rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2013-03-27
rok: 2013
data dokumentu: 2013-03-27
rok: 2013
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 628/13
KIO 628/13
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Izabela Kuciak Członkowie: Honorata Łopianowska, Jolanta Markowska Protokolant: Radosław Cwyl
Przewodniczący: Izabela Kuciak Członkowie: Honorata Łopianowska, Jolanta Markowska Protokolant: Radosław Cwyl
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 marca 2013 r. odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 marca 2013 r. przez odwołującego – Mostostal
Warszawa S.A., 02-673 Warszawa, ul. Konstruktorska 11A, w postępowaniu
prowadzonym przez zamawiającego – Pomorska Kolej Metropolitalna S.A., 80-560
Gdańsk, ul. śaglowa 11 / II p.,
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
publicznego – Konsorcjum: Budimex S.A., Ferrovial Agroman S.A., ul. Stawki 40, 01-
040 Warszawa, zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie zamawiającego
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 marca 2013 r. przez odwołującego – Mostostal
Warszawa S.A., 02-673 Warszawa, ul. Konstruktorska 11A, w postępowaniu
prowadzonym przez zamawiającego – Pomorska Kolej Metropolitalna S.A., 80-560
Gdańsk, ul. śaglowa 11 / II p.,
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
publicznego – Konsorcjum: Budimex S.A., Ferrovial Agroman S.A., ul. Stawki 40, 01-
040 Warszawa, zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie zamawiającego
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża odwołującego – Mostostal Warszawa S.A., 02-673
Warszawa, ul. Konstruktorska 11A, i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20.000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez odwołującego
– Mostostal Warszawa S.A., 02-673 Warszawa, ul. Konstruktorska 11A, tytułem
wpisu od odwołania,
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gdańsku.
Przewodniczący: …………………….
……………………..
……………………..
Sygn. akt: KIO 628/13
Uzasadnienie
Zamawiający prowadzi, w trybie przetargu ograniczonego, postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „zaprojektowanie i budowa Pomorskiej
Kolei Metropolitalnej Etap I - rewitalizacja <<Kolei Kokoszkowskiej>>”. Ogłoszenie o
zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 4 lipca
2012 r. pod numerem 2012/S 126-208517.
Odwołujący wniósł odwołanie wobec zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez
wykonawców ubiegających się wspólnie o udzielenie zamówienia: (1) Budimex S.A. z
siedzibą w Warszawie oraz (2) Ferrovial Agraman S.A. z siedzibą w Madrycie (Królestwo
Hiszpanii) (dalej „Konsorcjum Budimex”), zarzucając Zamawiającemu obrazę przepisów art.
89 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy Pzp przez jego niezastosowanie, polegające na zaniechaniu
odrzucenia oferty Konsorcjum Budimex oraz art. 7 ust. 1 ustawy Pzp przez jego
niezastosowanie, polegające na prowadzeniu postępowania o udzielenie zamówienia w
sposób, który nie zapewnia zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
wykonawców. Wobec powyższego Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i
nakazanie Zamawiającemu dokonania ponownego badania i oceny oferty Konsorcjum
Budimex i odrzucenie oferty Konsorcjum Budimex oraz wybór oferty Odwołującego, jak
również zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania
odwoławczego według spisu kosztów, który zostanie przedłożony na rozprawie przed
Krajową Izbą Odwoławczą oraz przeprowadzenie dowodów z dokumentów wskazanych w
uzasadnieniu niniejszego odwołania.
W uzasadnieniu swojego stanowiska Odwołujący podniósł, że Zamawiający
załącznikiem do oferty uczynił m.in. Wykaz Wartości Elementów Wyceny Oferty (jako
Załącznik nr 1 do oferty). Wraz z ofertą wykonawcy obowiązani byli złożyć również Wykaz C
(Wykaz Urządzeń i Materiałów - klauzula 14.5.).
Zdaniem Odwołującego, z treści oferty Konsorcjum Budimex wynika, iż wykonawca
ten podał dwie ceny na ten sam element robót. W Załączniku nr 1 do oferty (tj. w Wykazie
Wartości Elementów Wyceny oferty) w poz. od 4.8.1. - 4.8.28 zostały podane ceny za ekrany
akustyczne sprzeczne z cenami za ten sam element robót, podanymi w Wykazie C (Wykaz
Urządzeń i Materiałów - Klauzula 14.5.).
Jak podaje Odwołujący, rolę Wykazu Wartości Elementów Wyceny Oferty określił
Zamawiający w Klauzuli 14.4 [Plan płatności] Warunków Szczególnych Kontraktu.
Odwołujący podkreśla, że jak z powyższego wynika, Wykaz Wartości Elementów Wyceny
oferty determinuje również treść Planu Płatności, który jest tworzony na podstawie Wykazu
Wartości Elementów Rozliczeniowych, zaś ten dokument musi być zgodny z Wykazem
Wartości Elementów Wyceny Oferty, który stanowi Załącznik nr 1 do Oferty.
Wykaz Wartości Elementów Wyceny Oferty, wedle postanowień SIWZ, nie jest zatem
kalkulacją ceny oferty (czyli ceny kontraktowej), ale wiążącym Wykonawcę zobowiązaniem
w zakresie wyceny poszczególnych elementów przedmiotu świadczenia wykonawcy, jako
elementów cenotwórczych, tworzących Zatwierdzoną Kwotę Kontraktową.
Odwołujący zwraca uwagę, że Zamawiający jednoznacznie określił, iż Wykaz
Wartości Elementów Rozliczeniowych jest tworzony dla celów podpunktu (a) klauzuli 14.3
[Występowanie o Przejściowe Świadectwo Płatności], czyli dla określania wysokości zapłaty
za płatności częściowe. Z kolei Wykaz C służy celom rozliczeń w oparciu o postanowienia
klauzuli 14.5. [Urządzenia i Materiały przeznaczone do Robót] Warunków Ogólnych
Kontraktu. Cena podana w przedmiotowym Wykazie stanowi cenę za materiały dostarczone
na teren budowy. Cena ta, zdaniem Odwołującego, nie może być wyższa niż cena za roboty
ujmujące te materiały, a tak jest w ofercie Konsorcjum Budimex.
De iure jest to zatem złożenie dwóch ofert, co jest sprzeczne z postanowieniami art.
82 ust. 1 ustawy Pzp, który nakazuje złożenie tylko jednej oferty. Odwołujący podkreśla, iż
nie można w tym przypadku mówić o podaniu odrębnej wyceny za robociznę (w Wykazie
Wartości Elementów Wyceny Oferty) oraz za materiał (w Wykazie C), bowiem na mocy
postanowień klauzuli 14.5. [Urządzenia i Materiały przeznaczone do Robót] Warunków
Ogólnych Kontraktu wartość materiałów powinna być ujęta w wycenie za roboty, których
dotyczą materiały z Wykazu C.
Odwołujący zwraca uwagę, że Wykonawca, biorący udział w postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego, przedmiotem swojej oferty czyni nie tylko wykonanie
świadczenia rzeczowego (niepieniężnego) na rzecz Zamawiającego, ale także sposób
spełnienia przez Zamawiającego świadczenia pieniężnego (zapłaty wynagrodzenia) na
swoją rzecz. Umowa w sprawie zamówienia publicznego odpowiada bowiem kodeksowemu
modelowi umowy wzajemnej, uregulowanej w art. 487 § 2 k.c. Obie jej strony zobowiązane
są w taki sposób, że świadczenie jednej z nich ma być odpowiednikiem świadczenia drugiej.
Wykonawca składając swoją ofertę nie oferuje zatem tylko świadczenia w postaci
wykonania Robót, ale także wskazuje, w jaki sposób oczekuje zapłaty za wykonane Roboty.
W przypadku umowy, która ma być zawarta w wyniku rozstrzygnięcia niniejszego
postępowania ma to dodatkowy wymiar prawny, gdyż jest to umowa o roboty budowlane (art.
647 i nast. k.c.). Kodeks cywilny stanowi jednoznacznie, iż o ile strony umowy o roboty
budowlane nie umówiły się inaczej, to inwestor (Zamawiający) powinien dokonywać płatności
częściowych (art. 654 k.c.). Sposób określania wysokości płatności częściowej stanowi
zatem essentialiae negotii (element istotny przedmiotowo) umowy o roboty budowlane. Jest
to zresztą konsekwencja normatywnych postanowień art. 647 k.c.
W przypadku niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak
wskazuje Odwołujący, Zamawiający (w opisanej powyżej klauzuli 14.3 [Występowanie o
Przejściowe Świadectwo Płatności] Warunków Szczególnych Kontraktu) także przyjął
zasadę dokonywania płatności częściowych. W konsekwencji, wyceny zawarte w Wykazie
Wartości Elementów Wyceny Oferty, jako służące podstawie do określenia kwot
przyjmowanych do Przejściowych Świadectw Płatności stanowią istotny przedmiotowo
element oferty wykonawcy. Określają bowiem treść zobowiązania wzajemnego
Zamawiającego w zakresie jednego z essentialiae negotii umowy o roboty budowlane, tj.
zapłaty wynagrodzenia.
Dalej Odwołujący podniósł, że Zamawiający w § 21 pkt 6 in fine Instrukcji dla
Wykonawców wskazał, że w sytuacji wydania przez Zamawiającego polecenia Zmiany
polegającej na rezygnacji z jednego lub więcej powyżej wskazanych elementów, Cena
Kontraktowa ulegnie zmniejszeniu o wartości elementów objętych rezygnacją, podaną w
Załączniku nr 1 do Oferty. Analogicznej treści zapis został powtórzony przez Zamawiającego
w postanowieniach Klauzuli 13.1 [Prawo do zmian] Warunków Szczególnych Kontraktu.
Jednoznaczne określenie w Klauzuli 13.1 [Prawo do zmian] Warunków Szczególnych
Kontraktu, że w sytuacji wydania przez Zamawiającego polecenia Zmiany polegającej na
rezygnacji z jednego lub więcej powyżej wskazanych elementów, Cena Kontraktowa ulegnie
zmniejszeniu o wartości elementów objętych rezygnacją, podaną w Załączniku nr 1 do
Oferty, wyraźnie i jednoznacznie wskazuje jak będzie zmieniała się Cena Kontraktowa w
takich przypadkach. Spójność postanowień Kontraktu w tej mierze podkreśla dodatkowo
Klauzula 14.1 [Cena Kontraktowa] Warunków Szczególnych Kontraktu, która stanowi, że w
przypadku Zmian wprowadzonych na podstawie Klauzuli 13 [Zmiany i Korekty] Inżynier
ustali zmianę wartości odpowiedniego elementu ryczałtowego określonego w Planie
Płatności.
Odwołujący wskazuje z ostrożności procesowej, iż opisana wadliwość oferty
Konsorcjum Budimex nie może być sanowana w trybie art. 87 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp.
Orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej ukształtowało jednolite poglądy w przedmiocie
desygnatów pojęcia oczywistej omyłki pisarskiej (wyrok z dnia 29 marca 2012 r., sygn. akt
KIO 533/12, wyrok z dnia 11 marca 2011 r., sygn. akt KIO 404/11), a zaistniała wada oferty
Konsorcjum Budimex nie spełnia kryteriów oczywistej omyłki pisarskiej wypracowanych w
orzecznictwie KIO. Nie jest to niezamierzona niedokładność, błąd pisarski lub inna podobna
usterka, czy też niezamierzone przekręcenie, opuszczenie wyrazu, błąd logiczny, pisarski
lub mający postać innej niedokładności przypadkowej. Trudno też uznać omawianą
wadliwość za oczywistą omyłkę pisarską z tego powodu, iż nie spełnia ona wymogu
oczywistości.
W omawianym przypadku żadną miarą nie można mówić o oczywistej omyłce
pisarskiej. Cena ekranów akustycznych w Wykazie C nie odpowiada cenie z Wykazu
Wartości Elementów Wyceny Oferty. Nie istnieje przy tym żadna reguła interpretacyjna,
która nakazywałaby dać pierwszeństwo którejkolwiek z tych cen. Reguły takiej nie
sformułował Zamawiający w postanowieniach SIWZ, jak również reguła taka nie wynika z
Warunków Kontraktowych FIDIC. Poprawienie omawianej wadliwości oferty Konsorcjum
Budimex musiałoby polegać albo na poprawieniu ceny zaoferowanej w Wykazie C albo
poprawieniu ceny z Wykazu Wartości Elementów Wyceny Oferty. Nie wiadomo jednakże,
która z tych cen miałaby być poprawiona. W tym stanie faktycznym trudno omawianą wadę
oferty uznawać za omyłkę oczywistą. Nie istnieje bowiem żaden obiektywny mechanizm
(skutkujący oczywistością dokonywanej poprawki) wskazujący, w jaki sposób Zamawiający
miałby usunąć wskazaną wadę.
Odwołujący z ostrożności procesowej podnosi także, iż opisana wadliwość oferty
Konsorcjum Budimex nie może być sanowana w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
Odwołujący podnosi, iż przepis ten nie dotyczy sytuacji sprzeczności oferty z ustawą. Zaś
zaoferowanie różnych cen w Wykazie Wartości Elementów Wyceny Oferty oraz w Wykazie
C stanowi de iure złożenie dwóch ofert na ten sam zakres Robót. Działanie takie jest
sprzeczne z postanowieniami ustawy, bowiem art. 82 ust. 1 ustawy Pzp nakazując
składanie tylko jednej oferty, wyklucza złożenie większej ilości ofert. Sankcję za złożenie
dwóch ofert jest ich odrzucenie, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp jako ofert
sprzecznych z ustawą, przy czym wadliwość taka nie jest możliwa do sanowania poprzez
instytucję poprawienia omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy . Hipoteza art. 87
ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp dotyczy tylko sytuacji sprzeczności treści oferty z treścią SIWZ, co
jasno i jednoznacznie wynika z treści art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, który stanowi, że
zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3. Analogicznego zastrzeżenia nie
ma już w przypadku podstawy odrzucenia oferty, określonej w przepisie art. 89 ust. 1 pkt 1
ustawy Pzp, co jest widomym znakiem ustawodawcy, iż nie było jego intencją sanować w
tym trybie ofert sprzecznych z ustawą.
Z najdalej idącej ostrożności procesowej Odwołujący wskazuje, iż nawet gdyby
uznać, iż wada oferty Konsorcjum Budimex nie jest podstawą do odrzucenia oferty opisaną
w przepisie art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, lecz wskazaną w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp,
to i tak nie ma prawnej możliwości zastosowania instytucji poprawienia w ofercie innej
omyłki, polegającej na niezgodności oferty z SIWZ, niepowodującej istotnych zmian w treści
oferty. Zarówno cena z Wykazu C, jak i cena z Wykazu Wartości Elementów Wyceny Oferty
stanowi istotny element oferty Konsorcjum Budimex.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje:
Zgodnie z § 8 ust. 1 SIWZ „oferta powinna zostać sporządzona według wzoru
formularza ofertowego, stanowiącego załącznik nr 1 do IDW, w tym również Załącznikami nr
1 i 2 do oferty i Wykazem A, B, i C.”
„Cena Kontraktowa będzie stanowiła ryczałtową Zatwierdzoną Cenę Kontraktową i
będzie podlegała korektom zgodnie z Kontraktem” (klauzula 14.1 lit. a Warunków
Szczególnych Kontraktu).
„Wynagrodzenie Wykonawcy podane w jego Ofercie jest wynagrodzeniem
ryczałtowym w rozumieniu art. 632 Kodeksu Cywilnego, uwzględniającym wszystkie
elementy ceny, w tym w szczególności ryzyka związane z nieprzewidzianą przez Strony,
rzeczywistą ilością i zakresem potrzebnych do wykonania prac i poniesionych kosztów, a
także wszystkie należności publicznoprawne w tym w szczególności podatek od towarów i
usług. Jeżeli Zamawiający zgodnie z art. 144 Prawo zamówień publicznych przewiduje
możliwości Zmiany Umowy w stosunku do treści Oferty, na podstawie, której dokonano
wyboru
Wykonawcy,
nie
wyłączając
Zamian
mających
wpływ
na:
1.
Zwiększenie/Zmniejszenie Ceny Kontraktowej, 2. Przedłużenie/Skrócenie Czasu na
Wykonanie, 3. Zwiększenie/zmniejszenie zakresu Robót (…). Zamawiający przewiduje
możliwość dokonania zmiany polegającej na rezygnacji z następujących elementów Robót:
a) Organizacja i urządzenia bezpieczeństwa, w tym ekrany akustyczne według zestawienia
(…) Ekran nr 1 (lokalizacja wg projektu), Ekran nr 2 (lokalizacja wg projektu) (…)” (klauzula
13.1 Warunków Szczególnych Kontraktu).
„Jeżeli przed poleceniem Zmiany Inżynier zażąda oferty, to Wykonawca winien tak
szybko jak to będzie możliwe odpowiedzieć na piśmie, składając: (a) opis proponowanej
roboty oraz program jej wykonania, (b) propozycje Wykonawcy koniecznych zmian w
programie stosownie do klauzuli 8.3 [Program] i Czasu na Wykonanie oraz (c) ofertę
Wykonawcy odnośnie do wyceny Zmiany, przy czym wycena ta musi być zgodna z cenami
przyjętymi do ustalenia Wykazu Wartości Elementów Rozliczeniowych, a jeżeli dane
elementy nie zostały wyszczególnione w tym Wykazie w sposób umożliwiający dokonanie
wyceny na ich podstawie, wówczas, roboty zostaną wycenione zgodnie z klauzulą 13.6 (…),
(d) uzasadnienie Zmiany pod kątem przesłanek art. 144 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych” (klauzula 13.3 Warunków Szczególnych Kontraktu).
„Po zakończeniu każdego miesiąca Wykonawca winien przedłożyć Inżynierowi
wniosek o rozliczenie przejściowe wraz z Rozliczeniem (…). Rozliczenie winno obejmować
następujące pozycje, stosownie do przypadku, które winny być wyrażone w walutach, w
jakich jest płatna Cena Kontraktowa, uszeregowane w następującej kolejności: a) raty
zgodne z Planem Płatności; b) wszelkie kwoty, które należy dodać lub odjąć z tytułu zaliczki i
jej spłaty zgodnie z klauzulą 14.2 [Zaliczka]; c) wszelkie inne dodatki lub potrącenia, które
mogły stać się należne na mocy Kontraktu lub z innego tytułu, włącznie z tymi, które wynikną
ze stosowania klauzuli 20 [Roszczenia, spory i arbitraż], oraz d) odjęcie kwot
poświadczonych we wcześniejszych Świadectwach Płatności, e) wszelkie Kwoty
Zatrzymane, jeżeli mają zastosowanie do danego Rozliczenia” (klauzula 14.3 Warunków
Szczególnych Kontraktu).
„Plan płatności ustala raty, w jakich ma zostać zapłacona Cena Kontraktowa. Raty
wymienione w tym wykazie płatności powiązane są z Wykazem Wartości Elementów
Rozliczeniowych i służą do celów pkt (a) klauzuli 14.3 [Wnioski o Przejściowe Świadectwa
Płatności]. W terminie 28 dni od podpisania Umowy Wykonawca przedstawi Inżynierowi do
akceptacji Wykaz Wartości Elementów Rozliczeniowych pokazujący rozbicie Ceny
Kontraktowej w sposób zgodny z Wykazem Wartości Elementów Wyceny Oferty” (klauzula
14.4 Warunków Szczególnych Kontraktu).
Zgodnie z klauzulą 14.5 Ogólnych Warunków Kontraktu, „jeżeli niniejsza Subklauzula
ma zastosowanie, to Przejściowe Świadectwa Płatności będą zawierać według podpunktu
(e) Subklauzuli 14.3: (i) kwotę za Urządzenia i Materiały, które zostały wysłane na Plac
Budowy do wbudowania w Roboty Stałe oraz (ii) potrącenie, kiedy wartość kontraktowa
takich Urządzeń i Materiałów jest już włączona jako część Robót Stałych według podpunktu
(a) Subklauzuli 14.3 [Występowanie o Przejściowe Świadectwa Płatności]”.
W Formularzu ofertowym w pkt 3 znajduje się zapis, iż „rozbicie ceny, którą wskazano
w pkt 2 powyżej na elementy składowe, ujęto w Załączniku nr 1 do Oferty „Wykaz wartości
elementów wyceny oferty.”
Do oferty Konsorcjum Budimex został dołączony Załącznik nr 1 do Oferty, stanowiący
Wykaz Wartości Elementów Wyceny Oferty. W rzeczonym Wykazie, w części 4.8 zostały
wycenione ekrany akustyczne nr 1-28, każdy odrębnie, przy uwzględnieniu lokalizacji według
projektu.
Załącznikiem do oferty uczyniono również Wykaz C Urządzenia i Materiały, który
dotyczy klauzuli 14.5. W ofercie Konsorcjum Budimex ekrany akustyczne wyceniono na
poziomie 400,00 zł/m
2
. Jednocześnie w treści przedmiotowego Wykazu znajduje się
następujące zastrzeżenie: „wartość urządzeń i materiałów wg faktur zakupu.”
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje:
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
W ocenie Izby, nie znalazł potwierdzenia zarzut naruszenia przepisu art. 89 ust. 1 pkt
1 ustawy Pzp. Odwołujący niezgodności z ustawą upatruje w przekroczeniu normy zawartej
w przepisie art. 82 ust. 1 ustawy Pzp, jednakże z dokonaną oceną nie sposób się godzić.
W pierwszej kolejności podnieść należy, że spór koncentruje się wokół zagadnienia,
czy podanie dwóch różnych cen za ten sam element robót – ekrany akustyczne, powoduje,
że mamy do czynienia z dwoma ofertami. Zdaniem Izby, ryczałtowy charakter ceny oraz
wskazanie w pkt 2 Formularza ofertowego na jedną cenę za wykonanie przedmiotu
zamówienia powoduje, że brak podstaw do przyjęcia, że w okolicznościach niniejszej sprawy
złożono dwie oferty, opiewające na dwie różne ceny.
Nadto, w ocenie Izby, Odwołujący nie wykazał, że w istocie mamy do czynienia z
dwoma różnymi cenami. Zauważyć należy, że Odwołujący oparł swoją kalkulację, odnoszącą
się do pozycji 4.8.1-4.8.28, zawartych w Wykazie Wartości Elementów Wyceny Oferty,
przyjmując dane z Wykazu C w zakresie ekranów akustycznych oraz określoną powierzchnię
dla każdego ekranu. Zabieg ten nie może być jednak uznany za prawidłowy z tej przyczyny,
że Wykaz C nie służy wycenie elementów oferty a jego zastosowanie dotyczy wyłącznie
klauzuli 14.5 Warunków Ogólnych Kontraktu. Nadto, brak uzasadnienia dla przyjęcia
wskazanych przez Odwołującego powierzchni. Po pierwsze bowiem, Odwołujący nie
wykazał, że ustalona przez niego powierzchnia ekranów akustycznych odpowiada
wytycznym Zamawiającego w tym przedmiocie. Po drugie, Odwołujący nie udowodnił
również, że przyjęty sposób kalkulacji spornych pozycji w Wykazie winien zostać oparty na
założeniach przyjętych przez Odwołującego.
Podkreślenia wymaga, że przyjęciu, iż w okolicznościach niniejszej sprawy
Konsorcjum Budimex zaoferowało dwie ceny, stoi na przeszkodzie również okoliczność, że
cena oferty stanowi składową elementów wycenionych w Wykazie Wartości Elementów
Wyceny Oferty (pkt 3 Formularza ofertowego). Oznacza to, że Wykaz C nie miał żadnego
znaczenia dla określenia ceny oferty.
Konsekwentnie rzeczony Wykaz Wartości Elementów Wyceny Oferty stanowi
podstawę do sporządzenia Wykazu Wartości Elementów Rozliczeniowych, który z kolei
determinuje treść Planu Płatności, mającego istotne znaczenie dla sporządzenia i
występowania o Przejściowe Świadectwo Płatności.
W Planie Płatności ustala się raty, w jakich ma zostać zapłacona Cena Kontraktowa,
co więcej przedmiotowe raty winny mieć swoje źródło w Wykazie Wartości Elementów
Rozliczeniowych. Z kolei rozliczenie zawarte we wniosku o Przejściowe Świadectwa
Płatności winno być oparte na Planie Płatności, a w konsekwencji powiązane z Wykazem
Wartości Elementów Rozliczeniowych.
Warto również zauważyć, że zmiany Ceny Kontraktowej, niezależnie, czy dotyczą jej
zmniejszenia czy też jej zwiększenia dokonywane są z uwzględnieniem cen, wynikających z
Wykazu Wartości Elementów Rozliczeniowych.
Powyższe pokazuje, że cena oferty jest wynikiem kalkulacji elementów oferty,
wyszczególnionych w Wykazie Wartości Elementów Wyceny Oferty, nie pozostaje zaś w
powiązaniu z Wykazem C. Rola przedmiotowego Wykazu została ograniczona przez
Zamawiającego jedynie do klauzuli 14.5 Warunków Ogólnych Kontraktu.
Co więcej, zauważyć należy, iż znaczenie Wykazu C nawet w świetle klauzuli 14.5
Warunków Ogólnych Kontraktu budzi wątpliwości, zważywszy na fakt, że klauzula 14.3
Warunków Szczególnych Kontraktu nie odwołuje się do klauzuli 14.5, tak jak ma to miejsce
w odniesieniu do Ogólnych Warunków Kontraktu.
Zdaniem Izby, zarzut naruszenia przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp również
okazał się chybiony. Odwołujący nie wykazał, w czym przejawia się owo naruszenie. Nie
podał postanowień SIWZ z treścią, których oferta Konsorcjum Budimex byłaby niezgodna.
Wręcz przeciwnie, zwrócił uwagę na obowiązek załączenia do oferty Wykazu Wartości
Elementów Wyceny Oferty oraz Wykazu C, któremu Przystępujący zadośćuczynił.
Zważywszy zaś na fakt, iż Zamawiający w SIWZ nie wskazał na relacje, w jakich pozostają
oba Wykazy, nie sposób przyjąć, że są powiązane w sposób, który podał Odwołujący, a tym
samym brak podstaw do stwierdzenia niezgodności w tym przedmiocie.
Brak uzasadnienia dla stwierdzenia naruszenia powołanych wyżej przepisów czyni w
konsekwencji zarzut naruszenia przepisu art. 7 ust. 1 ustawy Pzp bezprzedmiotowym.
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie art.
192 ust. 9 i 10 w zw. z § 3 pkt 1 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15
marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238),
zaliczając do kosztów postępowania odwoławczego wpis od odwołania w wysokości
20.000,00 zł.
Przewodniczący: ………………….
…………………..
………………......
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża odwołującego – Mostostal Warszawa S.A., 02-673
Warszawa, ul. Konstruktorska 11A, i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20.000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez odwołującego
– Mostostal Warszawa S.A., 02-673 Warszawa, ul. Konstruktorska 11A, tytułem
wpisu od odwołania,
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gdańsku.
Przewodniczący: …………………….
……………………..
……………………..
Sygn. akt: KIO 628/13
Uzasadnienie
Zamawiający prowadzi, w trybie przetargu ograniczonego, postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „zaprojektowanie i budowa Pomorskiej
Kolei Metropolitalnej Etap I - rewitalizacja <<Kolei Kokoszkowskiej>>”. Ogłoszenie o
zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 4 lipca
2012 r. pod numerem 2012/S 126-208517.
Odwołujący wniósł odwołanie wobec zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez
wykonawców ubiegających się wspólnie o udzielenie zamówienia: (1) Budimex S.A. z
siedzibą w Warszawie oraz (2) Ferrovial Agraman S.A. z siedzibą w Madrycie (Królestwo
Hiszpanii) (dalej „Konsorcjum Budimex”), zarzucając Zamawiającemu obrazę przepisów art.
89 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy Pzp przez jego niezastosowanie, polegające na zaniechaniu
odrzucenia oferty Konsorcjum Budimex oraz art. 7 ust. 1 ustawy Pzp przez jego
niezastosowanie, polegające na prowadzeniu postępowania o udzielenie zamówienia w
sposób, który nie zapewnia zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
wykonawców. Wobec powyższego Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i
nakazanie Zamawiającemu dokonania ponownego badania i oceny oferty Konsorcjum
Budimex i odrzucenie oferty Konsorcjum Budimex oraz wybór oferty Odwołującego, jak
również zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania
odwoławczego według spisu kosztów, który zostanie przedłożony na rozprawie przed
Krajową Izbą Odwoławczą oraz przeprowadzenie dowodów z dokumentów wskazanych w
uzasadnieniu niniejszego odwołania.
W uzasadnieniu swojego stanowiska Odwołujący podniósł, że Zamawiający
załącznikiem do oferty uczynił m.in. Wykaz Wartości Elementów Wyceny Oferty (jako
Załącznik nr 1 do oferty). Wraz z ofertą wykonawcy obowiązani byli złożyć również Wykaz C
(Wykaz Urządzeń i Materiałów - klauzula 14.5.).
Zdaniem Odwołującego, z treści oferty Konsorcjum Budimex wynika, iż wykonawca
ten podał dwie ceny na ten sam element robót. W Załączniku nr 1 do oferty (tj. w Wykazie
Wartości Elementów Wyceny oferty) w poz. od 4.8.1. - 4.8.28 zostały podane ceny za ekrany
akustyczne sprzeczne z cenami za ten sam element robót, podanymi w Wykazie C (Wykaz
Urządzeń i Materiałów - Klauzula 14.5.).
Jak podaje Odwołujący, rolę Wykazu Wartości Elementów Wyceny Oferty określił
Zamawiający w Klauzuli 14.4 [Plan płatności] Warunków Szczególnych Kontraktu.
Odwołujący podkreśla, że jak z powyższego wynika, Wykaz Wartości Elementów Wyceny
oferty determinuje również treść Planu Płatności, który jest tworzony na podstawie Wykazu
Wartości Elementów Rozliczeniowych, zaś ten dokument musi być zgodny z Wykazem
Wartości Elementów Wyceny Oferty, który stanowi Załącznik nr 1 do Oferty.
Wykaz Wartości Elementów Wyceny Oferty, wedle postanowień SIWZ, nie jest zatem
kalkulacją ceny oferty (czyli ceny kontraktowej), ale wiążącym Wykonawcę zobowiązaniem
w zakresie wyceny poszczególnych elementów przedmiotu świadczenia wykonawcy, jako
elementów cenotwórczych, tworzących Zatwierdzoną Kwotę Kontraktową.
Odwołujący zwraca uwagę, że Zamawiający jednoznacznie określił, iż Wykaz
Wartości Elementów Rozliczeniowych jest tworzony dla celów podpunktu (a) klauzuli 14.3
[Występowanie o Przejściowe Świadectwo Płatności], czyli dla określania wysokości zapłaty
za płatności częściowe. Z kolei Wykaz C służy celom rozliczeń w oparciu o postanowienia
klauzuli 14.5. [Urządzenia i Materiały przeznaczone do Robót] Warunków Ogólnych
Kontraktu. Cena podana w przedmiotowym Wykazie stanowi cenę za materiały dostarczone
na teren budowy. Cena ta, zdaniem Odwołującego, nie może być wyższa niż cena za roboty
ujmujące te materiały, a tak jest w ofercie Konsorcjum Budimex.
De iure jest to zatem złożenie dwóch ofert, co jest sprzeczne z postanowieniami art.
82 ust. 1 ustawy Pzp, który nakazuje złożenie tylko jednej oferty. Odwołujący podkreśla, iż
nie można w tym przypadku mówić o podaniu odrębnej wyceny za robociznę (w Wykazie
Wartości Elementów Wyceny Oferty) oraz za materiał (w Wykazie C), bowiem na mocy
postanowień klauzuli 14.5. [Urządzenia i Materiały przeznaczone do Robót] Warunków
Ogólnych Kontraktu wartość materiałów powinna być ujęta w wycenie za roboty, których
dotyczą materiały z Wykazu C.
Odwołujący zwraca uwagę, że Wykonawca, biorący udział w postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego, przedmiotem swojej oferty czyni nie tylko wykonanie
świadczenia rzeczowego (niepieniężnego) na rzecz Zamawiającego, ale także sposób
spełnienia przez Zamawiającego świadczenia pieniężnego (zapłaty wynagrodzenia) na
swoją rzecz. Umowa w sprawie zamówienia publicznego odpowiada bowiem kodeksowemu
modelowi umowy wzajemnej, uregulowanej w art. 487 § 2 k.c. Obie jej strony zobowiązane
są w taki sposób, że świadczenie jednej z nich ma być odpowiednikiem świadczenia drugiej.
Wykonawca składając swoją ofertę nie oferuje zatem tylko świadczenia w postaci
wykonania Robót, ale także wskazuje, w jaki sposób oczekuje zapłaty za wykonane Roboty.
W przypadku umowy, która ma być zawarta w wyniku rozstrzygnięcia niniejszego
postępowania ma to dodatkowy wymiar prawny, gdyż jest to umowa o roboty budowlane (art.
647 i nast. k.c.). Kodeks cywilny stanowi jednoznacznie, iż o ile strony umowy o roboty
budowlane nie umówiły się inaczej, to inwestor (Zamawiający) powinien dokonywać płatności
częściowych (art. 654 k.c.). Sposób określania wysokości płatności częściowej stanowi
zatem essentialiae negotii (element istotny przedmiotowo) umowy o roboty budowlane. Jest
to zresztą konsekwencja normatywnych postanowień art. 647 k.c.
W przypadku niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak
wskazuje Odwołujący, Zamawiający (w opisanej powyżej klauzuli 14.3 [Występowanie o
Przejściowe Świadectwo Płatności] Warunków Szczególnych Kontraktu) także przyjął
zasadę dokonywania płatności częściowych. W konsekwencji, wyceny zawarte w Wykazie
Wartości Elementów Wyceny Oferty, jako służące podstawie do określenia kwot
przyjmowanych do Przejściowych Świadectw Płatności stanowią istotny przedmiotowo
element oferty wykonawcy. Określają bowiem treść zobowiązania wzajemnego
Zamawiającego w zakresie jednego z essentialiae negotii umowy o roboty budowlane, tj.
zapłaty wynagrodzenia.
Dalej Odwołujący podniósł, że Zamawiający w § 21 pkt 6 in fine Instrukcji dla
Wykonawców wskazał, że w sytuacji wydania przez Zamawiającego polecenia Zmiany
polegającej na rezygnacji z jednego lub więcej powyżej wskazanych elementów, Cena
Kontraktowa ulegnie zmniejszeniu o wartości elementów objętych rezygnacją, podaną w
Załączniku nr 1 do Oferty. Analogicznej treści zapis został powtórzony przez Zamawiającego
w postanowieniach Klauzuli 13.1 [Prawo do zmian] Warunków Szczególnych Kontraktu.
Jednoznaczne określenie w Klauzuli 13.1 [Prawo do zmian] Warunków Szczególnych
Kontraktu, że w sytuacji wydania przez Zamawiającego polecenia Zmiany polegającej na
rezygnacji z jednego lub więcej powyżej wskazanych elementów, Cena Kontraktowa ulegnie
zmniejszeniu o wartości elementów objętych rezygnacją, podaną w Załączniku nr 1 do
Oferty, wyraźnie i jednoznacznie wskazuje jak będzie zmieniała się Cena Kontraktowa w
takich przypadkach. Spójność postanowień Kontraktu w tej mierze podkreśla dodatkowo
Klauzula 14.1 [Cena Kontraktowa] Warunków Szczególnych Kontraktu, która stanowi, że w
przypadku Zmian wprowadzonych na podstawie Klauzuli 13 [Zmiany i Korekty] Inżynier
ustali zmianę wartości odpowiedniego elementu ryczałtowego określonego w Planie
Płatności.
Odwołujący wskazuje z ostrożności procesowej, iż opisana wadliwość oferty
Konsorcjum Budimex nie może być sanowana w trybie art. 87 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp.
Orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej ukształtowało jednolite poglądy w przedmiocie
desygnatów pojęcia oczywistej omyłki pisarskiej (wyrok z dnia 29 marca 2012 r., sygn. akt
KIO 533/12, wyrok z dnia 11 marca 2011 r., sygn. akt KIO 404/11), a zaistniała wada oferty
Konsorcjum Budimex nie spełnia kryteriów oczywistej omyłki pisarskiej wypracowanych w
orzecznictwie KIO. Nie jest to niezamierzona niedokładność, błąd pisarski lub inna podobna
usterka, czy też niezamierzone przekręcenie, opuszczenie wyrazu, błąd logiczny, pisarski
lub mający postać innej niedokładności przypadkowej. Trudno też uznać omawianą
wadliwość za oczywistą omyłkę pisarską z tego powodu, iż nie spełnia ona wymogu
oczywistości.
W omawianym przypadku żadną miarą nie można mówić o oczywistej omyłce
pisarskiej. Cena ekranów akustycznych w Wykazie C nie odpowiada cenie z Wykazu
Wartości Elementów Wyceny Oferty. Nie istnieje przy tym żadna reguła interpretacyjna,
która nakazywałaby dać pierwszeństwo którejkolwiek z tych cen. Reguły takiej nie
sformułował Zamawiający w postanowieniach SIWZ, jak również reguła taka nie wynika z
Warunków Kontraktowych FIDIC. Poprawienie omawianej wadliwości oferty Konsorcjum
Budimex musiałoby polegać albo na poprawieniu ceny zaoferowanej w Wykazie C albo
poprawieniu ceny z Wykazu Wartości Elementów Wyceny Oferty. Nie wiadomo jednakże,
która z tych cen miałaby być poprawiona. W tym stanie faktycznym trudno omawianą wadę
oferty uznawać za omyłkę oczywistą. Nie istnieje bowiem żaden obiektywny mechanizm
(skutkujący oczywistością dokonywanej poprawki) wskazujący, w jaki sposób Zamawiający
miałby usunąć wskazaną wadę.
Odwołujący z ostrożności procesowej podnosi także, iż opisana wadliwość oferty
Konsorcjum Budimex nie może być sanowana w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
Odwołujący podnosi, iż przepis ten nie dotyczy sytuacji sprzeczności oferty z ustawą. Zaś
zaoferowanie różnych cen w Wykazie Wartości Elementów Wyceny Oferty oraz w Wykazie
C stanowi de iure złożenie dwóch ofert na ten sam zakres Robót. Działanie takie jest
sprzeczne z postanowieniami ustawy, bowiem art. 82 ust. 1 ustawy Pzp nakazując
składanie tylko jednej oferty, wyklucza złożenie większej ilości ofert. Sankcję za złożenie
dwóch ofert jest ich odrzucenie, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp jako ofert
sprzecznych z ustawą, przy czym wadliwość taka nie jest możliwa do sanowania poprzez
instytucję poprawienia omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy . Hipoteza art. 87
ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp dotyczy tylko sytuacji sprzeczności treści oferty z treścią SIWZ, co
jasno i jednoznacznie wynika z treści art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, który stanowi, że
zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3. Analogicznego zastrzeżenia nie
ma już w przypadku podstawy odrzucenia oferty, określonej w przepisie art. 89 ust. 1 pkt 1
ustawy Pzp, co jest widomym znakiem ustawodawcy, iż nie było jego intencją sanować w
tym trybie ofert sprzecznych z ustawą.
Z najdalej idącej ostrożności procesowej Odwołujący wskazuje, iż nawet gdyby
uznać, iż wada oferty Konsorcjum Budimex nie jest podstawą do odrzucenia oferty opisaną
w przepisie art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, lecz wskazaną w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp,
to i tak nie ma prawnej możliwości zastosowania instytucji poprawienia w ofercie innej
omyłki, polegającej na niezgodności oferty z SIWZ, niepowodującej istotnych zmian w treści
oferty. Zarówno cena z Wykazu C, jak i cena z Wykazu Wartości Elementów Wyceny Oferty
stanowi istotny element oferty Konsorcjum Budimex.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje:
Zgodnie z § 8 ust. 1 SIWZ „oferta powinna zostać sporządzona według wzoru
formularza ofertowego, stanowiącego załącznik nr 1 do IDW, w tym również Załącznikami nr
1 i 2 do oferty i Wykazem A, B, i C.”
„Cena Kontraktowa będzie stanowiła ryczałtową Zatwierdzoną Cenę Kontraktową i
będzie podlegała korektom zgodnie z Kontraktem” (klauzula 14.1 lit. a Warunków
Szczególnych Kontraktu).
„Wynagrodzenie Wykonawcy podane w jego Ofercie jest wynagrodzeniem
ryczałtowym w rozumieniu art. 632 Kodeksu Cywilnego, uwzględniającym wszystkie
elementy ceny, w tym w szczególności ryzyka związane z nieprzewidzianą przez Strony,
rzeczywistą ilością i zakresem potrzebnych do wykonania prac i poniesionych kosztów, a
także wszystkie należności publicznoprawne w tym w szczególności podatek od towarów i
usług. Jeżeli Zamawiający zgodnie z art. 144 Prawo zamówień publicznych przewiduje
możliwości Zmiany Umowy w stosunku do treści Oferty, na podstawie, której dokonano
wyboru
Wykonawcy,
nie
wyłączając
Zamian
mających
wpływ
na:
1.
Zwiększenie/Zmniejszenie Ceny Kontraktowej, 2. Przedłużenie/Skrócenie Czasu na
Wykonanie, 3. Zwiększenie/zmniejszenie zakresu Robót (…). Zamawiający przewiduje
możliwość dokonania zmiany polegającej na rezygnacji z następujących elementów Robót:
a) Organizacja i urządzenia bezpieczeństwa, w tym ekrany akustyczne według zestawienia
(…) Ekran nr 1 (lokalizacja wg projektu), Ekran nr 2 (lokalizacja wg projektu) (…)” (klauzula
13.1 Warunków Szczególnych Kontraktu).
„Jeżeli przed poleceniem Zmiany Inżynier zażąda oferty, to Wykonawca winien tak
szybko jak to będzie możliwe odpowiedzieć na piśmie, składając: (a) opis proponowanej
roboty oraz program jej wykonania, (b) propozycje Wykonawcy koniecznych zmian w
programie stosownie do klauzuli 8.3 [Program] i Czasu na Wykonanie oraz (c) ofertę
Wykonawcy odnośnie do wyceny Zmiany, przy czym wycena ta musi być zgodna z cenami
przyjętymi do ustalenia Wykazu Wartości Elementów Rozliczeniowych, a jeżeli dane
elementy nie zostały wyszczególnione w tym Wykazie w sposób umożliwiający dokonanie
wyceny na ich podstawie, wówczas, roboty zostaną wycenione zgodnie z klauzulą 13.6 (…),
(d) uzasadnienie Zmiany pod kątem przesłanek art. 144 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych” (klauzula 13.3 Warunków Szczególnych Kontraktu).
„Po zakończeniu każdego miesiąca Wykonawca winien przedłożyć Inżynierowi
wniosek o rozliczenie przejściowe wraz z Rozliczeniem (…). Rozliczenie winno obejmować
następujące pozycje, stosownie do przypadku, które winny być wyrażone w walutach, w
jakich jest płatna Cena Kontraktowa, uszeregowane w następującej kolejności: a) raty
zgodne z Planem Płatności; b) wszelkie kwoty, które należy dodać lub odjąć z tytułu zaliczki i
jej spłaty zgodnie z klauzulą 14.2 [Zaliczka]; c) wszelkie inne dodatki lub potrącenia, które
mogły stać się należne na mocy Kontraktu lub z innego tytułu, włącznie z tymi, które wynikną
ze stosowania klauzuli 20 [Roszczenia, spory i arbitraż], oraz d) odjęcie kwot
poświadczonych we wcześniejszych Świadectwach Płatności, e) wszelkie Kwoty
Zatrzymane, jeżeli mają zastosowanie do danego Rozliczenia” (klauzula 14.3 Warunków
Szczególnych Kontraktu).
„Plan płatności ustala raty, w jakich ma zostać zapłacona Cena Kontraktowa. Raty
wymienione w tym wykazie płatności powiązane są z Wykazem Wartości Elementów
Rozliczeniowych i służą do celów pkt (a) klauzuli 14.3 [Wnioski o Przejściowe Świadectwa
Płatności]. W terminie 28 dni od podpisania Umowy Wykonawca przedstawi Inżynierowi do
akceptacji Wykaz Wartości Elementów Rozliczeniowych pokazujący rozbicie Ceny
Kontraktowej w sposób zgodny z Wykazem Wartości Elementów Wyceny Oferty” (klauzula
14.4 Warunków Szczególnych Kontraktu).
Zgodnie z klauzulą 14.5 Ogólnych Warunków Kontraktu, „jeżeli niniejsza Subklauzula
ma zastosowanie, to Przejściowe Świadectwa Płatności będą zawierać według podpunktu
(e) Subklauzuli 14.3: (i) kwotę za Urządzenia i Materiały, które zostały wysłane na Plac
Budowy do wbudowania w Roboty Stałe oraz (ii) potrącenie, kiedy wartość kontraktowa
takich Urządzeń i Materiałów jest już włączona jako część Robót Stałych według podpunktu
(a) Subklauzuli 14.3 [Występowanie o Przejściowe Świadectwa Płatności]”.
W Formularzu ofertowym w pkt 3 znajduje się zapis, iż „rozbicie ceny, którą wskazano
w pkt 2 powyżej na elementy składowe, ujęto w Załączniku nr 1 do Oferty „Wykaz wartości
elementów wyceny oferty.”
Do oferty Konsorcjum Budimex został dołączony Załącznik nr 1 do Oferty, stanowiący
Wykaz Wartości Elementów Wyceny Oferty. W rzeczonym Wykazie, w części 4.8 zostały
wycenione ekrany akustyczne nr 1-28, każdy odrębnie, przy uwzględnieniu lokalizacji według
projektu.
Załącznikiem do oferty uczyniono również Wykaz C Urządzenia i Materiały, który
dotyczy klauzuli 14.5. W ofercie Konsorcjum Budimex ekrany akustyczne wyceniono na
poziomie 400,00 zł/m
2
. Jednocześnie w treści przedmiotowego Wykazu znajduje się
następujące zastrzeżenie: „wartość urządzeń i materiałów wg faktur zakupu.”
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje:
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
W ocenie Izby, nie znalazł potwierdzenia zarzut naruszenia przepisu art. 89 ust. 1 pkt
1 ustawy Pzp. Odwołujący niezgodności z ustawą upatruje w przekroczeniu normy zawartej
w przepisie art. 82 ust. 1 ustawy Pzp, jednakże z dokonaną oceną nie sposób się godzić.
W pierwszej kolejności podnieść należy, że spór koncentruje się wokół zagadnienia,
czy podanie dwóch różnych cen za ten sam element robót – ekrany akustyczne, powoduje,
że mamy do czynienia z dwoma ofertami. Zdaniem Izby, ryczałtowy charakter ceny oraz
wskazanie w pkt 2 Formularza ofertowego na jedną cenę za wykonanie przedmiotu
zamówienia powoduje, że brak podstaw do przyjęcia, że w okolicznościach niniejszej sprawy
złożono dwie oferty, opiewające na dwie różne ceny.
Nadto, w ocenie Izby, Odwołujący nie wykazał, że w istocie mamy do czynienia z
dwoma różnymi cenami. Zauważyć należy, że Odwołujący oparł swoją kalkulację, odnoszącą
się do pozycji 4.8.1-4.8.28, zawartych w Wykazie Wartości Elementów Wyceny Oferty,
przyjmując dane z Wykazu C w zakresie ekranów akustycznych oraz określoną powierzchnię
dla każdego ekranu. Zabieg ten nie może być jednak uznany za prawidłowy z tej przyczyny,
że Wykaz C nie służy wycenie elementów oferty a jego zastosowanie dotyczy wyłącznie
klauzuli 14.5 Warunków Ogólnych Kontraktu. Nadto, brak uzasadnienia dla przyjęcia
wskazanych przez Odwołującego powierzchni. Po pierwsze bowiem, Odwołujący nie
wykazał, że ustalona przez niego powierzchnia ekranów akustycznych odpowiada
wytycznym Zamawiającego w tym przedmiocie. Po drugie, Odwołujący nie udowodnił
również, że przyjęty sposób kalkulacji spornych pozycji w Wykazie winien zostać oparty na
założeniach przyjętych przez Odwołującego.
Podkreślenia wymaga, że przyjęciu, iż w okolicznościach niniejszej sprawy
Konsorcjum Budimex zaoferowało dwie ceny, stoi na przeszkodzie również okoliczność, że
cena oferty stanowi składową elementów wycenionych w Wykazie Wartości Elementów
Wyceny Oferty (pkt 3 Formularza ofertowego). Oznacza to, że Wykaz C nie miał żadnego
znaczenia dla określenia ceny oferty.
Konsekwentnie rzeczony Wykaz Wartości Elementów Wyceny Oferty stanowi
podstawę do sporządzenia Wykazu Wartości Elementów Rozliczeniowych, który z kolei
determinuje treść Planu Płatności, mającego istotne znaczenie dla sporządzenia i
występowania o Przejściowe Świadectwo Płatności.
W Planie Płatności ustala się raty, w jakich ma zostać zapłacona Cena Kontraktowa,
co więcej przedmiotowe raty winny mieć swoje źródło w Wykazie Wartości Elementów
Rozliczeniowych. Z kolei rozliczenie zawarte we wniosku o Przejściowe Świadectwa
Płatności winno być oparte na Planie Płatności, a w konsekwencji powiązane z Wykazem
Wartości Elementów Rozliczeniowych.
Warto również zauważyć, że zmiany Ceny Kontraktowej, niezależnie, czy dotyczą jej
zmniejszenia czy też jej zwiększenia dokonywane są z uwzględnieniem cen, wynikających z
Wykazu Wartości Elementów Rozliczeniowych.
Powyższe pokazuje, że cena oferty jest wynikiem kalkulacji elementów oferty,
wyszczególnionych w Wykazie Wartości Elementów Wyceny Oferty, nie pozostaje zaś w
powiązaniu z Wykazem C. Rola przedmiotowego Wykazu została ograniczona przez
Zamawiającego jedynie do klauzuli 14.5 Warunków Ogólnych Kontraktu.
Co więcej, zauważyć należy, iż znaczenie Wykazu C nawet w świetle klauzuli 14.5
Warunków Ogólnych Kontraktu budzi wątpliwości, zważywszy na fakt, że klauzula 14.3
Warunków Szczególnych Kontraktu nie odwołuje się do klauzuli 14.5, tak jak ma to miejsce
w odniesieniu do Ogólnych Warunków Kontraktu.
Zdaniem Izby, zarzut naruszenia przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp również
okazał się chybiony. Odwołujący nie wykazał, w czym przejawia się owo naruszenie. Nie
podał postanowień SIWZ z treścią, których oferta Konsorcjum Budimex byłaby niezgodna.
Wręcz przeciwnie, zwrócił uwagę na obowiązek załączenia do oferty Wykazu Wartości
Elementów Wyceny Oferty oraz Wykazu C, któremu Przystępujący zadośćuczynił.
Zważywszy zaś na fakt, iż Zamawiający w SIWZ nie wskazał na relacje, w jakich pozostają
oba Wykazy, nie sposób przyjąć, że są powiązane w sposób, który podał Odwołujący, a tym
samym brak podstaw do stwierdzenia niezgodności w tym przedmiocie.
Brak uzasadnienia dla stwierdzenia naruszenia powołanych wyżej przepisów czyni w
konsekwencji zarzut naruszenia przepisu art. 7 ust. 1 ustawy Pzp bezprzedmiotowym.
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie art.
192 ust. 9 i 10 w zw. z § 3 pkt 1 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15
marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238),
zaliczając do kosztów postępowania odwoławczego wpis od odwołania w wysokości
20.000,00 zł.
Przewodniczący: ………………….
…………………..
………………......
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
