rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2013-04-26
rok: 2013
data dokumentu: 2013-04-26
rok: 2013
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 826/13
KIO 826/13
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Agata Mikołajczyk Członkowie: Agnieszka Trojanowska, Renata Tubisz Protokolant: Agata Dziuban
Przewodniczący: Agata Mikołajczyk Członkowie: Agnieszka Trojanowska, Renata Tubisz Protokolant: Agata Dziuban
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 kwietnia 2013 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 11 kwietnia 2013 r. przez
Odwołującego - wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: (1)
Z………. S……….. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Leśnych
„KNIEJA”, (2) S……….. B……….. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład
Usług Leśnych „UPRAWA”, (3) D……… M……….. prowadzący działalność gospodarczą pod
firmą Zakład Usług Leśnych „DANIEL” oraz A……… S…………. prowadzący działalność
gospodarczą pod firmą Zakład Usług Leśnych „RYŚ”, działającymi w formie spółki cywilnej
LYNX s.c. A………. S………., D……… M………., (4) H………. W………. prowadzący
działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Leśnych H………. W.……, (5) A……….
G……….. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Handlowo-
Usługowe LARIX, (6) M………. P………… prowadzący działalność gospodarczą pod firmą
PPHU LASPOL, (7) E………. K…………. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą
Zakład Usług Leśnych „ZUL” – Konsorcjum Stobrawa, 46-030 Murów Morcinek 13 -
reprezentowani przez radcę prawnego W………. G………… z Kancelarii Radców Prawnych i
Doradców Podatkowych MEISSNER i WSPÓLNICY sp.p. w Opolu, ul. Kośnego 62, 45-372
Opole,
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego - Państwowe Gospodarstwo Leśne
Lasy Państwowe Nadleśnictwo Turawa, ul. Opolska 35, 46-045 Turawa,
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum, w skład którego wchodzą:
H…….. T…….. i U……… T………. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład
Usług Leśnych "DREWEX" S.C. H……….. T…….. i U………. T……., Z……. B………
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Leśnych "Sokół" Z………
B……….. M……… C…………. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług
Leśnych i Usług Ciągnikowo-Transportowych M……… C………., M…….. J………..
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład Ogólnobudowlany M……… J……..,
H………. K……… i I………. P………… prowadzący działalność gospodarczą pod firmą
Zakład Produkcyjno-Handlowo-Usługowy "TRANSDREW" S.C. H……… K………. i I………
P.……..…, A………. R………… prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład
Usług Leśnych "TAXUS" A………. R…………, R……….. W…….. i M…….. W……..
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą P.P.H.U."WIMAR" S.C. R…….. W……….,
M………. W…….., "LARIX" Sp. z o.o., L………. T……… prowadzący działalność
gospodarczą pod firmą Zakład Usług Leśnych i Remontowych L……… T……….. –
Konsorcjum ZULUS - adres dla pełnomocnika: ul. Akacjowa 6, 46-300 Olesno
zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego;
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 11 kwietnia 2013 r. przez
Odwołującego - wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: (1)
Z………. S……….. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Leśnych
„KNIEJA”, (2) S……….. B……….. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład
Usług Leśnych „UPRAWA”, (3) D……… M……….. prowadzący działalność gospodarczą pod
firmą Zakład Usług Leśnych „DANIEL” oraz A……… S…………. prowadzący działalność
gospodarczą pod firmą Zakład Usług Leśnych „RYŚ”, działającymi w formie spółki cywilnej
LYNX s.c. A………. S………., D……… M………., (4) H………. W………. prowadzący
działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Leśnych H………. W.……, (5) A……….
G……….. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Handlowo-
Usługowe LARIX, (6) M………. P………… prowadzący działalność gospodarczą pod firmą
PPHU LASPOL, (7) E………. K…………. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą
Zakład Usług Leśnych „ZUL” – Konsorcjum Stobrawa, 46-030 Murów Morcinek 13 -
reprezentowani przez radcę prawnego W………. G………… z Kancelarii Radców Prawnych i
Doradców Podatkowych MEISSNER i WSPÓLNICY sp.p. w Opolu, ul. Kośnego 62, 45-372
Opole,
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego - Państwowe Gospodarstwo Leśne
Lasy Państwowe Nadleśnictwo Turawa, ul. Opolska 35, 46-045 Turawa,
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum, w skład którego wchodzą:
H…….. T…….. i U……… T………. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład
Usług Leśnych "DREWEX" S.C. H……….. T…….. i U………. T……., Z……. B………
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Leśnych "Sokół" Z………
B……….. M……… C…………. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług
Leśnych i Usług Ciągnikowo-Transportowych M……… C………., M…….. J………..
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład Ogólnobudowlany M……… J……..,
H………. K……… i I………. P………… prowadzący działalność gospodarczą pod firmą
Zakład Produkcyjno-Handlowo-Usługowy "TRANSDREW" S.C. H……… K………. i I………
P.……..…, A………. R………… prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład
Usług Leśnych "TAXUS" A………. R…………, R……….. W…….. i M…….. W……..
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą P.P.H.U."WIMAR" S.C. R…….. W……….,
M………. W…….., "LARIX" Sp. z o.o., L………. T……… prowadzący działalność
gospodarczą pod firmą Zakład Usług Leśnych i Remontowych L……… T……….. –
Konsorcjum ZULUS - adres dla pełnomocnika: ul. Akacjowa 6, 46-300 Olesno
zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego;
orzeka:
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża Odwołującego - wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia: (1) Z……… S……… prowadzący działalność gospodarczą pod firmą
Zakład Usług Leśnych „KNIEJA”, (2) S………. B………. prowadzący działalność
gospodarczą pod firmą Zakład Usług Leśnych „UPRAWA”, (3) D……… M…………
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Leśnych „DANIEL” oraz
A…….… S………… prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Leśnych
„RYŚ”, działającymi w formie spółki cywilnej LYNX s.c. A………. S………, D……… M……….,
(4) H………. W………. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług
Leśnych H……… W………., (5) A……….. G………… prowadzący działalność gospodarczą
pod firmą Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe LARIX, (6) M………. P……… prowadzący
działalność gospodarczą pod firmą PPHU LASPOL, (7) E………. K………… prowadzący
działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Leśnych „ZUL” – Konsorcjum Stobrawa,
46-030 Murów Morcinek 13 i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez Odwołującego - wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: (1) Z……… S……… prowadzący
działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Leśnych „KNIEJA”, (2) S……… B……….
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Leśnych „UPRAWA”, (3)
D……… M………. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Leśnych
„DANIEL” oraz A……… S……….. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład
Usług Leśnych „RYŚ”, działającymi w formie spółki cywilnej LYNX s.c. A…….. S………,
D……… M………., (4) H……… W……… prowadzący działalność gospodarczą pod firmą
Zakład Usług Leśnych H…….. W………, (5) A…….. G……… prowadzący działalność
gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe LARIX, (6) M……… P………..
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą PPHU LASPOL, (7) E…….. K………
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Leśnych „ZUL” – Konsorcjum
Stobrawa, 46-030 Murów Morcinek 13, tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Odwołującego - wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: (1) Z………. S……… prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład
Usług Leśnych „KNIEJA”, (2) S……… B…….. prowadzący działalność gospodarczą pod
firmą Zakład Usług Leśnych „UPRAWA”, (3) D…….. M……….. prowadzący działalność
gospodarczą pod firmą Zakład Usług Leśnych „DANIEL” oraz A……… S……….. prowadzący
działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Leśnych „RYŚ”, działającymi w formie
spółki cywilnej LYNX s.c. A……… S……….., D………. M………., (4) H…….. W……..
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Leśnych H…….. W………..,
(5) A……… G……….. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo
Handlowo-Usługowe LARIX, (6) M……….. P………. prowadzący działalność gospodarczą
pod firmą PPHU LASPOL, (7) E……… K………… prowadzący działalność gospodarczą pod
firmą Zakład Usług Leśnych „ZUL” – Konsorcjum Stobrawa, 46-030 Murów Morcinek 13 - na
rzecz zamawiającego Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe Nadleśnictwo
Turawa, kwotę 3634 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset trzydzieści cztery złote zero
groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika w kwocie 3.600 zł oraz opłaty skarbowej w kwocie 34 zł.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Opolu.
Przewodniczący: …………………………………
………………………………...
………………………………...
Sygn. akt: KIO 826/13
Uzasadnienie
Odwołanie zostało wniesione w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu
nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) [ dalej ustawa Pzp] przez
Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe Nadleśnictwo Turawa
[Zamawiający]. Przedmiotem zamówienia jest „„Wykonywanie usług z zakresu
gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Turawa w latach 2013-2016, Część 1.”
Zdaniem wnoszącego odwołanie – wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia
publicznego
–
Z……….
S…………,
prowadzący
działalność
gospodarczą pod firmą Zakład Usług Leśnych „KNIEJA” z Zagwiździa, S……….
B………, prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Leśnych
„UPRAWA”, z. Młodnika, D……….. M………., prowadzący działalność gospodarczą
pod firmą Zakład Usług Leśnych „DANIEL” z. Tułowic oraz A………. S………….,
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Leśnych „RYS”,
działającymi także w formie spółki cywilnej LYNX s.c. A……… S………, D………..
M………, a także A……….. G……….., prowadzący działalność gospodarczą pod
firmą Przedsiębiorstwo Handlowo- Usługowe LARIX z Kalet, M.…. P………..,
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą PPHU LASPOL z. Zębowic i
E………. K……….., prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług
Leśnych „ZUL” z Radawia, [zwani dalej również, jako Konsorcjum Stobrawa, lub
Odwołujący]. Podnosząc zarzuty w stosunku do oferty wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: Z……….. B……… - ZUL „Sokół”;
M………. C………… — ZULiUC-T; M………. J………. — Zakład Ogólnobudowlany;
H……….. K………., I………… P.………. — ZPHU „Transdrew” s.c.; A………..
R………..— ZUL „Taxus”; L……….. T………. — ZULiR; R……… W.………, M………
W………. — P.P.H.U. „Wimar” s.c.; Larix sp. z o.o.; H……… T………, U……..
T……… ZUL „Drewex” s.c. (zwanych dalej Konsorcjum ZULUS) - Odwołujący
wskazał na naruszenie:
1) art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp w zw. z art. 23 ust. 2 ustawy Pzp z uwagi na zaniechanie
odrzucenia oferty Konsorcjum ZULUS, mimo iż była ona niezgodna z ustawą Pzp;
2) art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp w zw. z art. 26 ust. 2a, w zw. z art. 22 ust. 1 oraz w zw. z
art. 24 ust. 4 ustawy Pzp z uwagi na zaniechanie wykluczenia Konsorcjum ZULUS z
postępowania oraz zaniechanie uznania jego oferty za odrzuconą, pomimo nie wykazania
spełniania przez Konsorcjum warunków udziału w postępowaniu oraz nie wykazania
braku podstaw do wykluczenia z postępowania;
3) art. 24 ust. 2 pkt 3 w zw. z art. 24 ust. 4 ustawy Pzp z uwagi na zaniechanie wykluczenia
Konsorcjum ZULUS z postępowania oraz zaniechanie uznania jego oferty za odrzuconą,
pomimo złożenia przez Konsorcjum ZULUS nieprawdziwych informacji, mogących mieć
wpływ lub mających wpływ na wynik postępowania;
4) art. 7 ust. 1, art. 87 ust. 1 zd. drugie w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 1, pkt 2 oraz 6 ustawy Pzp z
uwagi na zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum ZULUS, pomimo iż była ona
niezgodna z ustawą Pzp, niezgodna z SIWZ oraz zawierała błędy w obliczeniu ceny;
5) art. 7 ust. 1 oraz ust. 3 w zw. z art. 91 ust. 1 ustawy Pzp z uwagi na wybór
najkorzystniejszej oferty wbrew kryteriom oceny ofert opisanym w SIWZ;
6) art. 7 ust. 3 Pzp z uwagi na udzielenie zamówienia Konsorcjum ZULUS wybranemu
niezgodnie z przepisami ustawy Pzp.
Wskazując na powyższe Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
unieważnienia czynności badania i oceny ofert oraz nakazanie unieważnienia
czynności wyboru najkorzystniejszej oferty; nakazanie ponownego przeprowadzenia
czynności badania i oceny ofert, wykluczenia Konsorcjum ZULUS z postępowania i
uznania jego oferty za odrzuconą, względnie nakazanie Zamawiającemu ponownego
przeprowadzenia czynności badania i oceny ofert oraz odrzucenia oferty Konsorcjum
ZULUS; nakazanie wyboru oferty najkorzystniejszej spośród ofert złożonych przez
pozostałych wykonawców niepodlegających wykluczeniu lub ewentualnie spośród
pozostałych nieodrzuconych ofert;
Odwołujący – powołując się na art. 179 ust.1 ustawy Pzp, stwierdził, że nie
został wykluczony z przedmiotowego postępowania oraz złożył w nim ofertę, która
nie została odrzucona. Poza ofertą Konsorcjum ZULUS oraz ofertą Odwołującego, w
postępowaniu nie zostały złożone żadne inne oferty, a zatem, w przypadku
nakazania Zamawiającemu wykluczenia Konsorcjum ZULUS lub odrzucenia oferty
Konsorcjum ZULUS, Odwołujący uzyska przedmiotowe zamówienie. Szkodą, jaką
Odwołujący może ponieść wskutek naruszenia przez Zamawiającego przepisów
ustawy Pzp, są utracone korzyść z zawarcia umowy w sprawie zamówienia
publicznego, pomimo że Odwołujący spełnia warunki udziału w postępowaniu oraz
złożył niepodlegającą ofertę odrzuceniu. W uzasadnieniu odwołania podał, co
następuje:
I. Zarzut dotyczący pełnomocnictwa do podpisania oferty:
Zamawiający w pkt. 6.9 SIWZ określił wymagania dla ofert wspólnych, czyli ofert składanych
przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (art. 23 ust. 1 ustawy
Pzp). Zgodnie z pkt. 6.9 lit. b) SIWZ oferta musi być podpisana w taki sposób, by wiązała
prawnie wszystkich partnerów. Osoba podpisująca ofertę musi posiadać umocowanie
prawne do reprezentacji. Umocowanie musi wynikać z treści pełnomocnictwa załączonego
do oferty — treść pełnomocnictwa powinna dokładnie określać zakres umocowania. Zgodnie
ze stanowiskiem Krajowej Izby Odwoławczej, spółki cywilne działające w ramach konsorcjów
należy traktować jak wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia.
Spółki te nie są, bowiem co do zasady odrębnymi podmiotami prawa cywilnego
występującymi samodzielnie, lecz umową wspólników, z których każdy zachowuje przymiot
samodzielnego przedsiębiorcy, działającego we własnym imieniu. Zatem, spółki te, na
gruncie zamówień publicznych, mogą być reprezentowane wyłącznie przez pełnomocników
(vide art. 23 ust. 2 ustawy Pzp). Odwołujący podał, że w odpowiedzi na wezwanie
Zamawiającego z dnia 14 lutego 2013 roku, oparte na art. 26 ust. 3 Pzp, Konsorcjum ZULUS
przy piśmie z dnia 26 lutego 2013 roku przedłożyło uchwały wspólników Wimar s.c.,
Transdrew s.c. oraz Drewex s.c., odnoszące się do reprezentacji tych spółek w zakresie
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. W ocenie Odwołującego uchwały te są
nadal błędne, nie pozwalają, bowiem na przyjęcie, że oferta została złożona przez wszystkie
podmioty wskazane w ofercie, jako wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia. Podkreślił, że wybór, jako oferty najkorzystniejszej, oferty złożonej przez innego
wykonawcę niż literalnie wskazany w treści oferty jest rażącym naruszeniem podstawowych
zasad Prawa zamówień publicznych, w tym art. 7 ust. 3 ustawy Pzp oraz art. 23 ust. 2
ustawy Pzp. Naruszenie tych przepisów skutkuje rażącym naruszeniem przez
Zamawiającego art. 89 pkt 1 PZP, gdyż wybrana oferta jest ofertą niezgodną z ustawą Pzp.
II. Zarzut dotyczący zaniechania wykluczenia Konsorcjum ZULUS z postępowania oraz
zaniechania odrzucenia jego oferty, ze względu na niewykazanie spełnienia warunków
udziału w postępowaniu oraz niewykazanie braku przesłanek do wykluczenia z
postępowania:
1. Zamawiający, pismem z dnia 14 lutego 2013 roku, na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp,
wezwał Konsorcjum ZULUS m. in. do przedłożenia przez członków Konsorcjum ZULUS
dokumentów, o których mowa w § 2 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia z dnia 30 grudnia 2009 r.
w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać Zamawiający od Wykonawców, oraz
form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. Nr 226, poz. 1817) — zwanego
dalej:
rozporządzeniem
w
sprawie
rodzajów
dokumentów,
tj.
dokumentów
potwierdzających brak podstaw do wykluczenia któregokolwiek z członków Konsorcjum
ZULUS z postępowania ze względu na ogłoszenie upadłości lub likwidacji (w postaci
odpisu z KRS. zaś dla osób fizycznych w postaci stosownego oświadczenia).
Zamawiający żądał tych dokumentów w pkt. 6.1.2 SIWZ (s. 11). Zamawiający wskazał w
wezwaniu, że chodzi o odpis z KRS dla Larix sp. z o.o. oraz oświadczenia pozostałych
osób będących członkami konsorcjum (osób fizycznych) w zakresie art. 24 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp. W odpowiedzi na to wezwanie, przy piśmie z dnia 26 lutego 2013 roku,
Konsorcjum ZULUS przedłożyło jedynie odpis z KRS dla Larix sp. z o.o. oraz
oświadczenie w zakresie art. 24 ust. 1 pkt 2 Pzp także dla Larix sp. z o.o. (oświadczenie
złożono zupełnie niepotrzebne, gdyż dla osoby prawnej właściwym dokumentem jest
właśnie odpis z KRS). Zatem, pomimo wezwania Zamawiającego z art. 26 ust. 3 Pzp,
Konsorcjum ZULUS nie przedłożyło dla wszystkich swoich członków dokumentów
potwierdzających brak podstaw do wykluczenia z postępowania, na podstawie art. 24 ust.
1 pkt 2 Pzp, pomimo że było do tego zobligowane już na dzień składania ofert (vide art.
26 ust. 2a Pzp). Brak jest w aktach postępowania oświadczeń dla: Z……… B……….,
M………. C………., M…….. J………., H…………. K……….., I……… P…………….,
A……….. R……….. L……… T…………, R………. W………, M……… W………., H……….
T…….. oraz U…….. T……….. Nie ulega zaś wątpliwości, że w przypadku wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, żaden z nich nie może podlegać
wykluczeniu z postępowania. W świetle powyższego, Konsorcjum ZULUS winno było
zostać wykluczone z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp, gdyż na dzień
składania ofert, pomimo wezwania Zamawiającego z art. 26 ust. 3 Pzp, nie wykazało
braku podstaw do jego wykluczenia z postępowania. Jego oferta winna zostać uznana za
odrzuconą na podstawie art. 24 ust. 4 Pzp. Na marginesie wskazał, że nieprzedłożenie
dokumentu na wezwanie Zamawiającego, o którym mowa w art. 26 ust. 3 Pzp. zgodnie z
art. 46 ust. 4a Pzp może stanowić podstawę zatrzymania przez Zamawiającego wadium
tego wykonawcy wraz z odsetkami.
2. Zamawiający, pismem z dnia 14 lutego 2013 roku, na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp,
wezwał Konsorcjum ZULUS m. in. do przedłożenia dokumentów, o których mowa w § 2
ust. 1 pkt 3 rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów, których Zamawiający żądał
w pkt. 6.1.3 SIWZ (s. 11), tj. zaświadczeń właściwego Naczelnika Urzędu Skarbowego,
odnoszących sie do wspólników tych spółek. W odpowiedzi na wezwanie, Konsorcjum
ZULUS przy piśmie z dnia 26 lutego 2013 roku, przedłożyło szereg dokumentów,
jednakże dokumenty te są wadliwe, a zatem nie mogą być uznane za prawidłową
realizację wezwania Zamawiającego. Odnosząc się do poszczególnych dokumentów
stwierdzić należy, że w przypadku: Pani I……….. P……….. — brak drugiej strony
zaświadczenia, brak podpisu Naczelnika, brak pieczęci urzędowej Naczelnika Urzędu
Skarbowego; Pana H……….. K……….. — brak drugiej strony zaświadczenia, brak
podpisu Naczelnika, brak pieczęci urzędowej Naczelnika Urzędu Skarbowego; Pana
R……….. W………… — przedłożony dokument może rodzić poważne wątpliwości, co do
jego prawdziwości, gdyż nie został wystawiony na urzędowym formularzu zaświadczenia,
brak pieczęci urzędowej Naczelnika Urzędu Skarbowego, dokument nie ma formy
zaświadczenia; Pani M……… W………… — przedłożony dokument może rodzić
poważne wątpliwości, co do jego prawdziwości, gdyż nie został wystawiony na
urzędowym formularzu zaświadczenia, brak pieczęci urzędowej Naczelnika Urzędu
Skarbowego, dokument nie ma formy zaświadczenia; Pana R……….. W……….. -
przedłożony dokument może rodzić poważne wątpliwości, co do jego prawdziwości, gdyż
nie został wystawiony na urzędowym formularzu zaświadczenia, brak pieczęci urzędowej
Naczelnika Urzędu Skarbowego, dokument nie ma formy zaświadczenia; Pani U……….
T………. — przedłożony dokument może rodzić poważne wątpliwości, co do jego
prawdziwości, gdyż nie został wystawiony na urzędowym formularzu zaświadczenia, brak
pieczęci urzędowej Naczelnika Urzędu Skarbowego, dokument nie ma formy
zaświadczenia; Pana H……… T………. — przedłożony dokument może rodzić poważne
wątpliwości, co do jego prawdziwości, gdyż nie został wystawiony na urzędowym
formularzu zaświadczenia, brak pieczęci urzędowej Naczelnika Urzędu Skarbowego,
dokument nie ma formy zaświadczenia.
Mając na względzie treść i formę powyższych dokumentów, stwierdził, że nie są to
dokumenty (zaświadczenia), o których mowa w § 2 ust. 1 pkt 3 rozporządzenia w
sprawie rodzajów dokumentów, wobec czego w pełni uzasadniony jest wniosek, że
skoro Konsorcjum ZULUS na wezwanie Zamawiającego nie przedłożyło dokumentów
potwierdzających brak podstaw do wykluczenia z postępowania, to powinno było
zostać wykluczone z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp, zaś
jego oferta winna była zostać uznana za odrzuconą na podstawie art. 24 ust. 4 Pzp.
Zamawiający winien w takiej sytuacji rozważyć zatrzymanie wadium na podstawie
art. 46 ust. 4a Pzp.
3. Zamawiający, pismem z dnia 14 lutego 2013 roku, na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy
Pzp, wezwał Konsorcjum ZULUS m. in. do przedłożenia dokumentów, o których mowa w
§ 2 ust. 1 pkt 4 rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów, których Zamawiający
żądał w pkt. 6.1.4 SIWZ (s. 11), tj. zaświadczeń właściwego oddziału Zakładu
Ubezpieczeń Społecznych, dotyczących wspólników spółek cywilnych wchodzących w
skład Konsorcjum ZULUS. W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego, Konsorcjum
ZULUS przy piśmie z dnia 26 lutego 2013 roku, przedłożyło szereg dokumentów,
jednakże dokumenty te są wadliwe, a zatem nie mogą być uznane za prawidłową
realizację wezwania Zamawiającego. Odnosząc się do poszczególnych dokumentów
stwierdził, że w przypadku: Pani I………. P……….. — przedłożony dokument może rodzić
poważne wątpliwości, co do jego prawdziwości, gdyż nie został wystawiony na
urzędowym formularzu zaświadczenia, brak poświadczenia o niezaleganiu ze składkami
na
Fundusz
Emerytur
Pomostowych,
Fundusz
Gwarantowanych
Świadczeń
Pracowniczych (brak też informacji o tym, że nie jest ona zobowiązana do opłacania
składek na te fundusze); Pana H…….. K………… — przedłożony dokument może rodzić
poważne wątpliwości, co do jego prawdziwości, gdyż nie został wystawiony na
urzędowym formularzu zaświadczenia, brak poświadczenia o niezaleganiu ze składkami
na
Fundusz
Emerytur
Pomostowych,
Fundusz
Gwarantowanych
Świadczeń
Pracowniczych (brak też informacji o tym, że nie jest on zobowiązany do opłacania
składek na te fundusze); Pana R……… W………. i Pani M……….. W………… —
przedłożony dokument może rodzić poważne wątpliwości, co do jego prawdziwości, gdyż
nie został wystawiony na urzędowym formularzu zaświadczenia, brak również
poświadczenia o rodzajach składek. Ponadto, w dokumencie tym znajduje się zapis, że
został on wystawiony na podstawie dokumentów rozliczeniowych za okres od kwietnia
2011 do lipca 2011 r.. a zatem w żaden sposób nie może on stanowić poświadczenia
braku zalegania ze składkami na dzień 30 listopada 2012 roku; Pani U……… T………. —
przedłożony dokument może rodzić poważne wątpliwości, co do jego prawdziwości, gdyż
nie został wystawiony na urzędowym formularzu zaświadczenia. Dokument nie zawiera
żadnej informacji o rodzajach składek; Pana H…….. T………..- przedłożony dokument
może rodzić poważne wątpliwości, co do jego prawdziwości, gdyż nie został wystawiony
na urzędowym formularzu zaświadczenia. Dokument nie zawiera żadnej informacji o
rodzajach składek. Mając na względzie treść i formę powyższych dokumentów, stwierdzić
należy, że nie są to dokumenty (zaświadczenia), o których mowa w § 2 ust. 1 pkt 4
rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów, wobec czego uznać należy, że skoro
Konsorcjum ZULUS na wezwanie Zamawiającego nie przedłożyło dokumentów
potwierdzających brak podstaw do wykluczenia z postępowania, to zatem powinno zostać
wykluczone z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp, zaś jego oferta winna
być uznana za odrzuconą na podstawie art. 24 Ust. 4 Pzp. Zamawiający winien w takiej
sytuacji rozważyć zatrzymanie wadium na podstawie art. 46 ust. 4a Pzp.
4. Zamawiający, pismem z dnia 14 lutego 2013 roku, na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp,
wezwał Konsorcjum ZULUS m. in. do uzupełnienia polis ubezpieczeniowych dla
pozostałych członków tego konsorcjum, gdyż żadna z przedstawionych przez Konsorcjum
ZULUS polis ubezpieczeniowych nie ' przewiduje pokrycia, na co najmniej 1.000.000,00
złotych. Ponadto, polisę taką powinien posiadać każdy z członków Konsorcjum ZULUS,
gdyż potencjał w tym zakresie nie podlega sumowaniu. Konsorcjum ZULUS, w
odpowiedzi przedłożyło jedynie polisę dla Larix sp. z o.o. oraz dla ZUL L…………
T…………, twierdząc, że w zupełności wystarczające jest, aby wymaganym
ubezpieczeniem wylegitymowali się niektórzy z członków konsorcjum. Zdaniem
wykonawcy stanowisko Konsorcjum ZULUS jest błędne. Odwołujący podziela w pełni
stanowisko
Zamawiającego,
uzasadnione
treścią
orzecznictwa
Krajowej
Izby
Odwoławczej w zakresie braku możliwości kumulowania potencjału w zakresie polis
ubezpieczeniowych (sygn. akt KIO/UZP 1631/09 i 1643/09), podnosząc, że orzecznictwo
cytowane przez Konsorcjum ZULUS w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia
14 lutego 2013 roku nie ma charakteru dominującego. Odwołujący podkreślił, że także
poglądy doktryny wskazują bezsprzecznie, iż potencjał podmiotów wspólnie ubiegających
się o udzielenie zamówienia, w zakresie polis ubezpieczeniowych, nie podlega
sumowaniu. W literaturze wskazuje się, bowiem, że: „Kumulacji, co do fasady będzie
podlegać również potencjał finansowy i ekonomiczny (art. 22 ust. 1 pkt 4), z tym, że
niektóre aspekty sytuacji finansowej są integralnie związane z indywidualną sytuacją
podmiotu (np. płynność finansowa). Wówczas warunek taki powinni spełniać odrębnie
poszczególni członkowie konsorcjum. Podobnie w sytuacji postawienia warunku udziału w
postępowaniu posiadania ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej prowadzonej
działalności na określona sumę. Ochrona ubezpieczeniowa jednego z konsorcjantów nie
obejmuje innych członków konsorcjum. Zatem, w przypadku polis ubezpieczeniowych nie
można mówić o kumulacji potencjału członków Konsorcjum ZULUS, w związku, z czym,
Konsorcjum nie spełniło warunku udziału w postępowaniu, w zakresie sytuacji
ekonomicznej i finansowej. W świetle powyższego, zważywszy, że Konsorcjum ZULUS na
wezwanie Zamawiającego z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp nie przedstawiło polis
ubezpieczeniowych dla wszystkich członków konsorcjum, opiewających na wymaganą
kwotę, stwierdził, że Konsorcjum ZULUS nie wykazało spełnienia warunków udziału w
postępowaniu. Zatem Zamawiający winien był wykluczyć je z postępowania na podstawie
art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp oraz uznać jego ofertę za odrzuconą, na podstawie art. 24 ust. 4
Pzp. Zamawiający winien w takiej sytuacji rozważyć również zatrzymanie wadium na
podstawie art. 46 ust. 4a Pzp.
III.
zarzut zaniechania wykluczenia Konsorcjum ZULUS z postępowania oraz zaniechania
odrzucenia jego oferty, ze względu na złożenie nieprawdziwych informacji mających
wpływ na wynik postępowania:
Odwołujący wskazał na poważne zastrzeżenia, co do faktycznego dysponowania
przez Konsorcjum ZULUS osobami wskazanymi do wykonywania zamówienia
zarówno w zakresie nadzoru, jak i w zakresie pozostałych prac, gdyż Konsorcjum
ZULUS (lub jego członkowie) wygrało już szereg postępowań w sprawie zamówień
publicznych w zakresie usług leśnych, w których w znacznym zakresie wskazało do
wykonywania zamówienia te same osoby, co w niniejszym postępowaniu.
1) Odnosząc się do osób wskazanych, jako mających pełnić czynności nadzoru, Odwołujący
wskazał, co następuje:
a) Pan A………. Z………… — z dokumentów dostarczonych w formie uzupełnienia przy
piśmie z dnia 26 lutego 2013 roku, wynika jednoznacznie, że jest zatrudniony w firmie
LARIX Sp. z o.o w Niemodlinie na stanowisku prezesa, a nie pracownika nadzoru
technicznego i nie pełni obowiązków w tym zakresie. Nie spełnia, więc kryterium
zatrudnienia umowy o pracę w charakterze pracownika nadzoru;
b) Pan Ł……… M……… — mimo, iż wskazano go jako osobę zatrudnioną na umowę o
pracę, Pan Ł……… M………… jest prywatnym przedsiębiorcą, który prowadzi
działalność gospodarczą pod nazwą Usługi Leśne Ł………. M……….. od 01.01.2012 r.
Ponadto uzyskał on zamówienie na wykonanie usług leśnych na terenie Nadleśnictwa
Radomsko na lata 2013 — 2015. Ponadto pełni nadzór techniczny na’ terenie
Nadleśnictwa Lubliniec. Warto podkreślić, że odległość z Nadleśnictwa Radomsko do
siedziby Nadleśnictwa Turawa — 130 km, a do najdalszego punktu Nadleśnictwa —
około 160 km;
c) Pan S………. M……….. — pełni on nadzór techniczny na terenie Nadleśnictwa
Lubliniec, a w wyniku wygranego przetargu w Nadleśnictwie Olesno, będzie sprawował
tam również te obowiązki. Na marginesie warto podkreślić, że: odległość z Olesna do
siedziby Zamawiającego — ok. 30 km, odległość z Olesna do najdalszego punktu
Nadleśnictwa — ok. 50 km, odległość z Lublińca do najdalszego punktu Nadleśnictwa
— ok. 80 km;
d) Pan B……….. M………… — pełni on nadzór techniczny na terenie Nadleśnictwa
Lubliniec. Odległość z Lublińca do najdalszego punktu Nadleśnictwa Turawa — ok. 80
km;
e) Pan M……… F………. — pełni on nadzór techniczny na terenie Nadleśnictwa
Lubliniec;
f) Pan T…….. W……….. — pełni on nadzór techniczny na terenie Nadleśnictwa
Niemodlin. Odległość do siedziby Nadleśnictwa Turawa — ok. 45 km.
Zakres prac pracownika nadzoru ujęto w obowiązującej instrukcji bezpieczeństwa i
higieny pracy przy wykonywaniu podstawowych prac z zakresu gospodarki leśnej na
str. 7 Par. 6 pkt. 1, pkt. 2, pkt. 3 (Instrukcja BHP przy wykonywaniu prac leśnych.
Warszawa
2012
r.).
Konsorcjum
ZULUS
składając
ofertę
jednocześnie
zaakceptowało SIWZ, w tym pkt. 3.2, dotyczący przepisów prawnych, których
zobowiązany jest przestrzegać wykonawca w trakcie realizacji przedmiotu
zamówienia. Konsorcjum ZULUS udawadnia swoim działaniem, że dementuje jej
postanowienia. W świetle przedstawionych faktów oraz brzmienia instrukcji
niemożliwe jest sprawowanie nadzoru nad tak niebezpiecznymi pracami w sposób
gwarantujący ich bezpieczeństwo i należyte wykonanie, przez osoby mieszkające tak
daleko od miejsca wykonania zamówienia oraz obciążone szeregiem innych
obowiązków w tym samym przedmiocie. Prawa w lesie dozwolona jest właściwymi
przepisami, w całej Polsce, w godzinach 7 — 15, a zatem nie ma możliwości
wykonania prac w części nadleśnictw na pierwszą zmianę, zaś w drugiej części na
drugą zmianę.
2) Odnosząc się do pracowników wskazanych do wykonywania niniejszego zamówienia
przez Konsorcjum ZULUS, Odwołujący podnosi, że konsorcjum wykazywało swoich
stałych pracowników (umowy o pracę) na kilku nadleśnictwach w celu uzyskania
maksymalnych ilości punktów w ocenie ofert i tak:
a) ZULiUCT M……….. C……….. (Powidz) wykazała w ofercie przetargowej na
Nadleśnictwo Turawa 12 osób zatrudnionych na umowę o pracę, przy czym firma ta
ma wygrany przetarg i podpisaną umowę w Nadleśnictwie Lubliniec;
b) ZUL TAXUS A……….. R………… (Murowaniec, Pajęczno), wykazała w ofercie
przetargowej na Nadleśnictwo Turawa 12 osób zatrudnionych na umowę o pracę, przy
czym firma ta ma wygrany przetarg i podpisaną umowę na Nadleśnictwa : Herby,
Kłobuck, Radomsko, Lubliniec;
c) ZPHU TRANSDREW s.c. K…… H………, P………. I.……… (Kłobucką wykazała w
ofercie przetargowej na Nadleśnictwo Turawa 7 osób zatrudnionych na umowę o
pracę, przy czym firma ta ma wygrany przetarg i podpisaną umowę na Nadleśnictwo
Herby;
d) LARIX Sp. z o. o. (Niemodlin), wykazała w ofercie przetargowej na Nadleśnictwo
Turawa 7 osób zatrudnionych na umowę o pracę, przy czym firma ta ma wygrany
przetarg i podpisaną umowę na Nadleśnictwo Tułowice;
e) ZUL DREWEX s.c. T……… H………, T………. U…………. (Olesno), wykazała w
ofercie przetargowej na Nadleśnictwo Turawa 3 osoby zatrudnione na umowę o pracę,
przy czym firma ta ma wygrany przetarg i podpisaną umowę na Nadleśnictwo
Lubliniec;
f) ZULiR L………. T…………. (Lubliniec), wykazała w ofercie przetargowej na
Nadleśnictwo Turawa 2 osoby zatrudnione na umowę o pracę, przy czym firma ta ma
wygrany przetarg i podpisaną umowę na Nadleśnictwo Lubliniec.
Wszystkie powyższe informacje znajdują się w posiadaniu Skarbu Państwa —
Państwowego Gospodarstwa Leśnego Lasów Państwowych. Podkreślił, że
członkowie Konsorcjum ZULUS nie są w stanie należycie i terminowo wykonywać
zamówienia, ponieważ wykazują pracowników swoich konsorcjantów, którzy
niezależnie startowali w przetargach w innych Nadleśnictwach, w których do
wykonania prac wskazali swoich stałych pracowników. Skutkiem tego jest, że te
same osoby (imiona i nazwiska) znajdują się na listach osób przeznaczonych do
wykonania zadania na terenie kilku Nadleśnictw, co warte szczególnego
podkreślenia, bardzo rozproszonych. Na podstawie powyższego, można domniemać
ze podwykonawcy przedstawieni w ofertach również zostali powieleni w różnych
Nadleśnictwach. Zatem członkowie Konsorcjum ZULUS, składając w przedmiotowym
postępowaniu oświadczenie o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu z art. 22
ust. 1 Pzp oraz wypełniając treść załącznika 7.1 do oferty, złożyli nieprawdziwe
informacje mające wpływ lub mogące mieć wpływ na wynik prowadzonego
postępowania. Nie ulega bowiem wątpliwości, że na punktację ofert bezpośrednio
wpływała liczba osób, wskazanych do wykonywania przedmiotowego zamówienia,
zatrudniona na podstawie umowy o pracę. Wskazując do wykonania zamówienia
osoby, które są już zaangażowane w innych nadleśnictwach, stanowi działanie
podlegające art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp, Konsorcjum ZULUS próbuje bowiem wbrew
faktom wykazać, że dysponuje odpowiednim potencjałem technicznym oraz osobami
zdolnymi do wykonania zadania, czyli wykazać spełnianie warunku z art. 22 ust. 1 pkt
3 Pzp. W świetle powyższego, Zamawiający powinien był wykluczyć Konsorcjum
ZULUS z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp, a jego ofertę uznać za
odrzuconą, na podstawie art. 24 ust. 4 Pzp.
3) W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 14 lutego 2013 roku, Konsorcjum
ZULUS przy piśmie z dnia 26 lutego 2013 roku na s. 26, przedłożyło uzupełnione
zobowiązanie do udostępnienia potencjału pochodzące rzekomo od Janusza
Bandrowskiego (pierwsze zobowiązane zawarte było na s. 113 oferty). Już pobieżne
porównanie tych dwóch dokumentów powinno prowadzić Zamawiającego do wniosku, że
podpisy J. Bandrowskiego na obu dokumentach znacznie się różnią, co rodzi podejrzenie,
że dokumenty te zostały podpisane przez różne osoby. Zamawiający winien był wyjaśnić
tę kwestię i w razie potrzeby zastosować art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp.
4)
W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 14 lutego 2013 roku, Konsorcjum
ZULUS przy piśmie z dnia 26 lutego 2013 roku na s. 27, przedłożyło uzupełnione
zobowiązanie do udostępnienia potencjału pochodzące rzekomo od R……… P………
(pierwsze zobowiązane zawarte było na s. 114 oferty). Już pobieżne porównanie tych
dwóch dokumentów powinno prowadzić Zamawiającego do wniosku, że podpisy R.
P………… na obu dokumentach znacznie się różnią, co rodzi podejrzenie, że dokumenty
te zostały podpisane przez różne osoby. Zamawiający winien był wyjaśnić tę kwestię i w
razie potrzeby zastosować art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp.
IV. Zarzut zaniechania odrzucenia oferty konsorcjum ZULUS, pomimo iż była ona
niezgodna z ustawą Pzp, niezgodna z siwz oraz zawierała błędy w obliczeniu
ceny:
1) Niezgodność oferty z treścią SIWZ w zakresie uzupełnienia załącznika 1f) do oferty;
W pkt 12.3 SIWZ Zamawiający zamieścił zapis, zgodnie z którym ceny jednostkowe
za poszczególne pozycje (prace) wchodzące w skład zadania powinny być poddane
na formularzu kosztorys cenowy oferty, na którym Wykonawca składa swoją ofertę.
Zgodnie zaś z pkt 12.9 SIWZ kosztorys ofertowy ma być sporządzany dokładnie na
podstawie przedstawionego przez Zamawiającego zakresu i uwzględnić wszystkie
koszty niezbędne do realizacji zamówienia. W pkt 12.8 SIWZ Zamawiający wskazał
wprost, że do oferty należy dołączyć kosztorys cenowy oferty na wykonanie
przedmiotowego zadania zgodnie z załącznikami dla tej SIWZ, natomiast brak
kompletnego kosztorysu ofertowego może powodować odrzucenie oferty szczególnie
gdy nie będzie możliwości poprawienia ich zgodnie z art. 87 ustawy Pzp. Jedna z
części składowych zamówienia z zakresu „Usług gospodarki leśnej” (zgodnie z pkt.
3.1 SIWZ, opis części 1 zamówienia) są melioracje wodne, wyceniane przez
oferentów na podstawie załącznika nr 1f do oferty. Zamawiający w pkt 3.1.3 lit, g)
tiret dziewiąte SIWZ wskazał, że wyliczenie wartości usług w pracach melioracyjnych
będzie następować na podstawie Katalogu Norm Kosztorysowych 2-11 oraz
Katalogu Nakładów Rzeczowych 2-01 i 15-01. Do oferty Konsorcjum ZULUS w
istocie dołączono załącznik 1f, jednakże w swojej końcowej części (którą miał
wypełnić oferent), pn. „Wyliczenie wartości na 4 lata”, zawierał on szereg
kardynalnych błędów oraz pominięć świadczących o całkowitym braku rozeznania
Konsorcjum ZULUS w tematyce melioracji wodnych, w szczególności, Konsorcjum
ZULUS w ogóle nie wypełniło niektórych wymaganych pól w tabeli. Zamawiający
pismem z dnia 5 lutego 2013 roku, na podstawie art. 87 ust. 1 Pzp wezwał
Konsorcjum ZULUS do złożenia wyjaśnień dotyczących treści załącznika 1 f,
wskazując m. in., że w pozycjach U-ODM-DNA oferent nie podał stawki jednostkowej
dla wszystkich czynności mimo tego, że konstrukcja załącznika wskazywała na
konieczność podania jednej stawki. Zamawiający poinformował również, że zgodnie
z umową, odbiór prac następuje poprzez wymnożenie ilości przerobionej ziemi w m3
razy współczynnik (normę czasu) z KNR i razy stawkę. Brak podania jednostkowej
stawki uniemożliwia zamawiającemu dokonania sprawdzenia wyliczeń, a w
konsekwencji dokonywania w toku trwania umowy rozliczeń z wykonawcą.
Odwołujący podkreślił, że jak wprost wynika z treści tabeli (załącznika 1f) poza
pozycją U-ODM-DNA, wspólna stawka miała dotyczyć także pozycji U-WYC- POD,
U-ODB-PRZ, U-WYK-SKA. Wynika to wprost z faktu, że dla wszystkich tych pozycji
Zamawiający pozostawił jedną dużą rubrykę na uzupełnienie stawki. Zamawiający
oczekiwał zatem, że wszystkie te prace zostaną wycenione jednolicie (przy użyciu
jednej i tej samej stawki) przez wszystkich oferentów. Jednolitej wyceny dokonał
Odwołujący, spełniając tym samym wymagania Zamawiającego, nie napotkawszy
przy tym opisywanych przez konsorcjum ZULUS problemów z edycją pól, czy
problemów rachunkowych. Trudno zatem przyjąć wyjaśnienia Konsorcjum ZULUS za
wiarygodne. Tłumaczenie Konsorcjum ZULUS, że w podanej cenie jednostkowej
uwzględniło ono już współczynnik (norma czasu pracy) jest błędne i niezgodne z
SIWZ, ponieważ niemożliwe jest wówczas wyliczenie wartości usługi. W takim celu
konieczne byłoby wprowadzenie w rubryce norma czasu pracy wartości 1,0 co jest
niezgodne z Katalogiem norm kosztorysowych 2-11 oraz Katalogiem nakładów
Rzeczowych 2-01 i 15-01 wskazanych w SIWZ punkt 3.1.3 lit. g), tiret 9.
Zamawiający w rozliczeniach na Protokołach Odbioru Robót wartość usługi wylicza
następująco: ilość jednostek miary x norma czasu pracy (współczynnik) x stawka
jednostkowa z oferty = wartość usługi. W odpowiedzi z dnia 16 lutego 2013 r.,
Konsorcjum ZULUS wprost przyznało, że załącznik 1f wypełniło niezgodnie z treścią
SIWZ. Jak wynika z wyjaśnień i tabeli zamieszczonej przez Konsorcjum ZULUS (s. 2
i 3): a) w wierszach U-ODM-DNA przyjęto stawkę 0,15 zł; b) w wierszu U-WYC-POD
przyjęto stawkę 20 zł; c) w wierszach U-ODB-PRZ przyjęto stawki 95 zł, 85 zł, 120 zł;
d)w wierszu U-WYK-SKA przyjęto stawkę 15 zł.
Treść wyjaśnień Konsorcjum ZULUS nie pozostawia wątpliwości, że załącznik 1f do
oferty został przygotowany z rażącym i świadomym naruszeniem SIWZ. To zaś
oznacza, że Konsorcjum ZULUS nie popełniło omyłki, lecz działało świadomie. W
związki z tym, brak jest jakichkolwiek możliwości zastosowania instytucji poprawienia
omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2 ustawy Pzp. Zatem, oferta Konsorcjum ZULUS
powinna była zostać odrzucona przez Zamawiającego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt
2 Pzp jako oferta niezgodna z SIWZ.
Podniósł również, że z protokołu z pracy komisji przetargowej z dnia 20 lutego 2013
r. wynika, że Zamawiający postanowił: „przyjąć wyjaśnienia dotyczące metodologii
wyliczenia wartości usługi w zął. nr 1f — melioracje wodne i przyjąć sposób
wyliczenia stawki zgodnie ze złożonym wyjaśnieniem bez zastosowania
współczynników — tabeli norm KNR 2-11 i KNRz- 2-01 i 15-01 za wyjątkiem poz: 5 i
10”. Tym samym Zamawiający dopuścił się rażącej obrazy art. 7 ust. 1 Pzp oraz art.
89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, gdyż prowadząc postępowanie, bez uzasadnionej
przyczyny w różny sposób potraktował dwóch wykonawców, odstępując w stosunku
do Konsorcjum ZULUS od stosowania pkt. 3.1.3 lit. g) tiret dziewiąte SIWZ
(rozliczenia zgodnie z KNR, mimo iż było to warunkiem zawartym w SIWZ).
Konsorcjum Stobrawa (Odwołujący) złożyło załącznik 1f przygotowany bezbłędnie.
Konsorcjum ZULUS złożyło ten załącznik obarczony rażącymi błędami, co zamiast
skutkować odrzuceniem oferty, skutkowało zmianą przez Zamawiającego zasad,
według
których
prowadzone
jest
postępowanie
i
niedopuszczalnym
usankcjonowaniem błędów popełnionych przez Konsorcjum ZULUS. Jak wynika z
dalszej części protokołu z pracy komisji przetargowej z dnia 20 lutego 2013 r.,
Zamawiający zaproponował Wykonawcy stawki, po jakich następować będzie
rozliczenie prac melioracyjnych. Tym samym Zamawiający i Wykonawca prowadzili
niedozwolone negocjacje treści oferty oraz dokonali zmiany jej treści, czym rażąco
obrazili art. 87 ust. 1 zd. drugie Pzp. W świetle powyższych zarzutów, oferta
Konsorcjum ZULUS powinna zostać odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp,
gdyż zawiera błędy w obliczeniu ceny, nie stanowiące omyłek podlegających
poprawie, zaś Zamawiający dokonując wyboru tej oferty wbrew art. 89 ust. 1 pkt 2
Pzp naruszył również art. 87 ust. 1 zd. drugie, negocjując z Konsorcjum ZULUS treść
oferty.
2) Błędy w obliczeniu ceny;
Jak wynika z pisma Zamawiającego z dnia 5 lutego 2013 toku, Konsorcjum ZULUS
popełniło błędy w obliczeniu ceny oferty w pozycjach U-ODB-ROW oraz U-
PLANTOW załącznika lf (polegające na umieszczeniu w załączniku stawki
jednostkowej już po jej przemnożeniu przez współczynnik, podczas gdy współczynnik
znajdował się w innej kolumnie tabeli i miał stanowić odrębny element działania
matematycznego). Jak wynika z treści załącznika 1f, stawka jednostkowa nie
powinna być wpisana po jej przemnożeniu przez współczynnik, gdyż spowodowałoby
to dwukrotne zastosowanie tego współczynnika do danej stawki jednostkowej i
uzyskanie ceny innej niż podana w załączniku 1f złożonym przez Konsorcjum
ZULUS. Zamawiający wskazał te błędy w swoim piśmie z dnia 5 lutego 2013 roku.
Błędne obliczenia nie stanowią omyłek podlegających poprawie, gdyż jak wynika z
wyjaśnień Konsorcjum ZULUS z dnia 16 lutego 2013 roku, dane takie zostały podane
w załączniku 1f celowo i świadomie. W świetle powyższego. Zamawiający powinien
był zastosować art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp i odrzucić ofertę Konsorcjum ZULUS. Z
protokołu z pracy komisji przetargowej z dnia 20 lutego 2013 r. wynika, że zamiast
odrzucenia oferty Konsorcjum ZULUS, Zamawiający zaproponował inne stawki dla
tych prac, a następnie wbrew art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp wybrał ofertę
Konsorcjum ZULUS, czym dopuścił się także rażącego naruszenia art. 87 ust. 1 zd.
drugie Pzp.
3) Niezgodność oferty z ustawą Pzp;
Odwołujący podnosi, że pomimo wezwania przez Zamawiającego do złożenia
wyjaśnień na podstawie art. 26 ust. 4 Pzp oraz pomimo udzielenia przez Konsorcjum
ZULUS odpowiedzi w piśmie z dnia 26 lutego 2013 roku, nadal nie wiadomo, jaki jest
skład Konsorcjum ZULUS, a w szczególności, jaki jest skład osobowy spółki cywilnej
„Wimar s.c.” oraz czy spółka taka w ogóle istnieje. Jego zdaniem numer REGON
podany na pieczęci tej spółki na s. 9 oferty (tj. 160386030) w ogóle nie pojawia się w
CEIDG, ani dla R……… W………, ani dla M………. W…….., ani dla żadnej innej
spółki cywilnej. Natomiast numer NIP podany na pieczęci tej spółki na s. 9 oferty (tj.
576-156-85-44), wg CEIDG nie jest numerem NIP żadnej spółki cywilnej, której
wspólnikiem byliby R…….. W…….. oraz M……….. W………. CEIDG po wpisaniu
tegoż numeru NIP otwiera stronę indywidualnego przedsiębiorcy R…….. W………., a
nie spółki cywilnej. Natomiast dokument — wydruk z CEIDG przedstawiony przez
Konsorcjum ZULUS przy piśmie z dnia 26 lutego 2013 roku na ww. wezwanie
Zamawiającego, potwierdza wprost, że M…….. W……….. nie jest wspólnikiem
żadnej spółki cywilnej. Należy bowiem zwrócić uwagę, że w części wydruku pn.:
„Dane podstawowe”, w rubryce: „Spółki cywilne, których wspólnikiem jest
przedsiębiorca” znajduje się znak: potwierdzający jednoznacznie, że spółek takich
brak. Odnosząc się do wydruku z rejestru REGON, przedstawionego przez
Konsorcjum ZULUS przy piśmie z dnia 26 lutego 2013 roku, to stwierdzić należy, że
nie może on stanowić dowodu, gdyż brak jest na nim podpisu oraz pieczęci podmiotu
wystawiającego. Poza tym, wpis w rejestrze REGON jest wpisem wyłącznie na
potrzeby statystyczne. W świetle powyższego, uznać należy, że jeden ze
wskazanych w ofercie Konsorcjum ZULUS wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia — R…….. W……….. oraz M………. W……….. — działający
rzekomo w formie spółki cywilnej Wimar s.c. nie istnieje w obrocie gospodarczym w
tej formie prawnej. Zatem, Zamawiający na podstawie udzielonych wyjaśnień winien
był odrzucić ofertę Konsorcjum ZULUS, jako niezgodną z ustawą Pzp (art. 89 ust. 1
pkt 1 Pzp). Faktyczna forma prawna jednego z wykonawców wspólnie ubiegających
się o udzielenie zamówienia odbiega bowiem od formy prawnej wskazanej w ofercie,
bowiem R………. W……… oraz M………. W……….. nie działają w formie spółki
cywilnej, a zatem nie mogli złożyć oferty (wraz z innymi członkami Konsorcjum
ZULUS) działając w tym charakterze. Odwołujący przypomina w tym miejscu także o
zarzucie dotyczącym błędnych pełnomocnictw, podniesionym w pkt. I niniejszego
odwołania.
4) Niezgodność oferty z SIWZ w zakresie wskazania tego samego sprzętu dla dwóch
różnych części zamówienia;
Zgodnie z pkt. 6.3 tiret pierwsze SIWZ Wykonawca składający ofertę na więcej jak na
jedną część nie może wykazać tego samego sprzętu dla więcej jak dla jednej części.
Konsorcjum ZULUS w ofercie dla części 1 zamówienia (będącej przedmiotem
niniejszego odwołania), w załączniku nr 5.1 do SIWZ (pn.: Wykaz niezbędnych do
wykonania zamówienia narzędzi i urządzeń, jakimi dysponuje Wykonawca),
wskazała dwa ciągniki URSUS C-360 - 3P. Także w ofercie dla części 2 zamówienia
(szkółka leśna), w załączniku 5.2 do SIWZ (pn.: Wykaz niezbędnych do wykonania
zamówienia narzędzi i urządzeń, jakimi dysponuje Wykonawca) wskazano te same
dwa ciągniki URSUS C-360 - 3P. W obydwu przypadkach zostały one wskazane jako
zasoby własne wykonawcy. Wobec powyższego, oferta w przedmiotowym
postępowaniu winna była zostać odrzucona przez Zamawiającego, jako niezgodna z
SIWZ, czego Zamawiający bezpodstawnie zaniechał, dopuszczając się obrazy art.
89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
IV. Zarzut wyboru najkorzystniejszej oferty wbrew kryteriom oceny ofert opisanym w siwz;
1) Zamawiający, w pkt. 13.1.1. ppkt 3) SIWZ oraz w pkt. 13.4 ppkt 3) SIWZ ustalił, że
jednym z kryteriów oceny ofert będzie ilość pracowników nadzoru zatrudnionych na
umowę o prace. Ocena w tym zakresie miała być dokonywana przez Zamawiającego
na podstawie danych podanych przez wykonawców w treści załącznika nr 7.1 do
SIWZ. Zamawiający pouczył w pkt. 13.4 ppkt 3) SIWZ. że jeżeli w wykazie nie będzie
wyraźnie zaznaczone, że dana osoba jest zatrudniona na umowę o prace, to nie
przyzna za nią punktów. Konsorcjum ZULUS w pkt. 1—8 oraz 73 i 74 załącznika 7.1
wskazało łącznie 10 osób jako pracowników nadzoru. Jednakże tylko 6 osób zostało
wskazanych jako zatrudnione na umowę o pracę (osoby w pkt 1, 4, 5, 8, 73 oraz 74).
Natomiast zgodnie z zawiadomieniem o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 28
marca 2013 r. Zamawiający wskazał, iż Konsorcjum ZULUS dysponuje 8 osobami na
podstawie umowy o pracę i na tej podstawie przyznał punkty. Ustalenie takie zostało
poczynione przez Zamawiającego całkowicie swobodnie, w oderwaniu od treści
dokumentów złożonych przez Konsorcjum ZULUS. Zamawiający naruszył zatem art.
91 ust. 1 Pzp w zw. z pkt. 13.1.1. ppkt 3) SIWZ oraz w pkt. 13.4 ppkt 3) SIWZ,
poprzez przyznanie Konsorcjum ZULUS punktów, za osoby, których nawet
Konsorcjum ZULUS nie wskazało jako zatrudnionych na umowę o pracę. Ponadto, w
ocenie Odwołującego jako osoba wykonująca nadzór na podstawie umowy o pracę
nie powinien być wzięty pod uwagę także Pan A……….. Z………. (pkt. 74 załącznika
7.1), gdyż jak wynika z zaświadczenia Larix sp. z o.o., załączonego do pisma
Konsorcjum ZULUS z dnia 26 lutego 2013 roku, jego umowa o pracę nie dotyczy
pełnienia nadzoru, jest on bowiem zatrudniony na stanowisku prezesa. Tym samym,
z dokumentów przedłożonych przez Konsorcjum ZULUS wynika, że konsorcjum to
podało fałszywe informacje w treści załącznika 7.1
2) Zamawiający, w pkt. 13.1.1. ppkt 2) SIWZ oraz w pkt. 13.4 ppkt 2) SIWZ ustalił, że
jednym z kryteriów oceny ofert będzie ilość pracowników zatrudnionych na umowę o
prace. Ocena w tym zakresie miała być dokonywana przez Zamawiającego na
podstawie danych podanych przez wykonawców w treści załącznika nr 7.1 do SIWZ.
Zamawiający pouczył w pkt. 13.4 ppkt 2) SIWZ. że jeżeli w wykazie nie będzie
wyraźnie zaznaczone, że dana osoba jest zatrudniona na umowę o prace, to nie
przyzna za nią punktów. Konsorcjum ZULUS w treści załącznika 7.1 wskazało
łącznie 37 osób jako zatrudnione na umowę o pracę (z wyłączeniem pracowników
nadzoru, podlegających osobnej punktacji). Natomiast zgodnie z zawiadomieniem o
wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 28 marca 2013 roku, Zamawiający wskazał,
iż Konsorcjum ZULUS dysponuje 49 osobami na podstawie umowy o pracę i na tej
podstawie przyznał punkty. Ustalenie takie zostało poczynione przez Zamawiającego
całkowicie swobodnie, w oderwaniu od treści dokumentów złożonych przez
Konsorcjum ZULUS. Zamawiający naruszył zatem art. 91 ust. 1 Pzp w zw. z pkt.
13.1.1. ppkt 2) SIWZ oraz w pkt. 13.4 ppkt 2) SIWZ, poprzez przyznanie Konsorcjum
ZULUS punktów, za osoby, których nawet Konsorcjum ZULUS nie wskazało jako
zatrudnionych na umowę o pracę.
VI. Zarzut udzielenia zamówienia wykonawcy, tj. Konsorcjum ZULUS wybranemu
niezgodnie z przepisami ustawy Pzp
Wykonawca stwierdził, że podnoszone naruszenia doprowadziły do wyboru
najkorzystniejszej oferty z rażącym naruszeniem szeregu przepisów Pzp. Skutkiem
powyższego Konsorcjum ZULUS zostało wybrane niezgodnie z przepisami ustawy
Pzp, co uzasadnia postawienie Zamawiającemu zarzutu naruszenia art. 7 ust. 3 Pzp.
W konkluzji Odwołujący stwierdził, że mimo, iż w ofercie Konsorcjum
Stobrawa cena ofertowa jest wyższa niż w przypadku Konsorcjum ZULUS, jest
jedynym wykonawcą dającym rękojmię wykonania przedmiotowego zamówienia, jako
podmiot, którego członkowie posiadają wieloletnie doświadczenie i wiedzę niezbędną
do wykonania prac objętych zamówieniem. Najlepszym tego dowodem jest
zaoferowanie przez Konsorcjum Stobrawa, aż 12 miesięcznej gwarancji na
wykonane prace (mimo iż okres gwarancji nie stanowił kryterium oceny ofert),
podczas gdy Konsorcjum ZULUS zaoferowało gwarancję w wymiarze jedynie 2
miesięcy. Podkreślił, że ani w interesie publicznym, ani w interesie Zamawiającego,
nie leży zawarcie umowy z Konsorcjum ZULUS. W jego skład wchodzą bowiem
podmioty o niewielkim, bądź zerowym doświadczeniu w wykonaniu przedmiotu
zamówienia, W szczególności wskazał, że Konsorcjum ZULUS nie ma żadnego
doświadczenia w zakresie łowiectwa (por. pkt 3.1 SIWZ, opis zakresu Części 1
zamówienia). Natomiast znane są częste wypadki nieumyślnego postrzelenia
uczestnika
naganki
lub
podprowadzającego,
przypadki
urazów
kończyn
spowodowane wielogodzinnym chodzeniem w ciężkim terenie leśnym, o różnych
porach dnia, narażanie się na ataki zranionej zwierzyny. Wykonanie tej części
zamówienia wymaga wieloletniego doświadczenia i orientacji w terenie, którego
członkom Konsorcjum ZULUS brak. Konsorcjum ZULUS jest również wykonawcą o
niewystarczającym potencjale osobowym — zaangażowane w wykonywanie prac dla
innych nadleśnictw. Ponadto, większość jego członków, jak i zadeklarowany przez
nich potencjał osobowy i sprzętowy pochodzi z miejscowości oddalonych od
kilkudziesięciu do nawet kilkuset kilometrów od granic Nadleśnictwa Turawa, co
podważa realną możliwość zaangażowania się tych osób i sprzętu w wykonywanie
zamówienia. Brak jest bowiem możliwości faktycznych i ekonomicznych, aby osoby
te oraz sprzęt były rzeczywiście w dyspozycji Konsorcjum ZULUS na potrzeby
wykonywania zamówienia dla Nadleśnictwa Turawa. Powyższe stawia pod znakiem
zapytania możliwość prawidłowego wykonania zamówienia przez Konsorcjum
ZULUS.
W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający uwzględnił zarzuty z punku IV odwołania,
a w pozostałym zakresie wniósł o oddalenie zarzutów.
Przystępujący po stronie zamawiającego wykonawca – Konsorcjum ZULUS wniósł o
odrzucenie odwołania, wskazując na art. 189 ust.2 pkt 5 ustawy Pzp, a przypadku
rozpoznania zarzutów wniósł o ich oddalenie.
Rozpoznając odwołanie Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Rozpoznając wniosek Przystępującego wykonawcy – Konsorcjum ZULUS po
stronie Zamawiającego o odrzucenie odwołania na podstawie art. 189 ust.2 pkt 5
ustawy Pzp Izba stwierdziła przede wszystkim, że taki wniosek nie może być
uwzględniony, albowiem Zamawiający wnosił o rozpoznanie odwołania na rozprawie,
stwierdzając brak podstaw do odrzucenia odwołania, także w oparciu o wskazany
przez Przystępującego przepis. Zgodnie z art. 185 ust.5 ustawy Pzp czynności
uczestnika postępowania odwoławczego nie mogą pozostawać w sprzeczności z
czynnościami i oświadczeniami strony, do której przystąpił, z zastrzeżeniem
zgłoszenia sprzeciwu, o którym mowa w art. 186 ust. 3, przez uczestnika, który
przystąpił do postępowania po stronie zamawiającego.
Jednakże podstawy odrzucenia odwołania, Izba zobowiązana jest również
zbadać z urzędu, albowiem okoliczności określone w
art. 189 ust. 2
ustawy Pzp
stanowią
negatywne
przesłanki
procesowe,
uniemożliwiające
rozpoznanie
odwołania, co do jego meritum. Ich zaistnienie skutkuje koniecznością wydania
postanowienia o odrzuceniu odwołania.
Mając zatem na uwadze również wskazywany przepis art. 189 ust. 2 pkt 5
ustawy Pzp, Izba ustaliła, że wyrok sygn. akt: KIO 8/13 na który powołał się
Przystępujący nie może stanowić podstawy do odrzucenia odwołania. Tym bowiem
wyrokiem Izba - skutkiem odwołania wówczas Przystępującego wykonawcy -
rozstrzygnęła o braku możliwości wykluczenia wykonawcy – Konsorcjum ZULUS
na podstawie art. 24 ust.2 pkt 2 ustawy Pzp, uznając, że oferta tego wykonawca
została zabezpieczona wadium. Izba zwraca uwagę, że Zamawiający wykluczając
tego wykonawcę z postępowania nie dokonał oceny tej oferty, zarówno, co do jej
zgodności ze specyfikacją w zakresie podmiotowym jak i przedmiotowym jak również
według kryteriów ustalonych dla wyboru najkorzystniejszej oferty. Zatem nie można
uznać, że niniejsze odwołanie dotyczy czynności, które zamawiający wykonał
zgodnie z treścią wyroku Izby. Jednakże – w niniejszej sprawie - Izba miała również
na uwadze przepis art. 189 ust.2 pkt 3 ustawy Pzp, zgodnie z którym odwołanie
podlega odrzuceniu przez Izbę, jeżeli zostało wniesione po upływie terminu
określonego w ustawie. Zgodnie z linią orzeczniczą oraz doktryną powyższe odnosi
się odpowiednio do każdego z zarzutów podniesionych w odwołaniu, albowiem także
w takim przypadku Izba zobowiązana jest ustalić, czy dany zarzut nie dotyczy
okoliczności, o której wykonawca przy dołożeniu należytej staranności mógł powziąć
wiadomość w terminach określonych w art. 182 ust.3 ustawy Pzp. Tak jak ustaliła
Izba zarzuty wskazane w pkt I [dotyczące pełnomocnictwa do podpisania oferty] i w
pkt III w zakresie ppkt 1 i 2 [zarzut zaniechania wykluczenia Konsorcjum ZULUS z
postępowania oraz zaniechania odrzucenia jego oferty, ze względu na złożenie
nieprawdziwych informacji mających wpływ na wynik postępowania] oraz w pkt IV
[zarzut zaniechania odrzucenia oferty konsorcjum ZULUS, pomimo iż była ona
niezgodna z ustawą Pzp, niezgodna z siwz oraz zawierała błędy w obliczeniu ceny]
dotyczą informacji wynikających wprost z treści oferty Konsorcjum ZULUS. Tym
samym te okoliczności powinny być podniesione przez Odwołującego po dniu 20
grudnia 2012 r. – po dokonanym wyborze najkorzystniejszej oferty, kiedy to
Konsorcjum ZULUS wniosło odwołanie na jego bezpodstawne wykluczenie z
postępowania w oparciu o okoliczności wskazane w art. 24 ust.2 pkt 2 ustawy Pzp.
To oznacza, że we wskazanym zakresie zarzuty, jako wniesione po terminie
określonym art. 182 ust.3 pkt 1 ustawy Pzp zostały przez Izbę pozostawione bez
rozpoznania. Izba jednocześnie stwierdza, że wykonawca miał interes w rozumieniu
art. 179 ust.1 ustawy Pzp w domaganiu się, aby Zamawiający wykluczając
Konsorcjum ZULUS z postępowania podał wszystkie okoliczności stanowiące o
wykluczeniu wykonawcy z postępowania i odrzuceniu oferty tego Konsorcjum. Poza
ofertą Konsorcjum ZULUS oraz ofertą Odwołującego, w postępowaniu nie zostały
złożone żadne inne oferty, a zatem, w przypadku nakazania Zamawiającemu
wykluczenia Konsorcjum ZULUS lub odrzucenia oferty Konsorcjum ZULUS, z
przyczyn wskazanych w niniejszym odwołaniu, Odwołujący miał możliwość
uzyskania przedmiotowego zamówienia. Szkodą, jaką Odwołujący mógł ponieść
wskutek naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, są utracone
korzyści z powodu nie zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego z
Odwołującym, który spełnia warunki udziału w postępowaniu oraz złożył
niepodlegającą ofertę odrzuceniu
Na marginesie Izba stwierdza, że uznanie przez Izbę wniesionych zarzutów po
terminie, bądź innych okoliczności niewskazanych w odwołaniu, skutkujących
wykluczeniem wykonawcy z postępowania, bądź odrzuceniem jego oferty, czy też
powodujących nieważność postępowania o zamówienie publiczne nie zwalnia
Zamawiającego z dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej według warunków i
kryteriów określonych w danym postępowaniu, które powinny być zgodne z kolei z
przepisami prawa zamówień publicznych. Ujawnienie zatem przed zawarciem
umowy okoliczności skutkujących np. wyborem oferty niezgodnie ze wskazanymi
przesłankami powoduje konieczność ponownej oceny ofert bądź unieważnienie
postępowania, jeżeli dokonanie takiego wyboru skutkiem obiektywnych okoliczności
stałoby się niemożliwe.
Odnośnie zgłoszonego sprzeciwu do uwzględnionego przez Zamawiającego
zarzutu z pkt IV odwołania, Izba przede wszystkim stwierdza, że wykonawca
przystępujący do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego może
skutecznie zgłosić sprzeciw, ale tylko w przypadku uwzględnienia odwołania w
całości tj. wszystkich zarzutów podniesionych w odwołaniu. Zgłoszenie sprzeciwu w
zakresie jednego zarzutu jest nieskuteczne, a ponadto sprzeczne ze wskazanym
przepisem art. 185 ust. 5 ustawy Pzp. Ponadto w okolicznościach niniejszej sprawy -
wobec pozostawienia odwołania w zakresie pkt IV bez rozpoznania- składane
oświadczenie niepopierające stanowiska Zamawiającego jest bezprzedmiotowe dla
rozpatrywanej sprawy.
Rozpoznając zarzuty w pozostałym zakresie, Izba miała na uwadze
okoliczności i argumentację podniesioną w odwołaniu oraz dyrektywę wynikającą z
art. 192 ust.7 ustawy Pzp, pozwalającą Izbie na rozpoznawanie i rozstrzyganie tylko
zarzutów podniesionych w odwołaniu. Ponadto Izba uwzględniała wytyczne z
przepisu art. 190 ust.1 oraz ust. 5 ustawy Pzp, który zobowiązuje stronę do
przedkładania dowodów dla stwierdzenia faktów z których wywodzi skutki prawne i
tylko fakty powszechnie znane oraz fakty znane z urzędu nie wymagają dowodu.
Rozpoznając pierwszy z zarzutów [pkt II odwołania], dotyczący zaniechania
wykluczenia Konsorcjum ZULUS z postępowania oraz zaniechania odrzucenia jego
oferty, ze względu na niewykazanie spełnienia warunków udziału w postępowaniu
oraz niewykazanie braku przesłanek do wykluczenia z postępowania, Izba
stwierdziła, że Zamawiający, pismem z dnia 14 lutego 2013 roku, na podstawie art.
26 ust. 3 Pzp, wskazując na pkt 6.1.2 siwz (str 11) wezwał Konsorcjum ZULUS [pkt 2
pisma] do przedłożenia odpisu z KRS dla Larix sp. z o.o. oraz oświadczeń w
zakresie art. 24 ust.1 pkt 2 ustawy Pzp. Jednocześnie Izba stwierdziła, że
Zamawiający w załączniku nr 3 do siwz ustalił treść wymaganego oświadczenia w
związku z art. 24 ustawy Pzp, nie żądając indywidualnego oświadczenia w zakresie
ust.1 pkt 2 art. 24 ustawy Pzp. W tym przypadku Izba przede wszystkim stwierdza,
że w ofercie Konsorcjum ZULUS znajdują się oświadczenia wchodzących w skład
Konsorcjum wykonawców, w tym Larix sp. z o.o. o treści wymaganej załącznikiem nr
3 do specyfikacji. Ponadto, zdaniem Izby, wezwanie mogło dotyczyć spółki Larix,
chociaż spółka ta przedstawiła stosowne oświadczenie dotyczące tej spółki zgodnie z
wymaganą treścią. Inni wykonawcy, wchodzący w skład Konsorcjum, w treści
wezwania nie zostali wymienieni i tym samym również ta okoliczność, wobec braku
obowiązku składania odrębnie takiego oświadczenia, nie może uzasadniać
interpretacji rozszerzającej treści wezwania, jak żąda wnoszący odwołanie.
Drugi z zarzutów dotyczący zaświadczeń właściwego Naczelnika Urzędu
Skarbowego wykonawca oparł na twierdzeniu, że każdy z kwestionowanych
dokumentów może rodzić (…) poważne wątpliwości co do jego prawdziwości, gdyż
nie został wystawiony na urzędowym formularzu zaświadczenia, brak pieczęci
urzędowej Naczelnika Urzędu Skarbowego, dokument nie ma formy zaświadczenia
(…). Taka argumentacja zdaniem Izby nie zasługuje na uwzględnienie, albowiem
wykonawca nie przedłożył żadnego dowodu – nawet nie uprawdopodobnił – że
dokument zawiera nieprawdziwą treść oraz, że podpisany został przez inną osobę,
aniżeli osoba wskazana na tych dokumentach jako naczelnik Urzędu Skarbowego.
Izba stwierdza, że kwestionowane dokumenty nie zostały wystawione na
formularzach określonych rozporządzeniem ministra finansów z dnia 22.12.2011 r. w
sprawie zaświadczeń wystawianych przez organy podatkowe, jednakże wymaganie
takiego formularza nie zostało określone specyfikacją. W tym przypadku zgodnie z
pkt 6.1.3 specyfikacji wymagane było (…) zaświadczenie właściwego naczelnika
urzędu skarbowego, potwierdzającego, iż wykonawca nie zalega z opłacaniem
podatków (…). Podobnie, nie podlega uwzględnieniu zarzut dotyczący zaświadczeń
Zakładu Ubezpieczeń Społecznych. Również poważne wątpliwości, co do ich
prawdziwości, wykonawca oparł na braku ich wystawienia na urzędowym formularzu
zaświadczenia. Wskazał także na brak informacji odnośnie Funduszu Emerytur
Pomostowych, Funduszu Pracy oraz Funduszu Gwarantowanych Świadczeń
Pracowniczych, a także na brak informacji ogólnej o rodzajach składek. W tym
przypadku, Zamawiający nie wymagał zaświadczeń ZUS na formularzach
urzędowych i Odwołujący nie wskazuje przepisu prawa, który w niniejszej sprawie
mógłby mieć zastosowanie. Izba ponadto stwierdza, że Zamawiający – zgodnie z
ustawą Pzp – wymagał w pkt 6.1.4 (…) zaświadczenia właściwego oddziału
Zakładu
Ubezpieczeń
Społecznych
lub
Kasy
Rolniczego
Ubezpieczenia
Społecznego (…) tylko w zakresie nie zalegania opłacania (…) składek na
ubezpieczenie zdrowotne lub społeczne (…). Tym samym wykonawca nie może
domagać się interpretacji rozszerzającej, co do treści tego dokumentu. Odnośnie
zaświadczenia przedłożonego przez spółkę cywilną P.P.H.U. WIMAR R……….
W………, M……… W……….., Izba ustaliła, że w tym zaświadczeniu (z dnia
28.01.2013 r. nr 240400/RKS/451/87/2013/5761568544) jednoznacznie stwierdza się
brak zadłużenia na dzień 30 listopada 2012 r. Co prawda wskazuje się na analizę
sprawy, zdefiniowaną jako zaksięgowanie (…) dokumentów płatniczych i
rozliczeniowych za okres od kwietnia 2011 r. do lipca 2011 r., jednakże w konkluzji
stwierdza się brak zaległości.
Mając zatem na uwadze wskazane okoliczności podnoszony zarzut
naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp, oraz art. 24 ust. 4 Pzp nie jest zasadny.
Odnośnie zarzutu dotyczącego warunku z pkt 5.2.1.3) specyfikacji Izba
stwierdza, że w odniesieniu do wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia Zamawiający [wbrew treści wezwania z dnia 14.02.2013 r. - pkt 9] nie
wymagał, aby chociażby jeden z wykonawców legitymował się polisą
ubezpieczeniową lub innym dokumentem potwierdzającym ubezpieczenie od
odpowiedzialności cywilnej (…) w zakresie prowadzonej działalności zgodnej z
przedmiotem zamówienia na wartość nie mniejszą niż 1 mln zł. Tym samym
twierdzenie Odwołującego, że każdy z członków Konsorcjum ZULUS powinien
przedłożyć odrębną polisę na wymaganą kwotę 1 mln zł jest nieuprawnione. Izba
stwierdza również, że Konsorcjum ZULUS, nie kwestionując tego wezwania
przedłożyło polisę dla Larix sp. z o.o. oraz dla ZUL L……… T……….. i zdaniem Izby
wobec treści wskazanego w specyfikacji wymagania, są one wystarczające dla
potwierdzenia spornego warunku.
Rozpatrując kolejny zarzut dotyczący pkt III.3 i 4 odwołania - zaniechania
wykluczenia Konsorcjum ZULUS z postępowania oraz zaniechania odrzucenia jego
oferty, ze względu na złożenie nieprawdziwych informacji mających wpływ na wynik
postępowania – Izba stwierdziła, że Konsorcjum w odpowiedzi na wezwanie
Zamawiającego z dnia 14 lutego 2013 roku, przy piśmie z dnia 26 lutego 2013 roku
na s. 26, przedłożyło uzupełnione zobowiązanie do udostępnienia potencjału
pochodzące od J………… B……….. oraz od R………. P………. Zdaniem wykonawcy
(…) Już pobieżne porównanie (…) dwóch dokumentów powinno prowadzić
Zamawiającego do wniosku, że podpisy J. B……….. oraz R. P……….. znacznie się
różnią się od podpisów złożonych w ofercie (str 113 i str 114), (…) co rodzi
podejrzenie, że dokumenty te zostały podpisane przez różne osoby. W tym
przypadku Izba stwierdza, że wykonawca – wbrew wymaganiom wynikającym z
przepisu art. 190 ust.1 ustawy Pzp nie przedstawił dowodów na potwierdzenie, że te
podpisy, w tym składane w „Uzupełnieniu zobowiązania do udostępniania zasobów”
pochodzą od różnych osób. Ponadto wykonawca sam stwierdził, że jest to tylko
podejrzenie i tym samym na gruncie przepisów ustawy Pzp, Izba nie może
rozstrzygać powyższej kwestii, tym bardziej, że występujące różnice w podpisach nie
dowodzą bezpośrednio, że były one składane przez osoby trzecie, działające bez
umocowania oświadczających. W tym przypadku Izba uwzględniała wyjaśnienia
składane w toku rozprawy przez Przystępującego, że te oświadczenia pochodzą od
osób wykonujących ciężką pracę fizyczną i stąd składane podpisy w różnym czasie
mogą ze względów obiektywnych wykazywać różnice.
W odniesieniu do ostatniego z zarzutów dotyczących wyboru oferty niezgodnie z
kryteriami oceny ofert opisanymi w specyfikacji, Izba stwierdziła, że Zamawiający, w
pkt. 13.1.1. ppkt 3) oraz w pkt. 13.4 ppkt 3) ustalił, że przy wyborze najkorzystniejszej
oferty Zamawiający obok ceny z wagą 70 % będzie kierował się także kryterium (…)
ilość zatrudnionych osób na podstawie umowy o pracę z wagą 20 % oraz (…)
zatrudnienie nadzoru zatrudnionych na podstawie umowy o pracę z wagą 10 %. Tak
jak wskazał wykonawca – zgodnie z pkt 13.4.2) i 3) siwz – ocena miała następować
na podstawie informacji zawartych w załączniku nr 7.1 do specyfikacji dla części 1.
Zdaniem Odwołującego przyjęta przez Zamawiającego w każdym z dwóch kryteriów
przyjęta liczba osób jest niewłaściwa. Odnośnie osób zatrudnionych na podstawie o
pracę stwierdził, że w tej liczbie nie powinni być uwzględnieniu pracownicy nadzoru,
albowiem tej grupy dotyczy drugie z kryteriów. Z kolei w drugim z kryteriów, zdaniem
Odwołującego, nie powinien być uwzględniony A……….. Z……….. (pkt. 74
załącznika 7.1), gdyż jak wynika z zaświadczenia Larix sp. z o.o., załączonego do
pisma Konsorcjum ZULUS z dnia 26 lutego 2013 roku, jego umowa o pracę nie
dotyczy pełnienia nadzoru, jest on bowiem zatrudniony na stanowisku prezesa.
Ponadto zdaniem wykonawcy, dla oceny oferty Konsorcjum ZULUS w tym kryterium
należało uwzględniać osoby tylko z pkt 1, 4 , 5, 8, 73 [załącznika nr 7.1 siwz] i z
jakiegoś powodu nie uwzględniać osób z punktu 2 i 3 z zakresem czynności – dozór
techniczny, wskazanych jednocześnie jako kierownicy. Odnośnie tego kryterium,
wykonawca nie wskazał norm prawnych oraz postanowień specyfikacji które
pozwalałyby, aby osoby wskazane na stanowiskach kierowników zostały pominięte
przy ocenie według tego kryterium. Również wykonawca nie wskazał przepisów
prawa, które uniemożliwiałyby wykonywanie czynności dozoru technicznego przez
osobę będącą prezesem spółki, wchodzącej w skład Konsorcjum. Tak jak podniósł
Przystępujący, wnoszący odwołanie wykonawca również niezasadnie w tym
przypadku powoływał się na zasady dotyczące spółek jednoosobowych w sytuacji,
gdy udziałowcami spółki Larix sp. z o.o. jest trzech wspólników. Odnośnie drugiego z
kryteriów osobowych [ilość zatrudnionych osób na podstawie umowy o pracę] Izba
stwierdza, że ograniczenie tylko do pewnej liczby osób, z pominięciem pracowników
nadzoru, nie znajduje również oparcia w postanowieniach specyfikacji. Podstawą do
oceny według tego kryterium była liczba zatrudnionych osób na podstawie umowy o
pracę i w tym przypadku żadne wyłączenia nie zostały przewidziane. Tym samym
wykonawca nie może domagać się – na tym etapie - zawężającej interpretacji tego
kryterium. Na marginesie Izba zwraca uwagę, że ocena oferty Odwołującego
dokonana według analogicznych założeń nie jest przez wykonawcę kwestionowana.
W konkluzji Izba stwierdza, że w okolicznościach niniejszej sprawy podnoszony
zarzut naruszenia art. 7 ust.3 ustawy Pzp również nie podlega uwzględnieniu.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238).
Przewodniczący:
…………………………………
……………………………
…...
……………………………
…...
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża Odwołującego - wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia: (1) Z……… S……… prowadzący działalność gospodarczą pod firmą
Zakład Usług Leśnych „KNIEJA”, (2) S………. B………. prowadzący działalność
gospodarczą pod firmą Zakład Usług Leśnych „UPRAWA”, (3) D……… M…………
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Leśnych „DANIEL” oraz
A…….… S………… prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Leśnych
„RYŚ”, działającymi w formie spółki cywilnej LYNX s.c. A………. S………, D……… M……….,
(4) H………. W………. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług
Leśnych H……… W………., (5) A……….. G………… prowadzący działalność gospodarczą
pod firmą Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe LARIX, (6) M………. P……… prowadzący
działalność gospodarczą pod firmą PPHU LASPOL, (7) E………. K………… prowadzący
działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Leśnych „ZUL” – Konsorcjum Stobrawa,
46-030 Murów Morcinek 13 i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez Odwołującego - wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: (1) Z……… S……… prowadzący
działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Leśnych „KNIEJA”, (2) S……… B……….
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Leśnych „UPRAWA”, (3)
D……… M………. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Leśnych
„DANIEL” oraz A……… S……….. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład
Usług Leśnych „RYŚ”, działającymi w formie spółki cywilnej LYNX s.c. A…….. S………,
D……… M………., (4) H……… W……… prowadzący działalność gospodarczą pod firmą
Zakład Usług Leśnych H…….. W………, (5) A…….. G……… prowadzący działalność
gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe LARIX, (6) M……… P………..
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą PPHU LASPOL, (7) E…….. K………
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Leśnych „ZUL” – Konsorcjum
Stobrawa, 46-030 Murów Morcinek 13, tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Odwołującego - wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: (1) Z………. S……… prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład
Usług Leśnych „KNIEJA”, (2) S……… B…….. prowadzący działalność gospodarczą pod
firmą Zakład Usług Leśnych „UPRAWA”, (3) D…….. M……….. prowadzący działalność
gospodarczą pod firmą Zakład Usług Leśnych „DANIEL” oraz A……… S……….. prowadzący
działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Leśnych „RYŚ”, działającymi w formie
spółki cywilnej LYNX s.c. A……… S……….., D………. M………., (4) H…….. W……..
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Leśnych H…….. W………..,
(5) A……… G……….. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo
Handlowo-Usługowe LARIX, (6) M……….. P………. prowadzący działalność gospodarczą
pod firmą PPHU LASPOL, (7) E……… K………… prowadzący działalność gospodarczą pod
firmą Zakład Usług Leśnych „ZUL” – Konsorcjum Stobrawa, 46-030 Murów Morcinek 13 - na
rzecz zamawiającego Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe Nadleśnictwo
Turawa, kwotę 3634 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset trzydzieści cztery złote zero
groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika w kwocie 3.600 zł oraz opłaty skarbowej w kwocie 34 zł.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Opolu.
Przewodniczący: …………………………………
………………………………...
………………………………...
Sygn. akt: KIO 826/13
Uzasadnienie
Odwołanie zostało wniesione w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu
nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) [ dalej ustawa Pzp] przez
Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe Nadleśnictwo Turawa
[Zamawiający]. Przedmiotem zamówienia jest „„Wykonywanie usług z zakresu
gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Turawa w latach 2013-2016, Część 1.”
Zdaniem wnoszącego odwołanie – wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia
publicznego
–
Z……….
S…………,
prowadzący
działalność
gospodarczą pod firmą Zakład Usług Leśnych „KNIEJA” z Zagwiździa, S……….
B………, prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Leśnych
„UPRAWA”, z. Młodnika, D……….. M………., prowadzący działalność gospodarczą
pod firmą Zakład Usług Leśnych „DANIEL” z. Tułowic oraz A………. S………….,
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Leśnych „RYS”,
działającymi także w formie spółki cywilnej LYNX s.c. A……… S………, D………..
M………, a także A……….. G……….., prowadzący działalność gospodarczą pod
firmą Przedsiębiorstwo Handlowo- Usługowe LARIX z Kalet, M.…. P………..,
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą PPHU LASPOL z. Zębowic i
E………. K……….., prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług
Leśnych „ZUL” z Radawia, [zwani dalej również, jako Konsorcjum Stobrawa, lub
Odwołujący]. Podnosząc zarzuty w stosunku do oferty wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: Z……….. B……… - ZUL „Sokół”;
M………. C………… — ZULiUC-T; M………. J………. — Zakład Ogólnobudowlany;
H……….. K………., I………… P.………. — ZPHU „Transdrew” s.c.; A………..
R………..— ZUL „Taxus”; L……….. T………. — ZULiR; R……… W.………, M………
W………. — P.P.H.U. „Wimar” s.c.; Larix sp. z o.o.; H……… T………, U……..
T……… ZUL „Drewex” s.c. (zwanych dalej Konsorcjum ZULUS) - Odwołujący
wskazał na naruszenie:
1) art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp w zw. z art. 23 ust. 2 ustawy Pzp z uwagi na zaniechanie
odrzucenia oferty Konsorcjum ZULUS, mimo iż była ona niezgodna z ustawą Pzp;
2) art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp w zw. z art. 26 ust. 2a, w zw. z art. 22 ust. 1 oraz w zw. z
art. 24 ust. 4 ustawy Pzp z uwagi na zaniechanie wykluczenia Konsorcjum ZULUS z
postępowania oraz zaniechanie uznania jego oferty za odrzuconą, pomimo nie wykazania
spełniania przez Konsorcjum warunków udziału w postępowaniu oraz nie wykazania
braku podstaw do wykluczenia z postępowania;
3) art. 24 ust. 2 pkt 3 w zw. z art. 24 ust. 4 ustawy Pzp z uwagi na zaniechanie wykluczenia
Konsorcjum ZULUS z postępowania oraz zaniechanie uznania jego oferty za odrzuconą,
pomimo złożenia przez Konsorcjum ZULUS nieprawdziwych informacji, mogących mieć
wpływ lub mających wpływ na wynik postępowania;
4) art. 7 ust. 1, art. 87 ust. 1 zd. drugie w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 1, pkt 2 oraz 6 ustawy Pzp z
uwagi na zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum ZULUS, pomimo iż była ona
niezgodna z ustawą Pzp, niezgodna z SIWZ oraz zawierała błędy w obliczeniu ceny;
5) art. 7 ust. 1 oraz ust. 3 w zw. z art. 91 ust. 1 ustawy Pzp z uwagi na wybór
najkorzystniejszej oferty wbrew kryteriom oceny ofert opisanym w SIWZ;
6) art. 7 ust. 3 Pzp z uwagi na udzielenie zamówienia Konsorcjum ZULUS wybranemu
niezgodnie z przepisami ustawy Pzp.
Wskazując na powyższe Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
unieważnienia czynności badania i oceny ofert oraz nakazanie unieważnienia
czynności wyboru najkorzystniejszej oferty; nakazanie ponownego przeprowadzenia
czynności badania i oceny ofert, wykluczenia Konsorcjum ZULUS z postępowania i
uznania jego oferty za odrzuconą, względnie nakazanie Zamawiającemu ponownego
przeprowadzenia czynności badania i oceny ofert oraz odrzucenia oferty Konsorcjum
ZULUS; nakazanie wyboru oferty najkorzystniejszej spośród ofert złożonych przez
pozostałych wykonawców niepodlegających wykluczeniu lub ewentualnie spośród
pozostałych nieodrzuconych ofert;
Odwołujący – powołując się na art. 179 ust.1 ustawy Pzp, stwierdził, że nie
został wykluczony z przedmiotowego postępowania oraz złożył w nim ofertę, która
nie została odrzucona. Poza ofertą Konsorcjum ZULUS oraz ofertą Odwołującego, w
postępowaniu nie zostały złożone żadne inne oferty, a zatem, w przypadku
nakazania Zamawiającemu wykluczenia Konsorcjum ZULUS lub odrzucenia oferty
Konsorcjum ZULUS, Odwołujący uzyska przedmiotowe zamówienie. Szkodą, jaką
Odwołujący może ponieść wskutek naruszenia przez Zamawiającego przepisów
ustawy Pzp, są utracone korzyść z zawarcia umowy w sprawie zamówienia
publicznego, pomimo że Odwołujący spełnia warunki udziału w postępowaniu oraz
złożył niepodlegającą ofertę odrzuceniu. W uzasadnieniu odwołania podał, co
następuje:
I. Zarzut dotyczący pełnomocnictwa do podpisania oferty:
Zamawiający w pkt. 6.9 SIWZ określił wymagania dla ofert wspólnych, czyli ofert składanych
przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (art. 23 ust. 1 ustawy
Pzp). Zgodnie z pkt. 6.9 lit. b) SIWZ oferta musi być podpisana w taki sposób, by wiązała
prawnie wszystkich partnerów. Osoba podpisująca ofertę musi posiadać umocowanie
prawne do reprezentacji. Umocowanie musi wynikać z treści pełnomocnictwa załączonego
do oferty — treść pełnomocnictwa powinna dokładnie określać zakres umocowania. Zgodnie
ze stanowiskiem Krajowej Izby Odwoławczej, spółki cywilne działające w ramach konsorcjów
należy traktować jak wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia.
Spółki te nie są, bowiem co do zasady odrębnymi podmiotami prawa cywilnego
występującymi samodzielnie, lecz umową wspólników, z których każdy zachowuje przymiot
samodzielnego przedsiębiorcy, działającego we własnym imieniu. Zatem, spółki te, na
gruncie zamówień publicznych, mogą być reprezentowane wyłącznie przez pełnomocników
(vide art. 23 ust. 2 ustawy Pzp). Odwołujący podał, że w odpowiedzi na wezwanie
Zamawiającego z dnia 14 lutego 2013 roku, oparte na art. 26 ust. 3 Pzp, Konsorcjum ZULUS
przy piśmie z dnia 26 lutego 2013 roku przedłożyło uchwały wspólników Wimar s.c.,
Transdrew s.c. oraz Drewex s.c., odnoszące się do reprezentacji tych spółek w zakresie
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. W ocenie Odwołującego uchwały te są
nadal błędne, nie pozwalają, bowiem na przyjęcie, że oferta została złożona przez wszystkie
podmioty wskazane w ofercie, jako wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia. Podkreślił, że wybór, jako oferty najkorzystniejszej, oferty złożonej przez innego
wykonawcę niż literalnie wskazany w treści oferty jest rażącym naruszeniem podstawowych
zasad Prawa zamówień publicznych, w tym art. 7 ust. 3 ustawy Pzp oraz art. 23 ust. 2
ustawy Pzp. Naruszenie tych przepisów skutkuje rażącym naruszeniem przez
Zamawiającego art. 89 pkt 1 PZP, gdyż wybrana oferta jest ofertą niezgodną z ustawą Pzp.
II. Zarzut dotyczący zaniechania wykluczenia Konsorcjum ZULUS z postępowania oraz
zaniechania odrzucenia jego oferty, ze względu na niewykazanie spełnienia warunków
udziału w postępowaniu oraz niewykazanie braku przesłanek do wykluczenia z
postępowania:
1. Zamawiający, pismem z dnia 14 lutego 2013 roku, na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp,
wezwał Konsorcjum ZULUS m. in. do przedłożenia przez członków Konsorcjum ZULUS
dokumentów, o których mowa w § 2 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia z dnia 30 grudnia 2009 r.
w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać Zamawiający od Wykonawców, oraz
form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. Nr 226, poz. 1817) — zwanego
dalej:
rozporządzeniem
w
sprawie
rodzajów
dokumentów,
tj.
dokumentów
potwierdzających brak podstaw do wykluczenia któregokolwiek z członków Konsorcjum
ZULUS z postępowania ze względu na ogłoszenie upadłości lub likwidacji (w postaci
odpisu z KRS. zaś dla osób fizycznych w postaci stosownego oświadczenia).
Zamawiający żądał tych dokumentów w pkt. 6.1.2 SIWZ (s. 11). Zamawiający wskazał w
wezwaniu, że chodzi o odpis z KRS dla Larix sp. z o.o. oraz oświadczenia pozostałych
osób będących członkami konsorcjum (osób fizycznych) w zakresie art. 24 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp. W odpowiedzi na to wezwanie, przy piśmie z dnia 26 lutego 2013 roku,
Konsorcjum ZULUS przedłożyło jedynie odpis z KRS dla Larix sp. z o.o. oraz
oświadczenie w zakresie art. 24 ust. 1 pkt 2 Pzp także dla Larix sp. z o.o. (oświadczenie
złożono zupełnie niepotrzebne, gdyż dla osoby prawnej właściwym dokumentem jest
właśnie odpis z KRS). Zatem, pomimo wezwania Zamawiającego z art. 26 ust. 3 Pzp,
Konsorcjum ZULUS nie przedłożyło dla wszystkich swoich członków dokumentów
potwierdzających brak podstaw do wykluczenia z postępowania, na podstawie art. 24 ust.
1 pkt 2 Pzp, pomimo że było do tego zobligowane już na dzień składania ofert (vide art.
26 ust. 2a Pzp). Brak jest w aktach postępowania oświadczeń dla: Z……… B……….,
M………. C………., M…….. J………., H…………. K……….., I……… P…………….,
A……….. R……….. L……… T…………, R………. W………, M……… W………., H……….
T…….. oraz U…….. T……….. Nie ulega zaś wątpliwości, że w przypadku wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, żaden z nich nie może podlegać
wykluczeniu z postępowania. W świetle powyższego, Konsorcjum ZULUS winno było
zostać wykluczone z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp, gdyż na dzień
składania ofert, pomimo wezwania Zamawiającego z art. 26 ust. 3 Pzp, nie wykazało
braku podstaw do jego wykluczenia z postępowania. Jego oferta winna zostać uznana za
odrzuconą na podstawie art. 24 ust. 4 Pzp. Na marginesie wskazał, że nieprzedłożenie
dokumentu na wezwanie Zamawiającego, o którym mowa w art. 26 ust. 3 Pzp. zgodnie z
art. 46 ust. 4a Pzp może stanowić podstawę zatrzymania przez Zamawiającego wadium
tego wykonawcy wraz z odsetkami.
2. Zamawiający, pismem z dnia 14 lutego 2013 roku, na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp,
wezwał Konsorcjum ZULUS m. in. do przedłożenia dokumentów, o których mowa w § 2
ust. 1 pkt 3 rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów, których Zamawiający żądał
w pkt. 6.1.3 SIWZ (s. 11), tj. zaświadczeń właściwego Naczelnika Urzędu Skarbowego,
odnoszących sie do wspólników tych spółek. W odpowiedzi na wezwanie, Konsorcjum
ZULUS przy piśmie z dnia 26 lutego 2013 roku, przedłożyło szereg dokumentów,
jednakże dokumenty te są wadliwe, a zatem nie mogą być uznane za prawidłową
realizację wezwania Zamawiającego. Odnosząc się do poszczególnych dokumentów
stwierdzić należy, że w przypadku: Pani I……….. P……….. — brak drugiej strony
zaświadczenia, brak podpisu Naczelnika, brak pieczęci urzędowej Naczelnika Urzędu
Skarbowego; Pana H……….. K……….. — brak drugiej strony zaświadczenia, brak
podpisu Naczelnika, brak pieczęci urzędowej Naczelnika Urzędu Skarbowego; Pana
R……….. W………… — przedłożony dokument może rodzić poważne wątpliwości, co do
jego prawdziwości, gdyż nie został wystawiony na urzędowym formularzu zaświadczenia,
brak pieczęci urzędowej Naczelnika Urzędu Skarbowego, dokument nie ma formy
zaświadczenia; Pani M……… W………… — przedłożony dokument może rodzić
poważne wątpliwości, co do jego prawdziwości, gdyż nie został wystawiony na
urzędowym formularzu zaświadczenia, brak pieczęci urzędowej Naczelnika Urzędu
Skarbowego, dokument nie ma formy zaświadczenia; Pana R……….. W……….. -
przedłożony dokument może rodzić poważne wątpliwości, co do jego prawdziwości, gdyż
nie został wystawiony na urzędowym formularzu zaświadczenia, brak pieczęci urzędowej
Naczelnika Urzędu Skarbowego, dokument nie ma formy zaświadczenia; Pani U……….
T………. — przedłożony dokument może rodzić poważne wątpliwości, co do jego
prawdziwości, gdyż nie został wystawiony na urzędowym formularzu zaświadczenia, brak
pieczęci urzędowej Naczelnika Urzędu Skarbowego, dokument nie ma formy
zaświadczenia; Pana H……… T………. — przedłożony dokument może rodzić poważne
wątpliwości, co do jego prawdziwości, gdyż nie został wystawiony na urzędowym
formularzu zaświadczenia, brak pieczęci urzędowej Naczelnika Urzędu Skarbowego,
dokument nie ma formy zaświadczenia.
Mając na względzie treść i formę powyższych dokumentów, stwierdził, że nie są to
dokumenty (zaświadczenia), o których mowa w § 2 ust. 1 pkt 3 rozporządzenia w
sprawie rodzajów dokumentów, wobec czego w pełni uzasadniony jest wniosek, że
skoro Konsorcjum ZULUS na wezwanie Zamawiającego nie przedłożyło dokumentów
potwierdzających brak podstaw do wykluczenia z postępowania, to powinno było
zostać wykluczone z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp, zaś
jego oferta winna była zostać uznana za odrzuconą na podstawie art. 24 ust. 4 Pzp.
Zamawiający winien w takiej sytuacji rozważyć zatrzymanie wadium na podstawie
art. 46 ust. 4a Pzp.
3. Zamawiający, pismem z dnia 14 lutego 2013 roku, na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy
Pzp, wezwał Konsorcjum ZULUS m. in. do przedłożenia dokumentów, o których mowa w
§ 2 ust. 1 pkt 4 rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów, których Zamawiający
żądał w pkt. 6.1.4 SIWZ (s. 11), tj. zaświadczeń właściwego oddziału Zakładu
Ubezpieczeń Społecznych, dotyczących wspólników spółek cywilnych wchodzących w
skład Konsorcjum ZULUS. W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego, Konsorcjum
ZULUS przy piśmie z dnia 26 lutego 2013 roku, przedłożyło szereg dokumentów,
jednakże dokumenty te są wadliwe, a zatem nie mogą być uznane za prawidłową
realizację wezwania Zamawiającego. Odnosząc się do poszczególnych dokumentów
stwierdził, że w przypadku: Pani I………. P……….. — przedłożony dokument może rodzić
poważne wątpliwości, co do jego prawdziwości, gdyż nie został wystawiony na
urzędowym formularzu zaświadczenia, brak poświadczenia o niezaleganiu ze składkami
na
Fundusz
Emerytur
Pomostowych,
Fundusz
Gwarantowanych
Świadczeń
Pracowniczych (brak też informacji o tym, że nie jest ona zobowiązana do opłacania
składek na te fundusze); Pana H…….. K………… — przedłożony dokument może rodzić
poważne wątpliwości, co do jego prawdziwości, gdyż nie został wystawiony na
urzędowym formularzu zaświadczenia, brak poświadczenia o niezaleganiu ze składkami
na
Fundusz
Emerytur
Pomostowych,
Fundusz
Gwarantowanych
Świadczeń
Pracowniczych (brak też informacji o tym, że nie jest on zobowiązany do opłacania
składek na te fundusze); Pana R……… W………. i Pani M……….. W………… —
przedłożony dokument może rodzić poważne wątpliwości, co do jego prawdziwości, gdyż
nie został wystawiony na urzędowym formularzu zaświadczenia, brak również
poświadczenia o rodzajach składek. Ponadto, w dokumencie tym znajduje się zapis, że
został on wystawiony na podstawie dokumentów rozliczeniowych za okres od kwietnia
2011 do lipca 2011 r.. a zatem w żaden sposób nie może on stanowić poświadczenia
braku zalegania ze składkami na dzień 30 listopada 2012 roku; Pani U……… T………. —
przedłożony dokument może rodzić poważne wątpliwości, co do jego prawdziwości, gdyż
nie został wystawiony na urzędowym formularzu zaświadczenia. Dokument nie zawiera
żadnej informacji o rodzajach składek; Pana H…….. T………..- przedłożony dokument
może rodzić poważne wątpliwości, co do jego prawdziwości, gdyż nie został wystawiony
na urzędowym formularzu zaświadczenia. Dokument nie zawiera żadnej informacji o
rodzajach składek. Mając na względzie treść i formę powyższych dokumentów, stwierdzić
należy, że nie są to dokumenty (zaświadczenia), o których mowa w § 2 ust. 1 pkt 4
rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów, wobec czego uznać należy, że skoro
Konsorcjum ZULUS na wezwanie Zamawiającego nie przedłożyło dokumentów
potwierdzających brak podstaw do wykluczenia z postępowania, to zatem powinno zostać
wykluczone z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp, zaś jego oferta winna
być uznana za odrzuconą na podstawie art. 24 Ust. 4 Pzp. Zamawiający winien w takiej
sytuacji rozważyć zatrzymanie wadium na podstawie art. 46 ust. 4a Pzp.
4. Zamawiający, pismem z dnia 14 lutego 2013 roku, na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp,
wezwał Konsorcjum ZULUS m. in. do uzupełnienia polis ubezpieczeniowych dla
pozostałych członków tego konsorcjum, gdyż żadna z przedstawionych przez Konsorcjum
ZULUS polis ubezpieczeniowych nie ' przewiduje pokrycia, na co najmniej 1.000.000,00
złotych. Ponadto, polisę taką powinien posiadać każdy z członków Konsorcjum ZULUS,
gdyż potencjał w tym zakresie nie podlega sumowaniu. Konsorcjum ZULUS, w
odpowiedzi przedłożyło jedynie polisę dla Larix sp. z o.o. oraz dla ZUL L…………
T…………, twierdząc, że w zupełności wystarczające jest, aby wymaganym
ubezpieczeniem wylegitymowali się niektórzy z członków konsorcjum. Zdaniem
wykonawcy stanowisko Konsorcjum ZULUS jest błędne. Odwołujący podziela w pełni
stanowisko
Zamawiającego,
uzasadnione
treścią
orzecznictwa
Krajowej
Izby
Odwoławczej w zakresie braku możliwości kumulowania potencjału w zakresie polis
ubezpieczeniowych (sygn. akt KIO/UZP 1631/09 i 1643/09), podnosząc, że orzecznictwo
cytowane przez Konsorcjum ZULUS w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia
14 lutego 2013 roku nie ma charakteru dominującego. Odwołujący podkreślił, że także
poglądy doktryny wskazują bezsprzecznie, iż potencjał podmiotów wspólnie ubiegających
się o udzielenie zamówienia, w zakresie polis ubezpieczeniowych, nie podlega
sumowaniu. W literaturze wskazuje się, bowiem, że: „Kumulacji, co do fasady będzie
podlegać również potencjał finansowy i ekonomiczny (art. 22 ust. 1 pkt 4), z tym, że
niektóre aspekty sytuacji finansowej są integralnie związane z indywidualną sytuacją
podmiotu (np. płynność finansowa). Wówczas warunek taki powinni spełniać odrębnie
poszczególni członkowie konsorcjum. Podobnie w sytuacji postawienia warunku udziału w
postępowaniu posiadania ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej prowadzonej
działalności na określona sumę. Ochrona ubezpieczeniowa jednego z konsorcjantów nie
obejmuje innych członków konsorcjum. Zatem, w przypadku polis ubezpieczeniowych nie
można mówić o kumulacji potencjału członków Konsorcjum ZULUS, w związku, z czym,
Konsorcjum nie spełniło warunku udziału w postępowaniu, w zakresie sytuacji
ekonomicznej i finansowej. W świetle powyższego, zważywszy, że Konsorcjum ZULUS na
wezwanie Zamawiającego z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp nie przedstawiło polis
ubezpieczeniowych dla wszystkich członków konsorcjum, opiewających na wymaganą
kwotę, stwierdził, że Konsorcjum ZULUS nie wykazało spełnienia warunków udziału w
postępowaniu. Zatem Zamawiający winien był wykluczyć je z postępowania na podstawie
art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp oraz uznać jego ofertę za odrzuconą, na podstawie art. 24 ust. 4
Pzp. Zamawiający winien w takiej sytuacji rozważyć również zatrzymanie wadium na
podstawie art. 46 ust. 4a Pzp.
III.
zarzut zaniechania wykluczenia Konsorcjum ZULUS z postępowania oraz zaniechania
odrzucenia jego oferty, ze względu na złożenie nieprawdziwych informacji mających
wpływ na wynik postępowania:
Odwołujący wskazał na poważne zastrzeżenia, co do faktycznego dysponowania
przez Konsorcjum ZULUS osobami wskazanymi do wykonywania zamówienia
zarówno w zakresie nadzoru, jak i w zakresie pozostałych prac, gdyż Konsorcjum
ZULUS (lub jego członkowie) wygrało już szereg postępowań w sprawie zamówień
publicznych w zakresie usług leśnych, w których w znacznym zakresie wskazało do
wykonywania zamówienia te same osoby, co w niniejszym postępowaniu.
1) Odnosząc się do osób wskazanych, jako mających pełnić czynności nadzoru, Odwołujący
wskazał, co następuje:
a) Pan A………. Z………… — z dokumentów dostarczonych w formie uzupełnienia przy
piśmie z dnia 26 lutego 2013 roku, wynika jednoznacznie, że jest zatrudniony w firmie
LARIX Sp. z o.o w Niemodlinie na stanowisku prezesa, a nie pracownika nadzoru
technicznego i nie pełni obowiązków w tym zakresie. Nie spełnia, więc kryterium
zatrudnienia umowy o pracę w charakterze pracownika nadzoru;
b) Pan Ł……… M……… — mimo, iż wskazano go jako osobę zatrudnioną na umowę o
pracę, Pan Ł……… M………… jest prywatnym przedsiębiorcą, który prowadzi
działalność gospodarczą pod nazwą Usługi Leśne Ł………. M……….. od 01.01.2012 r.
Ponadto uzyskał on zamówienie na wykonanie usług leśnych na terenie Nadleśnictwa
Radomsko na lata 2013 — 2015. Ponadto pełni nadzór techniczny na’ terenie
Nadleśnictwa Lubliniec. Warto podkreślić, że odległość z Nadleśnictwa Radomsko do
siedziby Nadleśnictwa Turawa — 130 km, a do najdalszego punktu Nadleśnictwa —
około 160 km;
c) Pan S………. M……….. — pełni on nadzór techniczny na terenie Nadleśnictwa
Lubliniec, a w wyniku wygranego przetargu w Nadleśnictwie Olesno, będzie sprawował
tam również te obowiązki. Na marginesie warto podkreślić, że: odległość z Olesna do
siedziby Zamawiającego — ok. 30 km, odległość z Olesna do najdalszego punktu
Nadleśnictwa — ok. 50 km, odległość z Lublińca do najdalszego punktu Nadleśnictwa
— ok. 80 km;
d) Pan B……….. M………… — pełni on nadzór techniczny na terenie Nadleśnictwa
Lubliniec. Odległość z Lublińca do najdalszego punktu Nadleśnictwa Turawa — ok. 80
km;
e) Pan M……… F………. — pełni on nadzór techniczny na terenie Nadleśnictwa
Lubliniec;
f) Pan T…….. W……….. — pełni on nadzór techniczny na terenie Nadleśnictwa
Niemodlin. Odległość do siedziby Nadleśnictwa Turawa — ok. 45 km.
Zakres prac pracownika nadzoru ujęto w obowiązującej instrukcji bezpieczeństwa i
higieny pracy przy wykonywaniu podstawowych prac z zakresu gospodarki leśnej na
str. 7 Par. 6 pkt. 1, pkt. 2, pkt. 3 (Instrukcja BHP przy wykonywaniu prac leśnych.
Warszawa
2012
r.).
Konsorcjum
ZULUS
składając
ofertę
jednocześnie
zaakceptowało SIWZ, w tym pkt. 3.2, dotyczący przepisów prawnych, których
zobowiązany jest przestrzegać wykonawca w trakcie realizacji przedmiotu
zamówienia. Konsorcjum ZULUS udawadnia swoim działaniem, że dementuje jej
postanowienia. W świetle przedstawionych faktów oraz brzmienia instrukcji
niemożliwe jest sprawowanie nadzoru nad tak niebezpiecznymi pracami w sposób
gwarantujący ich bezpieczeństwo i należyte wykonanie, przez osoby mieszkające tak
daleko od miejsca wykonania zamówienia oraz obciążone szeregiem innych
obowiązków w tym samym przedmiocie. Prawa w lesie dozwolona jest właściwymi
przepisami, w całej Polsce, w godzinach 7 — 15, a zatem nie ma możliwości
wykonania prac w części nadleśnictw na pierwszą zmianę, zaś w drugiej części na
drugą zmianę.
2) Odnosząc się do pracowników wskazanych do wykonywania niniejszego zamówienia
przez Konsorcjum ZULUS, Odwołujący podnosi, że konsorcjum wykazywało swoich
stałych pracowników (umowy o pracę) na kilku nadleśnictwach w celu uzyskania
maksymalnych ilości punktów w ocenie ofert i tak:
a) ZULiUCT M……….. C……….. (Powidz) wykazała w ofercie przetargowej na
Nadleśnictwo Turawa 12 osób zatrudnionych na umowę o pracę, przy czym firma ta
ma wygrany przetarg i podpisaną umowę w Nadleśnictwie Lubliniec;
b) ZUL TAXUS A……….. R………… (Murowaniec, Pajęczno), wykazała w ofercie
przetargowej na Nadleśnictwo Turawa 12 osób zatrudnionych na umowę o pracę, przy
czym firma ta ma wygrany przetarg i podpisaną umowę na Nadleśnictwa : Herby,
Kłobuck, Radomsko, Lubliniec;
c) ZPHU TRANSDREW s.c. K…… H………, P………. I.……… (Kłobucką wykazała w
ofercie przetargowej na Nadleśnictwo Turawa 7 osób zatrudnionych na umowę o
pracę, przy czym firma ta ma wygrany przetarg i podpisaną umowę na Nadleśnictwo
Herby;
d) LARIX Sp. z o. o. (Niemodlin), wykazała w ofercie przetargowej na Nadleśnictwo
Turawa 7 osób zatrudnionych na umowę o pracę, przy czym firma ta ma wygrany
przetarg i podpisaną umowę na Nadleśnictwo Tułowice;
e) ZUL DREWEX s.c. T……… H………, T………. U…………. (Olesno), wykazała w
ofercie przetargowej na Nadleśnictwo Turawa 3 osoby zatrudnione na umowę o pracę,
przy czym firma ta ma wygrany przetarg i podpisaną umowę na Nadleśnictwo
Lubliniec;
f) ZULiR L………. T…………. (Lubliniec), wykazała w ofercie przetargowej na
Nadleśnictwo Turawa 2 osoby zatrudnione na umowę o pracę, przy czym firma ta ma
wygrany przetarg i podpisaną umowę na Nadleśnictwo Lubliniec.
Wszystkie powyższe informacje znajdują się w posiadaniu Skarbu Państwa —
Państwowego Gospodarstwa Leśnego Lasów Państwowych. Podkreślił, że
członkowie Konsorcjum ZULUS nie są w stanie należycie i terminowo wykonywać
zamówienia, ponieważ wykazują pracowników swoich konsorcjantów, którzy
niezależnie startowali w przetargach w innych Nadleśnictwach, w których do
wykonania prac wskazali swoich stałych pracowników. Skutkiem tego jest, że te
same osoby (imiona i nazwiska) znajdują się na listach osób przeznaczonych do
wykonania zadania na terenie kilku Nadleśnictw, co warte szczególnego
podkreślenia, bardzo rozproszonych. Na podstawie powyższego, można domniemać
ze podwykonawcy przedstawieni w ofertach również zostali powieleni w różnych
Nadleśnictwach. Zatem członkowie Konsorcjum ZULUS, składając w przedmiotowym
postępowaniu oświadczenie o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu z art. 22
ust. 1 Pzp oraz wypełniając treść załącznika 7.1 do oferty, złożyli nieprawdziwe
informacje mające wpływ lub mogące mieć wpływ na wynik prowadzonego
postępowania. Nie ulega bowiem wątpliwości, że na punktację ofert bezpośrednio
wpływała liczba osób, wskazanych do wykonywania przedmiotowego zamówienia,
zatrudniona na podstawie umowy o pracę. Wskazując do wykonania zamówienia
osoby, które są już zaangażowane w innych nadleśnictwach, stanowi działanie
podlegające art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp, Konsorcjum ZULUS próbuje bowiem wbrew
faktom wykazać, że dysponuje odpowiednim potencjałem technicznym oraz osobami
zdolnymi do wykonania zadania, czyli wykazać spełnianie warunku z art. 22 ust. 1 pkt
3 Pzp. W świetle powyższego, Zamawiający powinien był wykluczyć Konsorcjum
ZULUS z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp, a jego ofertę uznać za
odrzuconą, na podstawie art. 24 ust. 4 Pzp.
3) W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 14 lutego 2013 roku, Konsorcjum
ZULUS przy piśmie z dnia 26 lutego 2013 roku na s. 26, przedłożyło uzupełnione
zobowiązanie do udostępnienia potencjału pochodzące rzekomo od Janusza
Bandrowskiego (pierwsze zobowiązane zawarte było na s. 113 oferty). Już pobieżne
porównanie tych dwóch dokumentów powinno prowadzić Zamawiającego do wniosku, że
podpisy J. Bandrowskiego na obu dokumentach znacznie się różnią, co rodzi podejrzenie,
że dokumenty te zostały podpisane przez różne osoby. Zamawiający winien był wyjaśnić
tę kwestię i w razie potrzeby zastosować art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp.
4)
W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 14 lutego 2013 roku, Konsorcjum
ZULUS przy piśmie z dnia 26 lutego 2013 roku na s. 27, przedłożyło uzupełnione
zobowiązanie do udostępnienia potencjału pochodzące rzekomo od R……… P………
(pierwsze zobowiązane zawarte było na s. 114 oferty). Już pobieżne porównanie tych
dwóch dokumentów powinno prowadzić Zamawiającego do wniosku, że podpisy R.
P………… na obu dokumentach znacznie się różnią, co rodzi podejrzenie, że dokumenty
te zostały podpisane przez różne osoby. Zamawiający winien był wyjaśnić tę kwestię i w
razie potrzeby zastosować art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp.
IV. Zarzut zaniechania odrzucenia oferty konsorcjum ZULUS, pomimo iż była ona
niezgodna z ustawą Pzp, niezgodna z siwz oraz zawierała błędy w obliczeniu
ceny:
1) Niezgodność oferty z treścią SIWZ w zakresie uzupełnienia załącznika 1f) do oferty;
W pkt 12.3 SIWZ Zamawiający zamieścił zapis, zgodnie z którym ceny jednostkowe
za poszczególne pozycje (prace) wchodzące w skład zadania powinny być poddane
na formularzu kosztorys cenowy oferty, na którym Wykonawca składa swoją ofertę.
Zgodnie zaś z pkt 12.9 SIWZ kosztorys ofertowy ma być sporządzany dokładnie na
podstawie przedstawionego przez Zamawiającego zakresu i uwzględnić wszystkie
koszty niezbędne do realizacji zamówienia. W pkt 12.8 SIWZ Zamawiający wskazał
wprost, że do oferty należy dołączyć kosztorys cenowy oferty na wykonanie
przedmiotowego zadania zgodnie z załącznikami dla tej SIWZ, natomiast brak
kompletnego kosztorysu ofertowego może powodować odrzucenie oferty szczególnie
gdy nie będzie możliwości poprawienia ich zgodnie z art. 87 ustawy Pzp. Jedna z
części składowych zamówienia z zakresu „Usług gospodarki leśnej” (zgodnie z pkt.
3.1 SIWZ, opis części 1 zamówienia) są melioracje wodne, wyceniane przez
oferentów na podstawie załącznika nr 1f do oferty. Zamawiający w pkt 3.1.3 lit, g)
tiret dziewiąte SIWZ wskazał, że wyliczenie wartości usług w pracach melioracyjnych
będzie następować na podstawie Katalogu Norm Kosztorysowych 2-11 oraz
Katalogu Nakładów Rzeczowych 2-01 i 15-01. Do oferty Konsorcjum ZULUS w
istocie dołączono załącznik 1f, jednakże w swojej końcowej części (którą miał
wypełnić oferent), pn. „Wyliczenie wartości na 4 lata”, zawierał on szereg
kardynalnych błędów oraz pominięć świadczących o całkowitym braku rozeznania
Konsorcjum ZULUS w tematyce melioracji wodnych, w szczególności, Konsorcjum
ZULUS w ogóle nie wypełniło niektórych wymaganych pól w tabeli. Zamawiający
pismem z dnia 5 lutego 2013 roku, na podstawie art. 87 ust. 1 Pzp wezwał
Konsorcjum ZULUS do złożenia wyjaśnień dotyczących treści załącznika 1 f,
wskazując m. in., że w pozycjach U-ODM-DNA oferent nie podał stawki jednostkowej
dla wszystkich czynności mimo tego, że konstrukcja załącznika wskazywała na
konieczność podania jednej stawki. Zamawiający poinformował również, że zgodnie
z umową, odbiór prac następuje poprzez wymnożenie ilości przerobionej ziemi w m3
razy współczynnik (normę czasu) z KNR i razy stawkę. Brak podania jednostkowej
stawki uniemożliwia zamawiającemu dokonania sprawdzenia wyliczeń, a w
konsekwencji dokonywania w toku trwania umowy rozliczeń z wykonawcą.
Odwołujący podkreślił, że jak wprost wynika z treści tabeli (załącznika 1f) poza
pozycją U-ODM-DNA, wspólna stawka miała dotyczyć także pozycji U-WYC- POD,
U-ODB-PRZ, U-WYK-SKA. Wynika to wprost z faktu, że dla wszystkich tych pozycji
Zamawiający pozostawił jedną dużą rubrykę na uzupełnienie stawki. Zamawiający
oczekiwał zatem, że wszystkie te prace zostaną wycenione jednolicie (przy użyciu
jednej i tej samej stawki) przez wszystkich oferentów. Jednolitej wyceny dokonał
Odwołujący, spełniając tym samym wymagania Zamawiającego, nie napotkawszy
przy tym opisywanych przez konsorcjum ZULUS problemów z edycją pól, czy
problemów rachunkowych. Trudno zatem przyjąć wyjaśnienia Konsorcjum ZULUS za
wiarygodne. Tłumaczenie Konsorcjum ZULUS, że w podanej cenie jednostkowej
uwzględniło ono już współczynnik (norma czasu pracy) jest błędne i niezgodne z
SIWZ, ponieważ niemożliwe jest wówczas wyliczenie wartości usługi. W takim celu
konieczne byłoby wprowadzenie w rubryce norma czasu pracy wartości 1,0 co jest
niezgodne z Katalogiem norm kosztorysowych 2-11 oraz Katalogiem nakładów
Rzeczowych 2-01 i 15-01 wskazanych w SIWZ punkt 3.1.3 lit. g), tiret 9.
Zamawiający w rozliczeniach na Protokołach Odbioru Robót wartość usługi wylicza
następująco: ilość jednostek miary x norma czasu pracy (współczynnik) x stawka
jednostkowa z oferty = wartość usługi. W odpowiedzi z dnia 16 lutego 2013 r.,
Konsorcjum ZULUS wprost przyznało, że załącznik 1f wypełniło niezgodnie z treścią
SIWZ. Jak wynika z wyjaśnień i tabeli zamieszczonej przez Konsorcjum ZULUS (s. 2
i 3): a) w wierszach U-ODM-DNA przyjęto stawkę 0,15 zł; b) w wierszu U-WYC-POD
przyjęto stawkę 20 zł; c) w wierszach U-ODB-PRZ przyjęto stawki 95 zł, 85 zł, 120 zł;
d)w wierszu U-WYK-SKA przyjęto stawkę 15 zł.
Treść wyjaśnień Konsorcjum ZULUS nie pozostawia wątpliwości, że załącznik 1f do
oferty został przygotowany z rażącym i świadomym naruszeniem SIWZ. To zaś
oznacza, że Konsorcjum ZULUS nie popełniło omyłki, lecz działało świadomie. W
związki z tym, brak jest jakichkolwiek możliwości zastosowania instytucji poprawienia
omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2 ustawy Pzp. Zatem, oferta Konsorcjum ZULUS
powinna była zostać odrzucona przez Zamawiającego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt
2 Pzp jako oferta niezgodna z SIWZ.
Podniósł również, że z protokołu z pracy komisji przetargowej z dnia 20 lutego 2013
r. wynika, że Zamawiający postanowił: „przyjąć wyjaśnienia dotyczące metodologii
wyliczenia wartości usługi w zął. nr 1f — melioracje wodne i przyjąć sposób
wyliczenia stawki zgodnie ze złożonym wyjaśnieniem bez zastosowania
współczynników — tabeli norm KNR 2-11 i KNRz- 2-01 i 15-01 za wyjątkiem poz: 5 i
10”. Tym samym Zamawiający dopuścił się rażącej obrazy art. 7 ust. 1 Pzp oraz art.
89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, gdyż prowadząc postępowanie, bez uzasadnionej
przyczyny w różny sposób potraktował dwóch wykonawców, odstępując w stosunku
do Konsorcjum ZULUS od stosowania pkt. 3.1.3 lit. g) tiret dziewiąte SIWZ
(rozliczenia zgodnie z KNR, mimo iż było to warunkiem zawartym w SIWZ).
Konsorcjum Stobrawa (Odwołujący) złożyło załącznik 1f przygotowany bezbłędnie.
Konsorcjum ZULUS złożyło ten załącznik obarczony rażącymi błędami, co zamiast
skutkować odrzuceniem oferty, skutkowało zmianą przez Zamawiającego zasad,
według
których
prowadzone
jest
postępowanie
i
niedopuszczalnym
usankcjonowaniem błędów popełnionych przez Konsorcjum ZULUS. Jak wynika z
dalszej części protokołu z pracy komisji przetargowej z dnia 20 lutego 2013 r.,
Zamawiający zaproponował Wykonawcy stawki, po jakich następować będzie
rozliczenie prac melioracyjnych. Tym samym Zamawiający i Wykonawca prowadzili
niedozwolone negocjacje treści oferty oraz dokonali zmiany jej treści, czym rażąco
obrazili art. 87 ust. 1 zd. drugie Pzp. W świetle powyższych zarzutów, oferta
Konsorcjum ZULUS powinna zostać odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp,
gdyż zawiera błędy w obliczeniu ceny, nie stanowiące omyłek podlegających
poprawie, zaś Zamawiający dokonując wyboru tej oferty wbrew art. 89 ust. 1 pkt 2
Pzp naruszył również art. 87 ust. 1 zd. drugie, negocjując z Konsorcjum ZULUS treść
oferty.
2) Błędy w obliczeniu ceny;
Jak wynika z pisma Zamawiającego z dnia 5 lutego 2013 toku, Konsorcjum ZULUS
popełniło błędy w obliczeniu ceny oferty w pozycjach U-ODB-ROW oraz U-
PLANTOW załącznika lf (polegające na umieszczeniu w załączniku stawki
jednostkowej już po jej przemnożeniu przez współczynnik, podczas gdy współczynnik
znajdował się w innej kolumnie tabeli i miał stanowić odrębny element działania
matematycznego). Jak wynika z treści załącznika 1f, stawka jednostkowa nie
powinna być wpisana po jej przemnożeniu przez współczynnik, gdyż spowodowałoby
to dwukrotne zastosowanie tego współczynnika do danej stawki jednostkowej i
uzyskanie ceny innej niż podana w załączniku 1f złożonym przez Konsorcjum
ZULUS. Zamawiający wskazał te błędy w swoim piśmie z dnia 5 lutego 2013 roku.
Błędne obliczenia nie stanowią omyłek podlegających poprawie, gdyż jak wynika z
wyjaśnień Konsorcjum ZULUS z dnia 16 lutego 2013 roku, dane takie zostały podane
w załączniku 1f celowo i świadomie. W świetle powyższego. Zamawiający powinien
był zastosować art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp i odrzucić ofertę Konsorcjum ZULUS. Z
protokołu z pracy komisji przetargowej z dnia 20 lutego 2013 r. wynika, że zamiast
odrzucenia oferty Konsorcjum ZULUS, Zamawiający zaproponował inne stawki dla
tych prac, a następnie wbrew art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp wybrał ofertę
Konsorcjum ZULUS, czym dopuścił się także rażącego naruszenia art. 87 ust. 1 zd.
drugie Pzp.
3) Niezgodność oferty z ustawą Pzp;
Odwołujący podnosi, że pomimo wezwania przez Zamawiającego do złożenia
wyjaśnień na podstawie art. 26 ust. 4 Pzp oraz pomimo udzielenia przez Konsorcjum
ZULUS odpowiedzi w piśmie z dnia 26 lutego 2013 roku, nadal nie wiadomo, jaki jest
skład Konsorcjum ZULUS, a w szczególności, jaki jest skład osobowy spółki cywilnej
„Wimar s.c.” oraz czy spółka taka w ogóle istnieje. Jego zdaniem numer REGON
podany na pieczęci tej spółki na s. 9 oferty (tj. 160386030) w ogóle nie pojawia się w
CEIDG, ani dla R……… W………, ani dla M………. W…….., ani dla żadnej innej
spółki cywilnej. Natomiast numer NIP podany na pieczęci tej spółki na s. 9 oferty (tj.
576-156-85-44), wg CEIDG nie jest numerem NIP żadnej spółki cywilnej, której
wspólnikiem byliby R…….. W…….. oraz M……….. W………. CEIDG po wpisaniu
tegoż numeru NIP otwiera stronę indywidualnego przedsiębiorcy R…….. W………., a
nie spółki cywilnej. Natomiast dokument — wydruk z CEIDG przedstawiony przez
Konsorcjum ZULUS przy piśmie z dnia 26 lutego 2013 roku na ww. wezwanie
Zamawiającego, potwierdza wprost, że M…….. W……….. nie jest wspólnikiem
żadnej spółki cywilnej. Należy bowiem zwrócić uwagę, że w części wydruku pn.:
„Dane podstawowe”, w rubryce: „Spółki cywilne, których wspólnikiem jest
przedsiębiorca” znajduje się znak: potwierdzający jednoznacznie, że spółek takich
brak. Odnosząc się do wydruku z rejestru REGON, przedstawionego przez
Konsorcjum ZULUS przy piśmie z dnia 26 lutego 2013 roku, to stwierdzić należy, że
nie może on stanowić dowodu, gdyż brak jest na nim podpisu oraz pieczęci podmiotu
wystawiającego. Poza tym, wpis w rejestrze REGON jest wpisem wyłącznie na
potrzeby statystyczne. W świetle powyższego, uznać należy, że jeden ze
wskazanych w ofercie Konsorcjum ZULUS wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia — R…….. W……….. oraz M………. W……….. — działający
rzekomo w formie spółki cywilnej Wimar s.c. nie istnieje w obrocie gospodarczym w
tej formie prawnej. Zatem, Zamawiający na podstawie udzielonych wyjaśnień winien
był odrzucić ofertę Konsorcjum ZULUS, jako niezgodną z ustawą Pzp (art. 89 ust. 1
pkt 1 Pzp). Faktyczna forma prawna jednego z wykonawców wspólnie ubiegających
się o udzielenie zamówienia odbiega bowiem od formy prawnej wskazanej w ofercie,
bowiem R………. W……… oraz M………. W……….. nie działają w formie spółki
cywilnej, a zatem nie mogli złożyć oferty (wraz z innymi członkami Konsorcjum
ZULUS) działając w tym charakterze. Odwołujący przypomina w tym miejscu także o
zarzucie dotyczącym błędnych pełnomocnictw, podniesionym w pkt. I niniejszego
odwołania.
4) Niezgodność oferty z SIWZ w zakresie wskazania tego samego sprzętu dla dwóch
różnych części zamówienia;
Zgodnie z pkt. 6.3 tiret pierwsze SIWZ Wykonawca składający ofertę na więcej jak na
jedną część nie może wykazać tego samego sprzętu dla więcej jak dla jednej części.
Konsorcjum ZULUS w ofercie dla części 1 zamówienia (będącej przedmiotem
niniejszego odwołania), w załączniku nr 5.1 do SIWZ (pn.: Wykaz niezbędnych do
wykonania zamówienia narzędzi i urządzeń, jakimi dysponuje Wykonawca),
wskazała dwa ciągniki URSUS C-360 - 3P. Także w ofercie dla części 2 zamówienia
(szkółka leśna), w załączniku 5.2 do SIWZ (pn.: Wykaz niezbędnych do wykonania
zamówienia narzędzi i urządzeń, jakimi dysponuje Wykonawca) wskazano te same
dwa ciągniki URSUS C-360 - 3P. W obydwu przypadkach zostały one wskazane jako
zasoby własne wykonawcy. Wobec powyższego, oferta w przedmiotowym
postępowaniu winna była zostać odrzucona przez Zamawiającego, jako niezgodna z
SIWZ, czego Zamawiający bezpodstawnie zaniechał, dopuszczając się obrazy art.
89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
IV. Zarzut wyboru najkorzystniejszej oferty wbrew kryteriom oceny ofert opisanym w siwz;
1) Zamawiający, w pkt. 13.1.1. ppkt 3) SIWZ oraz w pkt. 13.4 ppkt 3) SIWZ ustalił, że
jednym z kryteriów oceny ofert będzie ilość pracowników nadzoru zatrudnionych na
umowę o prace. Ocena w tym zakresie miała być dokonywana przez Zamawiającego
na podstawie danych podanych przez wykonawców w treści załącznika nr 7.1 do
SIWZ. Zamawiający pouczył w pkt. 13.4 ppkt 3) SIWZ. że jeżeli w wykazie nie będzie
wyraźnie zaznaczone, że dana osoba jest zatrudniona na umowę o prace, to nie
przyzna za nią punktów. Konsorcjum ZULUS w pkt. 1—8 oraz 73 i 74 załącznika 7.1
wskazało łącznie 10 osób jako pracowników nadzoru. Jednakże tylko 6 osób zostało
wskazanych jako zatrudnione na umowę o pracę (osoby w pkt 1, 4, 5, 8, 73 oraz 74).
Natomiast zgodnie z zawiadomieniem o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 28
marca 2013 r. Zamawiający wskazał, iż Konsorcjum ZULUS dysponuje 8 osobami na
podstawie umowy o pracę i na tej podstawie przyznał punkty. Ustalenie takie zostało
poczynione przez Zamawiającego całkowicie swobodnie, w oderwaniu od treści
dokumentów złożonych przez Konsorcjum ZULUS. Zamawiający naruszył zatem art.
91 ust. 1 Pzp w zw. z pkt. 13.1.1. ppkt 3) SIWZ oraz w pkt. 13.4 ppkt 3) SIWZ,
poprzez przyznanie Konsorcjum ZULUS punktów, za osoby, których nawet
Konsorcjum ZULUS nie wskazało jako zatrudnionych na umowę o pracę. Ponadto, w
ocenie Odwołującego jako osoba wykonująca nadzór na podstawie umowy o pracę
nie powinien być wzięty pod uwagę także Pan A……….. Z………. (pkt. 74 załącznika
7.1), gdyż jak wynika z zaświadczenia Larix sp. z o.o., załączonego do pisma
Konsorcjum ZULUS z dnia 26 lutego 2013 roku, jego umowa o pracę nie dotyczy
pełnienia nadzoru, jest on bowiem zatrudniony na stanowisku prezesa. Tym samym,
z dokumentów przedłożonych przez Konsorcjum ZULUS wynika, że konsorcjum to
podało fałszywe informacje w treści załącznika 7.1
2) Zamawiający, w pkt. 13.1.1. ppkt 2) SIWZ oraz w pkt. 13.4 ppkt 2) SIWZ ustalił, że
jednym z kryteriów oceny ofert będzie ilość pracowników zatrudnionych na umowę o
prace. Ocena w tym zakresie miała być dokonywana przez Zamawiającego na
podstawie danych podanych przez wykonawców w treści załącznika nr 7.1 do SIWZ.
Zamawiający pouczył w pkt. 13.4 ppkt 2) SIWZ. że jeżeli w wykazie nie będzie
wyraźnie zaznaczone, że dana osoba jest zatrudniona na umowę o prace, to nie
przyzna za nią punktów. Konsorcjum ZULUS w treści załącznika 7.1 wskazało
łącznie 37 osób jako zatrudnione na umowę o pracę (z wyłączeniem pracowników
nadzoru, podlegających osobnej punktacji). Natomiast zgodnie z zawiadomieniem o
wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 28 marca 2013 roku, Zamawiający wskazał,
iż Konsorcjum ZULUS dysponuje 49 osobami na podstawie umowy o pracę i na tej
podstawie przyznał punkty. Ustalenie takie zostało poczynione przez Zamawiającego
całkowicie swobodnie, w oderwaniu od treści dokumentów złożonych przez
Konsorcjum ZULUS. Zamawiający naruszył zatem art. 91 ust. 1 Pzp w zw. z pkt.
13.1.1. ppkt 2) SIWZ oraz w pkt. 13.4 ppkt 2) SIWZ, poprzez przyznanie Konsorcjum
ZULUS punktów, za osoby, których nawet Konsorcjum ZULUS nie wskazało jako
zatrudnionych na umowę o pracę.
VI. Zarzut udzielenia zamówienia wykonawcy, tj. Konsorcjum ZULUS wybranemu
niezgodnie z przepisami ustawy Pzp
Wykonawca stwierdził, że podnoszone naruszenia doprowadziły do wyboru
najkorzystniejszej oferty z rażącym naruszeniem szeregu przepisów Pzp. Skutkiem
powyższego Konsorcjum ZULUS zostało wybrane niezgodnie z przepisami ustawy
Pzp, co uzasadnia postawienie Zamawiającemu zarzutu naruszenia art. 7 ust. 3 Pzp.
W konkluzji Odwołujący stwierdził, że mimo, iż w ofercie Konsorcjum
Stobrawa cena ofertowa jest wyższa niż w przypadku Konsorcjum ZULUS, jest
jedynym wykonawcą dającym rękojmię wykonania przedmiotowego zamówienia, jako
podmiot, którego członkowie posiadają wieloletnie doświadczenie i wiedzę niezbędną
do wykonania prac objętych zamówieniem. Najlepszym tego dowodem jest
zaoferowanie przez Konsorcjum Stobrawa, aż 12 miesięcznej gwarancji na
wykonane prace (mimo iż okres gwarancji nie stanowił kryterium oceny ofert),
podczas gdy Konsorcjum ZULUS zaoferowało gwarancję w wymiarze jedynie 2
miesięcy. Podkreślił, że ani w interesie publicznym, ani w interesie Zamawiającego,
nie leży zawarcie umowy z Konsorcjum ZULUS. W jego skład wchodzą bowiem
podmioty o niewielkim, bądź zerowym doświadczeniu w wykonaniu przedmiotu
zamówienia, W szczególności wskazał, że Konsorcjum ZULUS nie ma żadnego
doświadczenia w zakresie łowiectwa (por. pkt 3.1 SIWZ, opis zakresu Części 1
zamówienia). Natomiast znane są częste wypadki nieumyślnego postrzelenia
uczestnika
naganki
lub
podprowadzającego,
przypadki
urazów
kończyn
spowodowane wielogodzinnym chodzeniem w ciężkim terenie leśnym, o różnych
porach dnia, narażanie się na ataki zranionej zwierzyny. Wykonanie tej części
zamówienia wymaga wieloletniego doświadczenia i orientacji w terenie, którego
członkom Konsorcjum ZULUS brak. Konsorcjum ZULUS jest również wykonawcą o
niewystarczającym potencjale osobowym — zaangażowane w wykonywanie prac dla
innych nadleśnictw. Ponadto, większość jego członków, jak i zadeklarowany przez
nich potencjał osobowy i sprzętowy pochodzi z miejscowości oddalonych od
kilkudziesięciu do nawet kilkuset kilometrów od granic Nadleśnictwa Turawa, co
podważa realną możliwość zaangażowania się tych osób i sprzętu w wykonywanie
zamówienia. Brak jest bowiem możliwości faktycznych i ekonomicznych, aby osoby
te oraz sprzęt były rzeczywiście w dyspozycji Konsorcjum ZULUS na potrzeby
wykonywania zamówienia dla Nadleśnictwa Turawa. Powyższe stawia pod znakiem
zapytania możliwość prawidłowego wykonania zamówienia przez Konsorcjum
ZULUS.
W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający uwzględnił zarzuty z punku IV odwołania,
a w pozostałym zakresie wniósł o oddalenie zarzutów.
Przystępujący po stronie zamawiającego wykonawca – Konsorcjum ZULUS wniósł o
odrzucenie odwołania, wskazując na art. 189 ust.2 pkt 5 ustawy Pzp, a przypadku
rozpoznania zarzutów wniósł o ich oddalenie.
Rozpoznając odwołanie Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Rozpoznając wniosek Przystępującego wykonawcy – Konsorcjum ZULUS po
stronie Zamawiającego o odrzucenie odwołania na podstawie art. 189 ust.2 pkt 5
ustawy Pzp Izba stwierdziła przede wszystkim, że taki wniosek nie może być
uwzględniony, albowiem Zamawiający wnosił o rozpoznanie odwołania na rozprawie,
stwierdzając brak podstaw do odrzucenia odwołania, także w oparciu o wskazany
przez Przystępującego przepis. Zgodnie z art. 185 ust.5 ustawy Pzp czynności
uczestnika postępowania odwoławczego nie mogą pozostawać w sprzeczności z
czynnościami i oświadczeniami strony, do której przystąpił, z zastrzeżeniem
zgłoszenia sprzeciwu, o którym mowa w art. 186 ust. 3, przez uczestnika, który
przystąpił do postępowania po stronie zamawiającego.
Jednakże podstawy odrzucenia odwołania, Izba zobowiązana jest również
zbadać z urzędu, albowiem okoliczności określone w
art. 189 ust. 2
ustawy Pzp
stanowią
negatywne
przesłanki
procesowe,
uniemożliwiające
rozpoznanie
odwołania, co do jego meritum. Ich zaistnienie skutkuje koniecznością wydania
postanowienia o odrzuceniu odwołania.
Mając zatem na uwadze również wskazywany przepis art. 189 ust. 2 pkt 5
ustawy Pzp, Izba ustaliła, że wyrok sygn. akt: KIO 8/13 na który powołał się
Przystępujący nie może stanowić podstawy do odrzucenia odwołania. Tym bowiem
wyrokiem Izba - skutkiem odwołania wówczas Przystępującego wykonawcy -
rozstrzygnęła o braku możliwości wykluczenia wykonawcy – Konsorcjum ZULUS
na podstawie art. 24 ust.2 pkt 2 ustawy Pzp, uznając, że oferta tego wykonawca
została zabezpieczona wadium. Izba zwraca uwagę, że Zamawiający wykluczając
tego wykonawcę z postępowania nie dokonał oceny tej oferty, zarówno, co do jej
zgodności ze specyfikacją w zakresie podmiotowym jak i przedmiotowym jak również
według kryteriów ustalonych dla wyboru najkorzystniejszej oferty. Zatem nie można
uznać, że niniejsze odwołanie dotyczy czynności, które zamawiający wykonał
zgodnie z treścią wyroku Izby. Jednakże – w niniejszej sprawie - Izba miała również
na uwadze przepis art. 189 ust.2 pkt 3 ustawy Pzp, zgodnie z którym odwołanie
podlega odrzuceniu przez Izbę, jeżeli zostało wniesione po upływie terminu
określonego w ustawie. Zgodnie z linią orzeczniczą oraz doktryną powyższe odnosi
się odpowiednio do każdego z zarzutów podniesionych w odwołaniu, albowiem także
w takim przypadku Izba zobowiązana jest ustalić, czy dany zarzut nie dotyczy
okoliczności, o której wykonawca przy dołożeniu należytej staranności mógł powziąć
wiadomość w terminach określonych w art. 182 ust.3 ustawy Pzp. Tak jak ustaliła
Izba zarzuty wskazane w pkt I [dotyczące pełnomocnictwa do podpisania oferty] i w
pkt III w zakresie ppkt 1 i 2 [zarzut zaniechania wykluczenia Konsorcjum ZULUS z
postępowania oraz zaniechania odrzucenia jego oferty, ze względu na złożenie
nieprawdziwych informacji mających wpływ na wynik postępowania] oraz w pkt IV
[zarzut zaniechania odrzucenia oferty konsorcjum ZULUS, pomimo iż była ona
niezgodna z ustawą Pzp, niezgodna z siwz oraz zawierała błędy w obliczeniu ceny]
dotyczą informacji wynikających wprost z treści oferty Konsorcjum ZULUS. Tym
samym te okoliczności powinny być podniesione przez Odwołującego po dniu 20
grudnia 2012 r. – po dokonanym wyborze najkorzystniejszej oferty, kiedy to
Konsorcjum ZULUS wniosło odwołanie na jego bezpodstawne wykluczenie z
postępowania w oparciu o okoliczności wskazane w art. 24 ust.2 pkt 2 ustawy Pzp.
To oznacza, że we wskazanym zakresie zarzuty, jako wniesione po terminie
określonym art. 182 ust.3 pkt 1 ustawy Pzp zostały przez Izbę pozostawione bez
rozpoznania. Izba jednocześnie stwierdza, że wykonawca miał interes w rozumieniu
art. 179 ust.1 ustawy Pzp w domaganiu się, aby Zamawiający wykluczając
Konsorcjum ZULUS z postępowania podał wszystkie okoliczności stanowiące o
wykluczeniu wykonawcy z postępowania i odrzuceniu oferty tego Konsorcjum. Poza
ofertą Konsorcjum ZULUS oraz ofertą Odwołującego, w postępowaniu nie zostały
złożone żadne inne oferty, a zatem, w przypadku nakazania Zamawiającemu
wykluczenia Konsorcjum ZULUS lub odrzucenia oferty Konsorcjum ZULUS, z
przyczyn wskazanych w niniejszym odwołaniu, Odwołujący miał możliwość
uzyskania przedmiotowego zamówienia. Szkodą, jaką Odwołujący mógł ponieść
wskutek naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, są utracone
korzyści z powodu nie zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego z
Odwołującym, który spełnia warunki udziału w postępowaniu oraz złożył
niepodlegającą ofertę odrzuceniu
Na marginesie Izba stwierdza, że uznanie przez Izbę wniesionych zarzutów po
terminie, bądź innych okoliczności niewskazanych w odwołaniu, skutkujących
wykluczeniem wykonawcy z postępowania, bądź odrzuceniem jego oferty, czy też
powodujących nieważność postępowania o zamówienie publiczne nie zwalnia
Zamawiającego z dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej według warunków i
kryteriów określonych w danym postępowaniu, które powinny być zgodne z kolei z
przepisami prawa zamówień publicznych. Ujawnienie zatem przed zawarciem
umowy okoliczności skutkujących np. wyborem oferty niezgodnie ze wskazanymi
przesłankami powoduje konieczność ponownej oceny ofert bądź unieważnienie
postępowania, jeżeli dokonanie takiego wyboru skutkiem obiektywnych okoliczności
stałoby się niemożliwe.
Odnośnie zgłoszonego sprzeciwu do uwzględnionego przez Zamawiającego
zarzutu z pkt IV odwołania, Izba przede wszystkim stwierdza, że wykonawca
przystępujący do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego może
skutecznie zgłosić sprzeciw, ale tylko w przypadku uwzględnienia odwołania w
całości tj. wszystkich zarzutów podniesionych w odwołaniu. Zgłoszenie sprzeciwu w
zakresie jednego zarzutu jest nieskuteczne, a ponadto sprzeczne ze wskazanym
przepisem art. 185 ust. 5 ustawy Pzp. Ponadto w okolicznościach niniejszej sprawy -
wobec pozostawienia odwołania w zakresie pkt IV bez rozpoznania- składane
oświadczenie niepopierające stanowiska Zamawiającego jest bezprzedmiotowe dla
rozpatrywanej sprawy.
Rozpoznając zarzuty w pozostałym zakresie, Izba miała na uwadze
okoliczności i argumentację podniesioną w odwołaniu oraz dyrektywę wynikającą z
art. 192 ust.7 ustawy Pzp, pozwalającą Izbie na rozpoznawanie i rozstrzyganie tylko
zarzutów podniesionych w odwołaniu. Ponadto Izba uwzględniała wytyczne z
przepisu art. 190 ust.1 oraz ust. 5 ustawy Pzp, który zobowiązuje stronę do
przedkładania dowodów dla stwierdzenia faktów z których wywodzi skutki prawne i
tylko fakty powszechnie znane oraz fakty znane z urzędu nie wymagają dowodu.
Rozpoznając pierwszy z zarzutów [pkt II odwołania], dotyczący zaniechania
wykluczenia Konsorcjum ZULUS z postępowania oraz zaniechania odrzucenia jego
oferty, ze względu na niewykazanie spełnienia warunków udziału w postępowaniu
oraz niewykazanie braku przesłanek do wykluczenia z postępowania, Izba
stwierdziła, że Zamawiający, pismem z dnia 14 lutego 2013 roku, na podstawie art.
26 ust. 3 Pzp, wskazując na pkt 6.1.2 siwz (str 11) wezwał Konsorcjum ZULUS [pkt 2
pisma] do przedłożenia odpisu z KRS dla Larix sp. z o.o. oraz oświadczeń w
zakresie art. 24 ust.1 pkt 2 ustawy Pzp. Jednocześnie Izba stwierdziła, że
Zamawiający w załączniku nr 3 do siwz ustalił treść wymaganego oświadczenia w
związku z art. 24 ustawy Pzp, nie żądając indywidualnego oświadczenia w zakresie
ust.1 pkt 2 art. 24 ustawy Pzp. W tym przypadku Izba przede wszystkim stwierdza,
że w ofercie Konsorcjum ZULUS znajdują się oświadczenia wchodzących w skład
Konsorcjum wykonawców, w tym Larix sp. z o.o. o treści wymaganej załącznikiem nr
3 do specyfikacji. Ponadto, zdaniem Izby, wezwanie mogło dotyczyć spółki Larix,
chociaż spółka ta przedstawiła stosowne oświadczenie dotyczące tej spółki zgodnie z
wymaganą treścią. Inni wykonawcy, wchodzący w skład Konsorcjum, w treści
wezwania nie zostali wymienieni i tym samym również ta okoliczność, wobec braku
obowiązku składania odrębnie takiego oświadczenia, nie może uzasadniać
interpretacji rozszerzającej treści wezwania, jak żąda wnoszący odwołanie.
Drugi z zarzutów dotyczący zaświadczeń właściwego Naczelnika Urzędu
Skarbowego wykonawca oparł na twierdzeniu, że każdy z kwestionowanych
dokumentów może rodzić (…) poważne wątpliwości co do jego prawdziwości, gdyż
nie został wystawiony na urzędowym formularzu zaświadczenia, brak pieczęci
urzędowej Naczelnika Urzędu Skarbowego, dokument nie ma formy zaświadczenia
(…). Taka argumentacja zdaniem Izby nie zasługuje na uwzględnienie, albowiem
wykonawca nie przedłożył żadnego dowodu – nawet nie uprawdopodobnił – że
dokument zawiera nieprawdziwą treść oraz, że podpisany został przez inną osobę,
aniżeli osoba wskazana na tych dokumentach jako naczelnik Urzędu Skarbowego.
Izba stwierdza, że kwestionowane dokumenty nie zostały wystawione na
formularzach określonych rozporządzeniem ministra finansów z dnia 22.12.2011 r. w
sprawie zaświadczeń wystawianych przez organy podatkowe, jednakże wymaganie
takiego formularza nie zostało określone specyfikacją. W tym przypadku zgodnie z
pkt 6.1.3 specyfikacji wymagane było (…) zaświadczenie właściwego naczelnika
urzędu skarbowego, potwierdzającego, iż wykonawca nie zalega z opłacaniem
podatków (…). Podobnie, nie podlega uwzględnieniu zarzut dotyczący zaświadczeń
Zakładu Ubezpieczeń Społecznych. Również poważne wątpliwości, co do ich
prawdziwości, wykonawca oparł na braku ich wystawienia na urzędowym formularzu
zaświadczenia. Wskazał także na brak informacji odnośnie Funduszu Emerytur
Pomostowych, Funduszu Pracy oraz Funduszu Gwarantowanych Świadczeń
Pracowniczych, a także na brak informacji ogólnej o rodzajach składek. W tym
przypadku, Zamawiający nie wymagał zaświadczeń ZUS na formularzach
urzędowych i Odwołujący nie wskazuje przepisu prawa, który w niniejszej sprawie
mógłby mieć zastosowanie. Izba ponadto stwierdza, że Zamawiający – zgodnie z
ustawą Pzp – wymagał w pkt 6.1.4 (…) zaświadczenia właściwego oddziału
Zakładu
Ubezpieczeń
Społecznych
lub
Kasy
Rolniczego
Ubezpieczenia
Społecznego (…) tylko w zakresie nie zalegania opłacania (…) składek na
ubezpieczenie zdrowotne lub społeczne (…). Tym samym wykonawca nie może
domagać się interpretacji rozszerzającej, co do treści tego dokumentu. Odnośnie
zaświadczenia przedłożonego przez spółkę cywilną P.P.H.U. WIMAR R……….
W………, M……… W……….., Izba ustaliła, że w tym zaświadczeniu (z dnia
28.01.2013 r. nr 240400/RKS/451/87/2013/5761568544) jednoznacznie stwierdza się
brak zadłużenia na dzień 30 listopada 2012 r. Co prawda wskazuje się na analizę
sprawy, zdefiniowaną jako zaksięgowanie (…) dokumentów płatniczych i
rozliczeniowych za okres od kwietnia 2011 r. do lipca 2011 r., jednakże w konkluzji
stwierdza się brak zaległości.
Mając zatem na uwadze wskazane okoliczności podnoszony zarzut
naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp, oraz art. 24 ust. 4 Pzp nie jest zasadny.
Odnośnie zarzutu dotyczącego warunku z pkt 5.2.1.3) specyfikacji Izba
stwierdza, że w odniesieniu do wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia Zamawiający [wbrew treści wezwania z dnia 14.02.2013 r. - pkt 9] nie
wymagał, aby chociażby jeden z wykonawców legitymował się polisą
ubezpieczeniową lub innym dokumentem potwierdzającym ubezpieczenie od
odpowiedzialności cywilnej (…) w zakresie prowadzonej działalności zgodnej z
przedmiotem zamówienia na wartość nie mniejszą niż 1 mln zł. Tym samym
twierdzenie Odwołującego, że każdy z członków Konsorcjum ZULUS powinien
przedłożyć odrębną polisę na wymaganą kwotę 1 mln zł jest nieuprawnione. Izba
stwierdza również, że Konsorcjum ZULUS, nie kwestionując tego wezwania
przedłożyło polisę dla Larix sp. z o.o. oraz dla ZUL L……… T……….. i zdaniem Izby
wobec treści wskazanego w specyfikacji wymagania, są one wystarczające dla
potwierdzenia spornego warunku.
Rozpatrując kolejny zarzut dotyczący pkt III.3 i 4 odwołania - zaniechania
wykluczenia Konsorcjum ZULUS z postępowania oraz zaniechania odrzucenia jego
oferty, ze względu na złożenie nieprawdziwych informacji mających wpływ na wynik
postępowania – Izba stwierdziła, że Konsorcjum w odpowiedzi na wezwanie
Zamawiającego z dnia 14 lutego 2013 roku, przy piśmie z dnia 26 lutego 2013 roku
na s. 26, przedłożyło uzupełnione zobowiązanie do udostępnienia potencjału
pochodzące od J………… B……….. oraz od R………. P………. Zdaniem wykonawcy
(…) Już pobieżne porównanie (…) dwóch dokumentów powinno prowadzić
Zamawiającego do wniosku, że podpisy J. B……….. oraz R. P……….. znacznie się
różnią się od podpisów złożonych w ofercie (str 113 i str 114), (…) co rodzi
podejrzenie, że dokumenty te zostały podpisane przez różne osoby. W tym
przypadku Izba stwierdza, że wykonawca – wbrew wymaganiom wynikającym z
przepisu art. 190 ust.1 ustawy Pzp nie przedstawił dowodów na potwierdzenie, że te
podpisy, w tym składane w „Uzupełnieniu zobowiązania do udostępniania zasobów”
pochodzą od różnych osób. Ponadto wykonawca sam stwierdził, że jest to tylko
podejrzenie i tym samym na gruncie przepisów ustawy Pzp, Izba nie może
rozstrzygać powyższej kwestii, tym bardziej, że występujące różnice w podpisach nie
dowodzą bezpośrednio, że były one składane przez osoby trzecie, działające bez
umocowania oświadczających. W tym przypadku Izba uwzględniała wyjaśnienia
składane w toku rozprawy przez Przystępującego, że te oświadczenia pochodzą od
osób wykonujących ciężką pracę fizyczną i stąd składane podpisy w różnym czasie
mogą ze względów obiektywnych wykazywać różnice.
W odniesieniu do ostatniego z zarzutów dotyczących wyboru oferty niezgodnie z
kryteriami oceny ofert opisanymi w specyfikacji, Izba stwierdziła, że Zamawiający, w
pkt. 13.1.1. ppkt 3) oraz w pkt. 13.4 ppkt 3) ustalił, że przy wyborze najkorzystniejszej
oferty Zamawiający obok ceny z wagą 70 % będzie kierował się także kryterium (…)
ilość zatrudnionych osób na podstawie umowy o pracę z wagą 20 % oraz (…)
zatrudnienie nadzoru zatrudnionych na podstawie umowy o pracę z wagą 10 %. Tak
jak wskazał wykonawca – zgodnie z pkt 13.4.2) i 3) siwz – ocena miała następować
na podstawie informacji zawartych w załączniku nr 7.1 do specyfikacji dla części 1.
Zdaniem Odwołującego przyjęta przez Zamawiającego w każdym z dwóch kryteriów
przyjęta liczba osób jest niewłaściwa. Odnośnie osób zatrudnionych na podstawie o
pracę stwierdził, że w tej liczbie nie powinni być uwzględnieniu pracownicy nadzoru,
albowiem tej grupy dotyczy drugie z kryteriów. Z kolei w drugim z kryteriów, zdaniem
Odwołującego, nie powinien być uwzględniony A……….. Z……….. (pkt. 74
załącznika 7.1), gdyż jak wynika z zaświadczenia Larix sp. z o.o., załączonego do
pisma Konsorcjum ZULUS z dnia 26 lutego 2013 roku, jego umowa o pracę nie
dotyczy pełnienia nadzoru, jest on bowiem zatrudniony na stanowisku prezesa.
Ponadto zdaniem wykonawcy, dla oceny oferty Konsorcjum ZULUS w tym kryterium
należało uwzględniać osoby tylko z pkt 1, 4 , 5, 8, 73 [załącznika nr 7.1 siwz] i z
jakiegoś powodu nie uwzględniać osób z punktu 2 i 3 z zakresem czynności – dozór
techniczny, wskazanych jednocześnie jako kierownicy. Odnośnie tego kryterium,
wykonawca nie wskazał norm prawnych oraz postanowień specyfikacji które
pozwalałyby, aby osoby wskazane na stanowiskach kierowników zostały pominięte
przy ocenie według tego kryterium. Również wykonawca nie wskazał przepisów
prawa, które uniemożliwiałyby wykonywanie czynności dozoru technicznego przez
osobę będącą prezesem spółki, wchodzącej w skład Konsorcjum. Tak jak podniósł
Przystępujący, wnoszący odwołanie wykonawca również niezasadnie w tym
przypadku powoływał się na zasady dotyczące spółek jednoosobowych w sytuacji,
gdy udziałowcami spółki Larix sp. z o.o. jest trzech wspólników. Odnośnie drugiego z
kryteriów osobowych [ilość zatrudnionych osób na podstawie umowy o pracę] Izba
stwierdza, że ograniczenie tylko do pewnej liczby osób, z pominięciem pracowników
nadzoru, nie znajduje również oparcia w postanowieniach specyfikacji. Podstawą do
oceny według tego kryterium była liczba zatrudnionych osób na podstawie umowy o
pracę i w tym przypadku żadne wyłączenia nie zostały przewidziane. Tym samym
wykonawca nie może domagać się – na tym etapie - zawężającej interpretacji tego
kryterium. Na marginesie Izba zwraca uwagę, że ocena oferty Odwołującego
dokonana według analogicznych założeń nie jest przez wykonawcę kwestionowana.
W konkluzji Izba stwierdza, że w okolicznościach niniejszej sprawy podnoszony
zarzut naruszenia art. 7 ust.3 ustawy Pzp również nie podlega uwzględnieniu.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238).
Przewodniczący:
…………………………………
……………………………
…...
……………………………
…...
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
