rodzaj: POSTANOWIENIE
data dokumentu: 2013-04-25
rok: 2013
data dokumentu: 2013-04-25
rok: 2013
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 865/13
KIO 865/13
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff
Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff
wobec cofnięcia w dniu 24 kwietnia 2013 r. przed otwarciem rozprawy odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 kwietnia 2013 r. przez
wykonawcę Biuro Ochrony „SCORPION” Sp. z o.o., ul. Dulęby 7/213, 40-833 Katowice
w postępowaniu prowadzonym przez Miasto Katowice - Miejski Ośrodek Sportu
i Rekreacji w Katowicach, al. Korfantego 35, 40-005 Katowice
przy udziale wykonawców
Konsorcjum Firm: 1) Firma Ochrony, Szkolenia, Asekuracji
FOSA Spółka z o.o. (Lider Konsorcjum) oraz 2) Era Spółka z o.o., (Partner
Konsorcjum) z adresem dla siedziby lidera konsorcjum: ul. Katowicka 115, 41-500
Chorzów zgłaszających swoje przystąpienia do postępowania odwoławczego o sygn. akt:
KIO 865/13 po stronie Zamawiającego
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 kwietnia 2013 r. przez
wykonawcę Biuro Ochrony „SCORPION” Sp. z o.o., ul. Dulęby 7/213, 40-833 Katowice
w postępowaniu prowadzonym przez Miasto Katowice - Miejski Ośrodek Sportu
i Rekreacji w Katowicach, al. Korfantego 35, 40-005 Katowice
przy udziale wykonawców
Konsorcjum Firm: 1) Firma Ochrony, Szkolenia, Asekuracji
FOSA Spółka z o.o. (Lider Konsorcjum) oraz 2) Era Spółka z o.o., (Partner
Konsorcjum) z adresem dla siedziby lidera konsorcjum: ul. Katowicka 115, 41-500
Chorzów zgłaszających swoje przystąpienia do postępowania odwoławczego o sygn. akt:
KIO 865/13 po stronie Zamawiającego
postanawia:
1. umorzyć postępowanie odwoławcze;
2. nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz
Biuro Ochrony „SCORPION” Sp. z o.o., ul. Dulęby 7/213, 40-833 Katowice
kwoty 13 500 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy pięćset złotych zero groszy),
stanowiącej 90% uiszczonego wpisu.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejsze postanowienie -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący:
…………………………………
Sygn. akt: KIO 865/13
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu
nieograniczonego na ochronę mienia na obiektach Miejskiego Ośrodka Sportu i Rekreacji
oraz konwój gotówki o wartości zamówienia powyżej kwoty określonej w przepisach
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp, tj. 200.000 euro dla dostaw lub usług. (znak
sprawy TT/B/02/01/13 z dnia 15.01.2013 r.), zostało wszczęte przez Miasto Katowice -
Miejski Ośrodek Sportu i Rekreacji w Katowicach, al. Korfantego 35, 40-005 Katowice
zwany dalej: „Zamawiającym” ogłoszeniem w Dzienniku Urzędowym Oficjalnych Publikacji
Wspólnot Europejskich za numerem 2013/S 017-0247891 z dnia 24.01.2013 r.
W dniu 05.04.2013 r. Zamawiający poinformował po ponownym badaniu i ocenie
złożonych ofert o wyborze oferty najkorzystniejszej: Konsorcjum Firm: 1) Firma Ochrony,
Szkolenia, Asekuracji FOSA Spółka z o.o. (Lider Konsorcjum) oraz 2) Era Spółka z o.o.,
(Partner Konsorcjum) z adresem dla siedziby lidera konsorcjum: ul. Katowicka 115, 41-500
Chorzów zwanego dalej: „Konsorcjum FOSA” albo „Przystępującym”. Nadto poinformowano
od odrzuceniu oferty: Biura Ochrony „SCORPION” Sp. z o.o., ul. Dulęby 7/213, 40-833
Katowice zwanego dalej: „Biura Ochrony „SCORPION” Sp. z o.o.” albo „Odwołującym” na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1, 2 i 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 z późn. zm.) zwanej dalej: „Pzp”.
Stwierdził, że w/w wykonawca wycenił swe usługi w zakresie konwoju gotówki na trasach
o nr 1, 2, 3 i 4 w postaci ceny brutto wynoszącej 0 zł. Zamawiający zwrócił uwagę, że cena
za usługę konwojowania jest ceną autonomiczną, mającą byt samodzielny, niezależną od
ceny za usługę ochrony mienia. Zamawiający wyraźnie wyodrębnił usługę konwojowania od
pozostałej usługi tj. od usługi ochrony mienia. Zamawiający w toku ponownego badania
i oceny wszystkich ofert zwrócił się do Wykonawcy z prośbą o złożenie wyjaśnień w jaki
sposób usługa konwojowania została wyceniona. Nie zaakceptował argumentacji w/w
Wykonawcy zawartej w piśmie z dnia 03.04.2013 r., będącym odpowiedzią na powyższe
pismo Zamawiającego, że usługa konwojowania gotówki to usługa incydentalna, nie mająca
charakteru ciągłego. Usługa konwojowania to usługa stała, realizowana przez cały okres
trwania umowy. Fakt, że konwojowanie gotówki nie trwa 24 godziny na dobę nie ma żadnego
znaczenia dla oceny charakteru tej usługi. Nie można zaakceptować również twierdzenia, że:
„cena 0 zł. za konwój gotówki przy jednoczesnym stałym realizowaniu usług ochrony mienia
dla danych obiektów jest powszechną praktyką rynkową w sektorze firm ochroniarskich".
Pozostaje ono w rażącej sprzeczności ze stanem faktycznym zaistniałym w niniejszej
sprawie, zwłaszcza w aspekcie odwołania wniesionego w dniu 29.03.2013 r. Konsorcjum
FOSA. Odnosząc się do kwestii, czy wpisanie 0 zł w pozycji dotyczącej usługi konwojowania
jest jej wyceną zwrócić uwagę należy na orzecznictwo oraz poglądy przedstawicieli doktryny.
Przywołał wyrok SO w Gdańsku z dnia 27.06.2008 r., sygn. akt: XII Ga 206/2008 oraz
uchwałę KIO z dnia 30.11.2010 r., sygn. akt: KIO/ KD 93/10. Stwierdził także, że oferta
złożona przez Biuro Ochrony „SCORPION" Sp. z o.o. zostaje odrzucona na podstawie art.
89 ust. 1 pkt 1 Pzp, gdyż jest niezgodna z art. 2 pkt 1 Pzp, który stanowi, że pod pojęciem
„cena" należy rozumieć cenę, zgodnie z art. 3 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 5 lipca 2001 r.
o cenach (Dz. U. Nr 97, poz. 1050 z późn. zm.). Sprzeczna z ustawą jest oferta z ceną „0",
gdyż ustawa ma zastosowanie do udzielania zamówień odpłatnych (wyrok ZA
z 12.04.2007 r., sygn. akt: UZP/ZO/0-374/07) - vide: „Prawo zamówień publicznych,
Komentarz”, St. Babiarz, Z. Czarnik, P. Janda, P. Pełczyński, Wyd. 2, W-wa 2011 – str. 475).
Sprzeczna z ustawą jest oferta zawierająca cenę niewyrażoną w jednostkach pieniężnych,
gdyż art. 3 ust. 1 pkt 1 ustawy z 5 lipca 2001 r. o cenach (Dz. U. Nr 967, poz. 1050 z późn.
zm.) do którego odsyła wprost art. 2 pkt 1 Pzp, wyraźnie wskazuje, że cena to wartość
wyrażona w jednostkach pieniężnych, którą kupujący zobowiązany jest zapłacić
przedsiębiorcy (tu wykonawca) za towar lub usługi; w cenie uwzględnia się podatek od
towarów i usług oraz podatek akcyzowy, jeżeli na podstawie odrębnych przepisów sprzedaż
towaru (usługi) podlega obciążeniem podatkiem od towarów i usług oraz podatkiem
akcyzowym (uchwała KIO/UZP z 30.11.2010 r., sygn. akt: KIO/KD 93/10) - vide: „Prawo
zamówień publicznych, Komentarz”, St. Babiarz, Z. Czarnik, P. Janda, P. Pełczyński, Wyd.
2, W-wa 2011 – str. 475 i 476). Dodatkowo stwierdził, że oferta złożona przez Biuro Ochrony
„SCORPION" Sp. z o.o. została odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, gdyż jej
treść nie odpowiada treści pkt 21.10 Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia zwanej
dalej: „SIWZ”. Zdaniem Zamawiającego, w ustalonym stanie faktycznym, oferty zawierające
wartości
zerowe
w
poszczególnych
pozycjach
formularza
cenowego,
zgodnie
z postanowieniem SIWZ, podlegają odrzuceniu, jako sprzeczne z Pzp. Fakt, iż Zamawiający
posługuje się pojęciem ceny w odniesieniu do sumy wszystkich składowych, nie ma żadnego
znaczenia zważywszy, że stosownie do dokonanego w SIWZ opisu przedmiotu zamówienia,
możliwe było wycenienie każdej z usług, będących przedmiotem zamówienia, w kwocie
wyrażonej w złotych i groszach, zgodnie z obowiązującym w Polsce systemem monetarnym.
Na koniec również stwierdził, że oferta złożona przez Biuro Ochrony „SCORPION" Sp. z o.o.
została odrzucona również na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp, gdyż jej złożenie stanowi
czyn nieuczciwej konkurencji. Zgodnie z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r.
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (tekst jedn. Dz. U. z 2003 r. Nr 153, poz. 1503 ze zm.)
czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami,
jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Wykonawca dążąc do
uzyskania zamówienia publicznego celowo „wycenił" usługę stanowiącą przedmiot
zamówienia na 0 zł. oświadczając, że źródłem jego przychodu będzie ochrona mienia, zaś
usługa konwoju gotówki nie generuje takich kosztów jak stała ochrona mienia, zatem za
realizację tej usługi nie oczekuje zapłaty. W/w wykonawca nie tylko nie wykazał, ale nawet
nie uprawdopodobnił, że cena w zakresie ochrony mienia obejmuje swym zakresem ceny za
konwój gotówki na trasach 1, 2, 3 i 4. Na rynku usług ochroniarskich nie istnieje praktyka
standardowego wliczania ceny konwojów w wartość usługi ochrony mienia. Poprzez swoje
postępowanie w/w wykonawca naruszył interes innego przedsiębiorcy, który sporządził
i wycenił swą ofertę zgodnie z wymaganiami zawartymi w SIWZ.
W dniu 15.04.2013 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) wpłynęło na podstawie
art. 180 ust. 1 Pzp odwołanie Biura Ochrony „SCORPION” Sp. z o.o. na w/w czynności.
Kopia odwołania Zamawiający otrzymał w dniu 15.04.2013 r. (wpływ bezpośredni do
Kancelarii Zamawiającego). Podniósł, że wnosi odwołanie od czynności Zamawiającego
polegających na:
1. wyborze, jako najkorzystniejszej oferty Konsorcjum FOSA,
2. odrzuceniu oferty nr 19 złożonej przez Biuro Ochrony „SCORPION” Sp. z o. o., na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1, 2 i 3 Pzp, gdy tymczasem była ona ofertą najkorzystniejszą
i nie zachodziły przesłanki jej odrzucenia,
3. prowadzeniu postępowania w sposób naruszający zasady zachowania uczciwej
konkurencji i równego traktowania Wykonawców. Wobec powyższego Odwołujący wnosił o :
a) uwzględnienie odwołania;
b) nakazanie unieważnienia czynności Zamawiającego polegającej na wyborze, jako
najkorzystniejszej oferty Konsorcjum FOSA, bowiem została ona wyceniona na cenę wyższą
od oferty Odwołującego,
c) nakazanie unieważnienia odrzucenia oferty nr 19 złożonej przez Biuro Ochrony
„SCORPION” Sp. z o.o., na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1, 2 i 3 Pzp, bowiem spełniała ona
przepisy SIWZ oraz ustawy, a zawierając cenę niższą była ona ofertą najkorzystniejszą,
d) nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności ponownej oceny ofert i wyboru oferty
nr 19 złożonej przez Biuro Ochrony „SCORPION” Sp. z o.o.;
e) zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania, w tym
kosztów zastępstwa procesowego pełnomocnika. Wskazał na naruszenie:
•
art. 2 ust. 5 Pzp albowiem Zamawiający nie wybrał najkorzystniejszej oferty, a więc takiej
która przedstawia najkorzystniejszy bilans ceny i innych kryteriów odnoszących się do
przedmiotu zamówienia publicznego,
•
art. 7 ust. 1 i 3 Pzp, bowiem nie zachowano uczciwej konkurencji oraz równego
traktowania wykonawców, a zamówienia nie udzielono wyłącznie wykonawcy wybranemu
zgodnie z przepisami ustawy
•
art. 89 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 2 pkt 1 Pzp, bowiem oferta złożona przez Biuro Ochrony
„SCORPION" Sp. z o.o., została odrzucona jako niezgodna ustawą tj. z art. 2 pkt 1 Pzp, który
stanowi, że pod pojęciem „cena" należy rozumieć cenę, zgodnie z art. 3 ust. 1 pkt 1 ustawy
z dnia 5 lipca 2001 r. o cenach (Dz. U. Nr 97, poz. 1050 z późn. zm.), gdy tymczasem oferta
Odwołującego nie naruszała art. 89 ust. 1 pkt 1 i była zgodna z art. 2 pkt 1 Pzp, a zatem
niezasadne było jej odrzucenie,
•
art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, bowiem oferta złożona przez Odwołującego, została odrzucona,
ponieważ jej treść zdaniem Zamawiającego nie odpowiada treści pkt 21.10 SIWZ, gdy
tymczasem stwierdzić należy, że oferta Odwołującego odpowiadała treści pkt 21.10 SIWZ,
a zatem niezasadne było jej odrzucenie,
•
art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp, bowiem oferta złożona przez Odwołującego, została odrzucona,
gdyż jej złożenie zdaniem Zamawiającego stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, zgodnie
z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu o nieuczciwej konkurencji (tekst
jedn. Dz. U. z 2003 r. Nr 153, poz. 1503 ze zm.), gdy tymczasem nie stanowi ona czynu
nieuczciwej konkurencji, niezasadne zatem był jej odrzucenie,
•
art. 91 ust. 1, ust. 2 Pzp albowiem Zamawiający nie dokonał wyboru oferty
najkorzystniejszej na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, w tym nie dokonał wyboru oferty zawierającej najkorzystniejszą
cenę. Pierwsze badanie i ocena ofert przez Zamawiającego spowodowały, że pismem
z 19.03.2013 r. Zamawiający poinformował Odwołującego o wyborze oferty Biura Ochrony
„SCORPION” Sp. z o.o. otrzymując łącznie 500 pkt. Oferta Konsorcjum Fosa otrzymała
natomiast 495, była zatem druga w kolejności. Od przedmiotowego rozstrzygnięcia
Konsorcjum Fosa złożyło odwołanie, pod wpływem którego Zamawiający dokonał
unieważnienia czynności wyboru i przystąpił do ponownego badania i oceny ofert, na
podstawie art. 87 ust. 1 Pzp. Po ponownie przeprowadzonym badaniu i ocenie wszystkich
ofert, Zamawiający na podstawie art. 92 ust. 1 Pzp, zawiadomił wykonawców, że
w postępowaniu wybrano ofertę złożoną przez firmę: Konsorcjum FOSA Jako uzasadnienie
podał, że Zamawiający wybrał ofertę Wykonawcy, który spełnił warunki określone w SIWZ,
zaoferował najniższą cenę i uzyskał łącznie 500 pkt. Jednocześnie z postępowania
odrzucono ofertę nr 19 złożoną przez Biuro Ochrony „SCORPION” Sp. z o.o. Zamawiający
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1, 2 i 3 Pzp odrzucił ofertę złożoną przez Biuro Ochrony
„SCORPION” Sp. z o.o. W/w wykonawca wycenił swe usługi w zakresie konwoju gotówki na
trasach o nr 1, 2, 3 i 4 w postaci ceny brutto wynoszącej 0 zł. Zamawiający podniósł, że
cena za usługę konwojowania jest ceną autonomiczną, mającą byt samodzielny, niezależną
od ceny za usługę ochrony mienia. Zamawiający wyraźnie wyodrębnił usługę konwojowania
od pozostałej usługi, tj. od usługi ochrony mienia. Odwołujący stwierdził, że Wykonawca
w
formularzu
ofertowym
sporządzonym
według
wzoru
przygotowanego
przez
Zamawiającego i stanowiącego integralną część SIWZ wskazał, iż wykona przedmiot
zamówienia za cenę łączną brutto 1.082.434,60 zł. Następnie w treści formularza wskazano
na zwrot „w tym” i zostały wymienione 3 pozycje składające się na podaną cenę brutto.
W tym miejscu należy zwrócić również na charakter wynagrodzenia jakie będzie
przysługiwało Wykonawcy za realizację przedmiotu zamówienia. W przedmiotowej sprawie
mamy do czynienia z tak zwanym wynagrodzeniem mieszanym - ryczałtowo kosztorysowym.
Podniósł, iż pomimo podania pozycji kosztorysowych w oparciu, o które będzie wyliczane
wynagrodzenie częściowe to górna granica wynagrodzenia jakie może otrzymać
Wykonawca za realizację przedmiotu umowy nie może przekroczyć górnej podanej przez
Wykonawcę kwoty. W takiej sytuacji bez znaczenia pozostaje cena podana
w poszczególnych pozycjach kosztorysowych gdyż strony ostatecznie i tak umówiły się na
wynagrodzenie ryczałtowe, które nie będzie mogło przekroczyć wskazanej w ofercie kwoty.
Zamawiający przewidział jedną ryczałtową kwotę, którą zamierza powierzyć na wykonanie
zamówienia, nie dokonał podziału usługi ochrony mienia oraz konwojowania podając inne
wartości dla każdej odrębnie. Zauważył, że strony miały już zawarte umowy na takich
warunkach gdzie Odwołujący świadczył usługę ochrony mienia i konwojowania gotówki na
trasach o nr 1, 2, 3 i 4 dla Zamawiającego za cenę 0 złotych. Niezgodne z dotychczasową
praktyką pomiędzy stronami są obecne twierdzenia Zamawiającego, że pogląd, iż cena 0 zł
za konwój gotówki przy jednoczesnym stałym realizowaniu usług ochrony mienia dla danych
obiektów jest powszechną praktyką rynkową w sektorze firm ochroniarskich. Dokładnie taką
praktykę stosował dotychczas Zamawiający przy współpracy z Odwołującym. Załączył
umowę i SIWZ z 2012 r. w zakresie umowy. Stwierdził, że cytowane orzeczenie -
prawomocny wyrok SO w Gdańsku z dnia 27.06.2008 r., sygn. akt: XII Ga 206/2008 dotyczy
sytuacji „braku jakiegokolwiek wpisu w wyodrębnionej rubryce kosztorysu” a nie wyceną
części usługi na „0,00” złotych. Jednakże czym innym jest wycena na 0,00 złotych, która
zawiera wszelkie elementy wyceny. Jednocześnie Zamawiający cytując orzeczenie KIO
z dnia 30.11.2010 r., sygn. akt: KIO/KD 93/10 pomija zdania, które świadczą na korzyść
Odwołującego: „jedynie w przypadku, gdyby zamawiający, oprócz cen jednostkowych, żądał
podania również ceny całkowitej usługi, która zostałaby wyrażona w jednostkach
pieniężnych, wówczas wykonawca mógłby (w tak sporządzonym kosztorysie) przyjąć, jako
element kalkulacyjny w niektórych pozycjach wartość "0", ujmując rzeczywiste koszty
ponoszone na dany zakres świadczenia w elemencie kalkulacji całkowitej ceny oferty.”.
Ponadto jeśli dla Zamawiającego usługa konwoju byłaby tak istotna to wówczas za wycenę
usługi wprowadziłby system punktowy rozdzielający wartość usługi ochrony mienia
i konwojowania. A w przedmiotowym zamówieniu jedynym czynnikiem były punkty za cenę
łączną. Nie ma możliwości wykonania tylko jednej usługi Wykonawca musi podpisać umowę
na wykonanie całego zamówienia za podaną cenę łączną ryczałtową. Odwołujący podał
łączną cenę za obie usługi. Nadmieniam, że Odwołujący codziennie wykonuje konwoje na
wymienionych trasach i wliczenie do 9 konwojów miesięcznie (włączenie do systemu
konwojowania Odwołującego) nie generuje żadnych kosztów, bowiem usługa jest również
wykonywana na rzecz innych Zamawiających. Zgodnie z uzasadnieniem Zamawiającego
wycena usługi konwojowania gotówki podana przez Konsorcjum FOSA zaledwie na 1 zł 23
gr za 1 punkt to standardowa (powszechna) wycena w sektorze firm ochroniarskich
albowiem taką wycenę przedstawił Wykonawca, którego wybrał Zamawiający. Logicznym
zatem będzie twierdzenie, że wybrany Wykonawca musiał wkalkulować koszty konwoju do
ceny łącznej, bowiem zaproponował zaledwie 1 zł 23 gr brutto za 1 punkt. Co przeczy teorii
Zamawiającego, o niepraktykowaniu przez firmy ochroniarskie kwoty konwoju za 0 zł lub
innej zbliżonej. Przy takiej różnicy w wycenie nie ma także czynu nieuczciwej konkurencji.
Dlatego nie zgodził się z argumentacją, że oferta złożona przez Biuro Ochrony „SCORPION"
Sp. z o.o. słusznie została odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 Pzp. Oferta ta jest
zgodna z art. 2 pkt 1 Pzp, który stanowi, że pod pojęciem „cena" należy rozumieć cenę,
zgodnie z art. 3 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 5 lipca 2001 r. o cenach (Dz. U. Nr 97, poz. 1050
z póżn. zm.). Podniósł, że cytowany wyrok ZA z 12.04.2007 r., sygn. akt: UZP/ZO/0-374/07
nie odwołuje się w ogóle do ceny „0 złotych”. Z tej samej przyczyny niesłusznym jest także
argument, że oferta złożona przez Odwołującego zostaje odrzucona na podstawie art. 89
ust. 1 pkt 2 Pzp. Gdy tymczasem jej treść odpowiada treści pkt 21.10 SIWZ. Oferta złożona
przez Odwołującego nie może być także odrzucona również na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3
Pzp, gdyż jej złożenie nie stanowi czynu nieuczciwej konkurencji. Niesłuszne są twierdzenia
zamawiającego, że: „Wykonawca dążąc do uzyskania zamówienia publicznego celowo
„wycenił" usługę stanowiącą przedmiot zamówienia na 0 zł. oświadczając, że źródłem jego
przychodu będzie ochrona mienia, zaś usługa konwoju gotówki nie generuje takich kosztów
jak stała ochrona mienia, zatem za realizację tej usługi nie oczekuje zapłaty.” Wykonawcy
składając swoje oferty kalkulują tak swoje oferty by z jednej strony wygrać przetarg,
a z drugiej strony by zaoferowane wynagrodzenie przyniosło Wykonawcy choćby minimalny
zysk. Niczym zatem zaskakującym nie powinno być że Wykonawca w celu otrzymania
zamówienia składa najniższą opłacalną cenę. Tak właśnie układały się stosunki między
stronami. Tak ma również pozawierane umowy firma z innymi kontrahentami. Wszystko to
wskazuje, że na rynku usług ochroniarskich istnieje praktyka standardowego wliczania ceny
konwojów w wartość usługi ochrony mienia. W praktyce tej uczestniczył również
Zamawiający. W ustosunkowaniu do zarzutów podnoszonych przez Zamawiającego
i drugiego Wykonawcę, który złożył w niniejszym postępowaniu ofertę należy podnieść, że
nie mieliśmy do czynienia z naruszeniem przepisów art. 89 ust 1 pkt 1 i pkt 8 w zw. z art. 2
pkt 1 i pkt 13, art. 86 ust. 4, art. 91 ust. 2 Pzp. Wszystko to wynika z faktu, że Odwołujący
dotrzymał warunków art. 3 ust. 1 pkt 1 ustawy z 5 lipca 2001 r. o cenach oraz art. 735 § 1
i art. 750 Kc. Realizacja zamówienia na podstawie złożonej oferty nie jest nieodpłatna, cena
została wyrażona w jednostkach pieniężnych, uwzględniono w niej podatek od towarów
i usług. Treść oferty odpowiada treści SIWZ, a przez to nie może być odrzucona. Prawidłowy
byłby wybór jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego. Przedmiotem zamówienia są:
1. ochrona mienia, tj. usługi w zakresie ochrony mienia i budynków, realizowane w formie
bezpośredniej stałej ochrony fizycznej, we wskazanych obiektach, określone szczegółowo
w pkt 14 SIWZ oraz w § 1 wzoru umowy stanowiącego zał. nr 7 i SIWZ, oraz
2. konwój gotówki, tj. usługi w zakresie ochrony przewodu pieniędzy na wskazanych trasach
o numerach od 1 do 4, określone szczegółowo w pkt 14 SIWZ oraz w § 2 wzoru umowy
stanowiącego zał. nr 7 do SIWZ. Odwołujący zaoferował łączną cenę brutto
w wysokości: 1.082.434,60 zł. W formularzu oferty tego wykonawcy wpisano następujące
ceny za poszczególne usługi:
-
w pkt 1.1 a) w zakresie ochrony mienia „cena 10,87 zł brutto/h x 99.580 godzin=1
082434,60zł”,
-
w pkt 1.1 b) w zakresie konwoju gotówki na trasie nr 1 „cena 0,00 zł brutto za 1 punkt x 14
punktów (konwojów) = 0,00 zł",
-
w pkt 1.1 c) w zakresie konwoju gotówki na trasie nr 2,3,4 „cena 0,00 zł brutto za 1 punkt x
521 pkt = 0,00 zł”. Wszystko to oznacza, że oferta Odwołującego zawiera cenę zdefiniowaną
w art. 2 pkt 1 Pzp. Zgodnie z powołanym przepisem przez cenę rozumieć należy cenę
w znaczeniu nadanym ustawą z dni 5 lipca 2001 r. o cenach (Dz. U. Nr 97, poz. 1050 ze
zm.). Zatem cena stanowi wartość wyrażoną w jednostkach pieniężnych, którą kupujący
(zamawiający) jest obowiązany zapłacić przedsiębiorcy (wykonawcy) za towar lub usługę
(art. 3 ust. 1 pkt 1 ustawy o cenach). W konsekwencji cena 0 zł odpowiada tak
zdefiniowanemu pojęciu ceny. „0" niewątpliwie stanowi określoną wartość, która została
przez odwołującego wyrażona w jednostkach pieniężnych tj. w złotówkach a wartość całego
zamówienia opiewa na kwotę 1.082.434,60zł. Nietrafne są także twierdzenia, że
konsekwencją zaoferowania w stanie faktycznym sprawy realizacji zamówienia za cenę 0 zł
musi być stwierdzenie, iż w ogóle nie może być mowy o zamówieniu publicznym
w rozumieniu nadanym art. 2 pkt 13 Pzp. Umowa zawarta pomiędzy Odwołującym,
a Zamawiającym posiada walor odpłatności. Stosownie do treści art. 2 pkt 13 Pzp
zamówieniem publicznym jest odpłatna umowa zawierana między Zamawiającym,
a wykonawcą, której przedmiotem są usługi, dostawy lub roboty budowlane. W tym
rozumieniu, dla wskazania, że zawarcie określonej umowy jest udzieleniem zamówienia
publicznego, wymagane jest spełnienie następujących warunków: a) umowa musi być
odpłatna, b) jej stronami muszą być co najmniej Zamawiający i wykonawca, c) przedmiotem
tej umowy muszą być usługi, dostawy lub roboty budowlane. Dla rozstrzygnięcia
o stawianych zarzutach skoncentrować należy rozważana na pojęciu umowy odpłatnej.
W doktrynie prawa cywilnego przyjmuje się, że odpłatną czynnością prawną jest taka
czynność, na podstawie której każda ze stron uzyskuje jakąś korzyść majątkową. Zatem
odwołując się do definicji zamówienia publicznego można stwierdzić, iż jest ono umową
zawieraną między zamawiającym a wykonawcą, w wykonaniu, której korzyść majątkową
otrzymują zarówno zamawiający - na jego rzecz wykonawca realizuje usługę, dostawę lub
robotę budowlaną, jak i wykonawca - najczęściej w postaci zapłaty (przy czym nie jest
istotne, czy środki pochodzą od strony umowy, czy też od osoby trzeciej) lub w innej,
niekonieczne pieniężnej, formie (usługi, rzeczy, wierzytelności, inne prawa) mającej wartość
majątkową (cytowane za wyrokiem z dnia 03.01.2012 r., sygn. akt: KIO 2725/11). Ponadto
zgodnie z wyrokiem KIO z dnia 08.12.2011 r., sygn. akt: KIO 2542/11 pojęcie odpłatności
należy interpretować szeroko i obejmuje ono nie tylko świadczenia pieniężne, lecz również
każdy rodzaj korzyści, które zamawiający akceptuje w zamian za wykonanie zamówienia.
Ocena odpłatnego charakteru umowy powinna być zatem zgodnie z dyspozycją art. 139 ust.
1 Pzp, dokonywana z uwzględnieniem reguł właściwych dla umów prawa cywilnego.
Przenosząc powyższe rozważania na grunt badanej sprawy podkreślenia wymaga, iż
źródłem przychodu Odwołującego będzie ochrona mienia, tj. usługi w zakresie ochrony
mienia i budynków, realizowane w formie bezpośredniej stałej ochrony fizycznej, we
wskazanych obiektach, określone szczegółowo w pkt 14 SIWZ oraz w § 1 wzoru umowy
stanowiącego zał. nr 7 do SIWZ. Natomiast konwój gotówki, tj. usługi w zakresie ochrony
przewozu pieniędzy na wskazanych trasach o nr od 1 do 4, określone szczegółowo
w punkcie 14 SIWZ oraz w § 2 wzoru umowy stanowiącego zał. nr 7 do SIWZ to usługa
incydentalna, nie ma charakteru ciągłego (24 godz. na dobę), usługa morzę zostać
zrealizowana w okresie 3 miesięcy, gdyż Zamawiający określił ilość konwojów, a w rozbiciu
na cały okres umowy Wykonawca realizuje średnio ok 9 konwojów miesięcznie, przy czym
Zamawiający zastrzegł możliwość jedynie zmniejszenie ilości konwojów bez możliwości
zwiększenia co stanowi że jest to usługa incydentalna i nie generuje takich kosztów jak stała
ochrona mienia. Cena 0 zł za konwój gotówki przy jednoczesnym stałym realizowaniu usług
ochrony mienia dla danych obiektów jest powszechną praktyką rynkową w sektorze firm
ochroniarskich. Świadczy o tym wycenienia usługi przez wybrane Konsorcjum na kwotę 1 zł
23 gr - koszt jednego konwoju i dotychczasowa współpraca Zamawiającego z Odwołującym.
Odwołujący uczynił zadość zawartym w SIWZ wytycznym w zakresie dotyczącym sposobu
obliczenia ceny oraz jej prezentacji w formularzu ofertowym. Skalkulował koszty związane
z realizacją przedmiotu zamówienia:
-
w pkt 1.1 a) w zakresie ochrony mienia „cena 10,87 zł brutto/h x 99.580 godzin = 1
082434,60zł",
-
w pkt 1.1 b) w zakresie konwoju gotówki na trasie nr 1 „cena 0,00 zł brutto za 1 punkt x 14
punktów (konwojów) = 0,00 zł",
-
w pkt 1.1 c) w zakresie konwoju gotówki na trasie nr 2, 3, 4 „cena 0,00 zł brutto za 1 punkt
x 521 pkt = 0,00 zł”. Pkt 1.1 a) pozwala Wykonawcy zarobić na realizacji umowy na rzecz
zamawiającego aż 1082434,60zł, co przesądza o odpłatnym charakterze przyszłej umowy
zawartej pomiędzy zamawiającym, a Odwołującym na całość przedmiotu zamówienia, tj.
ochronę mienia oraz konwojowanie gotówki. Umowa zawarta będzie, więc odpowiadała
definicji zamówienia publicznego, określonej w art. 2 pkt 13 Pzp tj. będzie umową odpłatną,
wzajemną o charakterze majątkowym. Jedynie za prace opisane w pkt 1.1 b) i c)
Wykonawca nie będzie mógł domagać się dodatkowego wynagrodzenia. Przywołał wyrok
KIO z dnia 03.04.2012 r., sygn. akt: KIO 556/12, wyrok KIO z dnia 12.04.2011 r., sygn. akt:
KIO 676/11 oraz wyrok KIO z dnia 22.04.2010 r., sygn. akt: KIO/UZP 496/10.
Zamawiający w dniu 15.04.2013 r. wezwał w trybie art. 185 ust.1 Pzp uczestników
postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym.
W dniu 17.04.2013 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) wpłynęło przystąpienie
do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego: Konsorcjum FOSA. Kopia
zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu. Wnosił o odrzucenie
odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 5 Pzp, ponieważ Zamawiający dokonał czynności
odrzucenia oferty Odwołującego i wyboru oferty Przystępującego zgodnie z żądaniami
zawartymi w odwołaniu wniesionym przez Przystępującego w dniu 29.03.2013 r., sygn. akt:
KIO 740/13. Wnosił także z ostrożności procesowej o oddalenie w całości. Wskazał, że
w dniu 19.03.2013 r. Zamawiający poinformował wykonawców o wyborze oferty Biura
Ochrony „SCORPION” Sp. z o.o. Oferta Przystępującego była druga w kolejności. W dniu
29.03.2013 r. Przystępujący wniósł odwołanie wobec powyższego wyboru. Przystępujący
zarzucił, że Zamawiający naruszył: 1) art. 89 ust. 1 pkt 1 i pkt 8 w zw. z art. 2 pkt 1 i pkt 13,
art. 86 ust. 4, art. 91 ust. 2 P, art. 3 ust. 1 pkt 1 ustawy z 5 lipca 2001 r. o cenach oraz art.
735 § 1 i art. 750 Kc poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Biuro Ochrony
SCORPION Sp. z o.o., mimo że oferta ta nie określa ceny za usługi konwoju gotówki będące
przedmiotem zamówienia; 2) art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
złożonej przez Biuro Ochrony „SCORPION” Sp. z o.o., mimo że treść tej oferty nie
odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, 3) art. 91 ust. 1 Pzp poprzez
wybór jako najkorzystniejszej oferty Biura Ochrony „SCORPION” Sp. z o.o., mimo że oferta
ta podlega odrzuceniu. Podstawę faktyczną odwołania stanowiło zaoferowanie przez Biuro
Ochrony „SCORPION” Sp. z o.o. ceny „0" zł za usługi konwoju gotówki na trasach 1-4.
Przystępujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia dokonanego wyboru
oferty, powtórzenia czynności badania i oceny ofert, odrzucenia oferty złożonej przez Biuro
Ochrony „SCORPION” Sp. z o.o. i dokonania wyboru oferty Przystępującego jako
najkorzystniejszej. Postępowanie odwoławcze toczyło się pod sygn. akt: KIO 740/13. Biuro
Ochrony „SCORPION” Sp. z o.o. zostało wezwane przez Zamawiającego do udziału
w powyższym postępowaniu odwoławczym, nie przystąpiło jednak do niego. Natomiast
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie oświadczył, że w całości uwzględnia zarzuty
przedstawione w odwołaniu Przystępującego. W konsekwencji, KIO umorzyła postępowanie
odwoławcze postanowieniem z 04.04.2013 r., sygn. akt: KIO 740/13. Następnie
Zamawiający, działając na podstawie art. 186 ust. 2 Pzp, powtórzył czynność badania
i oceny ofert. Pismem z 05.04.2013 r. Zamawiający poinformował o wyborze oferty
Przystępującego i odrzuceniu oferty Odwołującego. Jako podstawę prawną odrzucenia oferty
Odwołującego Zamawiający wskazał przepisy art. 89 ust. 1 pkt 1, 2 i 3 Pzp, a jako podstawę
faktyczną wycenienie usług konwoju gotówki na trasach 1, 2, 3 i 4 za cenę w wysokości „0"
zł. Czynności odrzucenia oferty Odwołującego i wyboru oferty Przystępującego Zamawiający
dokonał zatem zgodnie z żądaniami zawartymi w odwołaniu wniesionym przez
Przystępującego w dniu 29.03.2013 r., a którego żądania Zamawiający w całości uwzględnił
na podstawie art. 186 ust. 2 Pzp (sygn. akt: KIO 740/13). Zgodnie z przepisem art. 185 ust. 6
Pzp, wykonawca wezwany do udziału w postępowaniu odwoławczym nie może następnie
korzystać ze środków ochrony prawnej wobec czynności Zamawiającego dokonanych na
podstawie art. 186 ust. 2 Pzp. Ponadto zgodnie z art. 189 ust. 2 pkt 5 Pzp, w przypadku
uwzględnienia przez Zamawiającego zarzutów odwołania KIO odrzuca kolejne odwołanie,
jeżeli stwierdzi, że odwołanie to dotyczy czynności, którą Zamawiający wykonał zgodnie
z żądaniem zawartym w odwołaniu. Ponadto odwołanie jest nieuzasadnione co do meritum.
Zgodnie bowiem z postanowieniami SIWZ (pkt 14 i 21.10 SIWZ, pkt 1.1) formularza
ofertowego stanowiącego zał. nr 1 do SIWZ oraz § 1, § 2, § 11 wzoru umowy stanowiącego
zał. nr 7 do SIWZ) Zamawiający wymagał podania cen jednostkowych za ochronę mienia, za
wykonanie konwoju na trasie nr 1 oraz za wykonane konwoju na trasach nr 2-4. Wskazane
ceny będą służyły do ustalenia wynagrodzenia wykonawcy za poszczególne miesięczne
okresy rozliczeniowe - odrębnie za usługę ochrony mienia oraz odrębnie za usługi konwoju.
Usługi konwoju i usługi ochrony mienia, będące przedmiotem zamówienia, stanowią w istocie
dwie odrębne usługi, mimo że objęte są tą samą umową. Ponadto kwoty, które wykonawca
miał wpisać w formularzu ofertowym w zakresie ochrony mienia i w zakresie konwojów, nie
stanowiły wyłącznie elementów kalkulacyjnych ceny ofertowej czy też pozycji kosztorysu.
Z postanowień SIWZ jednoznacznie wynika, że wskazane kwoty miały stanowić ceny, do
zapłaty których będzie zobowiązany Zamawiający na etapie realizacji zamówienia. Biuro
Ochrony „SCORPION” Sp. z o.o. wpisując w pkt 1.1.b) i 1.1.c) formularza ofertowego cyfrę
„0" nie podało zatem ceny za usługi konwoju gotówki. Podanie „ceny 0" zł powoduje, że
oferta Biura Ochrony „SCORPION” Sp. z o.o. jest sprzeczna z Pzp, w szczególności z art. 2
pkt 1 i pkt 13, art. 86 ust. 4 i art. 91 ust. 2 oraz z art. 3 ust. 1 pkt 1 ustawy o cenach, a także
art. 735 § 1 i art. 750 Kc w zw. z art. 2 pkt 13 Pzp. Podkreślił, że z postanowień SIWZ
wynika, iż ceny za poszczególne usługi (tj. za ochronę obiektów, konwój na trasie nr 1 oraz
konwój na trasach nr 2-4) należą do istotnych postanowień przyszłej umowy o realizację
zamówienia. Usługi te będą bowiem oddzielnie rozliczane. Z tego względu Zamawiający
wymagał ustalenia w formularzu ofertowym cen za poszczególne usług i wyraźnie zastrzegł,
że każda pozycja formularza ofertowego powinna być wyceniona. Wycenienie
poszczególnych usług polega na podaniu ich cen. W żadnym miejscu SIWZ Zamawiający nie
dopuścił zaoferowania „ceny 0" zł czy też świadczenia poszczególnych usług składających
się na przedmiot zamówienia nieodpłatnie. Biuro Ochrony „SCORPION” Sp. z o.o. nie podało
ceny za konwoje gotówki, lecz wpisało w poszczególnych pozycjach dotyczących konwojów
cyfrę „0". Treść oferty nie odpowiada zatem treści SIWZ, w szczególności postanowieniom
pkt 21.10 SIWZ, formularza ofertowego stanowiącego załącznik nr 1 do SIWZ i § 11 wzoru
umowy stanowiącego zał. nr 7 do SIWZ. Oferta Biuro Ochrony „SCORPION” Sp. z o.o.
podlegała odrzuceniu także na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp (podobnie wyrok KIO
z 23.12.2008 r., sygn. akt: KIO/UZP 1434/08; KIO/UZP 1451/08 oraz wyrok KIO
z 26.11.2009 r., KIO/UZP 1622/09; KIO/UZP 1647/09).
W dniu 18.04.2013 r. mocą postanowienia został wyznaczony termin posiedzenia
z udziałem stron z możliwością skierowania odwołania do rozpoznania na odwołanie celem
m.in.
skonfrontowania
tez
Zamawiającego
i
Przystępującego
ze
stanowiskiem
Odwołującego.
W dniu 19.04.2013 r. Zamawiający przesłał (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO)
dokumentację postępowania o zamówienie publiczne do akt sprawy w kopii potwierdzonej za
zgodność z oryginałem o sygn. akt: KIO 865/13. Na jej podstawie w kontekście
postanowienia KIO z dnia 04.04.2013 r., sygn. akt: KIO 740/13 Izba uznała, że istnieją
podstawy do zniesienia terminu oraz wydania postanowienia o odrzuceniu odwołania na
posiedzeniu niejawnym bez udziału stron.
W dniu 24.04.2013 r. (faxem) Biuro Ochrony „SCORPION” Sp. z o.o. cofnęło
odwołanie, wniesione do Prezesa KIO w dniu 15.04.2013 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa
KIO). Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że pismo wycofujące odwołanie zostało złożone
prawidłowo i podpisane przez osoby umocowane, w konsekwencji czego uznała, że
odwołanie zostało skutecznie wycofane. Jednocześnie uznając, że wobec cofnięcia
odwołania, postanowienie o umorzeniu postępowania odwoławczego ma pierwszeństwo nad
ewentualnym postanowieniem o odrzuceniu odwołania.
Uwzględniając powyższe, Izba, działając na podstawie art. 187 ust. 8 oraz art. 192
ust. 1 zd. 2 Pzp, umorzyła postępowanie odwoławcze w sprawie o sygn. akt: KIO 865/13.
Na podstawie do art. 187 ust. 8 zd. 2 Pzp oraz § 5 ust. 1 pkt 3 lit. a rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. nr 41, poz. 238), Izba orzekła o dokonaniu
zwrotu Odwołującemu z rachunku bankowego Urzędu 90 % kwoty uiszczonej tytułem wpisu
od odwołania.
Przewodniczący:
…………………………………
1. umorzyć postępowanie odwoławcze;
2. nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz
Biuro Ochrony „SCORPION” Sp. z o.o., ul. Dulęby 7/213, 40-833 Katowice
kwoty 13 500 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy pięćset złotych zero groszy),
stanowiącej 90% uiszczonego wpisu.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejsze postanowienie -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący:
…………………………………
Sygn. akt: KIO 865/13
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu
nieograniczonego na ochronę mienia na obiektach Miejskiego Ośrodka Sportu i Rekreacji
oraz konwój gotówki o wartości zamówienia powyżej kwoty określonej w przepisach
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp, tj. 200.000 euro dla dostaw lub usług. (znak
sprawy TT/B/02/01/13 z dnia 15.01.2013 r.), zostało wszczęte przez Miasto Katowice -
Miejski Ośrodek Sportu i Rekreacji w Katowicach, al. Korfantego 35, 40-005 Katowice
zwany dalej: „Zamawiającym” ogłoszeniem w Dzienniku Urzędowym Oficjalnych Publikacji
Wspólnot Europejskich za numerem 2013/S 017-0247891 z dnia 24.01.2013 r.
W dniu 05.04.2013 r. Zamawiający poinformował po ponownym badaniu i ocenie
złożonych ofert o wyborze oferty najkorzystniejszej: Konsorcjum Firm: 1) Firma Ochrony,
Szkolenia, Asekuracji FOSA Spółka z o.o. (Lider Konsorcjum) oraz 2) Era Spółka z o.o.,
(Partner Konsorcjum) z adresem dla siedziby lidera konsorcjum: ul. Katowicka 115, 41-500
Chorzów zwanego dalej: „Konsorcjum FOSA” albo „Przystępującym”. Nadto poinformowano
od odrzuceniu oferty: Biura Ochrony „SCORPION” Sp. z o.o., ul. Dulęby 7/213, 40-833
Katowice zwanego dalej: „Biura Ochrony „SCORPION” Sp. z o.o.” albo „Odwołującym” na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1, 2 i 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 z późn. zm.) zwanej dalej: „Pzp”.
Stwierdził, że w/w wykonawca wycenił swe usługi w zakresie konwoju gotówki na trasach
o nr 1, 2, 3 i 4 w postaci ceny brutto wynoszącej 0 zł. Zamawiający zwrócił uwagę, że cena
za usługę konwojowania jest ceną autonomiczną, mającą byt samodzielny, niezależną od
ceny za usługę ochrony mienia. Zamawiający wyraźnie wyodrębnił usługę konwojowania od
pozostałej usługi tj. od usługi ochrony mienia. Zamawiający w toku ponownego badania
i oceny wszystkich ofert zwrócił się do Wykonawcy z prośbą o złożenie wyjaśnień w jaki
sposób usługa konwojowania została wyceniona. Nie zaakceptował argumentacji w/w
Wykonawcy zawartej w piśmie z dnia 03.04.2013 r., będącym odpowiedzią na powyższe
pismo Zamawiającego, że usługa konwojowania gotówki to usługa incydentalna, nie mająca
charakteru ciągłego. Usługa konwojowania to usługa stała, realizowana przez cały okres
trwania umowy. Fakt, że konwojowanie gotówki nie trwa 24 godziny na dobę nie ma żadnego
znaczenia dla oceny charakteru tej usługi. Nie można zaakceptować również twierdzenia, że:
„cena 0 zł. za konwój gotówki przy jednoczesnym stałym realizowaniu usług ochrony mienia
dla danych obiektów jest powszechną praktyką rynkową w sektorze firm ochroniarskich".
Pozostaje ono w rażącej sprzeczności ze stanem faktycznym zaistniałym w niniejszej
sprawie, zwłaszcza w aspekcie odwołania wniesionego w dniu 29.03.2013 r. Konsorcjum
FOSA. Odnosząc się do kwestii, czy wpisanie 0 zł w pozycji dotyczącej usługi konwojowania
jest jej wyceną zwrócić uwagę należy na orzecznictwo oraz poglądy przedstawicieli doktryny.
Przywołał wyrok SO w Gdańsku z dnia 27.06.2008 r., sygn. akt: XII Ga 206/2008 oraz
uchwałę KIO z dnia 30.11.2010 r., sygn. akt: KIO/ KD 93/10. Stwierdził także, że oferta
złożona przez Biuro Ochrony „SCORPION" Sp. z o.o. zostaje odrzucona na podstawie art.
89 ust. 1 pkt 1 Pzp, gdyż jest niezgodna z art. 2 pkt 1 Pzp, który stanowi, że pod pojęciem
„cena" należy rozumieć cenę, zgodnie z art. 3 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 5 lipca 2001 r.
o cenach (Dz. U. Nr 97, poz. 1050 z późn. zm.). Sprzeczna z ustawą jest oferta z ceną „0",
gdyż ustawa ma zastosowanie do udzielania zamówień odpłatnych (wyrok ZA
z 12.04.2007 r., sygn. akt: UZP/ZO/0-374/07) - vide: „Prawo zamówień publicznych,
Komentarz”, St. Babiarz, Z. Czarnik, P. Janda, P. Pełczyński, Wyd. 2, W-wa 2011 – str. 475).
Sprzeczna z ustawą jest oferta zawierająca cenę niewyrażoną w jednostkach pieniężnych,
gdyż art. 3 ust. 1 pkt 1 ustawy z 5 lipca 2001 r. o cenach (Dz. U. Nr 967, poz. 1050 z późn.
zm.) do którego odsyła wprost art. 2 pkt 1 Pzp, wyraźnie wskazuje, że cena to wartość
wyrażona w jednostkach pieniężnych, którą kupujący zobowiązany jest zapłacić
przedsiębiorcy (tu wykonawca) za towar lub usługi; w cenie uwzględnia się podatek od
towarów i usług oraz podatek akcyzowy, jeżeli na podstawie odrębnych przepisów sprzedaż
towaru (usługi) podlega obciążeniem podatkiem od towarów i usług oraz podatkiem
akcyzowym (uchwała KIO/UZP z 30.11.2010 r., sygn. akt: KIO/KD 93/10) - vide: „Prawo
zamówień publicznych, Komentarz”, St. Babiarz, Z. Czarnik, P. Janda, P. Pełczyński, Wyd.
2, W-wa 2011 – str. 475 i 476). Dodatkowo stwierdził, że oferta złożona przez Biuro Ochrony
„SCORPION" Sp. z o.o. została odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, gdyż jej
treść nie odpowiada treści pkt 21.10 Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia zwanej
dalej: „SIWZ”. Zdaniem Zamawiającego, w ustalonym stanie faktycznym, oferty zawierające
wartości
zerowe
w
poszczególnych
pozycjach
formularza
cenowego,
zgodnie
z postanowieniem SIWZ, podlegają odrzuceniu, jako sprzeczne z Pzp. Fakt, iż Zamawiający
posługuje się pojęciem ceny w odniesieniu do sumy wszystkich składowych, nie ma żadnego
znaczenia zważywszy, że stosownie do dokonanego w SIWZ opisu przedmiotu zamówienia,
możliwe było wycenienie każdej z usług, będących przedmiotem zamówienia, w kwocie
wyrażonej w złotych i groszach, zgodnie z obowiązującym w Polsce systemem monetarnym.
Na koniec również stwierdził, że oferta złożona przez Biuro Ochrony „SCORPION" Sp. z o.o.
została odrzucona również na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp, gdyż jej złożenie stanowi
czyn nieuczciwej konkurencji. Zgodnie z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r.
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (tekst jedn. Dz. U. z 2003 r. Nr 153, poz. 1503 ze zm.)
czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami,
jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Wykonawca dążąc do
uzyskania zamówienia publicznego celowo „wycenił" usługę stanowiącą przedmiot
zamówienia na 0 zł. oświadczając, że źródłem jego przychodu będzie ochrona mienia, zaś
usługa konwoju gotówki nie generuje takich kosztów jak stała ochrona mienia, zatem za
realizację tej usługi nie oczekuje zapłaty. W/w wykonawca nie tylko nie wykazał, ale nawet
nie uprawdopodobnił, że cena w zakresie ochrony mienia obejmuje swym zakresem ceny za
konwój gotówki na trasach 1, 2, 3 i 4. Na rynku usług ochroniarskich nie istnieje praktyka
standardowego wliczania ceny konwojów w wartość usługi ochrony mienia. Poprzez swoje
postępowanie w/w wykonawca naruszył interes innego przedsiębiorcy, który sporządził
i wycenił swą ofertę zgodnie z wymaganiami zawartymi w SIWZ.
W dniu 15.04.2013 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) wpłynęło na podstawie
art. 180 ust. 1 Pzp odwołanie Biura Ochrony „SCORPION” Sp. z o.o. na w/w czynności.
Kopia odwołania Zamawiający otrzymał w dniu 15.04.2013 r. (wpływ bezpośredni do
Kancelarii Zamawiającego). Podniósł, że wnosi odwołanie od czynności Zamawiającego
polegających na:
1. wyborze, jako najkorzystniejszej oferty Konsorcjum FOSA,
2. odrzuceniu oferty nr 19 złożonej przez Biuro Ochrony „SCORPION” Sp. z o. o., na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1, 2 i 3 Pzp, gdy tymczasem była ona ofertą najkorzystniejszą
i nie zachodziły przesłanki jej odrzucenia,
3. prowadzeniu postępowania w sposób naruszający zasady zachowania uczciwej
konkurencji i równego traktowania Wykonawców. Wobec powyższego Odwołujący wnosił o :
a) uwzględnienie odwołania;
b) nakazanie unieważnienia czynności Zamawiającego polegającej na wyborze, jako
najkorzystniejszej oferty Konsorcjum FOSA, bowiem została ona wyceniona na cenę wyższą
od oferty Odwołującego,
c) nakazanie unieważnienia odrzucenia oferty nr 19 złożonej przez Biuro Ochrony
„SCORPION” Sp. z o.o., na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1, 2 i 3 Pzp, bowiem spełniała ona
przepisy SIWZ oraz ustawy, a zawierając cenę niższą była ona ofertą najkorzystniejszą,
d) nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności ponownej oceny ofert i wyboru oferty
nr 19 złożonej przez Biuro Ochrony „SCORPION” Sp. z o.o.;
e) zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania, w tym
kosztów zastępstwa procesowego pełnomocnika. Wskazał na naruszenie:
•
art. 2 ust. 5 Pzp albowiem Zamawiający nie wybrał najkorzystniejszej oferty, a więc takiej
która przedstawia najkorzystniejszy bilans ceny i innych kryteriów odnoszących się do
przedmiotu zamówienia publicznego,
•
art. 7 ust. 1 i 3 Pzp, bowiem nie zachowano uczciwej konkurencji oraz równego
traktowania wykonawców, a zamówienia nie udzielono wyłącznie wykonawcy wybranemu
zgodnie z przepisami ustawy
•
art. 89 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 2 pkt 1 Pzp, bowiem oferta złożona przez Biuro Ochrony
„SCORPION" Sp. z o.o., została odrzucona jako niezgodna ustawą tj. z art. 2 pkt 1 Pzp, który
stanowi, że pod pojęciem „cena" należy rozumieć cenę, zgodnie z art. 3 ust. 1 pkt 1 ustawy
z dnia 5 lipca 2001 r. o cenach (Dz. U. Nr 97, poz. 1050 z późn. zm.), gdy tymczasem oferta
Odwołującego nie naruszała art. 89 ust. 1 pkt 1 i była zgodna z art. 2 pkt 1 Pzp, a zatem
niezasadne było jej odrzucenie,
•
art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, bowiem oferta złożona przez Odwołującego, została odrzucona,
ponieważ jej treść zdaniem Zamawiającego nie odpowiada treści pkt 21.10 SIWZ, gdy
tymczasem stwierdzić należy, że oferta Odwołującego odpowiadała treści pkt 21.10 SIWZ,
a zatem niezasadne było jej odrzucenie,
•
art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp, bowiem oferta złożona przez Odwołującego, została odrzucona,
gdyż jej złożenie zdaniem Zamawiającego stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, zgodnie
z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu o nieuczciwej konkurencji (tekst
jedn. Dz. U. z 2003 r. Nr 153, poz. 1503 ze zm.), gdy tymczasem nie stanowi ona czynu
nieuczciwej konkurencji, niezasadne zatem był jej odrzucenie,
•
art. 91 ust. 1, ust. 2 Pzp albowiem Zamawiający nie dokonał wyboru oferty
najkorzystniejszej na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, w tym nie dokonał wyboru oferty zawierającej najkorzystniejszą
cenę. Pierwsze badanie i ocena ofert przez Zamawiającego spowodowały, że pismem
z 19.03.2013 r. Zamawiający poinformował Odwołującego o wyborze oferty Biura Ochrony
„SCORPION” Sp. z o.o. otrzymując łącznie 500 pkt. Oferta Konsorcjum Fosa otrzymała
natomiast 495, była zatem druga w kolejności. Od przedmiotowego rozstrzygnięcia
Konsorcjum Fosa złożyło odwołanie, pod wpływem którego Zamawiający dokonał
unieważnienia czynności wyboru i przystąpił do ponownego badania i oceny ofert, na
podstawie art. 87 ust. 1 Pzp. Po ponownie przeprowadzonym badaniu i ocenie wszystkich
ofert, Zamawiający na podstawie art. 92 ust. 1 Pzp, zawiadomił wykonawców, że
w postępowaniu wybrano ofertę złożoną przez firmę: Konsorcjum FOSA Jako uzasadnienie
podał, że Zamawiający wybrał ofertę Wykonawcy, który spełnił warunki określone w SIWZ,
zaoferował najniższą cenę i uzyskał łącznie 500 pkt. Jednocześnie z postępowania
odrzucono ofertę nr 19 złożoną przez Biuro Ochrony „SCORPION” Sp. z o.o. Zamawiający
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1, 2 i 3 Pzp odrzucił ofertę złożoną przez Biuro Ochrony
„SCORPION” Sp. z o.o. W/w wykonawca wycenił swe usługi w zakresie konwoju gotówki na
trasach o nr 1, 2, 3 i 4 w postaci ceny brutto wynoszącej 0 zł. Zamawiający podniósł, że
cena za usługę konwojowania jest ceną autonomiczną, mającą byt samodzielny, niezależną
od ceny za usługę ochrony mienia. Zamawiający wyraźnie wyodrębnił usługę konwojowania
od pozostałej usługi, tj. od usługi ochrony mienia. Odwołujący stwierdził, że Wykonawca
w
formularzu
ofertowym
sporządzonym
według
wzoru
przygotowanego
przez
Zamawiającego i stanowiącego integralną część SIWZ wskazał, iż wykona przedmiot
zamówienia za cenę łączną brutto 1.082.434,60 zł. Następnie w treści formularza wskazano
na zwrot „w tym” i zostały wymienione 3 pozycje składające się na podaną cenę brutto.
W tym miejscu należy zwrócić również na charakter wynagrodzenia jakie będzie
przysługiwało Wykonawcy za realizację przedmiotu zamówienia. W przedmiotowej sprawie
mamy do czynienia z tak zwanym wynagrodzeniem mieszanym - ryczałtowo kosztorysowym.
Podniósł, iż pomimo podania pozycji kosztorysowych w oparciu, o które będzie wyliczane
wynagrodzenie częściowe to górna granica wynagrodzenia jakie może otrzymać
Wykonawca za realizację przedmiotu umowy nie może przekroczyć górnej podanej przez
Wykonawcę kwoty. W takiej sytuacji bez znaczenia pozostaje cena podana
w poszczególnych pozycjach kosztorysowych gdyż strony ostatecznie i tak umówiły się na
wynagrodzenie ryczałtowe, które nie będzie mogło przekroczyć wskazanej w ofercie kwoty.
Zamawiający przewidział jedną ryczałtową kwotę, którą zamierza powierzyć na wykonanie
zamówienia, nie dokonał podziału usługi ochrony mienia oraz konwojowania podając inne
wartości dla każdej odrębnie. Zauważył, że strony miały już zawarte umowy na takich
warunkach gdzie Odwołujący świadczył usługę ochrony mienia i konwojowania gotówki na
trasach o nr 1, 2, 3 i 4 dla Zamawiającego za cenę 0 złotych. Niezgodne z dotychczasową
praktyką pomiędzy stronami są obecne twierdzenia Zamawiającego, że pogląd, iż cena 0 zł
za konwój gotówki przy jednoczesnym stałym realizowaniu usług ochrony mienia dla danych
obiektów jest powszechną praktyką rynkową w sektorze firm ochroniarskich. Dokładnie taką
praktykę stosował dotychczas Zamawiający przy współpracy z Odwołującym. Załączył
umowę i SIWZ z 2012 r. w zakresie umowy. Stwierdził, że cytowane orzeczenie -
prawomocny wyrok SO w Gdańsku z dnia 27.06.2008 r., sygn. akt: XII Ga 206/2008 dotyczy
sytuacji „braku jakiegokolwiek wpisu w wyodrębnionej rubryce kosztorysu” a nie wyceną
części usługi na „0,00” złotych. Jednakże czym innym jest wycena na 0,00 złotych, która
zawiera wszelkie elementy wyceny. Jednocześnie Zamawiający cytując orzeczenie KIO
z dnia 30.11.2010 r., sygn. akt: KIO/KD 93/10 pomija zdania, które świadczą na korzyść
Odwołującego: „jedynie w przypadku, gdyby zamawiający, oprócz cen jednostkowych, żądał
podania również ceny całkowitej usługi, która zostałaby wyrażona w jednostkach
pieniężnych, wówczas wykonawca mógłby (w tak sporządzonym kosztorysie) przyjąć, jako
element kalkulacyjny w niektórych pozycjach wartość "0", ujmując rzeczywiste koszty
ponoszone na dany zakres świadczenia w elemencie kalkulacji całkowitej ceny oferty.”.
Ponadto jeśli dla Zamawiającego usługa konwoju byłaby tak istotna to wówczas za wycenę
usługi wprowadziłby system punktowy rozdzielający wartość usługi ochrony mienia
i konwojowania. A w przedmiotowym zamówieniu jedynym czynnikiem były punkty za cenę
łączną. Nie ma możliwości wykonania tylko jednej usługi Wykonawca musi podpisać umowę
na wykonanie całego zamówienia za podaną cenę łączną ryczałtową. Odwołujący podał
łączną cenę za obie usługi. Nadmieniam, że Odwołujący codziennie wykonuje konwoje na
wymienionych trasach i wliczenie do 9 konwojów miesięcznie (włączenie do systemu
konwojowania Odwołującego) nie generuje żadnych kosztów, bowiem usługa jest również
wykonywana na rzecz innych Zamawiających. Zgodnie z uzasadnieniem Zamawiającego
wycena usługi konwojowania gotówki podana przez Konsorcjum FOSA zaledwie na 1 zł 23
gr za 1 punkt to standardowa (powszechna) wycena w sektorze firm ochroniarskich
albowiem taką wycenę przedstawił Wykonawca, którego wybrał Zamawiający. Logicznym
zatem będzie twierdzenie, że wybrany Wykonawca musiał wkalkulować koszty konwoju do
ceny łącznej, bowiem zaproponował zaledwie 1 zł 23 gr brutto za 1 punkt. Co przeczy teorii
Zamawiającego, o niepraktykowaniu przez firmy ochroniarskie kwoty konwoju za 0 zł lub
innej zbliżonej. Przy takiej różnicy w wycenie nie ma także czynu nieuczciwej konkurencji.
Dlatego nie zgodził się z argumentacją, że oferta złożona przez Biuro Ochrony „SCORPION"
Sp. z o.o. słusznie została odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 Pzp. Oferta ta jest
zgodna z art. 2 pkt 1 Pzp, który stanowi, że pod pojęciem „cena" należy rozumieć cenę,
zgodnie z art. 3 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 5 lipca 2001 r. o cenach (Dz. U. Nr 97, poz. 1050
z póżn. zm.). Podniósł, że cytowany wyrok ZA z 12.04.2007 r., sygn. akt: UZP/ZO/0-374/07
nie odwołuje się w ogóle do ceny „0 złotych”. Z tej samej przyczyny niesłusznym jest także
argument, że oferta złożona przez Odwołującego zostaje odrzucona na podstawie art. 89
ust. 1 pkt 2 Pzp. Gdy tymczasem jej treść odpowiada treści pkt 21.10 SIWZ. Oferta złożona
przez Odwołującego nie może być także odrzucona również na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3
Pzp, gdyż jej złożenie nie stanowi czynu nieuczciwej konkurencji. Niesłuszne są twierdzenia
zamawiającego, że: „Wykonawca dążąc do uzyskania zamówienia publicznego celowo
„wycenił" usługę stanowiącą przedmiot zamówienia na 0 zł. oświadczając, że źródłem jego
przychodu będzie ochrona mienia, zaś usługa konwoju gotówki nie generuje takich kosztów
jak stała ochrona mienia, zatem za realizację tej usługi nie oczekuje zapłaty.” Wykonawcy
składając swoje oferty kalkulują tak swoje oferty by z jednej strony wygrać przetarg,
a z drugiej strony by zaoferowane wynagrodzenie przyniosło Wykonawcy choćby minimalny
zysk. Niczym zatem zaskakującym nie powinno być że Wykonawca w celu otrzymania
zamówienia składa najniższą opłacalną cenę. Tak właśnie układały się stosunki między
stronami. Tak ma również pozawierane umowy firma z innymi kontrahentami. Wszystko to
wskazuje, że na rynku usług ochroniarskich istnieje praktyka standardowego wliczania ceny
konwojów w wartość usługi ochrony mienia. W praktyce tej uczestniczył również
Zamawiający. W ustosunkowaniu do zarzutów podnoszonych przez Zamawiającego
i drugiego Wykonawcę, który złożył w niniejszym postępowaniu ofertę należy podnieść, że
nie mieliśmy do czynienia z naruszeniem przepisów art. 89 ust 1 pkt 1 i pkt 8 w zw. z art. 2
pkt 1 i pkt 13, art. 86 ust. 4, art. 91 ust. 2 Pzp. Wszystko to wynika z faktu, że Odwołujący
dotrzymał warunków art. 3 ust. 1 pkt 1 ustawy z 5 lipca 2001 r. o cenach oraz art. 735 § 1
i art. 750 Kc. Realizacja zamówienia na podstawie złożonej oferty nie jest nieodpłatna, cena
została wyrażona w jednostkach pieniężnych, uwzględniono w niej podatek od towarów
i usług. Treść oferty odpowiada treści SIWZ, a przez to nie może być odrzucona. Prawidłowy
byłby wybór jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego. Przedmiotem zamówienia są:
1. ochrona mienia, tj. usługi w zakresie ochrony mienia i budynków, realizowane w formie
bezpośredniej stałej ochrony fizycznej, we wskazanych obiektach, określone szczegółowo
w pkt 14 SIWZ oraz w § 1 wzoru umowy stanowiącego zał. nr 7 i SIWZ, oraz
2. konwój gotówki, tj. usługi w zakresie ochrony przewodu pieniędzy na wskazanych trasach
o numerach od 1 do 4, określone szczegółowo w pkt 14 SIWZ oraz w § 2 wzoru umowy
stanowiącego zał. nr 7 do SIWZ. Odwołujący zaoferował łączną cenę brutto
w wysokości: 1.082.434,60 zł. W formularzu oferty tego wykonawcy wpisano następujące
ceny za poszczególne usługi:
-
w pkt 1.1 a) w zakresie ochrony mienia „cena 10,87 zł brutto/h x 99.580 godzin=1
082434,60zł”,
-
w pkt 1.1 b) w zakresie konwoju gotówki na trasie nr 1 „cena 0,00 zł brutto za 1 punkt x 14
punktów (konwojów) = 0,00 zł",
-
w pkt 1.1 c) w zakresie konwoju gotówki na trasie nr 2,3,4 „cena 0,00 zł brutto za 1 punkt x
521 pkt = 0,00 zł”. Wszystko to oznacza, że oferta Odwołującego zawiera cenę zdefiniowaną
w art. 2 pkt 1 Pzp. Zgodnie z powołanym przepisem przez cenę rozumieć należy cenę
w znaczeniu nadanym ustawą z dni 5 lipca 2001 r. o cenach (Dz. U. Nr 97, poz. 1050 ze
zm.). Zatem cena stanowi wartość wyrażoną w jednostkach pieniężnych, którą kupujący
(zamawiający) jest obowiązany zapłacić przedsiębiorcy (wykonawcy) za towar lub usługę
(art. 3 ust. 1 pkt 1 ustawy o cenach). W konsekwencji cena 0 zł odpowiada tak
zdefiniowanemu pojęciu ceny. „0" niewątpliwie stanowi określoną wartość, która została
przez odwołującego wyrażona w jednostkach pieniężnych tj. w złotówkach a wartość całego
zamówienia opiewa na kwotę 1.082.434,60zł. Nietrafne są także twierdzenia, że
konsekwencją zaoferowania w stanie faktycznym sprawy realizacji zamówienia za cenę 0 zł
musi być stwierdzenie, iż w ogóle nie może być mowy o zamówieniu publicznym
w rozumieniu nadanym art. 2 pkt 13 Pzp. Umowa zawarta pomiędzy Odwołującym,
a Zamawiającym posiada walor odpłatności. Stosownie do treści art. 2 pkt 13 Pzp
zamówieniem publicznym jest odpłatna umowa zawierana między Zamawiającym,
a wykonawcą, której przedmiotem są usługi, dostawy lub roboty budowlane. W tym
rozumieniu, dla wskazania, że zawarcie określonej umowy jest udzieleniem zamówienia
publicznego, wymagane jest spełnienie następujących warunków: a) umowa musi być
odpłatna, b) jej stronami muszą być co najmniej Zamawiający i wykonawca, c) przedmiotem
tej umowy muszą być usługi, dostawy lub roboty budowlane. Dla rozstrzygnięcia
o stawianych zarzutach skoncentrować należy rozważana na pojęciu umowy odpłatnej.
W doktrynie prawa cywilnego przyjmuje się, że odpłatną czynnością prawną jest taka
czynność, na podstawie której każda ze stron uzyskuje jakąś korzyść majątkową. Zatem
odwołując się do definicji zamówienia publicznego można stwierdzić, iż jest ono umową
zawieraną między zamawiającym a wykonawcą, w wykonaniu, której korzyść majątkową
otrzymują zarówno zamawiający - na jego rzecz wykonawca realizuje usługę, dostawę lub
robotę budowlaną, jak i wykonawca - najczęściej w postaci zapłaty (przy czym nie jest
istotne, czy środki pochodzą od strony umowy, czy też od osoby trzeciej) lub w innej,
niekonieczne pieniężnej, formie (usługi, rzeczy, wierzytelności, inne prawa) mającej wartość
majątkową (cytowane za wyrokiem z dnia 03.01.2012 r., sygn. akt: KIO 2725/11). Ponadto
zgodnie z wyrokiem KIO z dnia 08.12.2011 r., sygn. akt: KIO 2542/11 pojęcie odpłatności
należy interpretować szeroko i obejmuje ono nie tylko świadczenia pieniężne, lecz również
każdy rodzaj korzyści, które zamawiający akceptuje w zamian za wykonanie zamówienia.
Ocena odpłatnego charakteru umowy powinna być zatem zgodnie z dyspozycją art. 139 ust.
1 Pzp, dokonywana z uwzględnieniem reguł właściwych dla umów prawa cywilnego.
Przenosząc powyższe rozważania na grunt badanej sprawy podkreślenia wymaga, iż
źródłem przychodu Odwołującego będzie ochrona mienia, tj. usługi w zakresie ochrony
mienia i budynków, realizowane w formie bezpośredniej stałej ochrony fizycznej, we
wskazanych obiektach, określone szczegółowo w pkt 14 SIWZ oraz w § 1 wzoru umowy
stanowiącego zał. nr 7 do SIWZ. Natomiast konwój gotówki, tj. usługi w zakresie ochrony
przewozu pieniędzy na wskazanych trasach o nr od 1 do 4, określone szczegółowo
w punkcie 14 SIWZ oraz w § 2 wzoru umowy stanowiącego zał. nr 7 do SIWZ to usługa
incydentalna, nie ma charakteru ciągłego (24 godz. na dobę), usługa morzę zostać
zrealizowana w okresie 3 miesięcy, gdyż Zamawiający określił ilość konwojów, a w rozbiciu
na cały okres umowy Wykonawca realizuje średnio ok 9 konwojów miesięcznie, przy czym
Zamawiający zastrzegł możliwość jedynie zmniejszenie ilości konwojów bez możliwości
zwiększenia co stanowi że jest to usługa incydentalna i nie generuje takich kosztów jak stała
ochrona mienia. Cena 0 zł za konwój gotówki przy jednoczesnym stałym realizowaniu usług
ochrony mienia dla danych obiektów jest powszechną praktyką rynkową w sektorze firm
ochroniarskich. Świadczy o tym wycenienia usługi przez wybrane Konsorcjum na kwotę 1 zł
23 gr - koszt jednego konwoju i dotychczasowa współpraca Zamawiającego z Odwołującym.
Odwołujący uczynił zadość zawartym w SIWZ wytycznym w zakresie dotyczącym sposobu
obliczenia ceny oraz jej prezentacji w formularzu ofertowym. Skalkulował koszty związane
z realizacją przedmiotu zamówienia:
-
w pkt 1.1 a) w zakresie ochrony mienia „cena 10,87 zł brutto/h x 99.580 godzin = 1
082434,60zł",
-
w pkt 1.1 b) w zakresie konwoju gotówki na trasie nr 1 „cena 0,00 zł brutto za 1 punkt x 14
punktów (konwojów) = 0,00 zł",
-
w pkt 1.1 c) w zakresie konwoju gotówki na trasie nr 2, 3, 4 „cena 0,00 zł brutto za 1 punkt
x 521 pkt = 0,00 zł”. Pkt 1.1 a) pozwala Wykonawcy zarobić na realizacji umowy na rzecz
zamawiającego aż 1082434,60zł, co przesądza o odpłatnym charakterze przyszłej umowy
zawartej pomiędzy zamawiającym, a Odwołującym na całość przedmiotu zamówienia, tj.
ochronę mienia oraz konwojowanie gotówki. Umowa zawarta będzie, więc odpowiadała
definicji zamówienia publicznego, określonej w art. 2 pkt 13 Pzp tj. będzie umową odpłatną,
wzajemną o charakterze majątkowym. Jedynie za prace opisane w pkt 1.1 b) i c)
Wykonawca nie będzie mógł domagać się dodatkowego wynagrodzenia. Przywołał wyrok
KIO z dnia 03.04.2012 r., sygn. akt: KIO 556/12, wyrok KIO z dnia 12.04.2011 r., sygn. akt:
KIO 676/11 oraz wyrok KIO z dnia 22.04.2010 r., sygn. akt: KIO/UZP 496/10.
Zamawiający w dniu 15.04.2013 r. wezwał w trybie art. 185 ust.1 Pzp uczestników
postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym.
W dniu 17.04.2013 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) wpłynęło przystąpienie
do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego: Konsorcjum FOSA. Kopia
zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu. Wnosił o odrzucenie
odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 5 Pzp, ponieważ Zamawiający dokonał czynności
odrzucenia oferty Odwołującego i wyboru oferty Przystępującego zgodnie z żądaniami
zawartymi w odwołaniu wniesionym przez Przystępującego w dniu 29.03.2013 r., sygn. akt:
KIO 740/13. Wnosił także z ostrożności procesowej o oddalenie w całości. Wskazał, że
w dniu 19.03.2013 r. Zamawiający poinformował wykonawców o wyborze oferty Biura
Ochrony „SCORPION” Sp. z o.o. Oferta Przystępującego była druga w kolejności. W dniu
29.03.2013 r. Przystępujący wniósł odwołanie wobec powyższego wyboru. Przystępujący
zarzucił, że Zamawiający naruszył: 1) art. 89 ust. 1 pkt 1 i pkt 8 w zw. z art. 2 pkt 1 i pkt 13,
art. 86 ust. 4, art. 91 ust. 2 P, art. 3 ust. 1 pkt 1 ustawy z 5 lipca 2001 r. o cenach oraz art.
735 § 1 i art. 750 Kc poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Biuro Ochrony
SCORPION Sp. z o.o., mimo że oferta ta nie określa ceny za usługi konwoju gotówki będące
przedmiotem zamówienia; 2) art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
złożonej przez Biuro Ochrony „SCORPION” Sp. z o.o., mimo że treść tej oferty nie
odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, 3) art. 91 ust. 1 Pzp poprzez
wybór jako najkorzystniejszej oferty Biura Ochrony „SCORPION” Sp. z o.o., mimo że oferta
ta podlega odrzuceniu. Podstawę faktyczną odwołania stanowiło zaoferowanie przez Biuro
Ochrony „SCORPION” Sp. z o.o. ceny „0" zł za usługi konwoju gotówki na trasach 1-4.
Przystępujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia dokonanego wyboru
oferty, powtórzenia czynności badania i oceny ofert, odrzucenia oferty złożonej przez Biuro
Ochrony „SCORPION” Sp. z o.o. i dokonania wyboru oferty Przystępującego jako
najkorzystniejszej. Postępowanie odwoławcze toczyło się pod sygn. akt: KIO 740/13. Biuro
Ochrony „SCORPION” Sp. z o.o. zostało wezwane przez Zamawiającego do udziału
w powyższym postępowaniu odwoławczym, nie przystąpiło jednak do niego. Natomiast
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie oświadczył, że w całości uwzględnia zarzuty
przedstawione w odwołaniu Przystępującego. W konsekwencji, KIO umorzyła postępowanie
odwoławcze postanowieniem z 04.04.2013 r., sygn. akt: KIO 740/13. Następnie
Zamawiający, działając na podstawie art. 186 ust. 2 Pzp, powtórzył czynność badania
i oceny ofert. Pismem z 05.04.2013 r. Zamawiający poinformował o wyborze oferty
Przystępującego i odrzuceniu oferty Odwołującego. Jako podstawę prawną odrzucenia oferty
Odwołującego Zamawiający wskazał przepisy art. 89 ust. 1 pkt 1, 2 i 3 Pzp, a jako podstawę
faktyczną wycenienie usług konwoju gotówki na trasach 1, 2, 3 i 4 za cenę w wysokości „0"
zł. Czynności odrzucenia oferty Odwołującego i wyboru oferty Przystępującego Zamawiający
dokonał zatem zgodnie z żądaniami zawartymi w odwołaniu wniesionym przez
Przystępującego w dniu 29.03.2013 r., a którego żądania Zamawiający w całości uwzględnił
na podstawie art. 186 ust. 2 Pzp (sygn. akt: KIO 740/13). Zgodnie z przepisem art. 185 ust. 6
Pzp, wykonawca wezwany do udziału w postępowaniu odwoławczym nie może następnie
korzystać ze środków ochrony prawnej wobec czynności Zamawiającego dokonanych na
podstawie art. 186 ust. 2 Pzp. Ponadto zgodnie z art. 189 ust. 2 pkt 5 Pzp, w przypadku
uwzględnienia przez Zamawiającego zarzutów odwołania KIO odrzuca kolejne odwołanie,
jeżeli stwierdzi, że odwołanie to dotyczy czynności, którą Zamawiający wykonał zgodnie
z żądaniem zawartym w odwołaniu. Ponadto odwołanie jest nieuzasadnione co do meritum.
Zgodnie bowiem z postanowieniami SIWZ (pkt 14 i 21.10 SIWZ, pkt 1.1) formularza
ofertowego stanowiącego zał. nr 1 do SIWZ oraz § 1, § 2, § 11 wzoru umowy stanowiącego
zał. nr 7 do SIWZ) Zamawiający wymagał podania cen jednostkowych za ochronę mienia, za
wykonanie konwoju na trasie nr 1 oraz za wykonane konwoju na trasach nr 2-4. Wskazane
ceny będą służyły do ustalenia wynagrodzenia wykonawcy za poszczególne miesięczne
okresy rozliczeniowe - odrębnie za usługę ochrony mienia oraz odrębnie za usługi konwoju.
Usługi konwoju i usługi ochrony mienia, będące przedmiotem zamówienia, stanowią w istocie
dwie odrębne usługi, mimo że objęte są tą samą umową. Ponadto kwoty, które wykonawca
miał wpisać w formularzu ofertowym w zakresie ochrony mienia i w zakresie konwojów, nie
stanowiły wyłącznie elementów kalkulacyjnych ceny ofertowej czy też pozycji kosztorysu.
Z postanowień SIWZ jednoznacznie wynika, że wskazane kwoty miały stanowić ceny, do
zapłaty których będzie zobowiązany Zamawiający na etapie realizacji zamówienia. Biuro
Ochrony „SCORPION” Sp. z o.o. wpisując w pkt 1.1.b) i 1.1.c) formularza ofertowego cyfrę
„0" nie podało zatem ceny za usługi konwoju gotówki. Podanie „ceny 0" zł powoduje, że
oferta Biura Ochrony „SCORPION” Sp. z o.o. jest sprzeczna z Pzp, w szczególności z art. 2
pkt 1 i pkt 13, art. 86 ust. 4 i art. 91 ust. 2 oraz z art. 3 ust. 1 pkt 1 ustawy o cenach, a także
art. 735 § 1 i art. 750 Kc w zw. z art. 2 pkt 13 Pzp. Podkreślił, że z postanowień SIWZ
wynika, iż ceny za poszczególne usługi (tj. za ochronę obiektów, konwój na trasie nr 1 oraz
konwój na trasach nr 2-4) należą do istotnych postanowień przyszłej umowy o realizację
zamówienia. Usługi te będą bowiem oddzielnie rozliczane. Z tego względu Zamawiający
wymagał ustalenia w formularzu ofertowym cen za poszczególne usług i wyraźnie zastrzegł,
że każda pozycja formularza ofertowego powinna być wyceniona. Wycenienie
poszczególnych usług polega na podaniu ich cen. W żadnym miejscu SIWZ Zamawiający nie
dopuścił zaoferowania „ceny 0" zł czy też świadczenia poszczególnych usług składających
się na przedmiot zamówienia nieodpłatnie. Biuro Ochrony „SCORPION” Sp. z o.o. nie podało
ceny za konwoje gotówki, lecz wpisało w poszczególnych pozycjach dotyczących konwojów
cyfrę „0". Treść oferty nie odpowiada zatem treści SIWZ, w szczególności postanowieniom
pkt 21.10 SIWZ, formularza ofertowego stanowiącego załącznik nr 1 do SIWZ i § 11 wzoru
umowy stanowiącego zał. nr 7 do SIWZ. Oferta Biuro Ochrony „SCORPION” Sp. z o.o.
podlegała odrzuceniu także na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp (podobnie wyrok KIO
z 23.12.2008 r., sygn. akt: KIO/UZP 1434/08; KIO/UZP 1451/08 oraz wyrok KIO
z 26.11.2009 r., KIO/UZP 1622/09; KIO/UZP 1647/09).
W dniu 18.04.2013 r. mocą postanowienia został wyznaczony termin posiedzenia
z udziałem stron z możliwością skierowania odwołania do rozpoznania na odwołanie celem
m.in.
skonfrontowania
tez
Zamawiającego
i
Przystępującego
ze
stanowiskiem
Odwołującego.
W dniu 19.04.2013 r. Zamawiający przesłał (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO)
dokumentację postępowania o zamówienie publiczne do akt sprawy w kopii potwierdzonej za
zgodność z oryginałem o sygn. akt: KIO 865/13. Na jej podstawie w kontekście
postanowienia KIO z dnia 04.04.2013 r., sygn. akt: KIO 740/13 Izba uznała, że istnieją
podstawy do zniesienia terminu oraz wydania postanowienia o odrzuceniu odwołania na
posiedzeniu niejawnym bez udziału stron.
W dniu 24.04.2013 r. (faxem) Biuro Ochrony „SCORPION” Sp. z o.o. cofnęło
odwołanie, wniesione do Prezesa KIO w dniu 15.04.2013 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa
KIO). Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że pismo wycofujące odwołanie zostało złożone
prawidłowo i podpisane przez osoby umocowane, w konsekwencji czego uznała, że
odwołanie zostało skutecznie wycofane. Jednocześnie uznając, że wobec cofnięcia
odwołania, postanowienie o umorzeniu postępowania odwoławczego ma pierwszeństwo nad
ewentualnym postanowieniem o odrzuceniu odwołania.
Uwzględniając powyższe, Izba, działając na podstawie art. 187 ust. 8 oraz art. 192
ust. 1 zd. 2 Pzp, umorzyła postępowanie odwoławcze w sprawie o sygn. akt: KIO 865/13.
Na podstawie do art. 187 ust. 8 zd. 2 Pzp oraz § 5 ust. 1 pkt 3 lit. a rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. nr 41, poz. 238), Izba orzekła o dokonaniu
zwrotu Odwołującemu z rachunku bankowego Urzędu 90 % kwoty uiszczonej tytułem wpisu
od odwołania.
Przewodniczący:
…………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
