rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2013-04-10
rok: 2013
data dokumentu: 2013-04-10
rok: 2013
Powiązane tematy:
- dokumenty podmiotowe
- rażąco niska cena
- uzupełnianie oświadczeń, dokumentów, pełnomocnictw
- warunki udziału w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego - poleganie na wiedzy i doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach zdolnych do wykonania zamówienia lub zdolnościach finansowych innych podmiotów (art. 26 ust. 2b)
- warunki udziału w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego - potencjał kadrowy
sygnatury akt.:
KIO 706/13
KIO 706/13
KIO 707/13
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 kwietnia 2013 r. w Warszawie odwołań wniesionych
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej:
A. w dniu 27 marca 2013 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia: "OLMAR" Sp. z o.o., Przedsiębiorstwo Usługowo-
Produkcyjne "ENPEX" Sp. z o.o., ul. Wichrowe Wzgórze 51, 80-293 Gdańsk
B. w dniu 27 marca 2013 r. przez wykonawcę KOM-BIS Sp. z o.o., ul. Sucha 11, 80-
531 Gdańsk
w postępowaniu prowadzonym przez Gdański Zarząd Nieruchomości Komunalnych -
Samorządowy Zakład Budżetowy, ul. Partyzantów 74, 80-254 Gdańsk
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej:
A. w dniu 27 marca 2013 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia: "OLMAR" Sp. z o.o., Przedsiębiorstwo Usługowo-
Produkcyjne "ENPEX" Sp. z o.o., ul. Wichrowe Wzgórze 51, 80-293 Gdańsk
B. w dniu 27 marca 2013 r. przez wykonawcę KOM-BIS Sp. z o.o., ul. Sucha 11, 80-
531 Gdańsk
w postępowaniu prowadzonym przez Gdański Zarząd Nieruchomości Komunalnych -
Samorządowy Zakład Budżetowy, ul. Partyzantów 74, 80-254 Gdańsk
orzeka:
1. Uwzględnia odwołania i nakazuje:
1.1. w zakresie zadania numer 3: unieważnienie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert i wykluczenie
wykonawcy Zakład Usługowo-Produkcyjny „GOZETA” Sp. z o.o., ul. Wyzwolenia 35,
80-537 Gdańsk,
1.2. w zakresie zadania numer 1 i 2: unieważnienie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej i odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę KOM-BIS Sp. z
o.o., ul. Sucha 11, 80-531 Gdańsk oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert.
2. Kosztami postępowania obciąża Gdański Zarząd Nieruchomości Komunalnych -
Samorządowy Zakład Budżetowy, ul. Partyzantów 74, 80-254 Gdańsk i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 30 000 zł 00 gr
(słownie: trzydzieści tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: "OLMAR" Sp. z o.o.,
Przedsiębiorstwo Usługowo-Produkcyjne "ENPEX" Sp. z o.o., ul. Wichrowe
Wzgórze 51, 80-293 Gdańsk i wykonawcę KOM-BIS Sp. z o.o., ul. Sucha 11, 80-
531 Gdańsk tytułem wpisów od odwołań,
2.2. zasądza od Gdańskiego Zarządu Nieruchomości Komunalnych - Samorządowy
Zakład Budżetowy, ul. Partyzantów 74, 80-254 Gdańsk kwotę 37 200 zł 00 gr
(słownie: trzydzieści siedem tysięcy dwieście złotych zero groszy) w tym:
A. kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy)
na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
"OLMAR" Sp. z o.o., Przedsiębiorstwo Usługowo-Produkcyjne "ENPEX" Sp.
z o.o., ul. Wichrowe Wzgórze 51, 80-293 Gdańsk, stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania i
wynagrodzenia pełnomocnika,
B. kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy)
na rzecz wykonawcy KOM-BIS Sp. z o.o., ul. Sucha 11, 80-531 Gdańsk,
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od
odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gdańsku.
Przewodniczący: ………………….
Sygn. akt: KIO 706/13
KIO 707/13
Uzasadnienie
Zamawiający prowadzi, w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „wykonywanie usługi
zapewnienia czystości i porządku w budynkach stanowiących własność Gminy Miasta
Gdańsk, a także na innych terenach, obiektach i urządzeniach będących pod zarządem
Zamawiającego w okresie 01.04.2013 r.-31.03.2014 r.” Ogłoszenie o zamówieniu zostało
opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 12 lutego 2013 r. pod
numerem 2013/S 030-047229.
Sygn. akt: KIO 706/13
W niniejszym postępowaniu Odwołujący wniósł odwołanie wobec czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej w zakresie zadania numer 3 i zaniechania wykluczenia wykonawcy
Zakład Usługowo-Produkcyjny „Gozeta” sp. z o.o. (dalej „Gozeta”), zarzucając
Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759 ze zm.), zwanej dalej
„ustawą Pzp”:
a) art. 7 ust. 1 przez niezapewnienie zachowania uczciwej konkurencji oraz równego
traktowania wykonawców,
b) art. 24 ust. 2 pkt 3 i 4 przez zaniechanie ich zastosowania w sytuacji, gdy wykonawca
„Gozeta” podlega wykluczeniu z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,
c) art. 24 ust. 4 przez jego niezastosowanie pomimo wystąpienia przesłanek ku temu,
d) art. 91 ust.1 przez wybranie oferty, która nie może być uznana za najkorzystniejszą.
W związku z powyższym Odwołujący wniósł o unieważnienie czynności wyboru oferty
wykonawcy „Gozeta” w zadaniu numer 3, powtórzenie czynności badania i oceny ofert w
ramach wskazanego zadania i dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej spośród ważnych
ofert złożonych przez wykonawców niepodlegających wykluczeniu.
W uzasadnieniu swojego stanowiska Odwołujący wyjaśnił, że jednym z warunków
udziału w postępowaniu w zadaniu numer 3 był obowiązek wykazania się przez wykonawcę,
że dysponuje potencjałem osobowym w składzie: 1 osoba na stanowisku kierowniczym, 30
osób na stanowisku sprzątacz, 4 osoby na stanowisku kierowca, 1 osoba na stanowisku
operatora ładowarki.
Na potwierdzenie spełnianie przedmiotowego warunku, jak wskazał Odwołujący,
wykonawcy zobowiązani byli złożyć wykaz osób, które będą uczestniczyć w wykonywaniu
zamówienia, w szczególności odpowiedzialnych za świadczenie usług, kontrolę jakości lub
kierowanie robotami budowlanymi, wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji
zawodowych, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonania zamówienia, a
także zakresu wykonywanych przez nich czynności oraz informacją o podstawie do
dysponowania tymi osobami.
W wykazie osób, na co zwrócił uwagę Odwołujący, Zamawiający wymagał podania
dla każdej osoby m.in. rodzaju posiadanych uprawnień. W przypadku operatora ładowarki
dokumentem upoważniającym do obsługi maszyny jest świadectwo dokumentujące
pozytywne zdanie egzaminu oraz wpis do książeczki operatora. Zgodnie z § 23
rozporządzenia Ministra Gospodarki z dnia 20 września 2001 r. w sprawie bezpieczeństwa i
higieny pracy podczas eksploatacji maszyn i innych urządzeń technicznych do robót
ziemnych, budowlanych i drogowych (Dz. U. z 2001r., Nr 118, poz. 1263) maszyny robocze,
o których mowa w załączniku nr 1 do rozporządzenia, mogą być obsługiwane wyłącznie
przez osoby, które ukończyły szkolenie i uzyskały pozytywny wynik sprawdzianu
przeprowadzonego przez komisję powołaną przez Instytut Mechanizacji Budownictwa i
Górnictwa Skalnego w Warszawie. W załączniku nr 1 do wskazanego rozporządzenia w
Grupie I – „Maszyny do robót ziemnych” wymienione są poszczególne maszyny z podziałem
na trzy klasy. Dla każdej z maszyn wymagane jest uzyskanie oddzielnych uprawnień.
Stopień szczegółowości podziału maszyn do robót ziemnych jest znaczny, przykładowo inne
uprawnienia obowiązują do obsługi koparkoładowarki, inne dla koparkospycharki, a jeszcze
inne dla ładowarki czy koparki jednonaczyniowej. Ładowarki wymienione zostały w pozycji
10 tabeli jako oddzielna grupa maszyn.
Odwołujący podniósł, że wykonawca „Gozeta”, składając w swojej ofercie wykaz
osób, nie wpisał rodzaju uprawnień, jakie posiada osoba przewidziana na stanowisko
operatora ładowarki. Z tego względu Zamawiający pismem z dnia 12.03.2013 r. wezwał tego
wykonawcę do uzupełnienia wykazu osób z jednoznacznym potwierdzeniem, że Dariusz
Dajda posiada uprawnienia operatora ładowarki, wymagane postanowieniami SIWZ. W
odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego wykonawca „Gozeta” zaniechał uzupełnienia
wykazu osób, do czego był wzywany. Złożone zostały jedynie kopie uprawnień wymienionej
w wykazie osoby, które nie potwierdziły posiadania wymaganych przez Zamawiającego
uprawnień, tj. uprawnień do obsługi ładowarki. Złożone przez wykonawcę kopie świadectw
potwierdzają posiadanie uprawnień do obsługi koparkoładowarek wszystkich typów oraz
koparek jednonaczyniowych do 0,8 m
3
. Dokumenty te nie potwierdzają natomiast uprawnień
do obsługi ładowarek jakiegokolwiek typu. W związku z powyższym złożone przez
wykonawcę oświadczenie o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu jest fałszywe. W
ofercie nadal brakuje oświadczenia, że osoby, które będą uczestniczyć w wykonywaniu
zamówienia,
posiadają
wymagane
uprawnienia.
Uzupełnione
przez
wykonawcę
oświadczenie dotyczy operatora koparki. Osoba o tego typu uprawnieniach nie była
wymagana w SIWZ.
Odwołujący podniósł, że w przedmiotowej sprawie Zamawiający wyczerpał
możliwości sanacji oferty firmy „Gozeta”. Wezwanie do uzupełnienia wykazu osób i
oświadczenia o posiadaniu uprawnień zostało wystosowane zasadnie, wyznaczony termin
na uzupełnienie był wystarczający. Wykonawca nie wykonał jednak żądania Zamawiającego,
będącego w istocie powtórzeniem zapisów SIWZ. W związku z zaistniałą sytuacją
Zamawiający zobowiązany był wykluczyć wykonawcę z udziału w postępowaniu, a jego
ofertę uznać za odrzuconą. Pogląd o jednokrotnej możliwości uzupełnienia jednego
dokumentu, jak wskazał Odwołujący, utrwalony jest w orzecznictwie Krajowej Izby
Odwoławczej. Izba w tej sprawie wypowiedziała się m.in. w wyrokach o sygn. Akt. KIO
1377/11, KIO 809/11, KIO 759/11, KIO 637/11. Tezę tę potwierdził I Okręgowy w Warszawie
w wyroku z dnia 8 sierpnia 2006 r. (sygn. akt. V CA 806/06).
Odrębną przesłanką obligującą Zamawiającego do wykluczenia wykonawcy „Gozeta”
z postępowania, zdaniem Odwołującego, było złożenie przez niego fałszywego
oświadczenia, o czym była mowa powyżej, a które to oświadczenie miało wpływ na wynik
postępowania. Podanie nieprawdziwych informacji nie można uznać za „błąd” podlegający
uzupełnieniu w trybie art. 26 ust. ustawy Pzp, jest to bowiem samoistna przesłanka
wykluczenia.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje:
W części 7.1 SIWZ Zamawiający wskazał m.in., że o udzielenie zamówienia mogą
się ubiegać wykonawcy, którzy dysponują odpowiednim potencjałem technicznym oraz
osobami zdolnymi do wykonania zamówienia (pkt 7.1.3 SIWZ). Jednocześnie Zamawiający
ustalił, że warunek dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia uzna za
spełniony, w zakresie zadania numer 3, jeśli wykonawca wykaże, że posiada zespół, w skład
którego wchodzą: „1 osoba na stanowisku kierowniczym, 30 osób na stanowisku sprzątacz,
4 osoby na stanowisku kierowca, 1 osoba na stanowisku operatora ładowarki” (pkt 7.2.4 lit.
c). Dodatkowo Zamawiający zastrzegł, że „operatorzy ładowarek muszą mieć ukończone
szkolenie na operatora ładowarki, zgodnie z art. 23 rozporządzenia Ministra Gospodarki z
dnia 20.09.2001 r. w sprawie bezpieczeństwa i higieny pracy podczas eksploatacji maszyn i
innych urządzeń technicznych do robót ziemnych, budowlanych i drogowych (Dz. U. Nr 118,
poz. 1263)”.
W celu potwierdzenia spełniania przedmiotowego warunku wykonawcy zobowiązani
zostali do załączenia do oferty następujących dokumentów:
1. „<<Potencjał kadrowy>> – wykaz osób, które będą uczestniczyć w wykonywaniu
zamówienia, w szczególności odpowiedzialnych za świadczenie usług, kontrolę
jakości lub kierowanie robotami budowlanymi, wraz z informacjami na temat ich
kwalifikacji zawodowych, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonania
zamówienia, a także zakresu wykonywanych przez nich czynności, oraz informacją o
podstawie do dysponowania tymi osobami. (…)
2. Oświadczenie, że osoby, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia,
posiadają wymagane uprawnienia” (pkt 8.1.5 SIWZ).
Wykonawca „Gozeta” załączył do swojej oferty dokument pn.: „Potencjał kadrowy”
(str. 16), z którego wynika, że na stanowisko operatora ładowarki zaproponował m.in.
D……….. D…………, który jak wskazał wykonawca, posiada uprawnienia, nie określił
jednakże jakiego rodzaju są to uprawnienia.
Pismem z dnia 12.03.2013 r. Zamawiający wezwał, w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp,
wykonawcę „Gozeta” do uzupełnienia dokumentu „Potencjał kadrowy” przez wskazanie 1.
osoby na stanowisku operatora ładowarki, posiadającej ukończone szkolenie na operatora
ładowarki. W uzasadnieniu przedmiotowego wezwania Zamawiający wskazał, że
„wykonawca w druku Potencjał Kadrowy wykazał na stanowisku operatora ładowarki Pana
D………… D…………. i określił, że ma „uprawnienia”. Jest to określenie niejednoznaczne
ponieważ nie określa, czy ta osoba posiada ukończone szkolenie na operatora ładowarki,
zgodnie zart. 23 rozporządzenia Ministra Gospodarki z dnia 20.09.2001 r. w sprawie
bezpieczeństwa i higieny pracy podczas eksploatacji maszyn i innych urządzeń technicznych
do robót ziemnych, budowlanych i drogowych (Dz. U. Nr 118, poz. 1263)”. Nadto,
Zamawiający wezwał Odwołującego do złożenia oświadczenia, że osoba, która będzie
uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia na stanowisku operatora ładowarki posiada
wymagane uprawnienia.
W odpowiedzi (pismo z dnia 14.03.2013 r.) wykonawca „Gozeta” przedłożył
oświadczenie, że „operator koparki, który będzie uczestniczył w wykonaniu zamówienia
posiada wymagane uprawnienia dla operatora koparki, zgodnie zart. 23 rozporządzenia
Ministra Gospodarki z dnia 20.09.2001 r. w sprawie bezpieczeństwa i higieny pracy podczas
eksploatacji maszyn i innych urządzeń technicznych do robót ziemnych, budowlanych i
drogowych (Dz. U. Nr 118, poz. 1263)”. Wykonawca ten załączył również świadectwa dla
D……..……. D…………… potwierdzające, że wskazana osoba „uzyskała na podstawie § 23
i § 26.1rozporządzenia Ministra Gospodarki z dnia 20.09.2001 r. w sprawie bezpieczeństwa
i higieny pracy podczas eksploatacji maszyn i innych urządzeń technicznych do robót
ziemnych, budowlanych i drogowych (Dz. U. Nr 118, poz. 1263) pozytywny wynik
sprawdzianu na uprawnienia operatora koparkoładowarki wszystkich typóworaz koparki
jednonaczyniowej do 0,8 m
3
”. Świadectwa odpowiednio z dnia 22.02.2005 r. oraz z dnia
25.03.2007 r.
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje:
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Przepis § 23 powoływanego rozporządzenia stanowi, że maszyny robocze, o których
mowa w załączniku nr 1 do rozporządzenia, mogą być obsługiwane wyłącznie przez osoby,
które ukończyły szkolenie i uzyskały pozytywny wynik sprawdzianu przeprowadzonego przez
komisję powołaną przez Instytut Mechanizacji Budownictwa i Górnictwa Skalnego w
Warszawie. Załącznik obejmuje cztery grupy maszyn i urządzeń technicznych, według
następującej klasyfikacji: grupa I. Maszyny do robót ziemnych, grupa II. Maszyny do robót
drogowych, grupa III. Maszyny do transportu pionowego, grupa IV. Maszyny różne i inne
urządzenia techniczne. W grupie I. w odrębnych pozycjach ujęte zostały koparki
jednonaczyniowe, koparki wielonaczyniowe, koparki drenarskie, koparki wielonaczyniowe
łańcuchowe, koparkoładowarki i ładowarki jednonaczyniowe. W grupie II. W odniesieniu do
zespołów maszyn do produkcji mieszanek betonowych ustawodawca uczynił zastrzeżenie,
że kwalifikacje operatora w tej specjalności upoważniają do obsługi betoniarek (grupa IV. lp.
8).
Jednocześnie zgodnie z § 26 rzeczonego rozporządzenia osoba, która uzyskała
pozytywny wynik sprawdzianu, o którym mowa w § 23, otrzymuje świadectwo oraz uzyskuje
wpis do książki operatora. Wzór książki operatora zawiera załącznik nr 2 do rozporządzenia.
We wspomnianym wzorze zawarta jest adnotacja, że „posiadacz książki operatora może
samodzielnie wykonywać prace związane z obsługą maszyn i innych urządzeń technicznych
do robót ziemnych budowlanych i drogowych, w zakresie zgodnym z udokumentowanymi
wpisami do niniejszego dokumentu.” Wpisu dokonuje się z uwzględnieniem rodzaju
maszyny, wielkości i klasy.
W ocenie Izby, w świetle powołanych przepisów wymóg uzyskania uprawnień do
obsługi maszyn i urządzeń, wymienionych w załączniku nr 1, dotyczy każdej z maszyn i
urządzeń odrębnie. Przesądził o tym ustawodawca stanowiąc, że ukończenie szkolenia i
uzyskanie pozytywnego wyniku egzaminu dotyczy wszystkich urządzeń, które zostały
wyspecyfikowane w załączniku nr 1, nie czyniąc zastrzeżenia, że posiadanie określonych
uprawnień dotyczących konkretnej maszyny upoważnia również do obsługi innej maszyny.
Wyjątek stanowi jedynie posiadanie uprawnienia do obsługi zespołów maszyn do produkcji
mieszanek betonowych, gdzie ustawodawca wprost wskazał, że z uzyskaniem
przedmiotowego uprawnienia wiąże się również możliwość obsługi betoniarek, bez
konieczności uzyskania odrębnego uprawnienia. Skoro więc ustawodawca nie uczynił w
odniesieniu do innych maszyn i urządzeń tego rodzaju zastrzeżenia, że posiadanie
uprawnień do obsługi określonej maszyny upoważnia również do obsługi innego rodzaju
maszyn, to przyjmując racjonalność ustawodawcy, nie sposób dojść do przekonania, że
uprawnienia do obsługi koparkoładowarki dają możliwość obsługi również ładowarki.
Dodatkowo, nie należy zapominać, że w ramach grupy I. wskazane urządzenia zostały
wymienione w odrębnych pozycjach, z uwzględnieniem jednostki charakteryzującej maszynę
i klasy określonej w świadectwie. To wskazuje na intencję ustawodawcy, że uprawnienia
dotyczą nie tylko konkretnego rodzaju maszyny, ale również innych jej cech, a to z kolei
oznacza, że dokonywanie interpretacji zakresu uprawnień nie znajduje podstaw.
Zatem, za nieuzasadnione należy uznać stanowisko Zamawiającego, że budowa i
przeznaczenie koparkoładowarki przesądza, iż maszyna ta spełnia również funkcję
ładowarki a tym samym uprawnienia do obsługi koparkoładowarki są wystarczające również
do obsługi ładowarki. Gdyby pójść tokiem rozumowania Zamawiającego należałoby przyjąć,
że uzyskanie uprawnień na dowolny rodzaj koparki upoważnia do obsługi wszystkich
rodzajów koparek. Jednakże wyspecyfikowanie w załączniku nr 1 czterech rodzajów koparek
wyraźnie wskazuje, że możliwość obsługi każdego rodzaju koparki łączy się z uzyskaniem
odrębnych uprawnień dla każdego rodzaju. Gdyby bowiem miało być inaczej ustawodawca
nie dokonałby tego podziału, bo nie ulega wątpliwości, że funkcja koparek jest tożsama.
Nadto, analiza wzoru książki operatora uzasadnia prezentowane stanowisko, bowiem
potwierdzenie odbycia szkolenia i uzyskanie pozytywnego wyniku sprawdzianu dotyczy
danego rodzaju maszyny a nie określonej grupy maszyn.
Należy również zwrócić uwagę, że przedłożone przez wykonawcę „Gozeta”
świadectwa zostały wystawione odrębnie dla koparkoładowarki i koparki naczyniowej,
pomimo że dotyczą tej samej osoby. Biorąc zaś pod uwagę, że świadectwo, potwierdzające
uzyskanie pozytywnego wyniku sprawdzianu na uprawnienia operatora koparkoładowarki
zostało wystawione wcześniej niż to, które dotyczy uprawnień operatora koparki
jednonaczyniowej nie ulega wątpliwości, iż mimo posiadania uprawnień do obsługi
koparkoładowarki konieczne było uzyskanie odrębnych uprawnień do obsługi koparki
jednonczyniowej, choć koparkoładowarka spełnia również funkcje koparki.
Na marginesie należy zauważyć, że Izba w wyroku z dnia 11 stycznia 2011 r., sygn.
akt KIO 2801/10 nie rozważała kwestii prawidłowości uprawnień operatora ładowarki w
aspekcie będącym przedmiotem niniejszego rozstrzygnięcia. Stąd też powoływanie się na
przedmiotowe orzeczenie nie znajduje podstaw.
Zauważyć również należy, ze niezależnie od oceny uprawnień dokonanych w oparciu
o przedstawione przez wykonawcę „Gozeta” świadectwa i stwierdzenia, że nie są one
odpowiednie w świetle wymagań wynikających z SIWZ, to nie można również pominąć, iż
oświadczenie, złożone przez wykonawcę „Gozeta” o posiadaniu wymaganych uprawnień
przez osobę zaproponowaną na stanowisko operatora ładowarki nie potwierdza spełniania
warunku udziału w postępowaniu. Dotyczy bowiem posiadania uprawnień operatora koparki
a nie ładowarki.
Reasumując stwierdzić należy, iż wykonawca „Gozeta” nie potwierdził spełniania
warunku udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania 1. osobą na stanowisku
operatora ładowarki, posiadającą uprawnienia wymagane przez przepisy prawa. Zakres
uprawnień osoby wskazanej na to stanowisko nie obejmuje bowiem upoważnienia do obsługi
ładowarki. Oświadczenie wykonawcy „Gozeta” wprost odnosi się do uprawnień operatora
koparki, zaś świadectwa dotyczą koparkoładowarki i koparki jednonaczyniowej.
Jednocześnie biorąc pod uwagę fakt, że wykonawca „Gozeta” został w powołanym zakresie
wezwany, w trybie przepisu art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, do uzupełnienia dokumentów, brak
możliwości zastosowania po raz kolejny procedury uzupełnienia, która ma charakter
wyjątkowy i nie może prowadzić do sytuacji, w której Zamawiający zobowiązany jest
podejmować działania w interesie wykonawcy dopóty, dopóki nie potwierdzi swojej zdolności
do realizacji danego zamówienia.
Izba nie podziela stanowiska Odwołującego, iż w okolicznościach niniejszej sprawy
uzupełniony winien być dokument „Potencjał kadrowy”. Wykonawca „Gozeta” pierwotnie
wskazał na posiadanie przez osobę proponowaną na stanowisko operatora ładowarki
uprawnień nie określając ich rodzaju i to w istocie było niewystarczającego w świetle
wymagań postawionych w SIWZ. Jednakże to oświadczenie zostało uzupełnione wraz z
przedłożeniem, na wezwanie Zamawiającego, świadectw potwierdzających posiadanie
uprawnień operatora określonych rodzajów maszyn. Przedmiotowe uzupełnienie dawało
podstawę do stwierdzenia rodzaju i zakresu posiadanych uprawnień, a więc prowadziło do
uzyskania przez Zamawiającego wymaganych informacji i umożliwiało dokonanie oceny.
Brak zaś zmiany na tym stanowisku powoduje, że brak konieczności uzupełnienia
dokumentu „Potencjał kadrowy”.
Biorąc powyższe pod uwagę stwierdzić należy, iż Zamawiający zaniechał
wykluczenia wykonawcy „Gozeta” z niniejszego postępowania wobec niespełniania przez
tegoż wykonawcę warunków udziału w postępowaniu w zakresie potencjału kadrowego.
Zatem, zarzuty naruszenia przepisów art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp oraz art. 24 ust. 4
ustawy Pzp znalazły potwierdzenie. W konsekwencji za uzasadniony należy uznać zarzut
naruszenia przepisu art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.
Natomiast brak podstaw do uwzględnienia zarzutu naruszenia przepisu art. 24 ust. 2
pkt 3 ustawy Pzp. Wykonawca „Gozeta” nie potwierdził bowiem posiadania przez D………..
D…………… uprawnień operatora ładowarki. Złożył natomiast oświadczenie w przedmiocie
posiadania innych uprawnień, które jest prawdziwe. Zaś, pouczenia zawartego w
dokumencie „Potencjał kadrowy” nie można przenosić na treść złożonego oświadczenia,
które dotyczy uprawnień bez wskazania na konkretne uprawnienia.
Za chybiony należy uznać zarzut naruszenia przepisu art. 91 ust. 1 ustawy Pzp,
bowiem brak podstaw do stwierdzenia, że przy wyborze oferty Zamawiający kierował się
innymi kryteriami niż te, które zostały określone w SIWZ.
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie art.
192 ust. 9 i 10 w zw. z § 3 pkt 1 lit. a oraz pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41,
poz. 238), zaliczając do kosztów postępowania odwoławczego wpis od odwołania w
wysokości 15.000,00 zł oraz wynagrodzenie pełnomocnika Odwołującego w kwocie 3.600,00
zł.
Sygn. akt: KIO 707/13
W niniejszym postępowaniu Odwołujący wniósł odwołanie wobec wyboru oferty
najkorzystniejszej i odrzucenia oferty Odwołującego w zakresie zadania nr 1 i 2, zarzucając
Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy Pzp:
a) art. 7 ust. 1 przez niezapewnienie zachowania uczciwej konkurencji oraz równego
traktowania wykonawców,
b) art. 89 ust. 1 pkt. 4 przez jego nieprawidłowe zastosowanie, polegające na
odrzuceniu oferty Odwołującego, pomimo braku przesłanek ku temu.
W związku z powyższym Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie
Zamawiającemu unieważniania czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w zadaniu nr 1 i
2, unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego w zadaniu 1 i 2, powtórzenia
czynności badania i oceny ofert w zadaniu nr 1 i 2, dokonania wyboru oferty
najkorzystniejszej w zadaniu nr 1 i 2 spośród ważnych ofert.
Odwołujący podniósł, że w toku badania i oceny ofert Zamawiający zwrócił się do
Odwołującego, w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, o wyjaśnienie elementów oferty, mających
wpływ na wysokość ceny, w związku z podejrzeniem złożenia oferty z rażąco niską ceną.
W odpowiedzi na wezwanie Odwołujący w dniu 15.03.2013 r. udzielił wyczerpujących
wyjaśnień, dotyczących szczególnych okoliczności, które umożliwiały mu złożenie oferty z
ceną niższą niż konkurencyjne firmy. Wyjaśnienia poparte zostały dokładnymi kalkulacjami
kosztów.
Pomimo rzeczonych wyjaśnień Zamawiający podjął decyzję o odrzuceniu oferty
Odwołującego, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. Zdaniem Odwołującego,
decyzja Zamawiającego podjęta została w oparciu o fałszywe przesłanki, tj. o przekonanie,
że wszystkie osoby, które wykonywać będą niniejsze zamówienie zatrudnione będą w
oparciu o przepisy ustawy kodeks pracy. Jak wskazał Odwołujący, przeświadczenie takie
wywiódł Zamawiający z dwóch okoliczności: ze złożonego w ofercie oświadczenia
przyszłych pracowników o zobowiązaniu się do podjęcia zatrudnienia oraz z kalkulacji
przedstawionej przez Odwołującego, w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego, w której
Odwołujący kilkukrotnie posłużył się określeniem „etat” w celu opisania czasu wykonywania
poszczególnych czynności.
Zdaniem Zamawiającego, z powyższych okoliczności jednoznacznie wynika, że
wyszczególnione osoby będą zatrudnione zgodnie z przepisami ustawy kodeks pracy, czyli
na podstawie umów o pracę. Odwołujący nie zgadza się z tak daleko idącą
nadinterpretacją udzielonych wyjaśnień i treści dokumentów złożonych w ofercie.
Odwołujący wskazuje, że w kodeksie pracy ani razu nie pojawia się definicja „etatu”. Nie
jest zatem zasadnym twierdzenie, że użycie tego określenia w udzielonych wyjaśnieniach
przesądza o zamiarze zastosowania przepisów kodeksu pracy. Słowo „etat” używane jest
powszechnie jako wskaźnik wymiaru czasu pracy, oznaczający wykonywanie pracy lub
świadczenie usług 8 h dziennie, 5 dni w tygodniu. Osoba realizująca umowę zlecenie w
wymiarze 40 h z całą pewnością twierdzić będzie, że „pracuje na pełny etat”.
Druga z przesłanek, która legła u podstaw decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego,
zdaniem Odwołującego, również nie może się ostać. Zamawiający uznał bowiem, że
złożenie oświadczenia przez osoby trzecie, nie będące wykonawcą w rozumieniu ustawy
Pzp, o zobowiązaniu się „do podjęcia zatrudnienia” może uzasadnić decyzję o odrzuceniu
oferty ze względu na zaniżenie wynagrodzeń za pracę. Odnosząc się do przedmiotowego
stanowiska Odwołujący wskazuje, że w toku badania treści oferty Zamawiający nie może się
opierać na oświadczeniach, które nie były wymagane w ofercie i które zostały złożone przez
podmioty nie będące wykonawcą. O sposobie zatrudnienia przyszłych pracowników
decyduje wykonawca i wyłącznie jego oświadczenia są w tym zakresie wiążące. Tymczasem
ani w ofercie ani w udzielonych wyjaśnieniach, Odwołujący nie stwierdził, że przy realizacji
zamówienia zamierza zatrudniać wszystkie osoby w oparciu o przepisy kodeksu pracy.
Po wtóre, po raz kolejny Zamawiający zawężając znaczenie jednego wybranego
słowa wyciąga wnioski, skutkujące odrzuceniem oferty Odwołującego. Odwołujący wskazuje,
że w powszechnym użyciu w języku polskim funkcjonują określenia takie jak „zatrudnienie na
podstawie umowy cywilno-prawnej”, „samo zatrudnienie”, „rodzaj zatrudnienia”. Oznacza to,
że interpretacja słowa „zatrudnienie” jest dużo szersza niż ta zakreślona w kodeksie pracy.
W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej również spotkać się można z
potocznym, szerokim używaniem słowa „zatrudnienie”, np. w wyroku z dnia 4 grudnia 2008
r., sygn. akt KIO/UZP 1329/08. Izba użyła sformułowania: „ze względu na zatrudnienie na
podstawie umowy innej niż umowa o pracę”. O znaczeniu słowa „zatrudnienie” wypowiadała
się również Izba w wyroku z dnia 18 sierpnia 2010 r. Sygn. akt KIO 1663/10.
W konsekwencji, w ocenie Odwołującego, zamiar wypłaty wynagrodzeń niższych niż
wynikające z przepisów o minimalnym wynagrodzeniu za pracę nie może stać u podstaw
uznania oferty za zawierającą rażąco niską cenę. W myśl art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp,
Zamawiający odrzuca ofertę, której zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu
zamówienia. śaden przepis prawa ani SIWZ nie ogranicza wykonawcy możliwości
zatrudniania osób do wykonania zamówienia na podstawie umów cywilnoprawnych lub w
oparciu o działalność gospodarczą pracowników, dla których przepisy regulujące minimalne
wynagrodzenie za pracę nie mają zastosowania. Zamiar tego typu rozliczeń wynika również
z przedstawionej przez Odwołującego kalkulacji, w której nie uwzględniono, (co zauważył
sam Zamawiający), składek społecznych od wynagrodzeń pracowników.
Odwołujący wyjaśnił, że wykonuje obecnie przedmiotową usługę u Zamawiającego za
cenę nieznacznie wyższą niż zaoferowana w obecnej ofercie. Odwołujący jest zatem
najlepiej poinformowanym podmiotem w zakresie realnych kosztów świadczenia usług
porządkowych dla Zamawiającego. Wiedza ta bezsprzecznie przekłada się na uzyskanie
przewagi konkurencyjnej i umożliwia złożenie oferty z niższą ceną. W poprzednim
zamówieniu Zamawiający przewidywał wywóz nieczystości nietypowych i odpadów
budowlanych dla zadania nr 1 w ilości 10.000 m
3
rocznie, co odpowiada ok. 300 tonom. Przy
tych założeniach w ubiegłorocznej kalkulacji ceny usługi przewidziano ok. 5.000,00 zł
miesięcznie za wywóz tych odpadów. W obecnie prowadzonym postępowaniu przewidziano
już zaledwie 16 ton odpadów rocznie, których koszt wywozu wyniesie ok. 1.500,00 zł
miesięcznie. Już samo zmniejszenie ilości odpadów pozwala więc wygenerować ok.
40.000,00 zł oszczędności netto w skali roku.
Odwołujący zwraca uwagę, iż zgodnie z przyjętą linią orzeczniczą, przy ocenie tego,
czy oferta zawiera rażąco niską cenę należy brać pod uwagę cenę całego przedmiotu
zamówienia, nie zaś poszczególnych składników ceny. Wielokrotnie wyraz temu dawała
Krajowa Izba Odwoławcza, np. wyrok z dnia 28.02.2008 r., sygn. akt KIO/UZP 123/08, wyrok
z dnia 17.04.2008 r., sygn. akt KIO/UZP 260/08, wyrok z dnia 22.10.2010 r., sygn. akt KIO
2179/10, wyrok SO w Katowicach sygn. akt XIX Ga 175/10.
Jak podaje Odwołujący, Zespoły Arbitrów i Krajowa Izba Odwoławcza
wypowiadały się również wielokrotnie w zakresie możliwości oferowania przez
wykonawców cen na poziomie niezapewniającym wypłaty pracownikom wynagrodzenia
określonego przepisami o minimalnym wynagrodzeniu za pracę, np. sygn. akt KIO/UZP
68/07, KIO/UZP 351/08, KIO/UZP 131/09.
Zdaniem Odwołującego, Zamawiający nie wykazał, aby zachodziły przesłanki
uzasadniające wezwanie do wyjaśnienia elementów oferty, mających wpływ na wysokość
ceny, w oparciu o art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, w stosunku do oferty Odwołującego. Udzielone
wyjaśnienia nie zostały przez Zamawiającego uwzględnione. W treści uzasadnienia
odrzucenia oferty skupiono się jedynie na odniesieniu jednego ze składników ceny do
wysokości płacy minimalnej obowiązującej w 2013 r.
Nietrafionym jest zarzut zaniżenia kosztów ogólnych. Zamawiający nie postawił w
SIWZ żadnych wymogów określających wysokość tych kosztów. Odwołujący, jako obecny
wykonawca przedmiotowej usługi, posiada najlepszą wiedzę dotyczącą kosztów ogólnych
wykonywanej usługi. Arbitralne stwierdzenie przez Zamawiającego, że zostały one obliczone
na zbyt niskim poziomie nie może stać u podstaw uznania oferty zawierającej rażąco niską
cenę.
Reasumując Odwołujący stwierdził, że Zamawiający w treści SIWZ nie postawił
wymogu zatrudniania pracowników w oparciu o przepisy kodeksu pracy. Odwołujący ani w
treści oferty ani w wyjaśnieniach nie zakładał realizacji przedmiotowego zamówienia za
pomocą osób zatrudnionych na podstawie kodeksu pracy. Zdaniem Odwołującego, treść
udzielonych wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny nie została przez Zamawiającego
uwzględniona w procesie badania i oceny ofert. Skupiono się jedynie na próbie wykazania,
że oferta wraz z wyjaśnieniami zakładają zatrudnienie wszystkich osób na podstawie
kodeksu pracy.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje:
Z protokołu postępowania wynika, że szacunkowa wartość zamówienia została
ustalona na kwotę 4.104.987,80 zł. Nie wyartykułowano zaś szacunku w odniesieniu do
poszczególnych zadań. Jednocześnie przed otwarciem ofert Zamawiający podał, iż na
sfinansowanie poszczególnych zadań przeznaczył następujące kwoty: zadanie nr 1 –
776.775,90 zł, zadanie nr 2 – 731.817,11 zł, zdanie nr 3 – 642.544,89 zł (protokół
postępowania - druk ZP-PN pkt 8).
W zakresie zadania nr 1 złożono 3 oferty z następującymi cenami: 1.149.624,28 zł,
560.090,15 zł (Odwołujący), 736.059,96 zł. Na wykonanie zadania nr 2 złożono 4 oferty, a
ich ceny kształtowały się następująco: 1.092.699,87 zł, 637.274,83 zł, 791.715,31 zł,
545.638,57 zł (Odwołujący), 783.214,61 zł (protokół postępowania - druk ZP-PN pkt 9).
W dokumencie „Potencjał kadrowy”, załączonym do oferty Odwołującego (str. 111)
wskazano, że w ramach zadania nr 1 na umowę o pracę zatrudniona będzie tylko jedna
osoba na stanowisku kierowniczym, zaś w ramach zadania nr 2 Odwołujący wskazał, że
zamierza zatrudnić na podstawie umowy o pracę trzech kierowców. Pozostałe osoby,
wymagane do realizacji poszczególnych zadań pozostają w dyspozycji Odwołującego na
postawie dokumentu „Zobowiązanie”. W treści przedłożonych dokumentów znalazł się zapis:
„Ja niżej podpisany zobowiązuję się do podjęcia zatrudnienia na stanowisku (…) w Państwa
firmie w ramach usługi zapewnienia czystości i porządku w budynkach stanowiących
własność Gminy Miasta Gdańsk, a także na innych terenach, obiektach i urządzeniach
będących pod zarządem Zamawiającego w okresie 01.04.2013 r. do 31.03.2014 r.”
Pismem z dnia 12.03.2013 r. Zamawiający, w trybie przepisu art. 90 ust. 1 ustawy
Pzp, zwrócił się do Odwołującego „o szczegółowe przedstawienie elementów oferty
mających wpływ na wysokość ceny w celu ustalenia, czy oferta zawiera rażąco niską cenę w
stosunku do przedmiotu zamówienia na zadaniu 1 i zadaniu 2.”
W odpowiedzi (pismo z dnia 15.03.2013 r.) Odwołujący podał m.in., że „(…)
Zamawiający w warunkach SIWZ nie precyzuje formy i wymiaru czasu pracy w jakim mają
być zatrudnione w/w osoby. Zatrudnienie niezbędnej ilości pracowników 40 osób na Zadanie
1 i 40 osób na Zadanie 2 do wykonania prac w różnym wymiarze czasu pracy jest
uzasadnione, gdyż uzupełniająco prace zostaną wykonane mechanicznie przy użyciu
sprzętu (…). Prace, które są niemożliwe do wykonania mechanicznie wykonamy
uzupełniająco ręcznie przez zatrudnionych pracowników (…).” Jednocześnie Odwołujący
dołączył kalkulację wynagrodzeń „dla pracowników do wykonywania prac” w ujęciu
miesięcznym, z podziałem na poszczególne zadania. Globalnie przedmiotowe koszty dla
zadania nr 1 wynosiły 29.669,00 zł netto, zaś dla zdania nr 2 29.565,00 zł netto dla 40 osób.
Zaś, wykonawca Przedsiębiorstwo Usługowe „Clean-Bud” sp.j. dla zadania nr 2 koszty
wynagrodzenia dla 40 osób oszacował na poziomie 24.528,00 zł. Obaj wykonawcy przyjęli
różny wymiar czasu pracy poszczególnych osób. Odwołujący czas wykonywania prac przez
poszczególnych pracowników odniósł do etatu. W kalkulacji cenowej realizacji
poszczególnych zadań Odwołujący uwzględnił „inne nieprzewidziane koszty, materiały
pomocnicze, częściowe remonty, materiały, amortyzację pozostałego sprzętu” na poziomie
3.481,93 zł netto dla zadania nr 1 i 3.363,24 zł netto dla zadania nr 2.
Pismem z dnia 18.03.2013 r. Zamawiający powiadomił Odwołującego o odrzuceniu
jego oferty, złożonej na wykonanie zadań nr 1 i 2, gdyż zawiera ona rażąco niską cenę. W
uzasadnieniu swojej decyzji Zamawiający podał, że „w ofercie Wykonawca przedstawił na
zadaniu 1 i 2 pisemne zobowiązania osób mających realizować zamówienie z których
wynika, iż wykazane osoby zobowiązują się do podjęcia zatrudnienia na stanowisku
sprzątacza w firmie KOM BIS Sp. z o.o. Jednocześnie „w kalkulacji wynagrodzenia dla
pracowników do wykonania prac” określił czas zatrudnienia jako część etatów. Z
powyższego jednoznacznie wynika, że wyszczególnione osoby będą zatrudnione zgodnie z
przepisami ustawy „Kodeks pracy” czyli na podstawie umów o pracę, co oznacza, że w
„kalkulacji wynagrodzenia dla pracowników do wykonania prac” wynagrodzenie winno być
wyliczone proporcjonalnie do etatu i co najmniej minimalnego obowiązującego
wynagrodzenia pracownika. Zgodnie z Rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 14.09.2012
r. w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę w 2013 r., minimalne
wynagrodzenie wynosi 1 600,00 zł. Jest to najniższe wynagrodzenie, jakie można zapłacić
pracownikowi zatrudnionemu na umowie o pracę na cały etat. Po szczegółowej analizie
przedstawionej przez wykonawcę kalkulacji wynagrodzenia pracowników stwierdzono, iż
wykazani pracownicy na stanowisku sprzątacz mają zaniżone wynagrodzenie w stosunku do
obowiązujących przepisów ponieważ: w przedłożonej kalkulacji dla zadania 1 i 2:
- pkt 6 sprzątacz 5 osób na 1 etat – 5 500,00 zł, co oznacza, że wynagrodzenie na 1 etat
wynosi 1100 zł czyli jest niższe od najniższego, które wynosi 1 600,00 zł
- pkt 7 sprzątacz 5 osób na ¾ etatu – 4 125,00 zł, co oznacza, że wynagrodzenie na ¾ etatu
wynosi 825 zł, czyli jest niższe od najniższego, które wynosi 1 200,00 zł
- pkt 8 sprzątacz 23 osób na ½ etatu – 12 650,00 zł, co oznacza, że wynagrodzenie na ½
etatu wynosi 550 zł, czyli jest niższe od najniższego, które wynosi 800,00 zł
- pkt 9 sprzątacz 7 osób na ¼ etatu – 1 925,00 zł, co oznacza, że wynagrodzenie na ¼ etatu
wynosi 275 zł, czyli jest niższe od najniższego, które wynosi 400,00 zł.
Wykonawca w kalkulacji również nie uwzględnił w żadnej z pozycji kosztów dotyczących
ubezpieczenia społecznego wykazanych osób w wysokości minimum 18%. Pracodawca ma
obowiązek naliczenia składek na ubezpieczenie społeczne, które stanowią koszt
pracodawcy i wykonawca musi je uwzględnić w kalkulacji.
Ponadto w pozycji „Inne nieprzewidziane koszty” obejmującej także koszty ogólne:
- dla zadania 1 wynoszą 3 481,91 co stanowi 0,67% wartości oferty
- dla zadania 2 wynoszą 3 363,24 co stanowi 0,67% oferty co oznacza, że koszty ogólne są
zaniżone.
Wobec powyższego, przedstawione przez wykonawcę wyjaśnienia potwierdzają, że oferta
zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia gdyż, wykonawca nie jest
w stanie pokryć wszelkich kosztów związanych z realizacją całości zamówienia za kwotę
określoną w ofercie.”
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje:
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
W pierwszej kolejności stwierdzić należy, że Izba nie podziela stanowiska
Zamawiającego, że osoby wskazane przez Odwołującego do realizacji zamówienia będą
zatrudnione na podstawie umowy o pracę. W ocenie Izby, wiodące znaczenie dla dokonania
oceny w tym przedmiocie ma treść dokumentu „Potencjał kadrowy”, w którym określając
podstawę dysponowania Odwołujący wskazał bądź umowę o pracę bądź zobowiązanie.
Powyższe rozróżnienie, które Zamawiający pomija, pozwala na przyjęcie, że Odwołujący
jedynie w niewielkim zakresie będzie korzystał z własnych zasobów osobowych
(zatrudnionych na podstawie umowy o pracę), natomiast w przeważającej mierze przy
realizacji niniejszego zamówienia posłuży się zasobami podmiotu trzeciego (zobowiązanie).
Biorąc zaś pod uwagę istotę instytucji udostępnienia potencjału podmiotu trzeciego
zauważyć należy, iż zobowiązanie przedstawia się w sytuacji, w której wykonawca nie
dysponuje własnym potencjałem, ale będzie nim dysponował, uzyskując wsparcie od
podmiotu trzeciego (art. 26 ust. 2 b ustawy Pzp). Występujące rozróżnienie pomiędzy
potencjałem własnym wykonawcy a podmiotu trzeciego powoduje, że potencjał
udostępniony przynależy do podmiotu trzeciego, również w trakcie wykonywania
zamówienia. Gdyby bowiem było tak, jak chce tego Zamawiający, że użycie terminu
„pracownik”, „etat”, „zatrudnienie” w sposób jednoznaczny świadczy o zatrudnieniu
określonych osób na podstawie o pracę to idąc tokiem rozumowania Odwołującego,
wskazałby on tę formę zatrudnienia w dokumencie „Potencjał kadrowy”. Skoro zaś w treści
rzeczonego dokumentu znajduje się odwołanie do zobowiązania, z którym wyraźnie łączony
jest potencjał podmiotu trzeciego, za nieusprawiedliwione należy uznać stanowisko, iż ten
potencjał będzie stanowił jednak zasób własny Odwołującego.
W ocenie Izby, z oświadczenia zawartego w dokumencie „Potencjał kadrowy” w
sposób nie budzący wynika, którymi osobami Odwołujący dysponuje bezpośrednio (umowa
o pracę), bowiem stanowią jego potencjał, a co do których prawo do dysponowania ma
swoje źródło w jakimś innym zdarzeniu prawnym, kreującym zobowiązanie do udostępnienia
potencjału, który przynależy do innego wykonawcy.
Zdaniem Izby, bez wpływu na powyższą ocenę pozostaje treść dokumentu
„Zobowiązanie”, w którym odnajdujemy frazę „zobowiązuję się do podjęcia zatrudnienia”.
Zamawiający pomija bowiem, że rzeczone zobowiązanie odnosi się do konkretnej usługi, a
to z kolei wskazuje, że Odwołującego łączyć będzie z poszczególnymi osobami umowa
cywilnoprawna.
Wyjaśnienia, w przedmiocie rażąco niskiej ceny, które stanowią rozwinięcie
oświadczenia zawartego w ofercie winny pozostawać w korelacji z treścią oferty. Skoro zaś
Zamawiający oświadczeń złożonych w dokumencie „Potencjał kadrowy” nie zakwestionował
to należy przyjąć, że Odwołujący w wyjaśnieniach w sposób potoczny posługuje się
pojęciem „zatrudnienia” i „pracownika”. Jakkolwiek świadczy to o braku precyzji językowej po
stronie Odwołującego, to za nieuprawnione należy uznać przypisywanie znaczenia
powołanym terminom, które wywodzi się z kodeksu pracy.
W ocenie Izby, stanowiska Zamawiającego nie potwierdza również treść wyjaśnień,
złożonych przez Odwołującego. Jakkolwiek w kalkulacji wynagrodzenia osób realizujących
zamówienie Odwołujący posługuje się zwrotami „pracownik” i „etat” to jednak Odwołujący
wyraźnie stwierdza, że Zamawiający nie wskazał, w jakiej formie wykonawca ma zatrudniać
poszczególne osoby i w jakim wymiarze czasu. Tego rodzaju wyjaśnienie, w świetle
doświadczenia życiowego, winno być tłumaczone jako podkreślenie braku obowiązku
zatrudnienia na podstawie umowy o pracę.
Reasumując, skoro wola zatrudnienia poszczególnych osób na podstawie umowy o
pracę jasno została wyartykułowana przez Odwołującego w dokumencie „Potencjał
kadrowy”, obejmując jedynie część zespołu niezbędnego do realizacji niniejszego
zamówienia, a w odniesieniu do pozostałej części wskazano na inny stosunek prawny, to
pomijanie tego rozróżnienia jest niedozwolone. Prowadzi bowiem do zniekształcenia treści
złożonego oświadczenia woli. Za nieprawidłową należy również uznać praktykę
przypisywania pierwszorzędnej roli wyjaśnieniom w przedmiocie rażąco niskiej ceny
pomijając treść oświadczeń zawartych w ofercie. Oczywistym jest bowiem, że wyjaśnienia
nie mogą prowadzić do zmiany treści oświadczenia woli, zawartego w ofercie. Wyjaśnienia
dotyczą bowiem treści oferty a nie odwrotnie (art. 90 ust. 1 ustawy Pzp).
Jeśli idzie o koszty zatrudnienia to Zamawiający zakwestionował jedynie wysokość
wynagrodzenia sprzątaczy z tej przyczyny, że nie odpowiada wysokości minimalnego
wynagrodzenia za pracę w roku 2013. Dodatkowo Zamawiający wskazał, że Odwołujący nie
uwzględnił w kalkulacji kosztów ubezpieczeń społecznych obciążających pracodawcę.
Powyższą argumentację należy uznać jednak za chybioną, gdyż jak wynika z dokumentu
„Potencjał kadrowy” Odwołujący nie przewidział zatrudnienia wskazanych osób na
podstawie umowy o pracę.
Nadto, w ocenie Izby, dopóki Zamawiający nie zakwestionuje możliwości
wykonywania poszczególnych czynności przez osoby, które nie pozostają z wykonawcą w
stosunku pracy, dopóty argumentacja o hipotetycznej możliwości kwalifikacji łączącej strony
umowy jako umowy o pracę jest nieskuteczna.
Okoliczność, że Odwołujący realizując wcześniejsze zamówienie został obciążony
karami umownymi również nie może mieć znaczenia w niniejszej sprawie. Kara umowna
stanowi bowiem sankcję za niewykonanie lub nienależyte wykonanie zamówienia, nie
pozostając w bezpośredniej korelacji z wyceną zamówienia.
Odnosząc się do argumentacji Zamawiającego, że pozycja „Inne koszty” została
błędnie skalkulowana stwierdzić należy, że brak podstaw do takiego twierdzenia. Nie
wiadomo bowiem na jakiej podstawie Zamawiający twierdzi, że wysokość rzeczonych
kosztów na poziomie 0,67% wartości oferty jest zaniżona. W ocenie Izby, nie ma żadnego
stałego wskaźnika, według którego należy ustalać ich wysokość. Wysokość tych kosztów
będzie uzależniona nie tylko od poziomu tego rodzaju kosztów u danego przedsiębiorcy, ale
również od ilości inwestycji, którą obciążają. Zatem, twierdzenie Zamawiającego, że „inne
koszty” skalkulowane przez Odwołującego nie obejmują określonego rodzaju kosztów musi
mieć oparcie w konkretnych danych i wyliczeniu. Zaś posługiwanie się argumentacją na
dużym poziomie ogólności, bez odniesienia do warunków konkretnego wykonawcy, nie
może przynieść oczekiwanego skutku.
Reasumując stwierdzić należy, że skoro brak podstaw do przyjęcia, że realizację
zamówienia Odwołujący powierzy jedynie osobom zatrudnionym na podstawie umowy o
pracę to tym samym stanowisko Zamawiającego o konieczności uwzględnienia w kalkulacji
ceny oferty kosztów najniższego wynagrodzenia i wynikających z tego obciążeń dla
pracodawcy w postaci składek na ubezpieczenie społeczne oraz FP i FGŚP nie znajduje
oparcia. Jednocześnie za nieuzasadnione należy uznać twierdzenie Zamawiającego o
wadliwym oszacowaniu „innych kosztów” skoro Zamawiający nie wykazał, w jakiej wysokości
Odwołujący powinien je przyjąć. Jednocześnie brak potwierdzenia, że ich poziom przekracza
wysokość założonego zysku powoduje, że cena oferty nie może być uznana za cenę rażąco
niską. Tym samym, zarzut naruszenia przepisu art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, a w
konsekwencji również zarzut naruszenia przepisu art. 7 ust. 1 ustawy Pzp należało uznać za
uzasadniony.
Izba nie podziela stanowiska Odwołującego, iż Zamawiający nie był uprawniony do
wezwania go do złożenia wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny. Kwoty, które
Zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia oraz różnice pomiędzy
cenami ofert poszczególnych wykonawców i ich relacja do zarezerwowanych przez
Zamawiającego środków finansowych uzasadniały podejrzenie o rażąco niskiej cenie oferty,
a tym samym aktualizowały obowiązek wynikający z przepisu art. 90 ust. 1 ustawy Pzp.
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie art.
192 ust. 9 i 10 w zw. z § 3 pkt 1 lit. a oraz pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41,
poz. 238), zaliczając do kosztów postępowania odwoławczego wpis od odwołania w
wysokości 15.000,00 zł oraz wynagrodzenie pełnomocnika Odwołującego w kwocie 3.600,00
zł.
Przewodniczący: ………………….
1. Uwzględnia odwołania i nakazuje:
1.1. w zakresie zadania numer 3: unieważnienie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert i wykluczenie
wykonawcy Zakład Usługowo-Produkcyjny „GOZETA” Sp. z o.o., ul. Wyzwolenia 35,
80-537 Gdańsk,
1.2. w zakresie zadania numer 1 i 2: unieważnienie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej i odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę KOM-BIS Sp. z
o.o., ul. Sucha 11, 80-531 Gdańsk oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert.
2. Kosztami postępowania obciąża Gdański Zarząd Nieruchomości Komunalnych -
Samorządowy Zakład Budżetowy, ul. Partyzantów 74, 80-254 Gdańsk i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 30 000 zł 00 gr
(słownie: trzydzieści tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: "OLMAR" Sp. z o.o.,
Przedsiębiorstwo Usługowo-Produkcyjne "ENPEX" Sp. z o.o., ul. Wichrowe
Wzgórze 51, 80-293 Gdańsk i wykonawcę KOM-BIS Sp. z o.o., ul. Sucha 11, 80-
531 Gdańsk tytułem wpisów od odwołań,
2.2. zasądza od Gdańskiego Zarządu Nieruchomości Komunalnych - Samorządowy
Zakład Budżetowy, ul. Partyzantów 74, 80-254 Gdańsk kwotę 37 200 zł 00 gr
(słownie: trzydzieści siedem tysięcy dwieście złotych zero groszy) w tym:
A. kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy)
na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
"OLMAR" Sp. z o.o., Przedsiębiorstwo Usługowo-Produkcyjne "ENPEX" Sp.
z o.o., ul. Wichrowe Wzgórze 51, 80-293 Gdańsk, stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania i
wynagrodzenia pełnomocnika,
B. kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy)
na rzecz wykonawcy KOM-BIS Sp. z o.o., ul. Sucha 11, 80-531 Gdańsk,
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od
odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gdańsku.
Przewodniczący: ………………….
Sygn. akt: KIO 706/13
KIO 707/13
Uzasadnienie
Zamawiający prowadzi, w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „wykonywanie usługi
zapewnienia czystości i porządku w budynkach stanowiących własność Gminy Miasta
Gdańsk, a także na innych terenach, obiektach i urządzeniach będących pod zarządem
Zamawiającego w okresie 01.04.2013 r.-31.03.2014 r.” Ogłoszenie o zamówieniu zostało
opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 12 lutego 2013 r. pod
numerem 2013/S 030-047229.
Sygn. akt: KIO 706/13
W niniejszym postępowaniu Odwołujący wniósł odwołanie wobec czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej w zakresie zadania numer 3 i zaniechania wykluczenia wykonawcy
Zakład Usługowo-Produkcyjny „Gozeta” sp. z o.o. (dalej „Gozeta”), zarzucając
Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759 ze zm.), zwanej dalej
„ustawą Pzp”:
a) art. 7 ust. 1 przez niezapewnienie zachowania uczciwej konkurencji oraz równego
traktowania wykonawców,
b) art. 24 ust. 2 pkt 3 i 4 przez zaniechanie ich zastosowania w sytuacji, gdy wykonawca
„Gozeta” podlega wykluczeniu z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,
c) art. 24 ust. 4 przez jego niezastosowanie pomimo wystąpienia przesłanek ku temu,
d) art. 91 ust.1 przez wybranie oferty, która nie może być uznana za najkorzystniejszą.
W związku z powyższym Odwołujący wniósł o unieważnienie czynności wyboru oferty
wykonawcy „Gozeta” w zadaniu numer 3, powtórzenie czynności badania i oceny ofert w
ramach wskazanego zadania i dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej spośród ważnych
ofert złożonych przez wykonawców niepodlegających wykluczeniu.
W uzasadnieniu swojego stanowiska Odwołujący wyjaśnił, że jednym z warunków
udziału w postępowaniu w zadaniu numer 3 był obowiązek wykazania się przez wykonawcę,
że dysponuje potencjałem osobowym w składzie: 1 osoba na stanowisku kierowniczym, 30
osób na stanowisku sprzątacz, 4 osoby na stanowisku kierowca, 1 osoba na stanowisku
operatora ładowarki.
Na potwierdzenie spełnianie przedmiotowego warunku, jak wskazał Odwołujący,
wykonawcy zobowiązani byli złożyć wykaz osób, które będą uczestniczyć w wykonywaniu
zamówienia, w szczególności odpowiedzialnych za świadczenie usług, kontrolę jakości lub
kierowanie robotami budowlanymi, wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji
zawodowych, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonania zamówienia, a
także zakresu wykonywanych przez nich czynności oraz informacją o podstawie do
dysponowania tymi osobami.
W wykazie osób, na co zwrócił uwagę Odwołujący, Zamawiający wymagał podania
dla każdej osoby m.in. rodzaju posiadanych uprawnień. W przypadku operatora ładowarki
dokumentem upoważniającym do obsługi maszyny jest świadectwo dokumentujące
pozytywne zdanie egzaminu oraz wpis do książeczki operatora. Zgodnie z § 23
rozporządzenia Ministra Gospodarki z dnia 20 września 2001 r. w sprawie bezpieczeństwa i
higieny pracy podczas eksploatacji maszyn i innych urządzeń technicznych do robót
ziemnych, budowlanych i drogowych (Dz. U. z 2001r., Nr 118, poz. 1263) maszyny robocze,
o których mowa w załączniku nr 1 do rozporządzenia, mogą być obsługiwane wyłącznie
przez osoby, które ukończyły szkolenie i uzyskały pozytywny wynik sprawdzianu
przeprowadzonego przez komisję powołaną przez Instytut Mechanizacji Budownictwa i
Górnictwa Skalnego w Warszawie. W załączniku nr 1 do wskazanego rozporządzenia w
Grupie I – „Maszyny do robót ziemnych” wymienione są poszczególne maszyny z podziałem
na trzy klasy. Dla każdej z maszyn wymagane jest uzyskanie oddzielnych uprawnień.
Stopień szczegółowości podziału maszyn do robót ziemnych jest znaczny, przykładowo inne
uprawnienia obowiązują do obsługi koparkoładowarki, inne dla koparkospycharki, a jeszcze
inne dla ładowarki czy koparki jednonaczyniowej. Ładowarki wymienione zostały w pozycji
10 tabeli jako oddzielna grupa maszyn.
Odwołujący podniósł, że wykonawca „Gozeta”, składając w swojej ofercie wykaz
osób, nie wpisał rodzaju uprawnień, jakie posiada osoba przewidziana na stanowisko
operatora ładowarki. Z tego względu Zamawiający pismem z dnia 12.03.2013 r. wezwał tego
wykonawcę do uzupełnienia wykazu osób z jednoznacznym potwierdzeniem, że Dariusz
Dajda posiada uprawnienia operatora ładowarki, wymagane postanowieniami SIWZ. W
odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego wykonawca „Gozeta” zaniechał uzupełnienia
wykazu osób, do czego był wzywany. Złożone zostały jedynie kopie uprawnień wymienionej
w wykazie osoby, które nie potwierdziły posiadania wymaganych przez Zamawiającego
uprawnień, tj. uprawnień do obsługi ładowarki. Złożone przez wykonawcę kopie świadectw
potwierdzają posiadanie uprawnień do obsługi koparkoładowarek wszystkich typów oraz
koparek jednonaczyniowych do 0,8 m
3
. Dokumenty te nie potwierdzają natomiast uprawnień
do obsługi ładowarek jakiegokolwiek typu. W związku z powyższym złożone przez
wykonawcę oświadczenie o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu jest fałszywe. W
ofercie nadal brakuje oświadczenia, że osoby, które będą uczestniczyć w wykonywaniu
zamówienia,
posiadają
wymagane
uprawnienia.
Uzupełnione
przez
wykonawcę
oświadczenie dotyczy operatora koparki. Osoba o tego typu uprawnieniach nie była
wymagana w SIWZ.
Odwołujący podniósł, że w przedmiotowej sprawie Zamawiający wyczerpał
możliwości sanacji oferty firmy „Gozeta”. Wezwanie do uzupełnienia wykazu osób i
oświadczenia o posiadaniu uprawnień zostało wystosowane zasadnie, wyznaczony termin
na uzupełnienie był wystarczający. Wykonawca nie wykonał jednak żądania Zamawiającego,
będącego w istocie powtórzeniem zapisów SIWZ. W związku z zaistniałą sytuacją
Zamawiający zobowiązany był wykluczyć wykonawcę z udziału w postępowaniu, a jego
ofertę uznać za odrzuconą. Pogląd o jednokrotnej możliwości uzupełnienia jednego
dokumentu, jak wskazał Odwołujący, utrwalony jest w orzecznictwie Krajowej Izby
Odwoławczej. Izba w tej sprawie wypowiedziała się m.in. w wyrokach o sygn. Akt. KIO
1377/11, KIO 809/11, KIO 759/11, KIO 637/11. Tezę tę potwierdził I Okręgowy w Warszawie
w wyroku z dnia 8 sierpnia 2006 r. (sygn. akt. V CA 806/06).
Odrębną przesłanką obligującą Zamawiającego do wykluczenia wykonawcy „Gozeta”
z postępowania, zdaniem Odwołującego, było złożenie przez niego fałszywego
oświadczenia, o czym była mowa powyżej, a które to oświadczenie miało wpływ na wynik
postępowania. Podanie nieprawdziwych informacji nie można uznać za „błąd” podlegający
uzupełnieniu w trybie art. 26 ust. ustawy Pzp, jest to bowiem samoistna przesłanka
wykluczenia.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje:
W części 7.1 SIWZ Zamawiający wskazał m.in., że o udzielenie zamówienia mogą
się ubiegać wykonawcy, którzy dysponują odpowiednim potencjałem technicznym oraz
osobami zdolnymi do wykonania zamówienia (pkt 7.1.3 SIWZ). Jednocześnie Zamawiający
ustalił, że warunek dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia uzna za
spełniony, w zakresie zadania numer 3, jeśli wykonawca wykaże, że posiada zespół, w skład
którego wchodzą: „1 osoba na stanowisku kierowniczym, 30 osób na stanowisku sprzątacz,
4 osoby na stanowisku kierowca, 1 osoba na stanowisku operatora ładowarki” (pkt 7.2.4 lit.
c). Dodatkowo Zamawiający zastrzegł, że „operatorzy ładowarek muszą mieć ukończone
szkolenie na operatora ładowarki, zgodnie z art. 23 rozporządzenia Ministra Gospodarki z
dnia 20.09.2001 r. w sprawie bezpieczeństwa i higieny pracy podczas eksploatacji maszyn i
innych urządzeń technicznych do robót ziemnych, budowlanych i drogowych (Dz. U. Nr 118,
poz. 1263)”.
W celu potwierdzenia spełniania przedmiotowego warunku wykonawcy zobowiązani
zostali do załączenia do oferty następujących dokumentów:
1. „<<Potencjał kadrowy>> – wykaz osób, które będą uczestniczyć w wykonywaniu
zamówienia, w szczególności odpowiedzialnych za świadczenie usług, kontrolę
jakości lub kierowanie robotami budowlanymi, wraz z informacjami na temat ich
kwalifikacji zawodowych, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonania
zamówienia, a także zakresu wykonywanych przez nich czynności, oraz informacją o
podstawie do dysponowania tymi osobami. (…)
2. Oświadczenie, że osoby, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia,
posiadają wymagane uprawnienia” (pkt 8.1.5 SIWZ).
Wykonawca „Gozeta” załączył do swojej oferty dokument pn.: „Potencjał kadrowy”
(str. 16), z którego wynika, że na stanowisko operatora ładowarki zaproponował m.in.
D……….. D…………, który jak wskazał wykonawca, posiada uprawnienia, nie określił
jednakże jakiego rodzaju są to uprawnienia.
Pismem z dnia 12.03.2013 r. Zamawiający wezwał, w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp,
wykonawcę „Gozeta” do uzupełnienia dokumentu „Potencjał kadrowy” przez wskazanie 1.
osoby na stanowisku operatora ładowarki, posiadającej ukończone szkolenie na operatora
ładowarki. W uzasadnieniu przedmiotowego wezwania Zamawiający wskazał, że
„wykonawca w druku Potencjał Kadrowy wykazał na stanowisku operatora ładowarki Pana
D………… D…………. i określił, że ma „uprawnienia”. Jest to określenie niejednoznaczne
ponieważ nie określa, czy ta osoba posiada ukończone szkolenie na operatora ładowarki,
zgodnie zart. 23 rozporządzenia Ministra Gospodarki z dnia 20.09.2001 r. w sprawie
bezpieczeństwa i higieny pracy podczas eksploatacji maszyn i innych urządzeń technicznych
do robót ziemnych, budowlanych i drogowych (Dz. U. Nr 118, poz. 1263)”. Nadto,
Zamawiający wezwał Odwołującego do złożenia oświadczenia, że osoba, która będzie
uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia na stanowisku operatora ładowarki posiada
wymagane uprawnienia.
W odpowiedzi (pismo z dnia 14.03.2013 r.) wykonawca „Gozeta” przedłożył
oświadczenie, że „operator koparki, który będzie uczestniczył w wykonaniu zamówienia
posiada wymagane uprawnienia dla operatora koparki, zgodnie zart. 23 rozporządzenia
Ministra Gospodarki z dnia 20.09.2001 r. w sprawie bezpieczeństwa i higieny pracy podczas
eksploatacji maszyn i innych urządzeń technicznych do robót ziemnych, budowlanych i
drogowych (Dz. U. Nr 118, poz. 1263)”. Wykonawca ten załączył również świadectwa dla
D……..……. D…………… potwierdzające, że wskazana osoba „uzyskała na podstawie § 23
i § 26.1rozporządzenia Ministra Gospodarki z dnia 20.09.2001 r. w sprawie bezpieczeństwa
i higieny pracy podczas eksploatacji maszyn i innych urządzeń technicznych do robót
ziemnych, budowlanych i drogowych (Dz. U. Nr 118, poz. 1263) pozytywny wynik
sprawdzianu na uprawnienia operatora koparkoładowarki wszystkich typóworaz koparki
jednonaczyniowej do 0,8 m
3
”. Świadectwa odpowiednio z dnia 22.02.2005 r. oraz z dnia
25.03.2007 r.
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje:
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Przepis § 23 powoływanego rozporządzenia stanowi, że maszyny robocze, o których
mowa w załączniku nr 1 do rozporządzenia, mogą być obsługiwane wyłącznie przez osoby,
które ukończyły szkolenie i uzyskały pozytywny wynik sprawdzianu przeprowadzonego przez
komisję powołaną przez Instytut Mechanizacji Budownictwa i Górnictwa Skalnego w
Warszawie. Załącznik obejmuje cztery grupy maszyn i urządzeń technicznych, według
następującej klasyfikacji: grupa I. Maszyny do robót ziemnych, grupa II. Maszyny do robót
drogowych, grupa III. Maszyny do transportu pionowego, grupa IV. Maszyny różne i inne
urządzenia techniczne. W grupie I. w odrębnych pozycjach ujęte zostały koparki
jednonaczyniowe, koparki wielonaczyniowe, koparki drenarskie, koparki wielonaczyniowe
łańcuchowe, koparkoładowarki i ładowarki jednonaczyniowe. W grupie II. W odniesieniu do
zespołów maszyn do produkcji mieszanek betonowych ustawodawca uczynił zastrzeżenie,
że kwalifikacje operatora w tej specjalności upoważniają do obsługi betoniarek (grupa IV. lp.
8).
Jednocześnie zgodnie z § 26 rzeczonego rozporządzenia osoba, która uzyskała
pozytywny wynik sprawdzianu, o którym mowa w § 23, otrzymuje świadectwo oraz uzyskuje
wpis do książki operatora. Wzór książki operatora zawiera załącznik nr 2 do rozporządzenia.
We wspomnianym wzorze zawarta jest adnotacja, że „posiadacz książki operatora może
samodzielnie wykonywać prace związane z obsługą maszyn i innych urządzeń technicznych
do robót ziemnych budowlanych i drogowych, w zakresie zgodnym z udokumentowanymi
wpisami do niniejszego dokumentu.” Wpisu dokonuje się z uwzględnieniem rodzaju
maszyny, wielkości i klasy.
W ocenie Izby, w świetle powołanych przepisów wymóg uzyskania uprawnień do
obsługi maszyn i urządzeń, wymienionych w załączniku nr 1, dotyczy każdej z maszyn i
urządzeń odrębnie. Przesądził o tym ustawodawca stanowiąc, że ukończenie szkolenia i
uzyskanie pozytywnego wyniku egzaminu dotyczy wszystkich urządzeń, które zostały
wyspecyfikowane w załączniku nr 1, nie czyniąc zastrzeżenia, że posiadanie określonych
uprawnień dotyczących konkretnej maszyny upoważnia również do obsługi innej maszyny.
Wyjątek stanowi jedynie posiadanie uprawnienia do obsługi zespołów maszyn do produkcji
mieszanek betonowych, gdzie ustawodawca wprost wskazał, że z uzyskaniem
przedmiotowego uprawnienia wiąże się również możliwość obsługi betoniarek, bez
konieczności uzyskania odrębnego uprawnienia. Skoro więc ustawodawca nie uczynił w
odniesieniu do innych maszyn i urządzeń tego rodzaju zastrzeżenia, że posiadanie
uprawnień do obsługi określonej maszyny upoważnia również do obsługi innego rodzaju
maszyn, to przyjmując racjonalność ustawodawcy, nie sposób dojść do przekonania, że
uprawnienia do obsługi koparkoładowarki dają możliwość obsługi również ładowarki.
Dodatkowo, nie należy zapominać, że w ramach grupy I. wskazane urządzenia zostały
wymienione w odrębnych pozycjach, z uwzględnieniem jednostki charakteryzującej maszynę
i klasy określonej w świadectwie. To wskazuje na intencję ustawodawcy, że uprawnienia
dotyczą nie tylko konkretnego rodzaju maszyny, ale również innych jej cech, a to z kolei
oznacza, że dokonywanie interpretacji zakresu uprawnień nie znajduje podstaw.
Zatem, za nieuzasadnione należy uznać stanowisko Zamawiającego, że budowa i
przeznaczenie koparkoładowarki przesądza, iż maszyna ta spełnia również funkcję
ładowarki a tym samym uprawnienia do obsługi koparkoładowarki są wystarczające również
do obsługi ładowarki. Gdyby pójść tokiem rozumowania Zamawiającego należałoby przyjąć,
że uzyskanie uprawnień na dowolny rodzaj koparki upoważnia do obsługi wszystkich
rodzajów koparek. Jednakże wyspecyfikowanie w załączniku nr 1 czterech rodzajów koparek
wyraźnie wskazuje, że możliwość obsługi każdego rodzaju koparki łączy się z uzyskaniem
odrębnych uprawnień dla każdego rodzaju. Gdyby bowiem miało być inaczej ustawodawca
nie dokonałby tego podziału, bo nie ulega wątpliwości, że funkcja koparek jest tożsama.
Nadto, analiza wzoru książki operatora uzasadnia prezentowane stanowisko, bowiem
potwierdzenie odbycia szkolenia i uzyskanie pozytywnego wyniku sprawdzianu dotyczy
danego rodzaju maszyny a nie określonej grupy maszyn.
Należy również zwrócić uwagę, że przedłożone przez wykonawcę „Gozeta”
świadectwa zostały wystawione odrębnie dla koparkoładowarki i koparki naczyniowej,
pomimo że dotyczą tej samej osoby. Biorąc zaś pod uwagę, że świadectwo, potwierdzające
uzyskanie pozytywnego wyniku sprawdzianu na uprawnienia operatora koparkoładowarki
zostało wystawione wcześniej niż to, które dotyczy uprawnień operatora koparki
jednonaczyniowej nie ulega wątpliwości, iż mimo posiadania uprawnień do obsługi
koparkoładowarki konieczne było uzyskanie odrębnych uprawnień do obsługi koparki
jednonczyniowej, choć koparkoładowarka spełnia również funkcje koparki.
Na marginesie należy zauważyć, że Izba w wyroku z dnia 11 stycznia 2011 r., sygn.
akt KIO 2801/10 nie rozważała kwestii prawidłowości uprawnień operatora ładowarki w
aspekcie będącym przedmiotem niniejszego rozstrzygnięcia. Stąd też powoływanie się na
przedmiotowe orzeczenie nie znajduje podstaw.
Zauważyć również należy, ze niezależnie od oceny uprawnień dokonanych w oparciu
o przedstawione przez wykonawcę „Gozeta” świadectwa i stwierdzenia, że nie są one
odpowiednie w świetle wymagań wynikających z SIWZ, to nie można również pominąć, iż
oświadczenie, złożone przez wykonawcę „Gozeta” o posiadaniu wymaganych uprawnień
przez osobę zaproponowaną na stanowisko operatora ładowarki nie potwierdza spełniania
warunku udziału w postępowaniu. Dotyczy bowiem posiadania uprawnień operatora koparki
a nie ładowarki.
Reasumując stwierdzić należy, iż wykonawca „Gozeta” nie potwierdził spełniania
warunku udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania 1. osobą na stanowisku
operatora ładowarki, posiadającą uprawnienia wymagane przez przepisy prawa. Zakres
uprawnień osoby wskazanej na to stanowisko nie obejmuje bowiem upoważnienia do obsługi
ładowarki. Oświadczenie wykonawcy „Gozeta” wprost odnosi się do uprawnień operatora
koparki, zaś świadectwa dotyczą koparkoładowarki i koparki jednonaczyniowej.
Jednocześnie biorąc pod uwagę fakt, że wykonawca „Gozeta” został w powołanym zakresie
wezwany, w trybie przepisu art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, do uzupełnienia dokumentów, brak
możliwości zastosowania po raz kolejny procedury uzupełnienia, która ma charakter
wyjątkowy i nie może prowadzić do sytuacji, w której Zamawiający zobowiązany jest
podejmować działania w interesie wykonawcy dopóty, dopóki nie potwierdzi swojej zdolności
do realizacji danego zamówienia.
Izba nie podziela stanowiska Odwołującego, iż w okolicznościach niniejszej sprawy
uzupełniony winien być dokument „Potencjał kadrowy”. Wykonawca „Gozeta” pierwotnie
wskazał na posiadanie przez osobę proponowaną na stanowisko operatora ładowarki
uprawnień nie określając ich rodzaju i to w istocie było niewystarczającego w świetle
wymagań postawionych w SIWZ. Jednakże to oświadczenie zostało uzupełnione wraz z
przedłożeniem, na wezwanie Zamawiającego, świadectw potwierdzających posiadanie
uprawnień operatora określonych rodzajów maszyn. Przedmiotowe uzupełnienie dawało
podstawę do stwierdzenia rodzaju i zakresu posiadanych uprawnień, a więc prowadziło do
uzyskania przez Zamawiającego wymaganych informacji i umożliwiało dokonanie oceny.
Brak zaś zmiany na tym stanowisku powoduje, że brak konieczności uzupełnienia
dokumentu „Potencjał kadrowy”.
Biorąc powyższe pod uwagę stwierdzić należy, iż Zamawiający zaniechał
wykluczenia wykonawcy „Gozeta” z niniejszego postępowania wobec niespełniania przez
tegoż wykonawcę warunków udziału w postępowaniu w zakresie potencjału kadrowego.
Zatem, zarzuty naruszenia przepisów art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp oraz art. 24 ust. 4
ustawy Pzp znalazły potwierdzenie. W konsekwencji za uzasadniony należy uznać zarzut
naruszenia przepisu art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.
Natomiast brak podstaw do uwzględnienia zarzutu naruszenia przepisu art. 24 ust. 2
pkt 3 ustawy Pzp. Wykonawca „Gozeta” nie potwierdził bowiem posiadania przez D………..
D…………… uprawnień operatora ładowarki. Złożył natomiast oświadczenie w przedmiocie
posiadania innych uprawnień, które jest prawdziwe. Zaś, pouczenia zawartego w
dokumencie „Potencjał kadrowy” nie można przenosić na treść złożonego oświadczenia,
które dotyczy uprawnień bez wskazania na konkretne uprawnienia.
Za chybiony należy uznać zarzut naruszenia przepisu art. 91 ust. 1 ustawy Pzp,
bowiem brak podstaw do stwierdzenia, że przy wyborze oferty Zamawiający kierował się
innymi kryteriami niż te, które zostały określone w SIWZ.
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie art.
192 ust. 9 i 10 w zw. z § 3 pkt 1 lit. a oraz pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41,
poz. 238), zaliczając do kosztów postępowania odwoławczego wpis od odwołania w
wysokości 15.000,00 zł oraz wynagrodzenie pełnomocnika Odwołującego w kwocie 3.600,00
zł.
Sygn. akt: KIO 707/13
W niniejszym postępowaniu Odwołujący wniósł odwołanie wobec wyboru oferty
najkorzystniejszej i odrzucenia oferty Odwołującego w zakresie zadania nr 1 i 2, zarzucając
Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy Pzp:
a) art. 7 ust. 1 przez niezapewnienie zachowania uczciwej konkurencji oraz równego
traktowania wykonawców,
b) art. 89 ust. 1 pkt. 4 przez jego nieprawidłowe zastosowanie, polegające na
odrzuceniu oferty Odwołującego, pomimo braku przesłanek ku temu.
W związku z powyższym Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie
Zamawiającemu unieważniania czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w zadaniu nr 1 i
2, unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego w zadaniu 1 i 2, powtórzenia
czynności badania i oceny ofert w zadaniu nr 1 i 2, dokonania wyboru oferty
najkorzystniejszej w zadaniu nr 1 i 2 spośród ważnych ofert.
Odwołujący podniósł, że w toku badania i oceny ofert Zamawiający zwrócił się do
Odwołującego, w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, o wyjaśnienie elementów oferty, mających
wpływ na wysokość ceny, w związku z podejrzeniem złożenia oferty z rażąco niską ceną.
W odpowiedzi na wezwanie Odwołujący w dniu 15.03.2013 r. udzielił wyczerpujących
wyjaśnień, dotyczących szczególnych okoliczności, które umożliwiały mu złożenie oferty z
ceną niższą niż konkurencyjne firmy. Wyjaśnienia poparte zostały dokładnymi kalkulacjami
kosztów.
Pomimo rzeczonych wyjaśnień Zamawiający podjął decyzję o odrzuceniu oferty
Odwołującego, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. Zdaniem Odwołującego,
decyzja Zamawiającego podjęta została w oparciu o fałszywe przesłanki, tj. o przekonanie,
że wszystkie osoby, które wykonywać będą niniejsze zamówienie zatrudnione będą w
oparciu o przepisy ustawy kodeks pracy. Jak wskazał Odwołujący, przeświadczenie takie
wywiódł Zamawiający z dwóch okoliczności: ze złożonego w ofercie oświadczenia
przyszłych pracowników o zobowiązaniu się do podjęcia zatrudnienia oraz z kalkulacji
przedstawionej przez Odwołującego, w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego, w której
Odwołujący kilkukrotnie posłużył się określeniem „etat” w celu opisania czasu wykonywania
poszczególnych czynności.
Zdaniem Zamawiającego, z powyższych okoliczności jednoznacznie wynika, że
wyszczególnione osoby będą zatrudnione zgodnie z przepisami ustawy kodeks pracy, czyli
na podstawie umów o pracę. Odwołujący nie zgadza się z tak daleko idącą
nadinterpretacją udzielonych wyjaśnień i treści dokumentów złożonych w ofercie.
Odwołujący wskazuje, że w kodeksie pracy ani razu nie pojawia się definicja „etatu”. Nie
jest zatem zasadnym twierdzenie, że użycie tego określenia w udzielonych wyjaśnieniach
przesądza o zamiarze zastosowania przepisów kodeksu pracy. Słowo „etat” używane jest
powszechnie jako wskaźnik wymiaru czasu pracy, oznaczający wykonywanie pracy lub
świadczenie usług 8 h dziennie, 5 dni w tygodniu. Osoba realizująca umowę zlecenie w
wymiarze 40 h z całą pewnością twierdzić będzie, że „pracuje na pełny etat”.
Druga z przesłanek, która legła u podstaw decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego,
zdaniem Odwołującego, również nie może się ostać. Zamawiający uznał bowiem, że
złożenie oświadczenia przez osoby trzecie, nie będące wykonawcą w rozumieniu ustawy
Pzp, o zobowiązaniu się „do podjęcia zatrudnienia” może uzasadnić decyzję o odrzuceniu
oferty ze względu na zaniżenie wynagrodzeń za pracę. Odnosząc się do przedmiotowego
stanowiska Odwołujący wskazuje, że w toku badania treści oferty Zamawiający nie może się
opierać na oświadczeniach, które nie były wymagane w ofercie i które zostały złożone przez
podmioty nie będące wykonawcą. O sposobie zatrudnienia przyszłych pracowników
decyduje wykonawca i wyłącznie jego oświadczenia są w tym zakresie wiążące. Tymczasem
ani w ofercie ani w udzielonych wyjaśnieniach, Odwołujący nie stwierdził, że przy realizacji
zamówienia zamierza zatrudniać wszystkie osoby w oparciu o przepisy kodeksu pracy.
Po wtóre, po raz kolejny Zamawiający zawężając znaczenie jednego wybranego
słowa wyciąga wnioski, skutkujące odrzuceniem oferty Odwołującego. Odwołujący wskazuje,
że w powszechnym użyciu w języku polskim funkcjonują określenia takie jak „zatrudnienie na
podstawie umowy cywilno-prawnej”, „samo zatrudnienie”, „rodzaj zatrudnienia”. Oznacza to,
że interpretacja słowa „zatrudnienie” jest dużo szersza niż ta zakreślona w kodeksie pracy.
W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej również spotkać się można z
potocznym, szerokim używaniem słowa „zatrudnienie”, np. w wyroku z dnia 4 grudnia 2008
r., sygn. akt KIO/UZP 1329/08. Izba użyła sformułowania: „ze względu na zatrudnienie na
podstawie umowy innej niż umowa o pracę”. O znaczeniu słowa „zatrudnienie” wypowiadała
się również Izba w wyroku z dnia 18 sierpnia 2010 r. Sygn. akt KIO 1663/10.
W konsekwencji, w ocenie Odwołującego, zamiar wypłaty wynagrodzeń niższych niż
wynikające z przepisów o minimalnym wynagrodzeniu za pracę nie może stać u podstaw
uznania oferty za zawierającą rażąco niską cenę. W myśl art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp,
Zamawiający odrzuca ofertę, której zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu
zamówienia. śaden przepis prawa ani SIWZ nie ogranicza wykonawcy możliwości
zatrudniania osób do wykonania zamówienia na podstawie umów cywilnoprawnych lub w
oparciu o działalność gospodarczą pracowników, dla których przepisy regulujące minimalne
wynagrodzenie za pracę nie mają zastosowania. Zamiar tego typu rozliczeń wynika również
z przedstawionej przez Odwołującego kalkulacji, w której nie uwzględniono, (co zauważył
sam Zamawiający), składek społecznych od wynagrodzeń pracowników.
Odwołujący wyjaśnił, że wykonuje obecnie przedmiotową usługę u Zamawiającego za
cenę nieznacznie wyższą niż zaoferowana w obecnej ofercie. Odwołujący jest zatem
najlepiej poinformowanym podmiotem w zakresie realnych kosztów świadczenia usług
porządkowych dla Zamawiającego. Wiedza ta bezsprzecznie przekłada się na uzyskanie
przewagi konkurencyjnej i umożliwia złożenie oferty z niższą ceną. W poprzednim
zamówieniu Zamawiający przewidywał wywóz nieczystości nietypowych i odpadów
budowlanych dla zadania nr 1 w ilości 10.000 m
3
rocznie, co odpowiada ok. 300 tonom. Przy
tych założeniach w ubiegłorocznej kalkulacji ceny usługi przewidziano ok. 5.000,00 zł
miesięcznie za wywóz tych odpadów. W obecnie prowadzonym postępowaniu przewidziano
już zaledwie 16 ton odpadów rocznie, których koszt wywozu wyniesie ok. 1.500,00 zł
miesięcznie. Już samo zmniejszenie ilości odpadów pozwala więc wygenerować ok.
40.000,00 zł oszczędności netto w skali roku.
Odwołujący zwraca uwagę, iż zgodnie z przyjętą linią orzeczniczą, przy ocenie tego,
czy oferta zawiera rażąco niską cenę należy brać pod uwagę cenę całego przedmiotu
zamówienia, nie zaś poszczególnych składników ceny. Wielokrotnie wyraz temu dawała
Krajowa Izba Odwoławcza, np. wyrok z dnia 28.02.2008 r., sygn. akt KIO/UZP 123/08, wyrok
z dnia 17.04.2008 r., sygn. akt KIO/UZP 260/08, wyrok z dnia 22.10.2010 r., sygn. akt KIO
2179/10, wyrok SO w Katowicach sygn. akt XIX Ga 175/10.
Jak podaje Odwołujący, Zespoły Arbitrów i Krajowa Izba Odwoławcza
wypowiadały się również wielokrotnie w zakresie możliwości oferowania przez
wykonawców cen na poziomie niezapewniającym wypłaty pracownikom wynagrodzenia
określonego przepisami o minimalnym wynagrodzeniu za pracę, np. sygn. akt KIO/UZP
68/07, KIO/UZP 351/08, KIO/UZP 131/09.
Zdaniem Odwołującego, Zamawiający nie wykazał, aby zachodziły przesłanki
uzasadniające wezwanie do wyjaśnienia elementów oferty, mających wpływ na wysokość
ceny, w oparciu o art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, w stosunku do oferty Odwołującego. Udzielone
wyjaśnienia nie zostały przez Zamawiającego uwzględnione. W treści uzasadnienia
odrzucenia oferty skupiono się jedynie na odniesieniu jednego ze składników ceny do
wysokości płacy minimalnej obowiązującej w 2013 r.
Nietrafionym jest zarzut zaniżenia kosztów ogólnych. Zamawiający nie postawił w
SIWZ żadnych wymogów określających wysokość tych kosztów. Odwołujący, jako obecny
wykonawca przedmiotowej usługi, posiada najlepszą wiedzę dotyczącą kosztów ogólnych
wykonywanej usługi. Arbitralne stwierdzenie przez Zamawiającego, że zostały one obliczone
na zbyt niskim poziomie nie może stać u podstaw uznania oferty zawierającej rażąco niską
cenę.
Reasumując Odwołujący stwierdził, że Zamawiający w treści SIWZ nie postawił
wymogu zatrudniania pracowników w oparciu o przepisy kodeksu pracy. Odwołujący ani w
treści oferty ani w wyjaśnieniach nie zakładał realizacji przedmiotowego zamówienia za
pomocą osób zatrudnionych na podstawie kodeksu pracy. Zdaniem Odwołującego, treść
udzielonych wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny nie została przez Zamawiającego
uwzględniona w procesie badania i oceny ofert. Skupiono się jedynie na próbie wykazania,
że oferta wraz z wyjaśnieniami zakładają zatrudnienie wszystkich osób na podstawie
kodeksu pracy.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje:
Z protokołu postępowania wynika, że szacunkowa wartość zamówienia została
ustalona na kwotę 4.104.987,80 zł. Nie wyartykułowano zaś szacunku w odniesieniu do
poszczególnych zadań. Jednocześnie przed otwarciem ofert Zamawiający podał, iż na
sfinansowanie poszczególnych zadań przeznaczył następujące kwoty: zadanie nr 1 –
776.775,90 zł, zadanie nr 2 – 731.817,11 zł, zdanie nr 3 – 642.544,89 zł (protokół
postępowania - druk ZP-PN pkt 8).
W zakresie zadania nr 1 złożono 3 oferty z następującymi cenami: 1.149.624,28 zł,
560.090,15 zł (Odwołujący), 736.059,96 zł. Na wykonanie zadania nr 2 złożono 4 oferty, a
ich ceny kształtowały się następująco: 1.092.699,87 zł, 637.274,83 zł, 791.715,31 zł,
545.638,57 zł (Odwołujący), 783.214,61 zł (protokół postępowania - druk ZP-PN pkt 9).
W dokumencie „Potencjał kadrowy”, załączonym do oferty Odwołującego (str. 111)
wskazano, że w ramach zadania nr 1 na umowę o pracę zatrudniona będzie tylko jedna
osoba na stanowisku kierowniczym, zaś w ramach zadania nr 2 Odwołujący wskazał, że
zamierza zatrudnić na podstawie umowy o pracę trzech kierowców. Pozostałe osoby,
wymagane do realizacji poszczególnych zadań pozostają w dyspozycji Odwołującego na
postawie dokumentu „Zobowiązanie”. W treści przedłożonych dokumentów znalazł się zapis:
„Ja niżej podpisany zobowiązuję się do podjęcia zatrudnienia na stanowisku (…) w Państwa
firmie w ramach usługi zapewnienia czystości i porządku w budynkach stanowiących
własność Gminy Miasta Gdańsk, a także na innych terenach, obiektach i urządzeniach
będących pod zarządem Zamawiającego w okresie 01.04.2013 r. do 31.03.2014 r.”
Pismem z dnia 12.03.2013 r. Zamawiający, w trybie przepisu art. 90 ust. 1 ustawy
Pzp, zwrócił się do Odwołującego „o szczegółowe przedstawienie elementów oferty
mających wpływ na wysokość ceny w celu ustalenia, czy oferta zawiera rażąco niską cenę w
stosunku do przedmiotu zamówienia na zadaniu 1 i zadaniu 2.”
W odpowiedzi (pismo z dnia 15.03.2013 r.) Odwołujący podał m.in., że „(…)
Zamawiający w warunkach SIWZ nie precyzuje formy i wymiaru czasu pracy w jakim mają
być zatrudnione w/w osoby. Zatrudnienie niezbędnej ilości pracowników 40 osób na Zadanie
1 i 40 osób na Zadanie 2 do wykonania prac w różnym wymiarze czasu pracy jest
uzasadnione, gdyż uzupełniająco prace zostaną wykonane mechanicznie przy użyciu
sprzętu (…). Prace, które są niemożliwe do wykonania mechanicznie wykonamy
uzupełniająco ręcznie przez zatrudnionych pracowników (…).” Jednocześnie Odwołujący
dołączył kalkulację wynagrodzeń „dla pracowników do wykonywania prac” w ujęciu
miesięcznym, z podziałem na poszczególne zadania. Globalnie przedmiotowe koszty dla
zadania nr 1 wynosiły 29.669,00 zł netto, zaś dla zdania nr 2 29.565,00 zł netto dla 40 osób.
Zaś, wykonawca Przedsiębiorstwo Usługowe „Clean-Bud” sp.j. dla zadania nr 2 koszty
wynagrodzenia dla 40 osób oszacował na poziomie 24.528,00 zł. Obaj wykonawcy przyjęli
różny wymiar czasu pracy poszczególnych osób. Odwołujący czas wykonywania prac przez
poszczególnych pracowników odniósł do etatu. W kalkulacji cenowej realizacji
poszczególnych zadań Odwołujący uwzględnił „inne nieprzewidziane koszty, materiały
pomocnicze, częściowe remonty, materiały, amortyzację pozostałego sprzętu” na poziomie
3.481,93 zł netto dla zadania nr 1 i 3.363,24 zł netto dla zadania nr 2.
Pismem z dnia 18.03.2013 r. Zamawiający powiadomił Odwołującego o odrzuceniu
jego oferty, złożonej na wykonanie zadań nr 1 i 2, gdyż zawiera ona rażąco niską cenę. W
uzasadnieniu swojej decyzji Zamawiający podał, że „w ofercie Wykonawca przedstawił na
zadaniu 1 i 2 pisemne zobowiązania osób mających realizować zamówienie z których
wynika, iż wykazane osoby zobowiązują się do podjęcia zatrudnienia na stanowisku
sprzątacza w firmie KOM BIS Sp. z o.o. Jednocześnie „w kalkulacji wynagrodzenia dla
pracowników do wykonania prac” określił czas zatrudnienia jako część etatów. Z
powyższego jednoznacznie wynika, że wyszczególnione osoby będą zatrudnione zgodnie z
przepisami ustawy „Kodeks pracy” czyli na podstawie umów o pracę, co oznacza, że w
„kalkulacji wynagrodzenia dla pracowników do wykonania prac” wynagrodzenie winno być
wyliczone proporcjonalnie do etatu i co najmniej minimalnego obowiązującego
wynagrodzenia pracownika. Zgodnie z Rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 14.09.2012
r. w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę w 2013 r., minimalne
wynagrodzenie wynosi 1 600,00 zł. Jest to najniższe wynagrodzenie, jakie można zapłacić
pracownikowi zatrudnionemu na umowie o pracę na cały etat. Po szczegółowej analizie
przedstawionej przez wykonawcę kalkulacji wynagrodzenia pracowników stwierdzono, iż
wykazani pracownicy na stanowisku sprzątacz mają zaniżone wynagrodzenie w stosunku do
obowiązujących przepisów ponieważ: w przedłożonej kalkulacji dla zadania 1 i 2:
- pkt 6 sprzątacz 5 osób na 1 etat – 5 500,00 zł, co oznacza, że wynagrodzenie na 1 etat
wynosi 1100 zł czyli jest niższe od najniższego, które wynosi 1 600,00 zł
- pkt 7 sprzątacz 5 osób na ¾ etatu – 4 125,00 zł, co oznacza, że wynagrodzenie na ¾ etatu
wynosi 825 zł, czyli jest niższe od najniższego, które wynosi 1 200,00 zł
- pkt 8 sprzątacz 23 osób na ½ etatu – 12 650,00 zł, co oznacza, że wynagrodzenie na ½
etatu wynosi 550 zł, czyli jest niższe od najniższego, które wynosi 800,00 zł
- pkt 9 sprzątacz 7 osób na ¼ etatu – 1 925,00 zł, co oznacza, że wynagrodzenie na ¼ etatu
wynosi 275 zł, czyli jest niższe od najniższego, które wynosi 400,00 zł.
Wykonawca w kalkulacji również nie uwzględnił w żadnej z pozycji kosztów dotyczących
ubezpieczenia społecznego wykazanych osób w wysokości minimum 18%. Pracodawca ma
obowiązek naliczenia składek na ubezpieczenie społeczne, które stanowią koszt
pracodawcy i wykonawca musi je uwzględnić w kalkulacji.
Ponadto w pozycji „Inne nieprzewidziane koszty” obejmującej także koszty ogólne:
- dla zadania 1 wynoszą 3 481,91 co stanowi 0,67% wartości oferty
- dla zadania 2 wynoszą 3 363,24 co stanowi 0,67% oferty co oznacza, że koszty ogólne są
zaniżone.
Wobec powyższego, przedstawione przez wykonawcę wyjaśnienia potwierdzają, że oferta
zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia gdyż, wykonawca nie jest
w stanie pokryć wszelkich kosztów związanych z realizacją całości zamówienia za kwotę
określoną w ofercie.”
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje:
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
W pierwszej kolejności stwierdzić należy, że Izba nie podziela stanowiska
Zamawiającego, że osoby wskazane przez Odwołującego do realizacji zamówienia będą
zatrudnione na podstawie umowy o pracę. W ocenie Izby, wiodące znaczenie dla dokonania
oceny w tym przedmiocie ma treść dokumentu „Potencjał kadrowy”, w którym określając
podstawę dysponowania Odwołujący wskazał bądź umowę o pracę bądź zobowiązanie.
Powyższe rozróżnienie, które Zamawiający pomija, pozwala na przyjęcie, że Odwołujący
jedynie w niewielkim zakresie będzie korzystał z własnych zasobów osobowych
(zatrudnionych na podstawie umowy o pracę), natomiast w przeważającej mierze przy
realizacji niniejszego zamówienia posłuży się zasobami podmiotu trzeciego (zobowiązanie).
Biorąc zaś pod uwagę istotę instytucji udostępnienia potencjału podmiotu trzeciego
zauważyć należy, iż zobowiązanie przedstawia się w sytuacji, w której wykonawca nie
dysponuje własnym potencjałem, ale będzie nim dysponował, uzyskując wsparcie od
podmiotu trzeciego (art. 26 ust. 2 b ustawy Pzp). Występujące rozróżnienie pomiędzy
potencjałem własnym wykonawcy a podmiotu trzeciego powoduje, że potencjał
udostępniony przynależy do podmiotu trzeciego, również w trakcie wykonywania
zamówienia. Gdyby bowiem było tak, jak chce tego Zamawiający, że użycie terminu
„pracownik”, „etat”, „zatrudnienie” w sposób jednoznaczny świadczy o zatrudnieniu
określonych osób na podstawie o pracę to idąc tokiem rozumowania Odwołującego,
wskazałby on tę formę zatrudnienia w dokumencie „Potencjał kadrowy”. Skoro zaś w treści
rzeczonego dokumentu znajduje się odwołanie do zobowiązania, z którym wyraźnie łączony
jest potencjał podmiotu trzeciego, za nieusprawiedliwione należy uznać stanowisko, iż ten
potencjał będzie stanowił jednak zasób własny Odwołującego.
W ocenie Izby, z oświadczenia zawartego w dokumencie „Potencjał kadrowy” w
sposób nie budzący wynika, którymi osobami Odwołujący dysponuje bezpośrednio (umowa
o pracę), bowiem stanowią jego potencjał, a co do których prawo do dysponowania ma
swoje źródło w jakimś innym zdarzeniu prawnym, kreującym zobowiązanie do udostępnienia
potencjału, który przynależy do innego wykonawcy.
Zdaniem Izby, bez wpływu na powyższą ocenę pozostaje treść dokumentu
„Zobowiązanie”, w którym odnajdujemy frazę „zobowiązuję się do podjęcia zatrudnienia”.
Zamawiający pomija bowiem, że rzeczone zobowiązanie odnosi się do konkretnej usługi, a
to z kolei wskazuje, że Odwołującego łączyć będzie z poszczególnymi osobami umowa
cywilnoprawna.
Wyjaśnienia, w przedmiocie rażąco niskiej ceny, które stanowią rozwinięcie
oświadczenia zawartego w ofercie winny pozostawać w korelacji z treścią oferty. Skoro zaś
Zamawiający oświadczeń złożonych w dokumencie „Potencjał kadrowy” nie zakwestionował
to należy przyjąć, że Odwołujący w wyjaśnieniach w sposób potoczny posługuje się
pojęciem „zatrudnienia” i „pracownika”. Jakkolwiek świadczy to o braku precyzji językowej po
stronie Odwołującego, to za nieuprawnione należy uznać przypisywanie znaczenia
powołanym terminom, które wywodzi się z kodeksu pracy.
W ocenie Izby, stanowiska Zamawiającego nie potwierdza również treść wyjaśnień,
złożonych przez Odwołującego. Jakkolwiek w kalkulacji wynagrodzenia osób realizujących
zamówienie Odwołujący posługuje się zwrotami „pracownik” i „etat” to jednak Odwołujący
wyraźnie stwierdza, że Zamawiający nie wskazał, w jakiej formie wykonawca ma zatrudniać
poszczególne osoby i w jakim wymiarze czasu. Tego rodzaju wyjaśnienie, w świetle
doświadczenia życiowego, winno być tłumaczone jako podkreślenie braku obowiązku
zatrudnienia na podstawie umowy o pracę.
Reasumując, skoro wola zatrudnienia poszczególnych osób na podstawie umowy o
pracę jasno została wyartykułowana przez Odwołującego w dokumencie „Potencjał
kadrowy”, obejmując jedynie część zespołu niezbędnego do realizacji niniejszego
zamówienia, a w odniesieniu do pozostałej części wskazano na inny stosunek prawny, to
pomijanie tego rozróżnienia jest niedozwolone. Prowadzi bowiem do zniekształcenia treści
złożonego oświadczenia woli. Za nieprawidłową należy również uznać praktykę
przypisywania pierwszorzędnej roli wyjaśnieniom w przedmiocie rażąco niskiej ceny
pomijając treść oświadczeń zawartych w ofercie. Oczywistym jest bowiem, że wyjaśnienia
nie mogą prowadzić do zmiany treści oświadczenia woli, zawartego w ofercie. Wyjaśnienia
dotyczą bowiem treści oferty a nie odwrotnie (art. 90 ust. 1 ustawy Pzp).
Jeśli idzie o koszty zatrudnienia to Zamawiający zakwestionował jedynie wysokość
wynagrodzenia sprzątaczy z tej przyczyny, że nie odpowiada wysokości minimalnego
wynagrodzenia za pracę w roku 2013. Dodatkowo Zamawiający wskazał, że Odwołujący nie
uwzględnił w kalkulacji kosztów ubezpieczeń społecznych obciążających pracodawcę.
Powyższą argumentację należy uznać jednak za chybioną, gdyż jak wynika z dokumentu
„Potencjał kadrowy” Odwołujący nie przewidział zatrudnienia wskazanych osób na
podstawie umowy o pracę.
Nadto, w ocenie Izby, dopóki Zamawiający nie zakwestionuje możliwości
wykonywania poszczególnych czynności przez osoby, które nie pozostają z wykonawcą w
stosunku pracy, dopóty argumentacja o hipotetycznej możliwości kwalifikacji łączącej strony
umowy jako umowy o pracę jest nieskuteczna.
Okoliczność, że Odwołujący realizując wcześniejsze zamówienie został obciążony
karami umownymi również nie może mieć znaczenia w niniejszej sprawie. Kara umowna
stanowi bowiem sankcję za niewykonanie lub nienależyte wykonanie zamówienia, nie
pozostając w bezpośredniej korelacji z wyceną zamówienia.
Odnosząc się do argumentacji Zamawiającego, że pozycja „Inne koszty” została
błędnie skalkulowana stwierdzić należy, że brak podstaw do takiego twierdzenia. Nie
wiadomo bowiem na jakiej podstawie Zamawiający twierdzi, że wysokość rzeczonych
kosztów na poziomie 0,67% wartości oferty jest zaniżona. W ocenie Izby, nie ma żadnego
stałego wskaźnika, według którego należy ustalać ich wysokość. Wysokość tych kosztów
będzie uzależniona nie tylko od poziomu tego rodzaju kosztów u danego przedsiębiorcy, ale
również od ilości inwestycji, którą obciążają. Zatem, twierdzenie Zamawiającego, że „inne
koszty” skalkulowane przez Odwołującego nie obejmują określonego rodzaju kosztów musi
mieć oparcie w konkretnych danych i wyliczeniu. Zaś posługiwanie się argumentacją na
dużym poziomie ogólności, bez odniesienia do warunków konkretnego wykonawcy, nie
może przynieść oczekiwanego skutku.
Reasumując stwierdzić należy, że skoro brak podstaw do przyjęcia, że realizację
zamówienia Odwołujący powierzy jedynie osobom zatrudnionym na podstawie umowy o
pracę to tym samym stanowisko Zamawiającego o konieczności uwzględnienia w kalkulacji
ceny oferty kosztów najniższego wynagrodzenia i wynikających z tego obciążeń dla
pracodawcy w postaci składek na ubezpieczenie społeczne oraz FP i FGŚP nie znajduje
oparcia. Jednocześnie za nieuzasadnione należy uznać twierdzenie Zamawiającego o
wadliwym oszacowaniu „innych kosztów” skoro Zamawiający nie wykazał, w jakiej wysokości
Odwołujący powinien je przyjąć. Jednocześnie brak potwierdzenia, że ich poziom przekracza
wysokość założonego zysku powoduje, że cena oferty nie może być uznana za cenę rażąco
niską. Tym samym, zarzut naruszenia przepisu art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, a w
konsekwencji również zarzut naruszenia przepisu art. 7 ust. 1 ustawy Pzp należało uznać za
uzasadniony.
Izba nie podziela stanowiska Odwołującego, iż Zamawiający nie był uprawniony do
wezwania go do złożenia wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny. Kwoty, które
Zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia oraz różnice pomiędzy
cenami ofert poszczególnych wykonawców i ich relacja do zarezerwowanych przez
Zamawiającego środków finansowych uzasadniały podejrzenie o rażąco niskiej cenie oferty,
a tym samym aktualizowały obowiązek wynikający z przepisu art. 90 ust. 1 ustawy Pzp.
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie art.
192 ust. 9 i 10 w zw. z § 3 pkt 1 lit. a oraz pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41,
poz. 238), zaliczając do kosztów postępowania odwoławczego wpis od odwołania w
wysokości 15.000,00 zł oraz wynagrodzenie pełnomocnika Odwołującego w kwocie 3.600,00
zł.
Przewodniczący: ………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
