
weryfikować oświadczenia składane przez wykonawców w toku postępowania, zwłaszcza w
sytuacjach, gdy składane przez wykonawcę dokumenty, które mają potwierdzać treść
oświadczeń, nie w pełni lub niejednoznacznie tę treść potwierdzają. W przypadku
stwierdzenia złożenia oświadczeń zawierających nieprawdziwe informacje Zamawiający,
zgodnie z dyspozycją art. 24 ust. 2 pkt 3 pzp, winien wykluczyć takiego wykonawcę
z postępowania.
Odwołujący dodał, że w sytuacji, w której Wykonawca podał w ofercie nieprawdziwe
informacje, Zamawiający nie może wezwać go do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26
ust. 3 pzp. Odwołujący stwierdził, że zgodnie z orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej
sam fakt złożenia informacji nieprawdziwych mających lub mogących mieć wpływ na wynik
postępowania uniemożliwia konwalidację działań
wykonawcy przez uzupełnienie
dokumentów w trybie art. 26 ust 3 pzp. Odwołujący przywołał i zacytował w związku z tym
kolejne dwa orzeczenia Izby.
Wyrok z 6 sierpnia 2010 r. (sygn. akt KIO 1578/10): Złożenie dokumentu
zawierającego nieprawdziwe informacje, nie podlega uzupełnieniu przez umożliwienie
wykonawcy przedstawienia w jego miejsce innego dokumentu, który potwierdziłby spełnienie
wymagań udziału w postępowaniu, określonych specyfikacją istotnych warunków
zamówienia. Zgodnie z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp podlega uzupełnieniu podlega dokument
niezłożony łub dokument wadliwy. Takiego charakteru nie ma dokument zawierający
nieprawdziwe dane, którym bez wątpliwości jest wykaz usług, złożony przez
Przystępującego. Z tych względów wykazanie innej usługi w celu potwierdzenia opisanego
przez Zamawiającego warunków udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i
doświadczenia, nie może być skuteczne. Stanowisko takie potwierdza wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 12 października 2009 r. KIO/UZP 1223/09.
Wyrok z 12 października 2009 r. (sygn. akt KIO/UZP 1223/09): Przepis art. 24 ust. 2
pkt 2 ustawy Pzp stanowi, że z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się
wykonawców, którzy złożyli nieprawdziwe informacje mające wpływ na wynik prowadzonego
postępowania. Cytowana norma prawna ma charakter bezwzględnie obowiązujący, zatem
Sygn. akt KIO 564/13
obowiązkiem zamawiającego jest wykluczenie wykonawcy w sytuacji, gdy zarzut podania
nieprawdziwych informacji znajduje potwierdzenie. Przy czym za nieprawdziwą informację
należy przyjąć taką, która przedstawia odmienny stan od istniejącego w rzeczywistości
Zdaniem Izby, przyczyny przedstawienia nieprawdziwej informacji pozostają bez znaczenia
dla wywołania skutków wykluczenia wykonawcy z postępowania, określonych cytowanym
przepisem. (...) Należy mieć na względzie, że z uwagi na profesjonalny charakter
działalności, wykonawca składający ofertę zobowiązany jest zgodnie z art. 355K.C. dołożyć
szczególnej staranności przy sporządzaniu oświadczeń składanych wraz z ofertą, w celu
uzyskania zamówienia publicznego. Natomiast z mocy art. 329 Kc. i 430 K.c. w związku z
art. 14 Pzp, odpowiada również za działania swoich pracowników, czy osób trzecich, którym
powierza przygotowanie oferty. (...) Podanie nieprawdziwej informacji, nie podlega
konwalidacji przez umożliwienie wykonawcy przedstawienia w miejsce dokumentu
niezgodnego z prawdą, innego dokumentu, który potwierdziłby spełnienie wymagań udziału
w postępowaniu, określonych specyfikacją istotnych warunków zamówienia. Uzupełnieniu w
myśl art. 26 ust. 3 Pzp podlega dokument niezłożony, lub dokument wadliwy. Takiego
charakteru nie ma dokument zawierający nieprawdziwe dane, którym bez wątpliwości jest
wykaz osób przeznaczonych do realizacji zamówienia. (...)Stanowisko takie potwierdza
wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 24 października 2008 r. KIO/UZP 1098/08, gdzie
Izba stwierdziła, iż złożenie nieprawdziwych informacji mających wpływ na wynik
postępowania stanowi wyjątek od generalnego obowiązku wzywania do uzupełnienia
wynikającego z art 26 ust. 3 Pzp, gdyż nie można zastąpić nieprawdziwej informacji
prawdziwą. W odniesieniu do dokumentu zawierającego informację nieprawdziwą nie można
uznać, iż ma się do czynienia z błędem, o którym mowa w art 26 ust. 3 ustawy Pzp, który
można sanować.
21 marca 2013 r. wpłynęła faksem do Izby odpowiedź na odwołanie, w której
Zamawiający oświadczył, że uznaje w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu, a ponadto
w następujący sposób uzasadnił swoje stanowisko:
Wykonawca IDS-BUD w ofercie złożył oświadczenie, że wskazany do pełnienia
funkcji kierownika budowy dla zadania nr 1 p. T……….……. P……………… pełnił tę funkcję
w procesie inwestycyjnym Rozbudowa Szpitala Powiatowego w Tucholi obejmującym
powierzchnię użytkową 5.050 m
2
. Odwołujący załączył do odwołania kopię pisma z 18 marca
2013 r. podpisanego przez Prezesa Zarządu Szpitala Tucholskiego sp. z o.o., w którym
stwierdzono, że łączna powierzchnia inwestycji Rozbudowa, modernizacja oraz wyposażenie
Szpitala Tucholskiego w Tucholi wynosiła 4.899,79 m
2
, z czego powierzchnia rozbudowy
wynosiła 3.919,03 m
2
. Zamawiający w rozmowie telefonicznej przeprowadzonej 18 marca
Sygn. akt KIO 564/13
2013 r. z Prezesem Zarządu Szpitala Tucholskiego sp. z o.o. potwierdził, że opisana wyżej
inwestycja, wskazana przez wykonawcę IDS-BUD na potwierdzenie doświadczenia p.
T………… P…………., jest tożsama z inwestycją wskazaną w wyżej wymienionym piśmie
załączonym do odwołania. Ponadto Prezes Zarządu Szpitala Tucholskiego sp. z o.o.
potwierdził, że inwestycja obejmowała powierzchnię 4.899,79 m
2
z czego powierzchnia
rozbudowy wynosiła 3.919,03 m
2
. Dodatkowo Zamawiający otrzymał pismo potwierdzające
powierzchnię inwestycji (kopię tego pisma z 28 marca 2011 r. również załączono
do odpowiedzi na odwołanie).
Zdaniem Zamawiającego oświadczenie wykonawcy dotyczące powierzchni inwestycji
wykazywanej jako spełnienie postawionego przez zamawiającego warunku w zakresie
minimalnej wielkości powierzchni co do zasady może mieć wpływ na wynik postępowania.
Zamawiający stwierdził, że nieprawdziwe oświadczenie IDS-BUD miało faktyczny wpływ
na wynik postępowania, albowiem bez przedmiotowej inwestycji Wykonawca nie wykazał
warunku dotyczącego doświadczenia wymaganego dla kierownika budowy – tylko jedna
z pozostałych inwestycji spełnia warunki postawione przez Zamawiającego. Wobec
powyższego Zamawiający uznał, że jest zobligowany do wykluczenia Wykonawcy IDS-BUD
na podstawie przepisów art. 24 ust.2 pkt 3 oraz art. 24 ust. 2 pkt 4 pzp.
Na skutek przekazania 12 marca 2013 r. przez Zamawiającego drogą elektroniczną,
faksem oraz pocztą wezwania do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym wraz
z kopią odwołania – swoje przystąpienia do postępowania odwoławczego zgłosili:
– 14 marca 2013 r. – Mostostal Warszawa S.A. z siedzibą w Warszawie – po stronie
Odwołującego;
– 15 marca 2013 r. – IDS-BUD S.A. z siedzibą w Warszawie – po stronie Zamawiającego.
Wobec dokonania tych zgłoszeń przystąpień do postępowania odwoławczego
w formie pisemnej, z zachowaniem 3-dniowego terminu oraz wymogu przekazania ich kopii
Stronom postępowania (zgodnie z art. 185 ust. 2 pzp) – Izba nie miała podstaw
do stwierdzenia ich nieskuteczności.
22 marca 2013 r. Przystępujący IDS-BUD wniósł sprzeciw wobec uwzględnienia
przez Zamawiającego w całości zarzutów odwołania.
Ponieważ odwołanie nie zawierało braków formalnych i wpis od niego został przez
Odwołującego uiszczony – podlegało rozpoznaniu przez Izbę.
Wobec ustalenia, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwołania, o których mowa w art. 189 ust. 2 pzp, Izba przeprowadziła
rozprawę, podczas której Odwołujący, Zamawiający i Przystępujący IDS-BUD podtrzymali
Sygn. akt KIO 564/13
swoje dotychczasowe stanowiska (Przystępujący Mostostal Warszawa nie stawił się
na posiedzenie i rozprawę, pomimo otrzymania zawiadomienia o terminie posiedzenia).
Po
przeprowadzeniu
rozprawy
z
udziałem
Odwołującego,
Zamawiającego
i Przystępującego, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak również
biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska zawarte w odwołaniu, odpowiedzi
na odwołanie, zgłoszeniu przystąpienia, sprzeciwie, a także wyrażone ustnie
na rozprawie i odnotowane w protokole – Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Zgodnie z przepisem art. 179 ust. 1 pzp odwołującemu przysługuje legitymacja
do wniesienia odwołania, gdy ma (lub miał) interes w uzyskaniu zamówienia oraz może
ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. W ocenie
Izby Odwołujący legitymuje się interesem w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, gdyż
złożył ofertę z następną w kolejności po Przystępującym ceną, przy czym cena stanowi
jedyne kryterium oceny ofert. Jednocześnie objęta odwołaniem czynność Zamawiającego
polegająca na zaniechaniu wykluczenia Przystępującego z postępowania, naraża
Odwołującego na szkodę, gdyż w przeciwnym razie mógłby liczyć na to, że to z nim zostanie
zawarta odpłatna umowa w sprawie zamówienia publicznego.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania
o zamówienie publiczne, która została również przekazana Izbie w formie kopii
poświadczonej za zgodność z oryginałem przez Zamawiającego. Izba przeprowadziła
w szczególności dowody z następujących dokumentów: ogłoszenia o zamówieniu, s.i.w.z.
wraz z wyjaśnieniami i zmianami, oferty Odwołującego, wezwań do wyjaśnień skierowanych
przez Zamawiającego, wyjaśnień udzielonych przez Odwołującego i innych wzywanych
wykonawców oraz protokołu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Ponadto Izba dopuściła i przeprowadziła dowód z dokumentów składanych w toku
postępowania odwoławczego przez Odwołującego (pismo załączone do odwołania),
Zamawiającego (pisma załączone do odpowiedzi na odwołanie) i Przystępującego IDS-BUD
(pisma złożone na rozprawie) – dokonując odpowiedniej oceny ich mocy dowodowej i
znaczenia dla rozstrzygnięcia o zarzutach odwołania.
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia
faktyczne oraz zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu i podlegających rozpatrzeniu,
Izba stwierdziła, że odwołanie zasługuje uwzględnienie z uwagi na niepotwierdzenie przez
Przystępującego spełniania warunku udziału w postępowaniu dotyczącego dysponowania
Sygn. akt KIO 564/13
kierownikiem budowy, o którym mowa w pierwszym wypunktowaniu lit. c pkt 1 rozdziału V
specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Niesporne było, że Zamawiający wymagał dysponowania kierownikiem budowy
o następująco opisanym doświadczeniu zawodowym: co najmniej 5 lat doświadczenia
zawodowego w pełnieniu funkcji kierownika budowy, w tym pełnienie w okresie ostatnich 10
lat funkcji kierownika budowy przez okres minimum 12 miesięcy włącznie z odbiorem
końcowym w co najmniej dwóch procesach inwestycyjnych obejmujących budowę budynków
o powierzchni użytkowej min. 5 000 m
2
, w tym, co najmniej jeden stanowiący budowę
szpitala obejmującego min. budowę bloku operacyjnego i oddziału intensywnej terapii.
Przedmiotem sporu w rozstrzyganej sprawie była interpretacja tej część warunku, w której
sformułowano wymaganie doświadczenia w pełnieniu funkcji kierownika budowy – w co
najmniej dwóch procesach inwestycyjnych obejmujących budowę budynków o powierzchni
użytkowej min. 5 000 m
2
. Warunek o takiej treści wynikał z pierwszego wypunktowania lit. c
pkt 1 (a także z pierwszego wypunktowania lit. c pkt 2) rozdziału V s.i.w.z. po zmianie
dokonanej 30 listopada 2012 r.
Przystępujący IDS-BUD w swojej ofercie wskazał na stanowisko kierownika budowy
p. T…………. P……………., dla którego w załączonym wykazie (na stronie 45 dokumentów
oferty) wyszczególniono w następujący sposób trzy procesy inwestycyjne spełniające ten
element warunku:
(1)
09.2009 – 03.2012 (wraz z odbiorem końcowym)
Kierownik Budowy
Rozbudowa Szpitala Powiatowego w Tucholi. Zakres robót to budowa: sterylizatornia, OIOM,
blok operacyjny, kardiologia, noworodki, tomografia, przychodnia, dziecięcy.
Powierzchnia użytkowa 5 050 m2.
(2)
06.2009 – 12.2011 (wraz z odbiorem końcowym)
Kierownik Budowy
Budowa nowego skrzydła szpitala powiatowego w Chełmży. Zakres robót: dziecięcy,
porodówka z salami porodowymi i salą cięć, tomografia, administracja.
Powierzchnia użytkowa 2400m2
(3)
11.2007 – 12.2009 (wraz z odbiorem końcowym)
Kierownik Budowy
Budowa nowego pawilonu szpitala wojewódzkiego w Płocku. Zakres robót: OIOM,
Sygn. akt KIO 564/13
noworodki, dziecięcy, nefrologia, onkologia, produkcja leków, neurologia, administracja,
część konferencyjno-usługowa, Powierzchnia użytkowa 12 000 m2.
Tak, jak to wskazano w odwołaniu, tylko w przypadku 1. i 3. pozycji wykazu podana
wielkość powierzchni użytkowej wynosi co najmniej 5000 m
2
. Ponadto – na co zwrócił uwagę
na rozprawie Odwołujący – wyłącznie w przypadku inwestycji w Tucholi wyszczególniono
jednocześnie blok operacyjny i oddział intensywnej terapii, czyli dodatkowy szczególny
element warunku wymagany w stosunku do jednego procesu inwestycyjnego. W przypadku
dalszych 7 wymienionych w wykazie inwestycji (na stronie 46 dokumentów oferty;
najmłodsza realizowana w okresie 05.2007-11.2007, najstarsza w okresie 11.2005-
05.2005,), w ogóle nie wyszczególniono powierzchni użytkowej, a zatem mogą one jedynie
dotyczyć wykazania posiadania ogólnego 5-letniego doświadczenia w pełnieniu funkcji
kierownika budowy, co nie było przedmiotem sporu.
W ocenie Izby literalna interpretacja całego opisu warunku prowadzi do wniosku,
że zawarte w nim sformułowanie: w co najmniej dwóch procesach inwestycyjnych
obejmujących budowę budynków o powierzchni użytkowej min. 5 000 m
2
– odnosi się
do dwóch niezależnych od siebie i niezwiązanych ze sobą procesów inwestycyjnych, których
przedmiot obejmował w szczególności budowę budynków o powierzchni użytkowej równej
lub większej niż podana. Wbrew twierdzeniom Przystępującego dla takiego odczytania
warunku nie jest konieczne użycie słowa „każdy” (np. w co najmniej dwóch procesach
inwestycyjnych, z których każdy obejmował…). Imiesłów przymiotnikowy „obejmujący”
występuje w liczbie mnogiej wyłącznie z uwagi na konieczność gramatycznego uzgodnienia
z liczbą mnogą rzeczownika „proces”. Natomiast nie oznacza możliwości brania pod uwagę
łącznej powierzchni budynków wybudowanych w ramach dwóch lub większej liczby
procesów inwestycyjnych. W treści warunku nie występuje przecież słowo „łącznie”, które
zupełnie zmieniałoby jego znaczenie przez dopuszczenie swoistego sumowania powierzchni
budynków z różnych procesów inwestycyjnych (np. w co najmniej dwóch procesach
inwestycyjnych obejmujących łącznie budowę budynków o powierzchni użytkowej min. 5 000
m
2
). Przede wszystkim nie ma żadnych wątpliwości, że żądanie doświadczenia w kierowaniu
budową w toku dwóch procesów inwestycyjnych jest wyrazem wymagania co najmniej
dwukrotnego pełnienia funkcji przy budowie o podanych dalej parametrach inwestycji.
Odmienna interpretacja prowadziłaby do absurdalnych rezultatów – na przykład do uznania
za właściwe, a nawet lepsze doświadczenia w kierowaniu budową w jak największej liczbie
niezależnych od siebie procesów inwestycyjnych (skoro użyto zwrotu co najmniej), byle tylko
w ich toku wybudowano łącznie budynki o powierzchni 5000 m
2
. Tymczasem z treści
warunku wynika, że oczywiście jak najbardziej pożądane jest doświadczenie zdobyte w toku
jak największej liczby procesów inwestycyjnych, jednakże pojedynczy proces ma się
Sygn. akt KIO 564/13
cechować dalej podanymi parametrami, w szczególności podaną minimalną powierzchnią
użytkową wybudowanych budynków. Dopiero w przypadku najbardziej szczególnej cechy
opisanej w końcowej części warunku zostało wyraźnie zaznaczone, że wybudowanie szpitala
obejmującego min. budowę bloku operacyjnego i oddziału intensywnej terapii – może
dotyczyć tylko jednego z dwóch lub większej liczby procesów inwestycyjnych.
Na podstawie dokumentacji postępowania Izba stwierdziła, że również Przystępujący
miał świadomość konieczności wykazania wymaganej powierzchni jako cechy pojedynczej
inwestycji. 22 stycznia 2013 r. Zamawiający skorzystał z trybu art. 26 ust. 4 pzp, dążąc do
ustalenia m.in. doświadczenia osoby wskazanej przez IDS-BUD na stanowisko kierownika
budowy. 24 stycznia 2013 r. Przystępujący czuł się zobowiązany wyjaśnić, że osoba ta,
oprócz wskazanych w piśmie Zamawiającego inwestycji, pełnił również funkcję kierownika
budowy na innych wskazanych w wykazie inwestycjach spełniających wymogi SIWZ wraz
ze zmianami, tj. „Budowa budynku <<Wilanowska 105>> w Warszawie oraz „Budowa
budynku hotelu Akademia we Wrocławiu” (każdy z budynków o powierzchni użytkowej
powyżej 5000m2). Przystępujący nie miał zatem żadnych wątpliwości, że odrębny proces
inwestycyjny ma obejmować budowę budynków o wymaganej powierzchni użytkowej.
Dlatego nieprzekonująca dla Izby była zaprezentowana na rozprawie przez Przystępującego
interpretacja warunku w ten sposób, że wymagana powierzchnia może być osiągnięta przez
zsumowanie powierzchni z dwóch lub większej liczby procesów inwestycyjnych, czy też,
że wystarczające jest osiągnięcie wymaganej powierzchni w ramach jednego z nich.
W ocenie Izby taka argumentacja, stanowiącą twórcze, choć swobodne rozwinięcie
wyrwanych z kontekstu fragmentów wyjaśnień udzielanych w toku badania ofert przez innych
wykonawców, została przygotowana wyłącznie na potrzeby postępowania odwoławczego.
Konkretnie dla wykazania, że nawet jeżeli podana w wykazie powierzchnia nie jest
informacją prawdziwą, to nie ma to wpływu na spełnienie przez IDS-BUD warunku udziału
w postępowaniu, co eliminowałoby możliwość zastosowania w stosunku do Przystępującego
zarówno przesłanki wykluczenia z art. 24 ust. 2 pkt 3 i 4 pzp.
Ponadto z udzielonych 24 stycznia 2013 r. przez Przystępującego wyjaśnień wynika,
że przed postępowaniem odwoławczym nie budziła również jego wątpliwości konieczność
wykazania dla osoby wskazanej na dane stanowisko doświadczenia w pełnieniu
samodzielnej funkcji technicznej przy budowie w rozumieniu Prawa budowlanego.
Zamawiający w piśmie z 22 stycznia 2012 r. dwukrotnie (na potrzeby wyjaśnień wątpliwości
związanych z dwoma różnymi stanowiskami) opisał następującą wątpliwość: …w odniesieniu
do procesu inwestycyjnego „Platinum Hospitals” Wykonawca w jednym miejscu wskazuje,
że obejmował on przebudowę (a zgodnie z definicją zawartą w ustawie Prawo Budowlane
art. 3 pkt. 6) przebudowa nie jest budową), a w innym miejscu wskazuje, że obejmował
Sygn. akt KIO 564/13
budowę. W związku z tym Zamawiający wzywa Wykonawcę do złożenia wyjaśnień, czy
proces inwestycyjny „Platinum Hospitals” stanowił budowę czy przebudowę budynku.
Przystępujący odpowiedział na to wezwanie, co następuje: Wyjaśniamy, iż proces
inwestycyjny „Platinum Hospitals” stanowił rozbudowę istniejącego obiektu polegającą m.in.
na dobudowie budynku szpitala, co zawiera się w definicji budowy przywołanej przez
Zamawiającego. A zatem IDS-BUD nie negował konieczności wykazania dla osób
wskazanych w wykazie doświadczenia w pełnieniu danej funkcji przy budowie w rozumieniu
Prawa budowlanego. Dopiero na rozprawie Przystępujący zmienił zdanie i zaczął twierdzić,
że Zamawiający bezpodstawnie dopiero w toku badania ofert ujawnił wolę rozumienia
terminów „budowa” i „przebudowa” w sposób zdefiniowany w Prawie budowlanym.
Tymczasem rozdział V s.i.w.z. Wymagania zamawiającego, zawiera w pkt 1
wyszczególnienie wszystkich warunków udziału w postępowaniu, przy czym bezpośrednio
po opisanym na samym początku warunku dotyczącym wiedzy i doświadczenia – w lit. a
podano również, że przez budowę Zamawiający rozumie wykonanie budynku w określonym
miejscu, a także odbudowę, rozbudowę, nadbudowę budynku – zgodnie z art. 3 pkt 6 ustawy
Prawo budowlane (tekst jednolity Dz.U. z 2010 r. Nr 243, poz. 1623 ze zmianami). Zupełnie
nieprzekonujące dla Izby było stanowisko Przystępującego na rozprawie, że ponieważ
uwaga ta została zamieszczona w lit. a, to dotyczy wyłącznie wiedzy i doświadczenia
wykonawcy, a już na potrzeby doświadczenia wymaganego od osób uprawnionych
do kierowania budową, które opisano w wypunktowaniu zamieszczonym w lit. c, termin ten
należy rozumieć odmiennie. Ponadto Izba ustaliła (wyjaśnienia treści s.i.w.z. zawarte w pkt 7
udostępnionego wykonawcom pisma z 14 listopada 2012 r.), że jeden z wykonawców dążył
do zmiany wymagań dotyczących m.in. kierownika budowy w ten sposób, aby wystarczające
było pełnienie przez niego tej funkcji w co najmniej dwóch procesach inwestycyjnych
obejmujących roboty budowlane budynków o powierzchni użytkowej min. 5.000 m2.
Zamawiający podtrzymał jednak w tym zakresie dotychczasową treść warunku, ponadto
wyjaśniając: oznacza to, że wymagane jest dla tej osoby doświadczenie kierownika budowy
przy budowie budynków wyszczególnionych w warunkach, a nie przy jakichkolwiek robotach
budowlanych.
Tym niemniej, również z uwagi na wykrytą przez Zamawiającego niekonsekwencję w
posługiwaniu się przez Przystępującego terminami „przebudowa” i „budowa”, nie sposób
stwierdzić, czy wypełniając wykaz nie działał on w błędnym przekonaniu, że istotne jest, aby
w procesie inwestycyjnym budowa miała charakter dominujący, a zatem do wymaganej
powierzchni można też wliczyć przebudowę budynku, który był przede wszystkim
rozbudowywany. Należy przy tym zauważyć, że takie błędne założenie było prezentowane
również przez innych wykonawców, którzy do wykazu wpisali łączną powierzchnię użytkową
Sygn. akt KIO 564/13
budynków, które były jednocześnie rozbudowywane i przebudowywane, jako stanowiący
nierozerwalną całość proces inwestycyjny. Choć nie można odmówić takiemu rozumowaniu
pewnej logiki, to jednak nie jest to zgodne z tym, co zostało wyrażone w treści warunku
udziału przez Zamawiającego. Należy również zwrócić uwagę na powściągliwą redakcję
wykazu IDS-BUD w zakresie poz. 2., polegającą na wskazaniu w pierwszym zdaniu
na rozbudowę, wymienieniu w drugim zdaniu co było objęte budową, a w trzecim zdaniu
suchym podaniu, bez bliższego dookreślenia: powierzchnia użytkowa 5050 m
2
. Jak to wynika
z opisanych szczegółowo poniżej dokumentów, na etapie projektowania, a także na potrzeby
programu powierzchniowego Szpital Tucholski również nie widział potrzeby rozróżniania
powierzchni przebudowywanych od powierzchni rozbudowywanych, traktując je jako
stanowiącą funkcjonalną całość inwestycję. Takie wyszczególnienie pojawiło się dopiero w
pismach uzyskanych w marcu 2013 r. przez Odwołującego i Zamawiającego. Wątpliwości te
uchylają możliwość stwierdzenia, że Przystępujący wypełniając przy takim założeniu w ten
sposób wykaz dopuścił się podania nieprawdziwej informacji polegającej na świadomym
i celowym zawyżeniu powierzchni budowy w ramach inwestycji w Tucholi. Przystępujący
przyznał na rozprawie, że tylko około 80% wskazanej przez niego powierzchni budynku
objęte było rozbudową, a pozostałe 20% było przebudowywane. Ma to niewątpliwie
znaczenie dla rozstrzygnięcia drugiego zarzutu, gdyż skoro powierzchnia rozbudowy przy
inwestycji w Tucholi była mniejsza niż 5000 m
2
, to tym samym IDS-BUD załączonym
do oferty wykazem nie potwierdził spełnienia warunku udziału w postępowaniu, który
sztucznie, czy nie z punktu widzenia inwestycji jako funkcjonalnej całości objętej jednym
pozwoleniem na budowę, tym niemniej odnosił się wyłącznie do powierzchni nowo
wybudowanej w ramach danego procesu inwestycyjnego.
Natomiast w ogóle nie zostało udowodnione przez Odwołującego, że podana przez
IDS-BUD w wykazie powierzchnia 5050 m
2
jako taka ma charakter informacji nieprawdziwej,
gdyż nawet biorąc pod uwagę przebudowę było to łącznie co najwyżej 4.889,79 m
2
. Taką
powierzchnię wskazał Szpital Tucholski w załączonym do odwołania piśmie z 7 marca
2013 r., w którym podano również następujące rozbicie tej powierzchni: przedmiot umowy
obejmował rozbudowę oraz remont/przebudowę budynku szpitala w Tucholi: łączna
powierzchnia przebudowy, remontu – 980,76 m2; łączna powierzchnia rozbudowy –
3.919,03 m2. Jednakże pismo to nie sposób odczytywać bez uwzględnienia uzyskanego
następnie przez Zamawiającego pisma z 18 marca 2013 r., w którym inwestor wprost
wskazał, że są to powierzchnie użytkowe, zarówno w zakresie przebudowy jak i rozbudowy,
wyliczone na podstawie projektu budowlanego. Jednocześnie do tego pisma załączono
pismo inwestora z 28 marca 2011 r. skierowane do Urzędu Marszałkowskiego Województwa
Kujawsko-Pomorskiego w Toruniu, w którym poinformowano, że po uzyskaniu pozytywnej
Sygn. akt KIO 564/13
opinii Wojewódzkiej Stacji Sanitarno-Episemiologicznej, dotyczącej projektu zamiennego”
Rozbudowa, modernizacja oraz wyposażenie Szpitala Tucholskiego w Tucholi” dokonano
szczegółowej analizy realizowanego zadania oraz zakresu inwestycji określonego we
wniosku. Wskaźnik produktu tj. „powierzchnia przebudowywanych/rozbudowywanych
obiektów ochrony zdrowia” uległ niewielkim zmianom i wyniesie 4899,79 m
2
. Ostateczna
różnica między powierzchnią rzeczywistą, a zakładaną w pierwotnym projekcie budowlanym
wyniesie 81,70 m
2
tj. 1,7% (zmiana z 4818,00 m
2
…). Z kolei do tego pisma załącznikiem był
Program powierzchniowy wg pełnionej funkcji, w którym w kolumnie pn. Powierzchnia w m
2
–
realizacja, uwidoczniono rozbicie łącznej powierzchni na oddziały łóżkowe, działy zabiegowe,
działy diagnostyczne, działy gospodarcze i usługowe, poradnie specjalistyczne
i komunikację. Z samych dat sporządzenia tych dwóch ostatnich dokumentów wprost wynika,
że wyliczenie takiej powierzchni zostało dokonane na wiele miesięcy przed zakończeniem
procesu inwestycyjnego. Nie usuwa to zatem wątpliwości, czy po jego zakończeniu
powierzchnia ta nie uległa łącznie zwiększeniu o ponad 1500 m
2
, jak wskazał to szczegółowo
(z podaniem konkretnych miejsc, gdzie zwiększyła się powierzchnia) w swoich wyjaśnieniach
kierownik tej budowy (pismo z 25 marca 2013 r. wraz z załączonym rozliczeniem powierzchni
użytkowej budynku opiewającym łącznie na 5049,92 m
2
). Inż. T………..….. P………..... na
wstępie podpisanego przez siebie oświadczenia wyraźnie zaznaczył, że rozliczenie
powierzchni w programie powierzchniowym jest niepełne i nieaktualne, gdyż zostało
sporządzone na dzień 28 marca 2011 r. w oparciu o dokumentację projektową i nie
uwzględnia całości prac zrealizowanych w toku budowy, która trwała do końca 2011 r. (do
pisma załączono również kopię strony z dziennika budowy potwierdzającej przyjęcie 8
stycznia 2012 r. zgłoszenia osiągnięcia gotowości odbiorowej). Do Odwołującego, na którym
z mocy art. 190 ust. 1 pzp ciążył ciężar dowodu wykazania podania nieprawdziwych
informacji przez Przystępującego, należało udowodnienie (względnie do Zamawiającego,
który uznał te zarzuty), że powierzchnia użytkowa po ukończeniu prac i ich odbiorze nie
wyniosła (w zaokrągleniu) 5050 m
2
inwestycji. Izba zważyła, że Odwołujący i Zamawiający
poprzestali na udowodnieniu powierzchni wynikającej z dokumentacji projektowej, natomiast
przedmiotem warunku udziału dotyczącego kierownika budowy jest doświadczenie zdobyte
w toku procesów inwestycyjnych zakończonych odbiorem końcowym, a zatem należy brać
pod uwagę powierzchnię użytkową, która faktycznie została wybudowana, a nie była
projektowana. Powierzchnia ta najwyraźniej ulegała zmianie również na etapie
projektowania, skoro Szpital Tucholski sp. z o.o. wystawił 1 października 2010 r. referencję
dla Pracowni INWESTPROJ za wykonanie dokumentacji budowlano-wykonawczej dla
rozbudowy szpitala (przebudowy części istniejącej oraz zaprojektowanie nowych obiektów),
w której wskazano, że powierzchnia użytkowa budynku po rozbudowie wynosi: 6600m2
Sygn. akt KIO 564/13
(powierzchnia nowoprojektowana 5050m2). Przy czym należy zauważyć, że Szpital
Tucholski nie zawsze ściśle rozróżnia rozbudowę od przebudowy, jak również przebudowy
od remontu. Wreszcie należy zauważyć, że Szpital Tucholski wystawił referencje temu
samemu konsorcjum, które wskazuje w późniejszych pismach (Techland sp. z o.o. z siedzibą
w Lublinie oraz Grupa 3J S.A. z siedzibą w Warszawie), za zrealizowanie w okresie od 10
lipca 2009 r. do 10 stycznia 1012 r. kontraktu pn. Rozbudowa i modernizacja Szpitala
Tucholskiego, przy czym podaje powierzchnię użytkową 6.496,08 m
2
. Nawet jeżeli
powierzchnia ta i czasookres realizacji inwestycji nie do końca pokrywają się z danymi
wynikającymi z innych dokumentów, to jednak są to wątpliwości, które nie mogą działać na
niekorzyść Przystępującego posądzonego o złożenie nieprawdziwych informacji. Należy
chociażby zauważyć, że podawane przez niego dane odnosiły się do zakresu prac
nadzorowanego przez konkretnego kierownika budowy, który nie musiał być tożsamy (a z
pewnością mógł być mniejszy) od zakresu prac wykonanych przez konsorcjum w ramach
całej inwestycji.
Ponieważ Odwołujący nie udowodnił złożenia nieprawdziwej informacji przez
Przystępującego, bezprzedmiotowe jest rozważanie zaistnienia kolejnych przesłanek
koniecznych do zastosowania art. 24 ust. 2 pkt 3 pzp. Natomiast odwołanie zostało
uwzględnione, gdyż w granicach zarzutów odwołania mieścił się również brak wykazania
przez Przystępującego spełnienia warunku udziału w postępowaniu, który to zarzut znalazł
potwierdzenie. Nie stanowi to jednak przesłanki do wykluczenia z udziału w postępowaniu
IDS-BUD, na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 pzp, jak chciałby tego Odwołujący, gdyż
Zamawiający ma obowiązek wezwać IDS-BUD w trybie art. 26 ust. 3 pzp do uzupełnienia
wykazu osób w zakresie kierownika budowy, a dopiero na podstawie rezultatu tej czynności
dokonać oceny spełniania warunku udziału w postępowaniu.
Mając powyższe na uwadze, Izba, działając na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy
pzp – orzekła, jak w pkt 1. sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
w zw. z art. 186 ust. 6 pkt 3 lit. b ustawy pzp, a także na podstawie § 3 i § 5 ust. 2 pkt 2
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238) – obciążając
Przystępującego kosztami niniejszego postępowania, na które złożył się uiszczony przez
Odwołującego wpis.
Przewodniczący:
………………………………
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności
wyboru najkorzystniejszej oferty oraz powtórzenie czynności oceny spełniania
przez
wykonawców
warunków
udziału
w
prowadzonym
postępowaniu,
z uwzględnieniem
wezwania
IDS-BUD
S.A.
z
siedzibą
w
Warszawie
do uzupełnienia dokumentów na potwierdzenie spełniania warunku dotyczącego
dysponowania
kierownikiem
budowy,
o
którym
mowa
w
pierwszym
wypunktowaniu lit. c pkt 1 rozdziału V specyfikacji istotnych warunków
zamówienia.
Sygn. akt KIO 564/13
2. Kosztami postępowania obciąża przystępującego: IDS-BUD S.A. z siedzibą
w Warszawie i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20000 zł 00 gr
(słownie:
dwadzieścia
tysięcy
złotych
zero
groszy)
uiszczoną
przez
odwołującego: Warbud S.A. z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu
od odwołania,
2.2. zasądza od przystępującego: IDS-BUD S.A. z siedzibą w Warszawie na rzecz
odwołującego: Warbud S.A. z siedzibą w Warszawie kwotę 20000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) – stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu uiszczonego wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, z późn. zm.) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gliwicach.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt KIO 564/13
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Śląskie Centrum Chorób Serca w Zabrzu, samodzielny publiczny
zakład opieki zdrowotnej z siedzibą w Zabrzu – prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego, na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759; zwanej dalej również „ustawą
pzp” lub „pzp”), postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na roboty budowlane pn.
Rozbudowa Śląskiego Centrum Chorób Serca w Zabrzu (moduł C) – utworzenie
ogólnopolskiego centrum kliniczno-naukowego transplantacji płuc i serca oraz leczenia
mukowiscydozy u dorosłych i dzieci (nr postępowania 161 /EZP/12).
Ogłoszenie o tym zamówieniu zostało opublikowane jako obligatoryjne w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej z 13 października 2012 r. nr 2012/S_198-325178, w tym
samym dniu Zamawiający zamieścił ogłoszenie o zamówieniu w swojej siedzibie na tablicy
ogłoszeń oraz na swojej stronie internetowej (www.sccs.pl), na której zamieścił również
specyfikację istotnych warunków zamówienia (dalej w skrócie: „SIWZ” lub „s.i.w.z.”).
Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych
na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp i została ustalona przez Zamawiającego na kwotę
71.859.931,12 zł, co stanowi równowartość 17.877.383,60 euro.
28 lutego 2013 r. Zamawiający przesłał drogą elektroniczną Odwołującemu – Warbud
S.A. z siedzibą w Warszawie – zawiadomienie o wyborze jako najkorzystniejszej oferty
złożonej przez IDS-BUD S.A. z siedzibą w Warszawie (dalej zwanemu również w skrócie
„IDS-BUD”).
11 marca 2013 r. (pismem z tej daty) Odwołujący wniósł do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej odwołanie (zachowując wymóg przekazania jego kopii Zamawiającemu)
od powyższej czynności Zamawiającego, któremu zarzucił naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 3 pzp
w zw. z art. 24 ust. 2 pkt 4 pzp i art. 22 ust. 1 pkt 3 pzp – przez zaniechanie wykluczenia
Wykonawcy IDS-BUD S.A. z siedzibą w Warszawie, który złożył nieprawdziwe informacje
mające lub mogące mieć wpływ na wynik postępowania, a w konsekwencji zaniechanie
wykluczenia z postępowania Wykonawcy IDS-BUD, który nie wykazał spełniania warunków
udziału w postępowaniu.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
1. Unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej.
2. Powtórzenia czynności badania i oceny ofert.
3. Wykluczenia z postępowania Wykonawcy IDS-BUD; ewentualnie – tylko w przypadku
gdyby zarzut podania nieprawdziwych informacji nie został uwzględniony – o nakazanie
Sygn. akt KIO 564/13
Zamawiającemu wezwania IDS-BUD do uzupełnienia dokumentów.
4. Dokonania wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej.
Odwołujący sprecyzował zarzuty przez podanie następujących okoliczności
faktycznych uzasadniających wniesienie odwołania. Odwołujący podał, że zgodnie z SIWZ
oraz ogłoszeniem (zmienionym 30 listopada 2012 r.) Zamawiający wymagał, aby wykonawcy
dysponowali kierownikiem budowy spełniającym następujące wymagania: Wymogi – co
najmniej 5 lat doświadczenia zawodowego w pełnieniu funkcji kierownika budowy, w tym
pełnienie w okresie ostatnich 10 lat funkcji kierownika budowy przez okres minimum 12
miesięcy włącznie z odbiorem końcowym w co najmniej dwóch procesach inwestycyjnych
obejmujących budowę budynków o powierzchni użytkowej min. 5 000 m
2
, w tym, co najmniej
jeden stanowiący budowę szpitala obejmującego min. budowę bloku operacyjnego i oddziału
intensywnej terapii. Natomiast Odwołujący IDS-BUD w swojej ofercie wskazał na stanowisko
kierownika budowy pana T…………. P………….., dla którego w wykazie załączonym do
oferty wskazano jedynie dwie inwestycje spełniające powyższe kryteria:
– Rozbudowa Szpitala Powiatowego w Tucholi. Zakres robót to budowa: sterylizatornia,
OIOM, blok operacyjny, kardiologia, noworodki, tomografia, przychodnia, dziecięcy.
Powierzchnia użytkowa 5 050 m2,
– Budowa nowego pawilonu szpitala wojewódzkiego w Płocku. Zakres robót: OIOM,
noworodki, dziecięcy, nefrologia, onkologia, produkcja leków, neurologia, administracja,
część konferencyjno-usługowa, Powierzchnia użytkowa 12 000 m2.
Jak wynika z informacji uzyskanych przez Odwołującego od inwestora, tj. Szpitala
Tucholskiego sp. z o.o. z siedzibą w Tucholi (pismo z dnia 7 marca 2013 r., załączone
do odwołania), w ramach pierwszej z wyżej wymienionych inwestycji wykonano rozbudowę
oraz remont/przebudowę budynku szpitala w Tucholi. Przy czym powierzchnia rozbudowy
wynosiła jedynie 3.919,03 m
2
, a nie – jak podano w wykazie – 5.050 m
2
. W ocenie
Odwołującego tym samym IDS-BUD, wbrew oświadczeniu zawartemu w wykazie, nie spełnia
postawionych przez Zamawiającego warunków udziału w postępowaniu, a w konsekwencji
stwierdzić należy, że Wykonawca podał nieprawdziwe informacje mające wpływ na wynik
postępowania.
Z ostrożności Odwołujący podniósł, że powierzchnia przebudowy/remontu nie może
być wliczana do wymaganej przez Zamawiającego powierzchni budowy, gdyż pojęcia
„przebudowy” i „remontu” zostały zdefiniowane w Prawie budowlanym i stanowią roboty
budowlane inne niż „budowa”. Niemniej jednak, nawet gdyby powierzchnia ta została
doliczona, to i tak nie osiągnie wymaganych przez Zamawiającego 5.000 m
2
, a jedynie
4.899,79 m
2
.
Odwołujący podniósł, że ponieważ Zamawiający wymagał od osoby wskazanej
Sygn. akt KIO 564/13
na stanowisko kierownika budowy udziału w co najmniej dwóch procesach inwestycyjnych
obejmujących budowę budynków o powierzchni użytkowej min. 5 000 m
2
, to druga wskazana
inwestycja jest niewystarczająca na potwierdzenie spełniania tego warunku. Odwołujący
dodał, że pozostałe wykazane w wykazie inwestycje również nie spełniają postawionych
przez Zamawiającego wymagań.
Powyższy stan faktyczny przywiódł Odwołującego do następującej oceny prawnej,
wychodzącej od konstatacji, że wykonawca, który złożył w ofercie nieprawdziwe informacje
podlega wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 pzp. Odwołujący
wywiódł, że aby została wypełniona hipoteza normy prawnej wyrażonej w tym przepisie
muszą zostać spełnione łącznie następujące przesłanki: po pierwsze – musi dojść
do złożenia nieprawdziwych informacji; po drugie – informacje te winny zostać złożone przez
wykonawcę w rozumieniu art. 2 pkt 11 pzp; po trzecie – złożenie nieprawdziwych informacji
musi mieć wpływ lub może mieć wpływ na wynik tego postępowania. Zdaniem Odwołującego
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego zaistniały wszystkie te przesłanki,
co skutkuje koniecznością wykluczenia z postępowania IDS-BUD.
W dalszej części odwołania przywołano lub zacytowano
wybrane przez
Odwołującego orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej (wszystkie poniższe opisy wywodów
lub cytaty pochodzą z odwołania).
Nieprawdziwe informacje, to jakiekolwiek informacje o faktach, które są niezgodne
z rzeczywistością – tak w wyroku z 11 października 2012 r. (sygn. akt: KIO 2032/12, KIO
2042/12): Nieprawdziwymi informacjami będą więc jakiekolwiek opisowe zdania (a więc
zdania orzekające o faktach), które są niezgodne z rzeczywistością (innymi słowy –
obiektywnie nieprawdziwe). Przy czym w treści powoływanego przepisu, ani klauzulach
generalnych ustawy, nie ma żadnych odesłań, które uzależniałyby zastosowanie ort. 24 ust.
2 pkt 3 Pzp od stopnia świadomości wykonawcy, co do prawdziwości informacji, którymi się
w postępowaniu o udzielenie zamówienia posługuje, lub które warunkowałyby wykluczenie
wykonawcy od stopnia jego zawinienia przy braku ustalenia ich nieprawdziwości.
Informacje zostały podane w oświadczeniu wykonawcy złożonym w celu
potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu. Informacje co do warunków
udziału w postępowaniu wykonawca podaje w sposób celowy – aby wykazać spełnienie
tychże
warunków,
a
więc
podanie
nieprawdziwych
informacji
(niezgodnych
z rzeczywistością) odnośnie warunków zawsze jest działaniem zawinionym i to niezależnie
od tego, czy dotyczy to oświadczenia woli samego wykonawcy czy też przedłożenia przez
niego w ofercie dokumentów czy informacji uzyskanych od osób trzecich. Składając ofertę w
postępowaniu bierze bowiem za nią pełną odpowiedzialność (tak – w wyroku z 6 sierpnia
2010 r., sygn. akr KIO 1578/10).
Sygn. akt KIO 564/13
Odwołujący dodał od siebie, że informacje miały wpływ na wynik postępowania, gdyż
Zamawiający, działając w zaufaniu do oświadczenia złożonego przez wykonawcę IDS-BUD
w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu, dokonał wyboru jego
oferty jako oferty najkorzystniejszej. Gdyby zaś w ofercie nie znalazła się nieprawdziwa
informacja dotycząca powierzchni rozbudowy, to oferta wykonawcy IDS-BUD nie mogłaby
zostać wybrana jako oferta najkorzystniejsza.
W konsekwencji według Odwołującego stwierdzić należy, że IDS-BUD podlega
wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 pzp. Zdaniem Odwołującego potwierdza
to orzecznictwo Izby, w tym wyrok z 28 kwietnia 2011 r. (sygn. akt KIO 801/11): Izba
na podstawie oceny powołanych dowodów oraz po wysłuchaniu stanowisk stron i
pełnomocników uznała, że odwołujący w wykazie wykonanych robót budowlanych złożył
nieprawdziwe informacje – budynek przy ul Myczkowskiego w Brzegu nie został ukończony.
Odwołujący wykonał część prac, które zostały odebrane przez zamawiającego. Jednak
wbrew wymaganiu specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz będącemu odpowiedzią
na nie oświadczeniu odwołującego zawartemu w wykazie robót budowlanych, budynek nie
został zrealizowany – ukończony. Spełniona została zatem pierwsza z przesłanek zawartych
w art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzy. Przywołany przepis nakazuje zamawiającemu wykluczenie z
postępowania wykonawcy, który złożył nieprawdziwe informacje mające lub mogące mieć
wpływ na wynik postępowania. Nieprawdziwe informacje złożone przez odwołującego mogą
mieć wpływ na wynik postępowania. Gdyby bowiem zamawiający uznał oświadczenie
odwołującego za prawdziwe, odwołujący spełniłby warunki udziału w postępowaniu, a jego
oferta podlegałby badaniu i ocenie. Odwołujący złożył ofertę z najniższą ceną. Cena stanowi
jedyne kryterium oceny ofert, zatem oferta złożona przez odwołującego mogłaby zostać
uznana za najkorzystniejszą. Izba uznała, że odwołujący złożył nieprawdziwe informacje
mogące lub mające wpływ na wynik postępowania. Zamawiający zasadnie wykluczył
odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp. Złożenie
nieprawdziwych informacji mających łub mogących mieć wpływ na wynik postępowania
uniemożliwia zastosowanie przez zamawiającego trybu wskazanego w art. 26 ust. 3 Pzp.
Zatem wskazanie przez odwołującego na etapie udzielania wyjaśnień innych robót
budowlanych, które hipotetycznie mogłyby spełnić wymagania zamawiającego, nie może
odnieść zamierzonego skutku. Art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp stanowi samoistną przesłankę
wykluczenia. Tryb uzupełnienia oświadczeń łub dokumentów stosowany być może jedynie w
celu umożliwienia wykonawcom spełniającym warunki udziału w postępowaniu usunięcia
uchybień uniemożliwiających wykazanie, ze stan ten istniał w dniu składania ofert lub
wniosków. W żadnym razie art. 26 ust. 3 Pzp nie stosuje się dla zastąpienia informacji
nieprawdziwych mających wpływ na wynik postępowania oświadczeniami lub dokumentami
Sygn. akt KIO 564/13
prawdziwymi. Sanacja nieprawdziwego oświadczenia mającego wpływ na wynik
postępowania jest niedopuszczalna. Prezentowana wykładnia art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp oraz
wyłączenia w razie zaistnienia zawartych w nim przesłanek – możliwości stosowania art. 26
ust. 3 Pzp potwierdzona została w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej.
Obowiązek wykluczenia wykonawcy z postępowania, z przyczyn określonych w art.
24 ust. 2 pkt 3 pzp, podlega zaktualizowaniu na każdym etapie postępowania, gdy
Zamawiający poweźmie wiadomość o okolicznościach złożenia nieprawdziwej informacji (tak
– w wyroku Izby z 13 lutego 2008 r., sygn. akt KIO/UZP 60/08). Zamawiający ma obowiązek
weryfikować oświadczenia składane przez wykonawców w toku postępowania, zwłaszcza w
sytuacjach, gdy składane przez wykonawcę dokumenty, które mają potwierdzać treść
oświadczeń, nie w pełni lub niejednoznacznie tę treść potwierdzają. W przypadku
stwierdzenia złożenia oświadczeń zawierających nieprawdziwe informacje Zamawiający,
zgodnie z dyspozycją art. 24 ust. 2 pkt 3 pzp, winien wykluczyć takiego wykonawcę
z postępowania.
Odwołujący dodał, że w sytuacji, w której Wykonawca podał w ofercie nieprawdziwe
informacje, Zamawiający nie może wezwać go do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26
ust. 3 pzp. Odwołujący stwierdził, że zgodnie z orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej
sam fakt złożenia informacji nieprawdziwych mających lub mogących mieć wpływ na wynik
postępowania uniemożliwia konwalidację działań
wykonawcy przez uzupełnienie
dokumentów w trybie art. 26 ust 3 pzp. Odwołujący przywołał i zacytował w związku z tym
kolejne dwa orzeczenia Izby.
Wyrok z 6 sierpnia 2010 r. (sygn. akt KIO 1578/10): Złożenie dokumentu
zawierającego nieprawdziwe informacje, nie podlega uzupełnieniu przez umożliwienie
wykonawcy przedstawienia w jego miejsce innego dokumentu, który potwierdziłby spełnienie
wymagań udziału w postępowaniu, określonych specyfikacją istotnych warunków
zamówienia. Zgodnie z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp podlega uzupełnieniu podlega dokument
niezłożony łub dokument wadliwy. Takiego charakteru nie ma dokument zawierający
nieprawdziwe dane, którym bez wątpliwości jest wykaz usług, złożony przez
Przystępującego. Z tych względów wykazanie innej usługi w celu potwierdzenia opisanego
przez Zamawiającego warunków udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i
doświadczenia, nie może być skuteczne. Stanowisko takie potwierdza wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 12 października 2009 r. KIO/UZP 1223/09.
Wyrok z 12 października 2009 r. (sygn. akt KIO/UZP 1223/09): Przepis art. 24 ust. 2
pkt 2 ustawy Pzp stanowi, że z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się
wykonawców, którzy złożyli nieprawdziwe informacje mające wpływ na wynik prowadzonego
postępowania. Cytowana norma prawna ma charakter bezwzględnie obowiązujący, zatem
Sygn. akt KIO 564/13
obowiązkiem zamawiającego jest wykluczenie wykonawcy w sytuacji, gdy zarzut podania
nieprawdziwych informacji znajduje potwierdzenie. Przy czym za nieprawdziwą informację
należy przyjąć taką, która przedstawia odmienny stan od istniejącego w rzeczywistości
Zdaniem Izby, przyczyny przedstawienia nieprawdziwej informacji pozostają bez znaczenia
dla wywołania skutków wykluczenia wykonawcy z postępowania, określonych cytowanym
przepisem. (...) Należy mieć na względzie, że z uwagi na profesjonalny charakter
działalności, wykonawca składający ofertę zobowiązany jest zgodnie z art. 355K.C. dołożyć
szczególnej staranności przy sporządzaniu oświadczeń składanych wraz z ofertą, w celu
uzyskania zamówienia publicznego. Natomiast z mocy art. 329 Kc. i 430 K.c. w związku z
art. 14 Pzp, odpowiada również za działania swoich pracowników, czy osób trzecich, którym
powierza przygotowanie oferty. (...) Podanie nieprawdziwej informacji, nie podlega
konwalidacji przez umożliwienie wykonawcy przedstawienia w miejsce dokumentu
niezgodnego z prawdą, innego dokumentu, który potwierdziłby spełnienie wymagań udziału
w postępowaniu, określonych specyfikacją istotnych warunków zamówienia. Uzupełnieniu w
myśl art. 26 ust. 3 Pzp podlega dokument niezłożony, lub dokument wadliwy. Takiego
charakteru nie ma dokument zawierający nieprawdziwe dane, którym bez wątpliwości jest
wykaz osób przeznaczonych do realizacji zamówienia. (...)Stanowisko takie potwierdza
wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 24 października 2008 r. KIO/UZP 1098/08, gdzie
Izba stwierdziła, iż złożenie nieprawdziwych informacji mających wpływ na wynik
postępowania stanowi wyjątek od generalnego obowiązku wzywania do uzupełnienia
wynikającego z art 26 ust. 3 Pzp, gdyż nie można zastąpić nieprawdziwej informacji
prawdziwą. W odniesieniu do dokumentu zawierającego informację nieprawdziwą nie można
uznać, iż ma się do czynienia z błędem, o którym mowa w art 26 ust. 3 ustawy Pzp, który
można sanować.
21 marca 2013 r. wpłynęła faksem do Izby odpowiedź na odwołanie, w której
Zamawiający oświadczył, że uznaje w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu, a ponadto
w następujący sposób uzasadnił swoje stanowisko:
Wykonawca IDS-BUD w ofercie złożył oświadczenie, że wskazany do pełnienia
funkcji kierownika budowy dla zadania nr 1 p. T……….……. P……………… pełnił tę funkcję
w procesie inwestycyjnym Rozbudowa Szpitala Powiatowego w Tucholi obejmującym
powierzchnię użytkową 5.050 m
2
. Odwołujący załączył do odwołania kopię pisma z 18 marca
2013 r. podpisanego przez Prezesa Zarządu Szpitala Tucholskiego sp. z o.o., w którym
stwierdzono, że łączna powierzchnia inwestycji Rozbudowa, modernizacja oraz wyposażenie
Szpitala Tucholskiego w Tucholi wynosiła 4.899,79 m
2
, z czego powierzchnia rozbudowy
wynosiła 3.919,03 m
2
. Zamawiający w rozmowie telefonicznej przeprowadzonej 18 marca
Sygn. akt KIO 564/13
2013 r. z Prezesem Zarządu Szpitala Tucholskiego sp. z o.o. potwierdził, że opisana wyżej
inwestycja, wskazana przez wykonawcę IDS-BUD na potwierdzenie doświadczenia p.
T………… P…………., jest tożsama z inwestycją wskazaną w wyżej wymienionym piśmie
załączonym do odwołania. Ponadto Prezes Zarządu Szpitala Tucholskiego sp. z o.o.
potwierdził, że inwestycja obejmowała powierzchnię 4.899,79 m
2
z czego powierzchnia
rozbudowy wynosiła 3.919,03 m
2
. Dodatkowo Zamawiający otrzymał pismo potwierdzające
powierzchnię inwestycji (kopię tego pisma z 28 marca 2011 r. również załączono
do odpowiedzi na odwołanie).
Zdaniem Zamawiającego oświadczenie wykonawcy dotyczące powierzchni inwestycji
wykazywanej jako spełnienie postawionego przez zamawiającego warunku w zakresie
minimalnej wielkości powierzchni co do zasady może mieć wpływ na wynik postępowania.
Zamawiający stwierdził, że nieprawdziwe oświadczenie IDS-BUD miało faktyczny wpływ
na wynik postępowania, albowiem bez przedmiotowej inwestycji Wykonawca nie wykazał
warunku dotyczącego doświadczenia wymaganego dla kierownika budowy – tylko jedna
z pozostałych inwestycji spełnia warunki postawione przez Zamawiającego. Wobec
powyższego Zamawiający uznał, że jest zobligowany do wykluczenia Wykonawcy IDS-BUD
na podstawie przepisów art. 24 ust.2 pkt 3 oraz art. 24 ust. 2 pkt 4 pzp.
Na skutek przekazania 12 marca 2013 r. przez Zamawiającego drogą elektroniczną,
faksem oraz pocztą wezwania do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym wraz
z kopią odwołania – swoje przystąpienia do postępowania odwoławczego zgłosili:
– 14 marca 2013 r. – Mostostal Warszawa S.A. z siedzibą w Warszawie – po stronie
Odwołującego;
– 15 marca 2013 r. – IDS-BUD S.A. z siedzibą w Warszawie – po stronie Zamawiającego.
Wobec dokonania tych zgłoszeń przystąpień do postępowania odwoławczego
w formie pisemnej, z zachowaniem 3-dniowego terminu oraz wymogu przekazania ich kopii
Stronom postępowania (zgodnie z art. 185 ust. 2 pzp) – Izba nie miała podstaw
do stwierdzenia ich nieskuteczności.
22 marca 2013 r. Przystępujący IDS-BUD wniósł sprzeciw wobec uwzględnienia
przez Zamawiającego w całości zarzutów odwołania.
Ponieważ odwołanie nie zawierało braków formalnych i wpis od niego został przez
Odwołującego uiszczony – podlegało rozpoznaniu przez Izbę.
Wobec ustalenia, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwołania, o których mowa w art. 189 ust. 2 pzp, Izba przeprowadziła
rozprawę, podczas której Odwołujący, Zamawiający i Przystępujący IDS-BUD podtrzymali
Sygn. akt KIO 564/13
swoje dotychczasowe stanowiska (Przystępujący Mostostal Warszawa nie stawił się
na posiedzenie i rozprawę, pomimo otrzymania zawiadomienia o terminie posiedzenia).
Po
przeprowadzeniu
rozprawy
z
udziałem
Odwołującego,
Zamawiającego
i Przystępującego, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak również
biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska zawarte w odwołaniu, odpowiedzi
na odwołanie, zgłoszeniu przystąpienia, sprzeciwie, a także wyrażone ustnie
na rozprawie i odnotowane w protokole – Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Zgodnie z przepisem art. 179 ust. 1 pzp odwołującemu przysługuje legitymacja
do wniesienia odwołania, gdy ma (lub miał) interes w uzyskaniu zamówienia oraz może
ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. W ocenie
Izby Odwołujący legitymuje się interesem w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, gdyż
złożył ofertę z następną w kolejności po Przystępującym ceną, przy czym cena stanowi
jedyne kryterium oceny ofert. Jednocześnie objęta odwołaniem czynność Zamawiającego
polegająca na zaniechaniu wykluczenia Przystępującego z postępowania, naraża
Odwołującego na szkodę, gdyż w przeciwnym razie mógłby liczyć na to, że to z nim zostanie
zawarta odpłatna umowa w sprawie zamówienia publicznego.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania
o zamówienie publiczne, która została również przekazana Izbie w formie kopii
poświadczonej za zgodność z oryginałem przez Zamawiającego. Izba przeprowadziła
w szczególności dowody z następujących dokumentów: ogłoszenia o zamówieniu, s.i.w.z.
wraz z wyjaśnieniami i zmianami, oferty Odwołującego, wezwań do wyjaśnień skierowanych
przez Zamawiającego, wyjaśnień udzielonych przez Odwołującego i innych wzywanych
wykonawców oraz protokołu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Ponadto Izba dopuściła i przeprowadziła dowód z dokumentów składanych w toku
postępowania odwoławczego przez Odwołującego (pismo załączone do odwołania),
Zamawiającego (pisma załączone do odpowiedzi na odwołanie) i Przystępującego IDS-BUD
(pisma złożone na rozprawie) – dokonując odpowiedniej oceny ich mocy dowodowej i
znaczenia dla rozstrzygnięcia o zarzutach odwołania.
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia
faktyczne oraz zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu i podlegających rozpatrzeniu,
Izba stwierdziła, że odwołanie zasługuje uwzględnienie z uwagi na niepotwierdzenie przez
Przystępującego spełniania warunku udziału w postępowaniu dotyczącego dysponowania
Sygn. akt KIO 564/13
kierownikiem budowy, o którym mowa w pierwszym wypunktowaniu lit. c pkt 1 rozdziału V
specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Niesporne było, że Zamawiający wymagał dysponowania kierownikiem budowy
o następująco opisanym doświadczeniu zawodowym: co najmniej 5 lat doświadczenia
zawodowego w pełnieniu funkcji kierownika budowy, w tym pełnienie w okresie ostatnich 10
lat funkcji kierownika budowy przez okres minimum 12 miesięcy włącznie z odbiorem
końcowym w co najmniej dwóch procesach inwestycyjnych obejmujących budowę budynków
o powierzchni użytkowej min. 5 000 m
2
, w tym, co najmniej jeden stanowiący budowę
szpitala obejmującego min. budowę bloku operacyjnego i oddziału intensywnej terapii.
Przedmiotem sporu w rozstrzyganej sprawie była interpretacja tej część warunku, w której
sformułowano wymaganie doświadczenia w pełnieniu funkcji kierownika budowy – w co
najmniej dwóch procesach inwestycyjnych obejmujących budowę budynków o powierzchni
użytkowej min. 5 000 m
2
. Warunek o takiej treści wynikał z pierwszego wypunktowania lit. c
pkt 1 (a także z pierwszego wypunktowania lit. c pkt 2) rozdziału V s.i.w.z. po zmianie
dokonanej 30 listopada 2012 r.
Przystępujący IDS-BUD w swojej ofercie wskazał na stanowisko kierownika budowy
p. T…………. P……………., dla którego w załączonym wykazie (na stronie 45 dokumentów
oferty) wyszczególniono w następujący sposób trzy procesy inwestycyjne spełniające ten
element warunku:
(1)
09.2009 – 03.2012 (wraz z odbiorem końcowym)
Kierownik Budowy
Rozbudowa Szpitala Powiatowego w Tucholi. Zakres robót to budowa: sterylizatornia, OIOM,
blok operacyjny, kardiologia, noworodki, tomografia, przychodnia, dziecięcy.
Powierzchnia użytkowa 5 050 m2.
(2)
06.2009 – 12.2011 (wraz z odbiorem końcowym)
Kierownik Budowy
Budowa nowego skrzydła szpitala powiatowego w Chełmży. Zakres robót: dziecięcy,
porodówka z salami porodowymi i salą cięć, tomografia, administracja.
Powierzchnia użytkowa 2400m2
(3)
11.2007 – 12.2009 (wraz z odbiorem końcowym)
Kierownik Budowy
Budowa nowego pawilonu szpitala wojewódzkiego w Płocku. Zakres robót: OIOM,
Sygn. akt KIO 564/13
noworodki, dziecięcy, nefrologia, onkologia, produkcja leków, neurologia, administracja,
część konferencyjno-usługowa, Powierzchnia użytkowa 12 000 m2.
Tak, jak to wskazano w odwołaniu, tylko w przypadku 1. i 3. pozycji wykazu podana
wielkość powierzchni użytkowej wynosi co najmniej 5000 m
2
. Ponadto – na co zwrócił uwagę
na rozprawie Odwołujący – wyłącznie w przypadku inwestycji w Tucholi wyszczególniono
jednocześnie blok operacyjny i oddział intensywnej terapii, czyli dodatkowy szczególny
element warunku wymagany w stosunku do jednego procesu inwestycyjnego. W przypadku
dalszych 7 wymienionych w wykazie inwestycji (na stronie 46 dokumentów oferty;
najmłodsza realizowana w okresie 05.2007-11.2007, najstarsza w okresie 11.2005-
05.2005,), w ogóle nie wyszczególniono powierzchni użytkowej, a zatem mogą one jedynie
dotyczyć wykazania posiadania ogólnego 5-letniego doświadczenia w pełnieniu funkcji
kierownika budowy, co nie było przedmiotem sporu.
W ocenie Izby literalna interpretacja całego opisu warunku prowadzi do wniosku,
że zawarte w nim sformułowanie: w co najmniej dwóch procesach inwestycyjnych
obejmujących budowę budynków o powierzchni użytkowej min. 5 000 m
2
– odnosi się
do dwóch niezależnych od siebie i niezwiązanych ze sobą procesów inwestycyjnych, których
przedmiot obejmował w szczególności budowę budynków o powierzchni użytkowej równej
lub większej niż podana. Wbrew twierdzeniom Przystępującego dla takiego odczytania
warunku nie jest konieczne użycie słowa „każdy” (np. w co najmniej dwóch procesach
inwestycyjnych, z których każdy obejmował…). Imiesłów przymiotnikowy „obejmujący”
występuje w liczbie mnogiej wyłącznie z uwagi na konieczność gramatycznego uzgodnienia
z liczbą mnogą rzeczownika „proces”. Natomiast nie oznacza możliwości brania pod uwagę
łącznej powierzchni budynków wybudowanych w ramach dwóch lub większej liczby
procesów inwestycyjnych. W treści warunku nie występuje przecież słowo „łącznie”, które
zupełnie zmieniałoby jego znaczenie przez dopuszczenie swoistego sumowania powierzchni
budynków z różnych procesów inwestycyjnych (np. w co najmniej dwóch procesach
inwestycyjnych obejmujących łącznie budowę budynków o powierzchni użytkowej min. 5 000
m
2
). Przede wszystkim nie ma żadnych wątpliwości, że żądanie doświadczenia w kierowaniu
budową w toku dwóch procesów inwestycyjnych jest wyrazem wymagania co najmniej
dwukrotnego pełnienia funkcji przy budowie o podanych dalej parametrach inwestycji.
Odmienna interpretacja prowadziłaby do absurdalnych rezultatów – na przykład do uznania
za właściwe, a nawet lepsze doświadczenia w kierowaniu budową w jak największej liczbie
niezależnych od siebie procesów inwestycyjnych (skoro użyto zwrotu co najmniej), byle tylko
w ich toku wybudowano łącznie budynki o powierzchni 5000 m
2
. Tymczasem z treści
warunku wynika, że oczywiście jak najbardziej pożądane jest doświadczenie zdobyte w toku
jak największej liczby procesów inwestycyjnych, jednakże pojedynczy proces ma się
Sygn. akt KIO 564/13
cechować dalej podanymi parametrami, w szczególności podaną minimalną powierzchnią
użytkową wybudowanych budynków. Dopiero w przypadku najbardziej szczególnej cechy
opisanej w końcowej części warunku zostało wyraźnie zaznaczone, że wybudowanie szpitala
obejmującego min. budowę bloku operacyjnego i oddziału intensywnej terapii – może
dotyczyć tylko jednego z dwóch lub większej liczby procesów inwestycyjnych.
Na podstawie dokumentacji postępowania Izba stwierdziła, że również Przystępujący
miał świadomość konieczności wykazania wymaganej powierzchni jako cechy pojedynczej
inwestycji. 22 stycznia 2013 r. Zamawiający skorzystał z trybu art. 26 ust. 4 pzp, dążąc do
ustalenia m.in. doświadczenia osoby wskazanej przez IDS-BUD na stanowisko kierownika
budowy. 24 stycznia 2013 r. Przystępujący czuł się zobowiązany wyjaśnić, że osoba ta,
oprócz wskazanych w piśmie Zamawiającego inwestycji, pełnił również funkcję kierownika
budowy na innych wskazanych w wykazie inwestycjach spełniających wymogi SIWZ wraz
ze zmianami, tj. „Budowa budynku <<Wilanowska 105>> w Warszawie oraz „Budowa
budynku hotelu Akademia we Wrocławiu” (każdy z budynków o powierzchni użytkowej
powyżej 5000m2). Przystępujący nie miał zatem żadnych wątpliwości, że odrębny proces
inwestycyjny ma obejmować budowę budynków o wymaganej powierzchni użytkowej.
Dlatego nieprzekonująca dla Izby była zaprezentowana na rozprawie przez Przystępującego
interpretacja warunku w ten sposób, że wymagana powierzchnia może być osiągnięta przez
zsumowanie powierzchni z dwóch lub większej liczby procesów inwestycyjnych, czy też,
że wystarczające jest osiągnięcie wymaganej powierzchni w ramach jednego z nich.
W ocenie Izby taka argumentacja, stanowiącą twórcze, choć swobodne rozwinięcie
wyrwanych z kontekstu fragmentów wyjaśnień udzielanych w toku badania ofert przez innych
wykonawców, została przygotowana wyłącznie na potrzeby postępowania odwoławczego.
Konkretnie dla wykazania, że nawet jeżeli podana w wykazie powierzchnia nie jest
informacją prawdziwą, to nie ma to wpływu na spełnienie przez IDS-BUD warunku udziału
w postępowaniu, co eliminowałoby możliwość zastosowania w stosunku do Przystępującego
zarówno przesłanki wykluczenia z art. 24 ust. 2 pkt 3 i 4 pzp.
Ponadto z udzielonych 24 stycznia 2013 r. przez Przystępującego wyjaśnień wynika,
że przed postępowaniem odwoławczym nie budziła również jego wątpliwości konieczność
wykazania dla osoby wskazanej na dane stanowisko doświadczenia w pełnieniu
samodzielnej funkcji technicznej przy budowie w rozumieniu Prawa budowlanego.
Zamawiający w piśmie z 22 stycznia 2012 r. dwukrotnie (na potrzeby wyjaśnień wątpliwości
związanych z dwoma różnymi stanowiskami) opisał następującą wątpliwość: …w odniesieniu
do procesu inwestycyjnego „Platinum Hospitals” Wykonawca w jednym miejscu wskazuje,
że obejmował on przebudowę (a zgodnie z definicją zawartą w ustawie Prawo Budowlane
art. 3 pkt. 6) przebudowa nie jest budową), a w innym miejscu wskazuje, że obejmował
Sygn. akt KIO 564/13
budowę. W związku z tym Zamawiający wzywa Wykonawcę do złożenia wyjaśnień, czy
proces inwestycyjny „Platinum Hospitals” stanowił budowę czy przebudowę budynku.
Przystępujący odpowiedział na to wezwanie, co następuje: Wyjaśniamy, iż proces
inwestycyjny „Platinum Hospitals” stanowił rozbudowę istniejącego obiektu polegającą m.in.
na dobudowie budynku szpitala, co zawiera się w definicji budowy przywołanej przez
Zamawiającego. A zatem IDS-BUD nie negował konieczności wykazania dla osób
wskazanych w wykazie doświadczenia w pełnieniu danej funkcji przy budowie w rozumieniu
Prawa budowlanego. Dopiero na rozprawie Przystępujący zmienił zdanie i zaczął twierdzić,
że Zamawiający bezpodstawnie dopiero w toku badania ofert ujawnił wolę rozumienia
terminów „budowa” i „przebudowa” w sposób zdefiniowany w Prawie budowlanym.
Tymczasem rozdział V s.i.w.z. Wymagania zamawiającego, zawiera w pkt 1
wyszczególnienie wszystkich warunków udziału w postępowaniu, przy czym bezpośrednio
po opisanym na samym początku warunku dotyczącym wiedzy i doświadczenia – w lit. a
podano również, że przez budowę Zamawiający rozumie wykonanie budynku w określonym
miejscu, a także odbudowę, rozbudowę, nadbudowę budynku – zgodnie z art. 3 pkt 6 ustawy
Prawo budowlane (tekst jednolity Dz.U. z 2010 r. Nr 243, poz. 1623 ze zmianami). Zupełnie
nieprzekonujące dla Izby było stanowisko Przystępującego na rozprawie, że ponieważ
uwaga ta została zamieszczona w lit. a, to dotyczy wyłącznie wiedzy i doświadczenia
wykonawcy, a już na potrzeby doświadczenia wymaganego od osób uprawnionych
do kierowania budową, które opisano w wypunktowaniu zamieszczonym w lit. c, termin ten
należy rozumieć odmiennie. Ponadto Izba ustaliła (wyjaśnienia treści s.i.w.z. zawarte w pkt 7
udostępnionego wykonawcom pisma z 14 listopada 2012 r.), że jeden z wykonawców dążył
do zmiany wymagań dotyczących m.in. kierownika budowy w ten sposób, aby wystarczające
było pełnienie przez niego tej funkcji w co najmniej dwóch procesach inwestycyjnych
obejmujących roboty budowlane budynków o powierzchni użytkowej min. 5.000 m2.
Zamawiający podtrzymał jednak w tym zakresie dotychczasową treść warunku, ponadto
wyjaśniając: oznacza to, że wymagane jest dla tej osoby doświadczenie kierownika budowy
przy budowie budynków wyszczególnionych w warunkach, a nie przy jakichkolwiek robotach
budowlanych.
Tym niemniej, również z uwagi na wykrytą przez Zamawiającego niekonsekwencję w
posługiwaniu się przez Przystępującego terminami „przebudowa” i „budowa”, nie sposób
stwierdzić, czy wypełniając wykaz nie działał on w błędnym przekonaniu, że istotne jest, aby
w procesie inwestycyjnym budowa miała charakter dominujący, a zatem do wymaganej
powierzchni można też wliczyć przebudowę budynku, który był przede wszystkim
rozbudowywany. Należy przy tym zauważyć, że takie błędne założenie było prezentowane
również przez innych wykonawców, którzy do wykazu wpisali łączną powierzchnię użytkową
Sygn. akt KIO 564/13
budynków, które były jednocześnie rozbudowywane i przebudowywane, jako stanowiący
nierozerwalną całość proces inwestycyjny. Choć nie można odmówić takiemu rozumowaniu
pewnej logiki, to jednak nie jest to zgodne z tym, co zostało wyrażone w treści warunku
udziału przez Zamawiającego. Należy również zwrócić uwagę na powściągliwą redakcję
wykazu IDS-BUD w zakresie poz. 2., polegającą na wskazaniu w pierwszym zdaniu
na rozbudowę, wymienieniu w drugim zdaniu co było objęte budową, a w trzecim zdaniu
suchym podaniu, bez bliższego dookreślenia: powierzchnia użytkowa 5050 m
2
. Jak to wynika
z opisanych szczegółowo poniżej dokumentów, na etapie projektowania, a także na potrzeby
programu powierzchniowego Szpital Tucholski również nie widział potrzeby rozróżniania
powierzchni przebudowywanych od powierzchni rozbudowywanych, traktując je jako
stanowiącą funkcjonalną całość inwestycję. Takie wyszczególnienie pojawiło się dopiero w
pismach uzyskanych w marcu 2013 r. przez Odwołującego i Zamawiającego. Wątpliwości te
uchylają możliwość stwierdzenia, że Przystępujący wypełniając przy takim założeniu w ten
sposób wykaz dopuścił się podania nieprawdziwej informacji polegającej na świadomym
i celowym zawyżeniu powierzchni budowy w ramach inwestycji w Tucholi. Przystępujący
przyznał na rozprawie, że tylko około 80% wskazanej przez niego powierzchni budynku
objęte było rozbudową, a pozostałe 20% było przebudowywane. Ma to niewątpliwie
znaczenie dla rozstrzygnięcia drugiego zarzutu, gdyż skoro powierzchnia rozbudowy przy
inwestycji w Tucholi była mniejsza niż 5000 m
2
, to tym samym IDS-BUD załączonym
do oferty wykazem nie potwierdził spełnienia warunku udziału w postępowaniu, który
sztucznie, czy nie z punktu widzenia inwestycji jako funkcjonalnej całości objętej jednym
pozwoleniem na budowę, tym niemniej odnosił się wyłącznie do powierzchni nowo
wybudowanej w ramach danego procesu inwestycyjnego.
Natomiast w ogóle nie zostało udowodnione przez Odwołującego, że podana przez
IDS-BUD w wykazie powierzchnia 5050 m
2
jako taka ma charakter informacji nieprawdziwej,
gdyż nawet biorąc pod uwagę przebudowę było to łącznie co najwyżej 4.889,79 m
2
. Taką
powierzchnię wskazał Szpital Tucholski w załączonym do odwołania piśmie z 7 marca
2013 r., w którym podano również następujące rozbicie tej powierzchni: przedmiot umowy
obejmował rozbudowę oraz remont/przebudowę budynku szpitala w Tucholi: łączna
powierzchnia przebudowy, remontu – 980,76 m2; łączna powierzchnia rozbudowy –
3.919,03 m2. Jednakże pismo to nie sposób odczytywać bez uwzględnienia uzyskanego
następnie przez Zamawiającego pisma z 18 marca 2013 r., w którym inwestor wprost
wskazał, że są to powierzchnie użytkowe, zarówno w zakresie przebudowy jak i rozbudowy,
wyliczone na podstawie projektu budowlanego. Jednocześnie do tego pisma załączono
pismo inwestora z 28 marca 2011 r. skierowane do Urzędu Marszałkowskiego Województwa
Kujawsko-Pomorskiego w Toruniu, w którym poinformowano, że po uzyskaniu pozytywnej
Sygn. akt KIO 564/13
opinii Wojewódzkiej Stacji Sanitarno-Episemiologicznej, dotyczącej projektu zamiennego”
Rozbudowa, modernizacja oraz wyposażenie Szpitala Tucholskiego w Tucholi” dokonano
szczegółowej analizy realizowanego zadania oraz zakresu inwestycji określonego we
wniosku. Wskaźnik produktu tj. „powierzchnia przebudowywanych/rozbudowywanych
obiektów ochrony zdrowia” uległ niewielkim zmianom i wyniesie 4899,79 m
2
. Ostateczna
różnica między powierzchnią rzeczywistą, a zakładaną w pierwotnym projekcie budowlanym
wyniesie 81,70 m
2
tj. 1,7% (zmiana z 4818,00 m
2
…). Z kolei do tego pisma załącznikiem był
Program powierzchniowy wg pełnionej funkcji, w którym w kolumnie pn. Powierzchnia w m
2
–
realizacja, uwidoczniono rozbicie łącznej powierzchni na oddziały łóżkowe, działy zabiegowe,
działy diagnostyczne, działy gospodarcze i usługowe, poradnie specjalistyczne
i komunikację. Z samych dat sporządzenia tych dwóch ostatnich dokumentów wprost wynika,
że wyliczenie takiej powierzchni zostało dokonane na wiele miesięcy przed zakończeniem
procesu inwestycyjnego. Nie usuwa to zatem wątpliwości, czy po jego zakończeniu
powierzchnia ta nie uległa łącznie zwiększeniu o ponad 1500 m
2
, jak wskazał to szczegółowo
(z podaniem konkretnych miejsc, gdzie zwiększyła się powierzchnia) w swoich wyjaśnieniach
kierownik tej budowy (pismo z 25 marca 2013 r. wraz z załączonym rozliczeniem powierzchni
użytkowej budynku opiewającym łącznie na 5049,92 m
2
). Inż. T………..….. P………..... na
wstępie podpisanego przez siebie oświadczenia wyraźnie zaznaczył, że rozliczenie
powierzchni w programie powierzchniowym jest niepełne i nieaktualne, gdyż zostało
sporządzone na dzień 28 marca 2011 r. w oparciu o dokumentację projektową i nie
uwzględnia całości prac zrealizowanych w toku budowy, która trwała do końca 2011 r. (do
pisma załączono również kopię strony z dziennika budowy potwierdzającej przyjęcie 8
stycznia 2012 r. zgłoszenia osiągnięcia gotowości odbiorowej). Do Odwołującego, na którym
z mocy art. 190 ust. 1 pzp ciążył ciężar dowodu wykazania podania nieprawdziwych
informacji przez Przystępującego, należało udowodnienie (względnie do Zamawiającego,
który uznał te zarzuty), że powierzchnia użytkowa po ukończeniu prac i ich odbiorze nie
wyniosła (w zaokrągleniu) 5050 m
2
inwestycji. Izba zważyła, że Odwołujący i Zamawiający
poprzestali na udowodnieniu powierzchni wynikającej z dokumentacji projektowej, natomiast
przedmiotem warunku udziału dotyczącego kierownika budowy jest doświadczenie zdobyte
w toku procesów inwestycyjnych zakończonych odbiorem końcowym, a zatem należy brać
pod uwagę powierzchnię użytkową, która faktycznie została wybudowana, a nie była
projektowana. Powierzchnia ta najwyraźniej ulegała zmianie również na etapie
projektowania, skoro Szpital Tucholski sp. z o.o. wystawił 1 października 2010 r. referencję
dla Pracowni INWESTPROJ za wykonanie dokumentacji budowlano-wykonawczej dla
rozbudowy szpitala (przebudowy części istniejącej oraz zaprojektowanie nowych obiektów),
w której wskazano, że powierzchnia użytkowa budynku po rozbudowie wynosi: 6600m2
Sygn. akt KIO 564/13
(powierzchnia nowoprojektowana 5050m2). Przy czym należy zauważyć, że Szpital
Tucholski nie zawsze ściśle rozróżnia rozbudowę od przebudowy, jak również przebudowy
od remontu. Wreszcie należy zauważyć, że Szpital Tucholski wystawił referencje temu
samemu konsorcjum, które wskazuje w późniejszych pismach (Techland sp. z o.o. z siedzibą
w Lublinie oraz Grupa 3J S.A. z siedzibą w Warszawie), za zrealizowanie w okresie od 10
lipca 2009 r. do 10 stycznia 1012 r. kontraktu pn. Rozbudowa i modernizacja Szpitala
Tucholskiego, przy czym podaje powierzchnię użytkową 6.496,08 m
2
. Nawet jeżeli
powierzchnia ta i czasookres realizacji inwestycji nie do końca pokrywają się z danymi
wynikającymi z innych dokumentów, to jednak są to wątpliwości, które nie mogą działać na
niekorzyść Przystępującego posądzonego o złożenie nieprawdziwych informacji. Należy
chociażby zauważyć, że podawane przez niego dane odnosiły się do zakresu prac
nadzorowanego przez konkretnego kierownika budowy, który nie musiał być tożsamy (a z
pewnością mógł być mniejszy) od zakresu prac wykonanych przez konsorcjum w ramach
całej inwestycji.
Ponieważ Odwołujący nie udowodnił złożenia nieprawdziwej informacji przez
Przystępującego, bezprzedmiotowe jest rozważanie zaistnienia kolejnych przesłanek
koniecznych do zastosowania art. 24 ust. 2 pkt 3 pzp. Natomiast odwołanie zostało
uwzględnione, gdyż w granicach zarzutów odwołania mieścił się również brak wykazania
przez Przystępującego spełnienia warunku udziału w postępowaniu, który to zarzut znalazł
potwierdzenie. Nie stanowi to jednak przesłanki do wykluczenia z udziału w postępowaniu
IDS-BUD, na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 pzp, jak chciałby tego Odwołujący, gdyż
Zamawiający ma obowiązek wezwać IDS-BUD w trybie art. 26 ust. 3 pzp do uzupełnienia
wykazu osób w zakresie kierownika budowy, a dopiero na podstawie rezultatu tej czynności
dokonać oceny spełniania warunku udziału w postępowaniu.
Mając powyższe na uwadze, Izba, działając na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy
pzp – orzekła, jak w pkt 1. sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
w zw. z art. 186 ust. 6 pkt 3 lit. b ustawy pzp, a także na podstawie § 3 i § 5 ust. 2 pkt 2
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238) – obciążając
Przystępującego kosztami niniejszego postępowania, na które złożył się uiszczony przez
Odwołującego wpis.
Przewodniczący:
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
