rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2013-04-16
rok: 2013
data dokumentu: 2013-04-16
rok: 2013
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 763/13
KIO 763/13
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 kwietnia 2013 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 kwietnia 2013 r. przez
Odwołującego – Henry Kruse Sp. z o.o., Bielany Wrocławskie, ul. Kolejowa 3, 55-040
Kobierzyce, w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego - Wojskowy Instytut
Medyczny, ul. Szaserów 128, 04-141 Warszawa,
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 kwietnia 2013 r. przez
Odwołującego – Henry Kruse Sp. z o.o., Bielany Wrocławskie, ul. Kolejowa 3, 55-040
Kobierzyce, w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego - Wojskowy Instytut
Medyczny, ul. Szaserów 128, 04-141 Warszawa,
orzeka:
1.Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności unieważnienia
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w zakresie pakietu XI i powtórzenie
czynności badania i oceny ofert.
2. Kosztami postępowania obciąża Wojskowy Instytut Medyczny, ul. Szaserów 128, 04-141
Warszawa, i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez Odwołującego –
Henry Kruse Sp. z o.o., Bielany Wrocławskie, ul. Kolejowa 3, 55-040 Kobierzyce
tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Zamawiającego - Wojskowy Instytut Medyczny, ul. Szaserów 128, 04-
141 Warszawa, na rzecz Odwołującego – Henry Kruse Sp. z o.o., Bielany
Wrocławskie, ul. Kolejowa 3, 55-040 Kobierzyce, kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie:
osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt: KIO 763/13
Uzasadnienie
Zamawiający prowadzi, w trybie przetargu nieograniczonego, postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą: „Dostawa środków antyseptycznych i
dezynfekcyjnych, produktów do pielęgnacji skóry i rak, a także implantów oraz innych
wyrobów medycznych". Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej nr 2012/S 249-412471 z dnia 28.12.2012 r.
W niniejszym postępowaniu Odwołujący wniósł odwołanie wobec czynności
unieważnienia postępowania i zaniechania wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie
pakietu XI. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r., Nr 113,
poz. 759 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”:
1. art. 93 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 7 przez unieważnienie postępowania pomimo braku
zaistnienia przesłanek wskazanych w powołanym przepisie,
2. art. 93 ust. 3 w zw. z art. 7 przez zaniechanie podania przez Zamawiającego
uzasadnienia faktycznego czynności unieważnienia postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego.
W związku z powyższym Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu
unieważnienia czynności unieważnienia postępowania i podania uzasadnienia faktycznego
unieważnienia postępowania oraz dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej.
W ocenie Odwołującego, Zamawiający dopuścił się nadużycia instytucji
unieważnienia przez subiektywną ocenę zaistniałej sytuacji, wskazując jednocześnie za
przyczynę wadę opisu przedmiotu zamówienia, która nawet nie została szczegółowo
wyartykułowana w zawiadomieniu, o którym stanowi art. 93 ust. 3 ustawy Pzp. Ponadto,
Odwołujący zwraca uwagę na fakt, że oferta złożona przez Odwołującego nie wypełniała
żadnej przesłanki zakreślonej w art. 89 ust. 1 ustawy Pzp, Wykonawca ten nie podlega
również wykluczeniu i złożył ofertę najkorzystniejszą.
Odwołujący podniósł, że unieważnienie postępowania z przyczyny wskazanej w art.
93 ust 1 pkt 7 ustawy Pzp jest obligatoryjne jedynie w przypadku łącznego zaistnienia
wskazanych tam okoliczności. Oznacza to, iż postępowanie musi być obarczone wadą, która
jest wadą nieusuwalną i która jednocześnie wywiera tak istotny wpływ na umowę, iż zawarta
umowa podlegałaby unieważnieniu. Jak wskazuje Odwołujący, zgodnie z ugruntowanym
stanowiskiem doktryny i orzecznictwa KIO podstaw unieważnienia takiej umowy należy
poszukiwać w treści art. 146 ust 1 i ust 6 ustawy Pzp. Wskazuje się przy tym, iż pomiędzy
wadą postępowania (dokonaniem przez Zmawiającego czynności lub zaniechania czynności
z naruszeniem przepisu ustawy) a niemożnością zawarcia ważnej umowy musi istnieć
normalny związek przyczynowy. Innymi słowy wadą postępowania, w rozumieniu art. 93 ust
1 pkt 7 ustawy Pzp, jest nieusuwalna wada postępowania o udzielenie zamówienia, która
wywiera tak istotny wpływ na umowę w sprawie zamówienia publicznego, że powoduje jej
bezwzględną lub względną nieważność.
Dodatkowo Odwołujący podniósł, że Zamawiający nie wskazując na istnienie wady z
art. 146 ust 1 ustawy Pzp ani wady mieszczącej się w klauzuli art. 146 ust 6 ustawy Pzp, tj.
na dokonanie przez Zamawiającego czynności lub zaniechania czynności z naruszeniem
przepisu ustawy, które miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania. Tym samym
Odwołujący musi domyślać się intencji Zamawiającego co do przyczyn unieważnienia
postępowania, co w znaczący sposób utrudnia Odwołującemu właściwe i pełne odniesienie
się do rzeczywistych przyczyn unieważnienia postępowania i sformułowania zarzutów
względem czynności Zamawiającego.
Zamawiający powołując lakoniczne uzasadnienie faktyczne podjętej decyzji, w ocenie
Odwołującego, nie wypełnił wymogu art. 93 ust 3 ustawy Pzp, co do wykazania przesłanek
unieważnienia postępowania z przyczyn określonych w art. 93 ust 1 pkt 7 ustawy Pzp.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje:
W zakresie pakietu XI złożono dwie oferty. Wykonawca Medim Sp. z o.o. zaoferował
preparat chlorowy, będący produktem dwuwarstwowym, zaś Zamawiający wymagał
preparatu o jednolitej strukturze. Na powyższe zwrócił uwagę Zamawiającemu Odwołujący,
wskazując, iż oferta ta winna zostać odrzucona, na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp (pismo z dnia 08.03.2013 r.).
W ślad za powyższym komisja przetargowa rekomendowała kierownikowi
Zamawiającego podjęcie decyzji o odrzuceniu przedmiotowej oferty (wniosek z dnia
20.03.2013 r.).
W zawiadomieniu o ofertach odrzuconych (pismo z dnia 25.03.2013 r.) Zamawiający
poinformował, że w zakresie pakietu XI oferta wykonawcy Medim Sp. z o.o., na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, została odrzucona.
Jednocześnie
zawiadomieniem
o
wynikach
postępowania
poinformowano
wykonawców, że w ramach pakietu XI postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
zostało unieważnione, na podstawie przepisu art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, „z powodu
przygotowania opisu przedmiotu zamówienia w sposób, który nie zapewnia zachowania
zasady uczciwej konkurencji i ogranicza dostęp Wykonawców do uzyskania zamówienia.”
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje:
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Przepis art. 93 ust. 3 ustawy Pzp stanowi, że o unieważnieniu postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego zawiadamia się wszystkich wykonawców, podając
uzasadnienie faktyczne i prawne. Wypełnienie dyspozycji powołanego przepisu będzie miało
miejsce w sytuacji, w której zamawiający poda uzasadnienie prawne i faktyczne podjętej
decyzji, które pozwoli wykonawcy na poznanie podstaw unieważnienia postępowania,
odnoszących się do okoliczności konkretnej sprawy. Oznacza to, że zamawiający
zobowiązany jest wskazać na konkretną wadę mającą charakter nieusuwalny (art. 146 ust. 1
i 6 ustawy Pzp), a w przypadku stwierdzenia dokonania czynności lub zaniechania
dokonania czynności z naruszeniem przepisów ustawy Pzp, wykazania, że naruszenie to
miało lub mogło mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania.
Odnosząc powyższe do niniejszego stanu faktycznego stwierdzić należy, że
Zamawiający wskazując jako powód unieważnienia niniejszego postępowania przygotowanie
opisu przedmiotu zamówienia w sposób, który nie zapewnia zachowania uczciwej
konkurencji i ogranicza dostęp do uzyskania zamówienia innym wykonawcom, posłużył w
pierwszej części treścią dyspozycji przepisu art. 29 ust. 2 ustawy Pzp, zaś w dalszej części
twierdzeniem o dużym poziomie ogólności. Nie sposób zatem przyjąć, że wskazane powody
mieszczą w zakresie uzasadnienia faktycznego, należą raczej do opisu uzasadnienia
prawnego. Wskazany sposób uzasadnienia unieważnienia postępowania mógłby znaleźć
zastosowanie do każdego z prowadzonych postępowań, nie odwołuje się bowiem do
okoliczności faktycznych niniejszego postępowania. Powyższe powoduje, że decyzja
Zamawiającego o unieważnieniu postępowania jest dla Odwołującego niezrozumiała i nie
poddaje się weryfikacji. Zamawiający zaniechał bowiem podania, w jakim zakresie opis
przedmiotu zamówienia został dokonany wadliwie oraz wykazania, że przedmiotowe
naruszenie miało lub mogło mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania.
Powyższe Zamawiający starał się naprawić w toku postępowania odwoławczego
wyjaśniając, że opis przedmiotu zamówienia odpowiadał tylko jednemu preparatowi
dostępnemu na rynku polskim Actichlor PLUS. Jednakże postępowanie odwoławcze nie
służy sanowaniu, w tym uzupełnianiu, decyzji Zamawiającego. Prowadziłoby to bowiem do
uzyskania uprzywilejowanej pozycji zamawiającego w toku postępowania odwoławczego i
uniemożliwiało zakwestionowanie faktycznych decyzji Zamawiającego i prowadzenie w tym
zakresie skutecznej inicjatywy dowodowej przez wykonawcę. Nie ulega również wątpliwości,
że ocenie podlega czynność Zamawiającego podjęta w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego a nie w toku postępowania odwoławczego.
Zamawiający, ujawniając w odpowiedzi na odwołanie faktyczne przyczyny
unieważnienia postępowania w istocie przyznał, że dotychczas czynność ta nie poddawała
się ocenie ze strony wykonawców, bowiem nie mieli oni wiedzy o konkretnym zakresie
uchybień. Nadto, nie znajdują potwierdzenia, w okolicznościach niniejszej sprawy,
twierdzenia Zamawiającego, że na przyczyny unieważnienia postępowania wskazał sam
Odwołujący w piśmie z dnia 08.03.2013 r. Na próżno bowiem w przedmiotowym piśmie
poszukiwać informacji, iż wobec wymogów SIWZ może być zaoferowany w niniejszym
postępowaniu tylko jeden preparat. Odwołujący wskazał jedynie, że wykonawca Medim Sp. z
o.o. zaproponował preparat niespełniający wymagań Zamawiającego, ale powyższe nie
uzasadnia domniemania, że istnieje na rynku tylko jeden preparat o cechach wskazanych
przez Zamawiającego i że owo domniemanie faktyczne legło u podstaw decyzji
Zamawiającego. Izba nie podziela również stanowiska Zamawiającego, że o przyczynach
faktycznych unieważnienia postępowania Odwołujący mógł uzyskać wiedzę z akt
postępowania. Pomijając nawet fakt, iż przepis art. 93 ust. 3 ustawy Pzp wymaga podania
powodów unieważnienia w zawiadomieniu o unieważnieniu postępowania, skierowanym do
wykonawców, to twierdzenia Zamawiającego nie znajdują uzasadnienia. Wbrew stanowisku
Zamawiającego, w zawiadomieniu o ofertach odrzuconych nie sposób odnaleźć informacji o
tym, że opis przedmiotu zamówienia pozwalał na zaoferowanie tylko jednego produktu.
Nadto, brak w dokumentacji postępowania opinii biegłej, powołanej w niniejszym
postępowaniu, a przedstawionej na rozprawie. Przyjąć należy, biorąc pod uwagę fakt, że
opinia ta nie zawiera daty ani też nie jest skierowana do komisji przetargowej tak jak inne
opinie, znajdującego się w aktach postępowania, że przedmiotowa opinia została
sporządzona jedynie na potrzeby niniejszego postępowania odwoławczego.
Reasumując, skoro decyzja o unieważnieniu postępowania uniemożliwiała
wykonawcom dokonanie oceny tej czynności, bowiem nie zawierała uzasadnienia
faktycznego, odnoszącego się do okoliczności konkretnej sprawy, to stwierdzić należy, że
przedmiotowa decyzja jest wadliwa, co z kolei przesądza o naruszeniu przepisu art. 93 ust. 3
ustawy Pzp. Okoliczność, iż przedmiotowa decyzja nie poddaje się ocenie może mieć wpływ
na wynik prowadzonego postępowania, bowiem jest możliwe, że przyczyny, które
Zamawiający zobowiązany jest podać nie znajdą potwierdzenia i decyzja o unieważnieniu
może okazać się niesłuszna (art. 192 ust. 2 ustawy Pzp).
Zatem, Zamawiający chcąc utrzymać decyzję o unieważnieniu postępowania
zobowiązany jest do podania faktycznych przyczyn jej podjęcia, dopóki tego nie uczyni
czynność ta jako wadliwa winna podlegać unieważnieniu (art. 93 ust. 3 w zw. z art. 7 ust. 1
ustawy Pzp). W tych okolicznościach zarzut naruszenia przepisu art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy
Pzp należy uznać za przedwczesny.
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie art.
192 ust. 9 i 10 w zw. z § 3 pkt 1 lit. a oraz pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41,
poz. 238), zaliczając do kosztów postępowania odwoławczego wpis od odwołania w
wysokości 15.000,00 zł oraz wynagrodzenie pełnomocnika Odwołującego w kwocie 3.600,00
zł.
Przewodniczący: ………………….
1.Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności unieważnienia
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w zakresie pakietu XI i powtórzenie
czynności badania i oceny ofert.
2. Kosztami postępowania obciąża Wojskowy Instytut Medyczny, ul. Szaserów 128, 04-141
Warszawa, i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez Odwołującego –
Henry Kruse Sp. z o.o., Bielany Wrocławskie, ul. Kolejowa 3, 55-040 Kobierzyce
tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Zamawiającego - Wojskowy Instytut Medyczny, ul. Szaserów 128, 04-
141 Warszawa, na rzecz Odwołującego – Henry Kruse Sp. z o.o., Bielany
Wrocławskie, ul. Kolejowa 3, 55-040 Kobierzyce, kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie:
osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt: KIO 763/13
Uzasadnienie
Zamawiający prowadzi, w trybie przetargu nieograniczonego, postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą: „Dostawa środków antyseptycznych i
dezynfekcyjnych, produktów do pielęgnacji skóry i rak, a także implantów oraz innych
wyrobów medycznych". Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej nr 2012/S 249-412471 z dnia 28.12.2012 r.
W niniejszym postępowaniu Odwołujący wniósł odwołanie wobec czynności
unieważnienia postępowania i zaniechania wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie
pakietu XI. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r., Nr 113,
poz. 759 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”:
1. art. 93 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 7 przez unieważnienie postępowania pomimo braku
zaistnienia przesłanek wskazanych w powołanym przepisie,
2. art. 93 ust. 3 w zw. z art. 7 przez zaniechanie podania przez Zamawiającego
uzasadnienia faktycznego czynności unieważnienia postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego.
W związku z powyższym Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu
unieważnienia czynności unieważnienia postępowania i podania uzasadnienia faktycznego
unieważnienia postępowania oraz dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej.
W ocenie Odwołującego, Zamawiający dopuścił się nadużycia instytucji
unieważnienia przez subiektywną ocenę zaistniałej sytuacji, wskazując jednocześnie za
przyczynę wadę opisu przedmiotu zamówienia, która nawet nie została szczegółowo
wyartykułowana w zawiadomieniu, o którym stanowi art. 93 ust. 3 ustawy Pzp. Ponadto,
Odwołujący zwraca uwagę na fakt, że oferta złożona przez Odwołującego nie wypełniała
żadnej przesłanki zakreślonej w art. 89 ust. 1 ustawy Pzp, Wykonawca ten nie podlega
również wykluczeniu i złożył ofertę najkorzystniejszą.
Odwołujący podniósł, że unieważnienie postępowania z przyczyny wskazanej w art.
93 ust 1 pkt 7 ustawy Pzp jest obligatoryjne jedynie w przypadku łącznego zaistnienia
wskazanych tam okoliczności. Oznacza to, iż postępowanie musi być obarczone wadą, która
jest wadą nieusuwalną i która jednocześnie wywiera tak istotny wpływ na umowę, iż zawarta
umowa podlegałaby unieważnieniu. Jak wskazuje Odwołujący, zgodnie z ugruntowanym
stanowiskiem doktryny i orzecznictwa KIO podstaw unieważnienia takiej umowy należy
poszukiwać w treści art. 146 ust 1 i ust 6 ustawy Pzp. Wskazuje się przy tym, iż pomiędzy
wadą postępowania (dokonaniem przez Zmawiającego czynności lub zaniechania czynności
z naruszeniem przepisu ustawy) a niemożnością zawarcia ważnej umowy musi istnieć
normalny związek przyczynowy. Innymi słowy wadą postępowania, w rozumieniu art. 93 ust
1 pkt 7 ustawy Pzp, jest nieusuwalna wada postępowania o udzielenie zamówienia, która
wywiera tak istotny wpływ na umowę w sprawie zamówienia publicznego, że powoduje jej
bezwzględną lub względną nieważność.
Dodatkowo Odwołujący podniósł, że Zamawiający nie wskazując na istnienie wady z
art. 146 ust 1 ustawy Pzp ani wady mieszczącej się w klauzuli art. 146 ust 6 ustawy Pzp, tj.
na dokonanie przez Zamawiającego czynności lub zaniechania czynności z naruszeniem
przepisu ustawy, które miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania. Tym samym
Odwołujący musi domyślać się intencji Zamawiającego co do przyczyn unieważnienia
postępowania, co w znaczący sposób utrudnia Odwołującemu właściwe i pełne odniesienie
się do rzeczywistych przyczyn unieważnienia postępowania i sformułowania zarzutów
względem czynności Zamawiającego.
Zamawiający powołując lakoniczne uzasadnienie faktyczne podjętej decyzji, w ocenie
Odwołującego, nie wypełnił wymogu art. 93 ust 3 ustawy Pzp, co do wykazania przesłanek
unieważnienia postępowania z przyczyn określonych w art. 93 ust 1 pkt 7 ustawy Pzp.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje:
W zakresie pakietu XI złożono dwie oferty. Wykonawca Medim Sp. z o.o. zaoferował
preparat chlorowy, będący produktem dwuwarstwowym, zaś Zamawiający wymagał
preparatu o jednolitej strukturze. Na powyższe zwrócił uwagę Zamawiającemu Odwołujący,
wskazując, iż oferta ta winna zostać odrzucona, na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp (pismo z dnia 08.03.2013 r.).
W ślad za powyższym komisja przetargowa rekomendowała kierownikowi
Zamawiającego podjęcie decyzji o odrzuceniu przedmiotowej oferty (wniosek z dnia
20.03.2013 r.).
W zawiadomieniu o ofertach odrzuconych (pismo z dnia 25.03.2013 r.) Zamawiający
poinformował, że w zakresie pakietu XI oferta wykonawcy Medim Sp. z o.o., na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, została odrzucona.
Jednocześnie
zawiadomieniem
o
wynikach
postępowania
poinformowano
wykonawców, że w ramach pakietu XI postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
zostało unieważnione, na podstawie przepisu art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, „z powodu
przygotowania opisu przedmiotu zamówienia w sposób, który nie zapewnia zachowania
zasady uczciwej konkurencji i ogranicza dostęp Wykonawców do uzyskania zamówienia.”
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje:
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Przepis art. 93 ust. 3 ustawy Pzp stanowi, że o unieważnieniu postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego zawiadamia się wszystkich wykonawców, podając
uzasadnienie faktyczne i prawne. Wypełnienie dyspozycji powołanego przepisu będzie miało
miejsce w sytuacji, w której zamawiający poda uzasadnienie prawne i faktyczne podjętej
decyzji, które pozwoli wykonawcy na poznanie podstaw unieważnienia postępowania,
odnoszących się do okoliczności konkretnej sprawy. Oznacza to, że zamawiający
zobowiązany jest wskazać na konkretną wadę mającą charakter nieusuwalny (art. 146 ust. 1
i 6 ustawy Pzp), a w przypadku stwierdzenia dokonania czynności lub zaniechania
dokonania czynności z naruszeniem przepisów ustawy Pzp, wykazania, że naruszenie to
miało lub mogło mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania.
Odnosząc powyższe do niniejszego stanu faktycznego stwierdzić należy, że
Zamawiający wskazując jako powód unieważnienia niniejszego postępowania przygotowanie
opisu przedmiotu zamówienia w sposób, który nie zapewnia zachowania uczciwej
konkurencji i ogranicza dostęp do uzyskania zamówienia innym wykonawcom, posłużył w
pierwszej części treścią dyspozycji przepisu art. 29 ust. 2 ustawy Pzp, zaś w dalszej części
twierdzeniem o dużym poziomie ogólności. Nie sposób zatem przyjąć, że wskazane powody
mieszczą w zakresie uzasadnienia faktycznego, należą raczej do opisu uzasadnienia
prawnego. Wskazany sposób uzasadnienia unieważnienia postępowania mógłby znaleźć
zastosowanie do każdego z prowadzonych postępowań, nie odwołuje się bowiem do
okoliczności faktycznych niniejszego postępowania. Powyższe powoduje, że decyzja
Zamawiającego o unieważnieniu postępowania jest dla Odwołującego niezrozumiała i nie
poddaje się weryfikacji. Zamawiający zaniechał bowiem podania, w jakim zakresie opis
przedmiotu zamówienia został dokonany wadliwie oraz wykazania, że przedmiotowe
naruszenie miało lub mogło mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania.
Powyższe Zamawiający starał się naprawić w toku postępowania odwoławczego
wyjaśniając, że opis przedmiotu zamówienia odpowiadał tylko jednemu preparatowi
dostępnemu na rynku polskim Actichlor PLUS. Jednakże postępowanie odwoławcze nie
służy sanowaniu, w tym uzupełnianiu, decyzji Zamawiającego. Prowadziłoby to bowiem do
uzyskania uprzywilejowanej pozycji zamawiającego w toku postępowania odwoławczego i
uniemożliwiało zakwestionowanie faktycznych decyzji Zamawiającego i prowadzenie w tym
zakresie skutecznej inicjatywy dowodowej przez wykonawcę. Nie ulega również wątpliwości,
że ocenie podlega czynność Zamawiającego podjęta w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego a nie w toku postępowania odwoławczego.
Zamawiający, ujawniając w odpowiedzi na odwołanie faktyczne przyczyny
unieważnienia postępowania w istocie przyznał, że dotychczas czynność ta nie poddawała
się ocenie ze strony wykonawców, bowiem nie mieli oni wiedzy o konkretnym zakresie
uchybień. Nadto, nie znajdują potwierdzenia, w okolicznościach niniejszej sprawy,
twierdzenia Zamawiającego, że na przyczyny unieważnienia postępowania wskazał sam
Odwołujący w piśmie z dnia 08.03.2013 r. Na próżno bowiem w przedmiotowym piśmie
poszukiwać informacji, iż wobec wymogów SIWZ może być zaoferowany w niniejszym
postępowaniu tylko jeden preparat. Odwołujący wskazał jedynie, że wykonawca Medim Sp. z
o.o. zaproponował preparat niespełniający wymagań Zamawiającego, ale powyższe nie
uzasadnia domniemania, że istnieje na rynku tylko jeden preparat o cechach wskazanych
przez Zamawiającego i że owo domniemanie faktyczne legło u podstaw decyzji
Zamawiającego. Izba nie podziela również stanowiska Zamawiającego, że o przyczynach
faktycznych unieważnienia postępowania Odwołujący mógł uzyskać wiedzę z akt
postępowania. Pomijając nawet fakt, iż przepis art. 93 ust. 3 ustawy Pzp wymaga podania
powodów unieważnienia w zawiadomieniu o unieważnieniu postępowania, skierowanym do
wykonawców, to twierdzenia Zamawiającego nie znajdują uzasadnienia. Wbrew stanowisku
Zamawiającego, w zawiadomieniu o ofertach odrzuconych nie sposób odnaleźć informacji o
tym, że opis przedmiotu zamówienia pozwalał na zaoferowanie tylko jednego produktu.
Nadto, brak w dokumentacji postępowania opinii biegłej, powołanej w niniejszym
postępowaniu, a przedstawionej na rozprawie. Przyjąć należy, biorąc pod uwagę fakt, że
opinia ta nie zawiera daty ani też nie jest skierowana do komisji przetargowej tak jak inne
opinie, znajdującego się w aktach postępowania, że przedmiotowa opinia została
sporządzona jedynie na potrzeby niniejszego postępowania odwoławczego.
Reasumując, skoro decyzja o unieważnieniu postępowania uniemożliwiała
wykonawcom dokonanie oceny tej czynności, bowiem nie zawierała uzasadnienia
faktycznego, odnoszącego się do okoliczności konkretnej sprawy, to stwierdzić należy, że
przedmiotowa decyzja jest wadliwa, co z kolei przesądza o naruszeniu przepisu art. 93 ust. 3
ustawy Pzp. Okoliczność, iż przedmiotowa decyzja nie poddaje się ocenie może mieć wpływ
na wynik prowadzonego postępowania, bowiem jest możliwe, że przyczyny, które
Zamawiający zobowiązany jest podać nie znajdą potwierdzenia i decyzja o unieważnieniu
może okazać się niesłuszna (art. 192 ust. 2 ustawy Pzp).
Zatem, Zamawiający chcąc utrzymać decyzję o unieważnieniu postępowania
zobowiązany jest do podania faktycznych przyczyn jej podjęcia, dopóki tego nie uczyni
czynność ta jako wadliwa winna podlegać unieważnieniu (art. 93 ust. 3 w zw. z art. 7 ust. 1
ustawy Pzp). W tych okolicznościach zarzut naruszenia przepisu art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy
Pzp należy uznać za przedwczesny.
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie art.
192 ust. 9 i 10 w zw. z § 3 pkt 1 lit. a oraz pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41,
poz. 238), zaliczając do kosztów postępowania odwoławczego wpis od odwołania w
wysokości 15.000,00 zł oraz wynagrodzenie pełnomocnika Odwołującego w kwocie 3.600,00
zł.
Przewodniczący: ………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
