rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2013-05-10
rok: 2013
data dokumentu: 2013-05-10
rok: 2013
Powiązane tematy:
- dokumenty podmiotowe
- rażąco niska cena
- uzupełnianie oświadczeń, dokumentów, pełnomocnictw
- wadium
- warunki udziału w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego - opis sposobu dokonywania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu
- warunki udziału w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego - potencjał kadrowy
sygnatury akt.:
KIO 961/13
KIO 961/13
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 maja 2013 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25 kwietnia 2013 r. przez ENERGOPOMIAR
Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w Gliwicach w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego ENEA Wytwarzanie Spółkę Akcyjną w Świerżach Górnych
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25 kwietnia 2013 r. przez ENERGOPOMIAR
Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w Gliwicach w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego ENEA Wytwarzanie Spółkę Akcyjną w Świerżach Górnych
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje ENEA Wytwarzanie Spółce Akcyjnej w Świerżach
Górnych unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, powtórzenie czynności
oceny ofert oraz odrzucenie oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia SGS Polska Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie, ECM
Group Spółki Akcyjnej w Warszawie na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo
zamówień publicznych;
2. kosztami postępowania obciąża ENEA Wytwarzanie Spółkę Akcyjną w Świerżach
Górnych i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez ENERGOPOMIAR
Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w Gliwicach tytułem wpisu od odwołania;
2.2. zasądza od ENEA Wytwarzanie Spółkę Akcyjną w Świerżach Górnych na rzecz
ENERGOPOMIAR Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w Gliwicach kwotę 15
000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Lublinie.
Przewodniczący: ………………………
Sygn. akt KIO 961/13
Uzasadnienie
Zamawiający - ENEA Wytwarzanie S.A. w Świerżach Górnych - prowadzi w trybie
przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.), dalej jako: „ustawa” lub
„Pzp” postępowanie o udzielenie zamówienia, którego przedmiotem jest budowa Instalacji
Odsiarczania Spalin (IOSIV) dla mocy ok. 800 MWe (dla bloków 200 MW nr 1-8) w ENEA
Wytwarzanie S.A.
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej 24 stycznia 2013 r., pod numerem 2013/S 017-024853.
Wartość zamówienia jest większa niż kwota wskazana w przepisach wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
16 kwietnia 201w r. zamawiający poinformował o wyborze najkorzystniejszej oferty
złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia SGS Polska
Sp. z o.o. w Warszawie oraz ECM Group Polska S.A. w Warszawie dalej jako: „Konsorcjum”.
Energopomiar Sp. z o.o. w Gliwicach wniósł odwołanie, które wpłynęło w formie
pisemnej do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w terminie ustawowym. Zachowany został
obowiązek przekazania zamawiającemu kopii odwołania.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
art. 24 ust. 2 pkt 2 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp przez zaniechanie wykluczenia z
postępowania i odrzucenia oferty Konsorcjum, pomimo iż oferta Konsorcjum nie była
zabezpieczona wadium;
art. 7 ust. 1 w zw. z art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp przez niezapewnienie w postępowaniu
zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców w następstwie
zaniechania wykluczenia Konsorcjum;
art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp przez jego niezastosowanie i zaniechanie odrzucenia oferty
Konsorcjum, mimo że oferta złożona przez Konsorcjum nie odpowiada treści specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, dalej jako "siwz");
art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp przez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum z postępowania, a w
konsekwencji zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum, mimo że nie wykazało ono
spełnienia warunków udziału w postępowaniu dotyczącego osób zdolnych do wykonania
zamówienia;
art. 90 ust. 2 Pzp przez dokonanie niewłaściwej oceny wyjaśnień złożonych przez
Konsorcjum w trybie art. 90 ust. 1 Pzp. i przyjęcie, że oferta Konsorcjum nie zawiera rażąco
niskiej ceny;
art. 89 ust. 1 pkt 4 w związku z art. 90 ust. 3 Pzp przez jego niezastosowanie i zaniechanie
odrzucenia oferty Konsorcjum, mimo że oferta złożona przez Konsorcjum zawiera rażąco
niską cenę, a złożone przez Konsorcjum wyjaśnienia dotyczące elementów oferty mających
wpływ na wysokość ceny ten fakt potwierdziły.
Odwołujący wniósł o unieważnienia czynności wyboru oferty złożonej przez
Konsorcjum, wykluczenie Konsorcjum z Postępowania, ponowne dokonania czynności oceny
i wyboru ofert oraz o zasądzenie na rzecz odwołującego poniesionych kosztów postępowania
odwoławczego według rachunków, które przedstawimy na rozprawie.
W uzasadnieniu odwołujący wywiódł, że zobowiązanie banku wystawcy gwarancji
wadialnej zabezpiecza wyłącznie ofertę SGS Polska Sp. z o.o., a treść gwarancji, która
mogłyby zostać uznana za wadium zabezpieczające ofertę Konsorcjum, powinna
identyfikować podmioty składające ofertę wspólną,
Zarzucił, że Konsorcjum nie przedstawiło w ofercie zakresu wykonywanych czynności
przez osobę wskazaną na stanowisko Zastępcy Kierownika Usługi (Inżyniera Kontraktu) oraz
CV i referencji potwierdzających.
Odwołujący podniósł, że Konsorcjum, nie przedstawiło wymaganych przez
zamawiającego uprawnień energetycznych oraz CV dotyczących osoby wskazanej na
stanowisko inspektora nadzoru budowlanego o specjalności energetycznej oraz, że
inwestycja wskazana na potwierdzenia wymogu doświadczenia wskazanej osoby została
przekazana więcej niż 5 lat, od upływu terminu składania oferty.
Wyjaśnił, że w wyniku uzupełnienia Konsorcjum wskazało osobę na stanowisko
inspektora nadzoru budowlanego o specjalności elektrycznej, jednak nadal nie uzupełniło CV
wskazanego inspektora, i jego referencji. Nie udokumentowało również opłacenia aktualnej
składki członkowskiej do Okręgowej Izby Inżynierów Budownictwa.
Odwołujący powołał, że w wyniku wezwania w trybie art. 26 ust. 3 Pzp Konsorcjum
uzupełniło ofertę o osobę osoby posiadającej doświadczenie w realizacji nadzoru
inwestorskiego w zakresie montażu urządzeń akpia (aparatura kontrolno- pomiarowa i
automatyka) oraz urządzeń telekomunikacyjnych, jednakże z opisu doświadczenia tej osoby
nie wynika jakiekolwiek doświadczeniu w zakresie montażu urządzeń telekomunikacyjnych.
Zarzucił nadto, że wyjaśnienia złożone przez wykonawcę potwierdzają, iż zaoferowana cena
jest rażąco niska, nie obalając domniemania wynikającego z wezwania zamawiającego do
wyjaśnienia ceny. Odwołujący ocenił, że wyjaśnienia Konsorcjum są ogólnikowe, i można w
zasadzie stwierdzić, iż odnoszą się do każdego podmiotu biorącego udział w postępowaniu.
Nie zgłoszono przystąpienia do postępowania odwoławczego, zamawiający nie wniósł
odpowiedzi na odwołanie.
Izba ustaliła, że odwołanie nie podlega odrzuceniu i przeprowadziła rozprawę, podczas
której strony podtrzymały dotychczasowe stanowiska.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Odwołujący jest uprawniony do wniesienia odwołania zgodnie z art. 179 ust. 1 Pzp.
Jest wykonawcą, który złożył ofertę ocenioną jako druga w kolejności po ofercie wybranej.
Potwierdzenie zarzutów odwołania da odwołującemu możliwość uzyskania zamówienia,
zatem przesłanki dopuszczalności środka odwoławczego zostały spełnione.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie, mimo że nie wszystkie zarzuty znalazły
potwierdzenie.
Zarzut dotyczący braku zabezpieczenia oferty Konsorcjum wadium nie potwierdził
się.
Zamawiający w pkt 8.11 siwz wymagał w przypadku wykonawców składających
ofertę wspólnie, że wadium w pełnej wymaganej wysokości musi być wniesione w imieniu
wszystkich wykonawców przez dowolnego wykonawcę wspólnie ubiegającego się o
udzielenie zamówienia (dowód: siwz część I, str. 18).
W odpowiedzi Konsorcjum złożyło wraz z ofertą gwarancję wadialną o numerze
306/2013/FIN wystawioną przez Société Genérale S.A. Oddział w Polsce w wykonaniu
zlecenia SGS Polska Sp. z o. o w Warszawie, zwanego „wykonawcą”. Gwarancja
ubezpieczeniowa wskazuje postępowanie, którego dotyczy oraz warunki odpowiadające
treścią art. 46 ust. 4a i 5 Pzp, po których ziszczeniu się wobec wykonawcy zamawiający
uprawniony będzie do żądania spełnienia świadczenia przez gwaranta. Gwarancja nie
uzależnia w swojej treści praw zamawiającego od okoliczności, czy SGS Polska Sp. z o. o w
Warszawie występuje jako samodzielny wykonawca, czy też w ramach konsorcjum (dowód:
str.119 oferty Konsorcjum).
Konsorcjum złożyło również pełnomocnictwo udzielone przez ECM Group S.A.
liderowi Konsorcjum - SGS Polska Sp. z o. o w Warszawie. Pkt 9 pełnomocnictwa zawiera
upoważnienie do wniesienia wadium w imieniu wszystkich wykonawców występujących
wspólnie (dowód: str. 40 - 42 oferty Konsorcjum).
Izby zważyła, wbrew twierdzeniu odwołującego, że wadium wniesione przez
pełnomocnika Konsorcjum w imieniu wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia, zabezpiecza ofertę zgodnie z wymaganiem zamawiającego określonym w siwz
i odpowiada prawu. W konsekwencji Izba uznała, że wniesienie wadium w formie gwarancji
ubezpieczeniowej wystawionej na lidera Konsorcjum, jak i brak podania w treści gwarancji
ubezpieczeniowej nazwy partnera, nie prowadzą do wykluczenia Konsorcjum na podstawie
art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp (podobne stanowisko vide przykładowo: wyroki Izby z dnia 4.01.2008
r., sygn. akt KIO/UZP/23/07, z dnia 31.03.2008 r. sygn. akt KIO/UZP/223/08,
KIO/UZP/231/08 oraz 5 lutego 2009 r., sygn. akt KIO/UZP/99/09, z dnia 4 maja 2013 r. sygn.
akt KIO 810/11 oraz wcześniejsze wyroki Zespołów Arbitrów z 27.04.2006 r. sygn. akt :
UZP/ZO/0-1178/06 i UZP/ZO/0-1146/06).
Przypomnieć trzeba, że Konsorcjum nie jest podmiotem prawnym (przymiot ten mają
poszczególni wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia, tworzący
konsorcjum) i jest pozbawione zdolności do zaciągania zobowiązań na własny rachunek, w
tym do uzyskania gwarancji ubezpieczeniowej. Gwarancja może być wystawiona wyłącznie
na zlecenie poszczególnych członków konsorcjum.
Ponadto zgodnie z art. 23 ust. 3 Pzp do wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia stosuje się odpowiednio przepisy dotyczące wykonawcy. Sąd
Okręgowy w Poznaniu z dnia 12 maja 2006 r. sygn. sygn. akt II Ca 489/06 i Sąd Okręgowy w
Częstochowie w wyroku z dnia 7 września 2005r. sygn. akt VI Ca 527/05, przyjęły że nie ma
przeszkód do uznania, że członkowie konsorcjum odpowiadają za obowiązek zawarcia
umowy w przypadku wyboru ich oferty, a zatem solidarnie ponoszą konsekwencje powstania
sytuacji, gdy zawarcie umowy stanie się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie
któregokolwiek z uczestników konsorcjum. Jeśli umowa nie zostanie podpisana z przyczyn
leżących po stronie któregokolwiek z podmiotów ubiegających się wspólnie o zamówienie, to
sytuacja ta będzie równoznaczna z niemożliwością podpisania tej umowy przez lidera
konsorcjum.
Zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp nie potwierdził się.
Wstępną kwestią wymagającą rozważenia przy badaniu zarzutów dotyczących
wykazania warunku udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania osobami zdolnymi do
wykonania zamówienia jest ustalenie, czy wykonawcy zobowiązani byli do złożenia
dokumentów wskazanych w części II specyfikacji.
Siwz składała się z III części: I – instrukcji dla wykonawców, II - zakresu usług
inżyniera umowy oraz III – wzoru umowy (dowód: siwz w aktach sprawy).
Zamawiający opisał warunek udziału w postępowaniu w pkt 5.1.4.2. siwz (Cześć 1),
a dla jego wykazania żądał w pkt 6.7.2 siwz złożenia wykazu zawierającego wymagane
informacje.
Natomiast w zgodnie z pkt. 4 SIWZ Cześć II - „Oferta powinna zawierać m.in. CV z
załączonymi referencjami potwierdzającymi spełnianie warunków udziału w postępowaniu,
kopie uprawnień oraz opłacenia aktualnej składki do Okręgowej Izby Inżynierów
Budownictwa.
Izba zważyła, że o wykazaniu warunku udziału w postępowaniu nie może stanowić
złożenie CV, kopii uprawnień, dowodu opłacenia aktualnej składki członkowskiej do
Okręgowej Izby Inżynierów Budownictwa, czy referencji potwierdzających. Trafnie zauważył
zamawiający, że żądanie takich dokumentów nie było dopuszczalne na gruncie
rozporządzenie w sprawie rodzajów dokumentów z 30 grudnia 2009 r. (Dz. U, Nr 226, poz.
1817) obowiązującego w dacie wszczęcia postępowania, zgodnie z art. 4 ust. 1 ustawy z 12
października 2012 r. o zmianie ustawy – prawo zamówień publicznych coraz ustawy o
koncesji na roboty budowlane lub usługi Dz. U. poz. 1217) Zatem ewentualne wymaganie
zamawiającego złożenia wymienionych dokumentów jest nieważne ex lege i nie wywiera
skutków prawnych. Zgodnie z § 1 ust. 1 pkt 6 rozporządzenia w sprawie rodzajów
dokumentów wykonawca wykazuje spełnianie warunku udziału w postępowaniu w zakresie
potencjału osobowego składając wyłącznie własne oświadczenie - wykaz osób. Zamawiający
zatem zasadnie nie wzywał Konsorcjum do uzupełnienia dokumentów, których brak zarzuca
odwołujący. Dostrzec też trzeba, że jakkolwiek zamawiający jako zamawiający sektorowy
upragniony jest z mocy art. 138c ust. 1 pkt 2 Pzp do żądania dokumentów innych, niż
określone w przepisach wydanych na podstawie art. 25 ust. 2 Pzp, to CV, dowód opłacenia
aktualnej składki członkowskiej do Okręgowej Izby Inżynierów Budownictwa oraz dokumenty
referencyjne zostały wymienione nie w Części I siwz - Instrukcji dla wykonawców
zawierającej wymagania odpowiadające art. 36 ust. 1 Pzp, lecz w Części II siwz opisującej
zakres usług inżyniera umowy, wymagania stawiane wykonaniu przedmiotu zamówienia.
Tym samym w postanowieniach specyfikacji zaistniała sprzeczność, która nie może
przemawiać przeciwko wykonawcy. Opis sposobu wykazania spełniania warunków udziału w
postępowaniu powinien być jasno określony przez zamawiającego, a nie domniemywany
przez wykonawców.
Izba zbadała zatem zarzut dotyczący dysponowania osobami wyłącznie w oparciu o
oświadczenie wykonawcy – wykaz osób i uznała, że znalazł on potwierdzenie.
W pkt 5.1.4.2. b) siwz (Cześć 1) zamawiający wymagał, aby zastępca kierownika usługi
posiadał doświadczenie: „przy realizacji w Polsce lub w Unii Europejskiej „dużych” projektów
inwestycyjnych (o wartości powyżej 50 000 00 zł) w energetyce zawodowej (budowa lub
modernizacja kotłów, bloków energetycznych lub instalacji pomocniczych kotłów takich jak
np.: instalacje odsiarczania spalin, instalacje odazotowania spalin)., przekazanych do
eksploatacji w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert.” W celu
wykazania spełnienia warunku dysponowania osobami zgodnie z pkt. 6.7.2. lit. d) Cześć 1)
siwz wykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia winni przedstawić wykaz osób
uwzględniający opis doświadczenia zawierający informacje pozwalające na potwierdzenie
spełniania warunku. Zamawiający zastrzegł, że z przedstawionego przez wykonawcę opisu
doświadczenia osoby musi wynikać, iż projekty inwestycyjne, w których realizacji
uczestniczyła określona osoba spełniają odpowiednie wymagania siwz oraz wymagał
podania zakresu wykonywanych przez te osoby czynności przy realizacji przywołanych
projektów (dowód: siwz – str. 9, 10, 15).
W odpowiedzi Konsorcjum złożyło wykaz osób, w którym na stanowisko zastępca
kierownika usługi wskazało Pana J……. W……, które doświadczenie zostało opisane
wyłącznie jako nabyte przy realizacji budowy Elektrociepłowni w Ostrołęce dla Stora Enso
Narew Project o wartości 137 mln euro w latach 2008 – 2011 (dowód: oferta Konsorcjum, str.
62 -67).
Izba uznała, że Konsorcjum nie przedstawiło w ofercie zakresu wykonywanych
czynności przez osobę wskazaną na stanowisko Zastępcy Kierownika Usługi (Inżyniera
Kontraktu), zatem nie wykazało dysponowania osobą o wymaganych kwalifikacjach. W tym
zakresie zamawiający winien zastosować art. 26 ust. 3 Pzp w celu uzyskania informacji o
zakresie czynności wykonywanych przez Pana J…….. W……. przy realizacji budowy
Elektrociepłowni w Ostrołęce, czego zaniechał.
Opisując wymagania stawiane inspektorowi nadzoru budowlanego o specjalności
energetycznej zamawiający wymagał, aby osoba wskazana na to stanowisko posiadała
doświadczenie opisane w pkt 5.1.4.2. lit f) siwz (Cześć 1) oraz aktualne uprawnienia
budowlane do kierowania budową lub robotami budowlanymi w specjalności instalacyjnej w
zakresie urządzeń wytwarzających, przetwarzających i zużywających ciepło oraz innych
urządzeń energetycznych (dowód: siwz – str. 10).
W odpowiedzi Konsorcjum złożyło wykaz, w którym an omawiane stanowisko
wskazało Pana W…… G………., którego doświadczenie zostało opisane jako doradca,
konsultant techniczny firmy SNL-Lavalin Polska – doświadczenie przy realizacji zadania:
„Budowa bloku 460 MW wraz z instalacją odsiarczania w El. Pątnów, który został
przekazany do eksploatacji w II kwartale 2008 r. (dowód str. 66 oferty).
Termin składania ofert upłynął 5 marca 2013 r. Odwołujący wykazał na rozprawie, że
uroczyste przekazanie do eksploatacji wskazanej inwestycji nastąpiło 29 lutego 2008 r.
składając wydruki z oficjalnych z oficjalnych serwisów.
Istotnie daty uroczystego przekazania do eksploatacji może być inna, niż data
przekazani inwestycji do eksploatacji zgodnie z przepisami prawa budowlanego - zgodnie z
twierdzeniem zamawiającego data podpisania protokołu odbioru. Dziwi jednak zachowanie
zamawiającego, który mimo że termin uroczystego przekazania do eksploatacji stanowił
wiadomość publicznie dostępną i powszechnie znaną w branży, wskazującą na brak
spełniania warunku udziału w postępowaniu z uwagi na przekroczenie wymaganego
przepisami terminu 5 lat przed dniem otwarcia ofert, u bezrefleksyjnie uznał oświadczenie
zawarte w wykazie Konsorcjum. Obowiązkiem zamawiającego było zbadanie tej kwestii na
podstawie art. 26 ust. 4 Pzp, czego zamawiający zaniechał.
Prezentowana ocena została dokonana zgodnie z art. 192 ust. 7 Pzp w granicach
zarzutów podniesionych w odwołaniu. Odwołanie nie kwestionowało dopuszczalności
posłużenia się zaświadczeniem, jako dokumentem potwierdzającym uprawnienia zawodowe.
Konsorcjum nie wskazało w wykazie złożonym wraz z ofertą osoby na stanowisko
inspektowa nadzoru budowlanego specjalności elektrycznej. W wyniku wezwania
zamawiającego z dnia 19.03.213 r. złożyło nowy wykaz osób i wskazało Pana Mariusza
Zająca, posiadającego wymagane uprawnienia, którego doświadczenie nie zostało
zakwestionowane w odwołaniu. Wykazanie przez odwołującego na rozprawie, że Pan M……
Z…….. nie pracował przy budowie bloków w Hiszpania nie może odnieść zakładanego
skutku. Zgodnie bowiem z art. 192 ust. 7 Pzp Izba nie może rozpoznawać zarzutów nie
podniesionych w odwołaniu.
Konsorcjum w wykazie złożonym wraz z ofertą nie wskazało osoby posiadającej
doświadczenie w realizacji nadzoru inwestorskiego w zakresie montażu urządzeń akpia
(aparatura kontrolno- pomiarowa i automatyka) oraz urządzeń telekomunikacyjnych. W
wyniku wezwania dokonanego przez zamawiającego w trybie art. 26 ust. 3 Pzp pismem z
dnia 19 marca 2013 r. Konsorcjum pismem z 25 marca 2013 r. wskazało Pana S…….
C…….. (dowód: wymienione pisma).
Nie ma sporu co do tego, że z opisu doświadczenia Pana S……. C…….. nie wynika
wprost doświadczenie w zakresie montażu urządzeń telekomunikacyjnych – na rozprawie
zamawiający nie zaprzeczył poglądowi odwołującego. Wobec braku sporu Izba uznała, że
opis doświadczenia Pana S…….. C……… nie odpowiada wymaganiom zamawiającego, nie
wynika
z
niego
wymagane
doświadczenie
w
zakresie
montażu
urządzeń
telekomunikacyjnych. Izba dostrzegła jednak, że nie został opisany szczegółowo zakres
czynności wykonywanych przez Pana S……. C……… przy budowie instalacji mokrego
odsiarczania w Elektrowni w Rybniku w latach 2007-2008 na stanowisku określonym jako
inspektor nadzoru w biurze budowy Polimex-Mostostal..
Okoliczność ta mogłaby podlegać wyjaśnieniu na podstawie art. 26 ust. 4 Pzp.
Izba nie nakazała zamawiającemu czynności uzupełnienia i wyjaśnienia wykazu
osób, gdyż z obowiązku dokonania wezwania na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp zamawiający
jest zwolniony wobec potwierdzenia zarzutu rażąco niskiej ceny oferty Konsorcjum.
Wartość zamówienia została ustalona przez zamawiającego w wysokości 2.400.000
zł (597.074,33 euro). Kwota przeznaczona przez zamawiającego na sfinansowanie
zamówienia wynosi 2.952.000 zł (dowód: protokół ZP-1, załącznik nr 2 do wniosku o
wszczęcie postępowania).
W postępowaniu złożono 7 ofert. Cena 4 ofert jest wyższa, niż kwota, którą
zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia.
Ceny pozostałych ofert wynosiły odpowiednio:
Konsorcjum – 1.906.500 zł;
Odwołujący – 2.630.970 zł.
Tractebel Engineering S.A. w Katowicach – 2.741.547 zł (dowody: protokół ZP-1,
oferty wykonawców).
Pismem z 13 marca 2013 r. zamawiający zwrócił się do Konsorcjum na podstawie
art. 90 ust. 1 Pzp o złożenie wyjaśnień elementów oferty mających wpływ na jej cenę.
W odpowiedzi Konsorcjum udzieliło wyjaśnień pismem z 14 marca 2013 r., w których
powołało się na sprzyjające warunki wykonywania zamówienia, w postaci realizacji wielu
kontraktów na terenie Polski, posiadanie dobrze zorganizowanego i działającego zaplecza
biurowo-logistycznego pozwalającego na znaczące obniżenie kosztów organizacji i
funkcjonowania biura, wykorzystanie potencjału technicznego uzyskanego podczas realizacji
innych usług. Wskazał również na posiadaną przez siebie kadrę, często zatrudnianą na
podstawie umów cywilnoprawnych, w ramach których osoby te obciążone są kosztami
transportu i noclegu oraz wykorzystywane przy wykonywaniu kilku kontraktów jednocześnie.
Konsorcjum powołało również dysponowanie personelem pomocniczym udzielającym
konsultacji w sprawach trudnych. Do wyjaśnień została dołączona tabelaryczna kalkulacja
ceny ofertowej zawierająca wynagrodzenie specjalistów, koszt gwarancji, zysk oraz rezerwę.
Wynagrodzenie osób zostało wskazane jako pensja w wysokości netto. Suma kalkulacji to
cena netto oferty Konsorcjum.
Trybunał Sprawiedliwości w wyroku z 29 marca 2012 r. (sygn. akt C-599/10) wskazał,
że możliwość wykazania przez wykonawcę, że jego oferta jest poważna, stanowi wymóg
dyrektywy 2004/18 mający zapobiec arbitralności instytucji zamawiającej i zagwarantować
konkurencję między przedsiębiorstwami na zdrowych zasadach.
W postępowaniu odwoławczym Izba ocenia prawidłowość czynności zamawiającego. W
okolicznościach sporu badaniu podlega przeprowadzona przez zamawiającego ocena wyjaśnień
odwołującego udzielonych przez Konsorcjum. Zamawiający zasadnie wystąpił o udzielenie
wyjaśnień, gdyż cena oferty Konsorcjum odbiega znacząco zarówno od wartości przedmiotu
zamówienia, jak i cen ofert złożonych przez pozostałych wykonawców, co ma istotne znaczenie
z uwagi na wielokrotnie podkreślany w dokumentach postępowania złożony charakter
przedmiotu zamówienia.
Izba uznała, że przystępujący nie wywiązał się z obowiązku wyjaśnienia elementów
oferty mających wpływ na jej cenę, a zamawiający z naruszeniem przepisów ustawy uznał
wyjaśnienia przystępującego za wystarczające.
Jeżeli zamawiający ma wątpliwości co prawidłowości kalkulacji ceny i wzywa wykonawcę
do złożenia wyjaśnień elementów oferty mających wpływ na jej cenę, to obowiązkiem
wykonawcy jest udzielenie wyjaśnień szczegółowych i wyczerpujących - przekonujących, że
cena oferty w odniesieniu do danego przedmiotu zamówienia została skalkulowana prawidłowo.
Wyjaśnienia złożone przez Konsorcjum nie pozwalają na stwierdzenie, że cena została
ustalona prawidłowo z uwagi na obiektywne czynniki, wyróżniające Konsorcjum spośród innych
wykonawców działających na rynku, co uzasadniałoby jej obniżenie. Odwołujący powołał się na
sprzyjające warunki wykonania zamówienia. Art. 90 ust. 2 Pzp nakazuje brać pod uwagę
wyjątkowo sprzyjające warunki wykonywania zamówienia dostępne dla wykonawcy.
Tymczasem Konsorcjum ani nie wykazało, że sprzyjające warunki wykonywania zamówienia
są dostępne wyłącznie jemu, ani, że mają charakter wyjątkowy.
Dostrzeżenia wymaga, że czynniki wskazywane w wyjaśnieniach nie mają charakteru
wyróżniającego Konsorcjum lecz stanowią praktykę funkcjonowania podmiotów branży nadzoru
inwestycyjnego. Nadto udzielone wyjaśnienia pozostają bez związku z kalkulacją ceny oferty ,
gdyż całość tabeli zawierającej kalkulację ceny oferty jest niejednoznaczna i nie uwzględnia
wszystkich kosztów niezbędnych do prawidłowego wykonania zamówienia. Izba dostrzegła,
że Konsorcjum w wyjaśnieniach opisowych stwierdziło, że ma możliwość obniżenia kosztów
organizacji biura, a nie że kosztów tych nie będzie ich ponosić w ogóle. Izba podzieliła
również pogląd odwołującego, że pominięty został koszt personelu niezbędnego do
wykonania umowy zgodnie z wymaganiami wynikającymi z wzoru umowy. Nieracjonalnym
byłoby przyjęcie, że rezerwa wynikająca z tabeli w pozwala na pokrycie kosztów oczywiście
niezbędnych do prawidłowego wykonania zamówienia, których Konsorcjum nie wskazało w
kalkulacji.
Izba uznała, że Konsorcjum złożyło wyjaśnienia niewystarczające, zatem jego oferta
powinna podlegać odrzuceniu, lecz nie w związku z konstatacją, że cena jest rażąco niska,
ale na podstawie domniemania, wynikającego ze złożenia niedostatecznych wyjaśnień (tak
m.in. w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z 20 maja 2010r., KIO/UZP 730/10). W sytuacji,
kiedy złożone wyjaśnienia nie pozwalają na zweryfikowanie wiarygodności ceny danej oferty,
tj. nie zawierają informacji na temat rzeczywistego wpływu powoływanych okoliczności na
wysokość ceny, wówczas wypełniona zostaje przesłanka do odrzucenia oferty (podobnie
wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 7 maja 2010r., KIO/UZP 679/10; KIO/UZP 714/10).
Zamawiający dokonując wyboru oferty, której cenę badał w postępowaniu
wyjaśniającym, winien dysponować rzetelną wiedzą wynikającą z wyjaśnień wykonawcy. W
okolicznościach sporu zamawiający niewątpliwie takiej wiedzy nie posiadał, gdyż ze
stanowiska prezentowanego w czasie rozprawy wynika jednoznacznie, że pogląd o
rzetelności kalkulacji ceny oferty Konsorcjum zamawiający budował nie na treści udzielonych
wyjaśnień, lecz na domniemaniach przyczyn, które nie zostały wskazane przez Konsorcjum,
jak ”zatrudnianie pracowników w wieku poprodukcyjnym”.
Zamawiający winien zatem odrzucić ofertę przystępującego na podstawie art. 89 ust.
1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 Pzp, czego zaniechał.
W tym stanie rzeczy, Izba na podstawie art. 192 ust. 2 oraz art. 192 ust. 3 Pzp
orzekła jak w pkt 1 sentencji.
O kosztach Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp, stosownie do wyniku
postępowania odwoławczego. Izba nie uwzględniła kosztów pełnomocnika odwołującego z
powodu złożenia wyłącznie umowy zlecenia, podczas gdy zgodnie z § 3 pkt 2 lit. a
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r. w sprawie wysokości oraz
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238) wymagane jest złożenie
rachunku dokumentującego koszty poniesione przez stronę.
Przewodniczący:
………………………………
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje ENEA Wytwarzanie Spółce Akcyjnej w Świerżach
Górnych unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, powtórzenie czynności
oceny ofert oraz odrzucenie oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia SGS Polska Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie, ECM
Group Spółki Akcyjnej w Warszawie na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo
zamówień publicznych;
2. kosztami postępowania obciąża ENEA Wytwarzanie Spółkę Akcyjną w Świerżach
Górnych i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez ENERGOPOMIAR
Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w Gliwicach tytułem wpisu od odwołania;
2.2. zasądza od ENEA Wytwarzanie Spółkę Akcyjną w Świerżach Górnych na rzecz
ENERGOPOMIAR Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w Gliwicach kwotę 15
000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Lublinie.
Przewodniczący: ………………………
Sygn. akt KIO 961/13
Uzasadnienie
Zamawiający - ENEA Wytwarzanie S.A. w Świerżach Górnych - prowadzi w trybie
przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.), dalej jako: „ustawa” lub
„Pzp” postępowanie o udzielenie zamówienia, którego przedmiotem jest budowa Instalacji
Odsiarczania Spalin (IOSIV) dla mocy ok. 800 MWe (dla bloków 200 MW nr 1-8) w ENEA
Wytwarzanie S.A.
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej 24 stycznia 2013 r., pod numerem 2013/S 017-024853.
Wartość zamówienia jest większa niż kwota wskazana w przepisach wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
16 kwietnia 201w r. zamawiający poinformował o wyborze najkorzystniejszej oferty
złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia SGS Polska
Sp. z o.o. w Warszawie oraz ECM Group Polska S.A. w Warszawie dalej jako: „Konsorcjum”.
Energopomiar Sp. z o.o. w Gliwicach wniósł odwołanie, które wpłynęło w formie
pisemnej do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w terminie ustawowym. Zachowany został
obowiązek przekazania zamawiającemu kopii odwołania.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
art. 24 ust. 2 pkt 2 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp przez zaniechanie wykluczenia z
postępowania i odrzucenia oferty Konsorcjum, pomimo iż oferta Konsorcjum nie była
zabezpieczona wadium;
art. 7 ust. 1 w zw. z art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp przez niezapewnienie w postępowaniu
zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców w następstwie
zaniechania wykluczenia Konsorcjum;
art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp przez jego niezastosowanie i zaniechanie odrzucenia oferty
Konsorcjum, mimo że oferta złożona przez Konsorcjum nie odpowiada treści specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, dalej jako "siwz");
art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp przez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum z postępowania, a w
konsekwencji zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum, mimo że nie wykazało ono
spełnienia warunków udziału w postępowaniu dotyczącego osób zdolnych do wykonania
zamówienia;
art. 90 ust. 2 Pzp przez dokonanie niewłaściwej oceny wyjaśnień złożonych przez
Konsorcjum w trybie art. 90 ust. 1 Pzp. i przyjęcie, że oferta Konsorcjum nie zawiera rażąco
niskiej ceny;
art. 89 ust. 1 pkt 4 w związku z art. 90 ust. 3 Pzp przez jego niezastosowanie i zaniechanie
odrzucenia oferty Konsorcjum, mimo że oferta złożona przez Konsorcjum zawiera rażąco
niską cenę, a złożone przez Konsorcjum wyjaśnienia dotyczące elementów oferty mających
wpływ na wysokość ceny ten fakt potwierdziły.
Odwołujący wniósł o unieważnienia czynności wyboru oferty złożonej przez
Konsorcjum, wykluczenie Konsorcjum z Postępowania, ponowne dokonania czynności oceny
i wyboru ofert oraz o zasądzenie na rzecz odwołującego poniesionych kosztów postępowania
odwoławczego według rachunków, które przedstawimy na rozprawie.
W uzasadnieniu odwołujący wywiódł, że zobowiązanie banku wystawcy gwarancji
wadialnej zabezpiecza wyłącznie ofertę SGS Polska Sp. z o.o., a treść gwarancji, która
mogłyby zostać uznana za wadium zabezpieczające ofertę Konsorcjum, powinna
identyfikować podmioty składające ofertę wspólną,
Zarzucił, że Konsorcjum nie przedstawiło w ofercie zakresu wykonywanych czynności
przez osobę wskazaną na stanowisko Zastępcy Kierownika Usługi (Inżyniera Kontraktu) oraz
CV i referencji potwierdzających.
Odwołujący podniósł, że Konsorcjum, nie przedstawiło wymaganych przez
zamawiającego uprawnień energetycznych oraz CV dotyczących osoby wskazanej na
stanowisko inspektora nadzoru budowlanego o specjalności energetycznej oraz, że
inwestycja wskazana na potwierdzenia wymogu doświadczenia wskazanej osoby została
przekazana więcej niż 5 lat, od upływu terminu składania oferty.
Wyjaśnił, że w wyniku uzupełnienia Konsorcjum wskazało osobę na stanowisko
inspektora nadzoru budowlanego o specjalności elektrycznej, jednak nadal nie uzupełniło CV
wskazanego inspektora, i jego referencji. Nie udokumentowało również opłacenia aktualnej
składki członkowskiej do Okręgowej Izby Inżynierów Budownictwa.
Odwołujący powołał, że w wyniku wezwania w trybie art. 26 ust. 3 Pzp Konsorcjum
uzupełniło ofertę o osobę osoby posiadającej doświadczenie w realizacji nadzoru
inwestorskiego w zakresie montażu urządzeń akpia (aparatura kontrolno- pomiarowa i
automatyka) oraz urządzeń telekomunikacyjnych, jednakże z opisu doświadczenia tej osoby
nie wynika jakiekolwiek doświadczeniu w zakresie montażu urządzeń telekomunikacyjnych.
Zarzucił nadto, że wyjaśnienia złożone przez wykonawcę potwierdzają, iż zaoferowana cena
jest rażąco niska, nie obalając domniemania wynikającego z wezwania zamawiającego do
wyjaśnienia ceny. Odwołujący ocenił, że wyjaśnienia Konsorcjum są ogólnikowe, i można w
zasadzie stwierdzić, iż odnoszą się do każdego podmiotu biorącego udział w postępowaniu.
Nie zgłoszono przystąpienia do postępowania odwoławczego, zamawiający nie wniósł
odpowiedzi na odwołanie.
Izba ustaliła, że odwołanie nie podlega odrzuceniu i przeprowadziła rozprawę, podczas
której strony podtrzymały dotychczasowe stanowiska.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Odwołujący jest uprawniony do wniesienia odwołania zgodnie z art. 179 ust. 1 Pzp.
Jest wykonawcą, który złożył ofertę ocenioną jako druga w kolejności po ofercie wybranej.
Potwierdzenie zarzutów odwołania da odwołującemu możliwość uzyskania zamówienia,
zatem przesłanki dopuszczalności środka odwoławczego zostały spełnione.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie, mimo że nie wszystkie zarzuty znalazły
potwierdzenie.
Zarzut dotyczący braku zabezpieczenia oferty Konsorcjum wadium nie potwierdził
się.
Zamawiający w pkt 8.11 siwz wymagał w przypadku wykonawców składających
ofertę wspólnie, że wadium w pełnej wymaganej wysokości musi być wniesione w imieniu
wszystkich wykonawców przez dowolnego wykonawcę wspólnie ubiegającego się o
udzielenie zamówienia (dowód: siwz część I, str. 18).
W odpowiedzi Konsorcjum złożyło wraz z ofertą gwarancję wadialną o numerze
306/2013/FIN wystawioną przez Société Genérale S.A. Oddział w Polsce w wykonaniu
zlecenia SGS Polska Sp. z o. o w Warszawie, zwanego „wykonawcą”. Gwarancja
ubezpieczeniowa wskazuje postępowanie, którego dotyczy oraz warunki odpowiadające
treścią art. 46 ust. 4a i 5 Pzp, po których ziszczeniu się wobec wykonawcy zamawiający
uprawniony będzie do żądania spełnienia świadczenia przez gwaranta. Gwarancja nie
uzależnia w swojej treści praw zamawiającego od okoliczności, czy SGS Polska Sp. z o. o w
Warszawie występuje jako samodzielny wykonawca, czy też w ramach konsorcjum (dowód:
str.119 oferty Konsorcjum).
Konsorcjum złożyło również pełnomocnictwo udzielone przez ECM Group S.A.
liderowi Konsorcjum - SGS Polska Sp. z o. o w Warszawie. Pkt 9 pełnomocnictwa zawiera
upoważnienie do wniesienia wadium w imieniu wszystkich wykonawców występujących
wspólnie (dowód: str. 40 - 42 oferty Konsorcjum).
Izby zważyła, wbrew twierdzeniu odwołującego, że wadium wniesione przez
pełnomocnika Konsorcjum w imieniu wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia, zabezpiecza ofertę zgodnie z wymaganiem zamawiającego określonym w siwz
i odpowiada prawu. W konsekwencji Izba uznała, że wniesienie wadium w formie gwarancji
ubezpieczeniowej wystawionej na lidera Konsorcjum, jak i brak podania w treści gwarancji
ubezpieczeniowej nazwy partnera, nie prowadzą do wykluczenia Konsorcjum na podstawie
art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp (podobne stanowisko vide przykładowo: wyroki Izby z dnia 4.01.2008
r., sygn. akt KIO/UZP/23/07, z dnia 31.03.2008 r. sygn. akt KIO/UZP/223/08,
KIO/UZP/231/08 oraz 5 lutego 2009 r., sygn. akt KIO/UZP/99/09, z dnia 4 maja 2013 r. sygn.
akt KIO 810/11 oraz wcześniejsze wyroki Zespołów Arbitrów z 27.04.2006 r. sygn. akt :
UZP/ZO/0-1178/06 i UZP/ZO/0-1146/06).
Przypomnieć trzeba, że Konsorcjum nie jest podmiotem prawnym (przymiot ten mają
poszczególni wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia, tworzący
konsorcjum) i jest pozbawione zdolności do zaciągania zobowiązań na własny rachunek, w
tym do uzyskania gwarancji ubezpieczeniowej. Gwarancja może być wystawiona wyłącznie
na zlecenie poszczególnych członków konsorcjum.
Ponadto zgodnie z art. 23 ust. 3 Pzp do wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia stosuje się odpowiednio przepisy dotyczące wykonawcy. Sąd
Okręgowy w Poznaniu z dnia 12 maja 2006 r. sygn. sygn. akt II Ca 489/06 i Sąd Okręgowy w
Częstochowie w wyroku z dnia 7 września 2005r. sygn. akt VI Ca 527/05, przyjęły że nie ma
przeszkód do uznania, że członkowie konsorcjum odpowiadają za obowiązek zawarcia
umowy w przypadku wyboru ich oferty, a zatem solidarnie ponoszą konsekwencje powstania
sytuacji, gdy zawarcie umowy stanie się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie
któregokolwiek z uczestników konsorcjum. Jeśli umowa nie zostanie podpisana z przyczyn
leżących po stronie któregokolwiek z podmiotów ubiegających się wspólnie o zamówienie, to
sytuacja ta będzie równoznaczna z niemożliwością podpisania tej umowy przez lidera
konsorcjum.
Zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp nie potwierdził się.
Wstępną kwestią wymagającą rozważenia przy badaniu zarzutów dotyczących
wykazania warunku udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania osobami zdolnymi do
wykonania zamówienia jest ustalenie, czy wykonawcy zobowiązani byli do złożenia
dokumentów wskazanych w części II specyfikacji.
Siwz składała się z III części: I – instrukcji dla wykonawców, II - zakresu usług
inżyniera umowy oraz III – wzoru umowy (dowód: siwz w aktach sprawy).
Zamawiający opisał warunek udziału w postępowaniu w pkt 5.1.4.2. siwz (Cześć 1),
a dla jego wykazania żądał w pkt 6.7.2 siwz złożenia wykazu zawierającego wymagane
informacje.
Natomiast w zgodnie z pkt. 4 SIWZ Cześć II - „Oferta powinna zawierać m.in. CV z
załączonymi referencjami potwierdzającymi spełnianie warunków udziału w postępowaniu,
kopie uprawnień oraz opłacenia aktualnej składki do Okręgowej Izby Inżynierów
Budownictwa.
Izba zważyła, że o wykazaniu warunku udziału w postępowaniu nie może stanowić
złożenie CV, kopii uprawnień, dowodu opłacenia aktualnej składki członkowskiej do
Okręgowej Izby Inżynierów Budownictwa, czy referencji potwierdzających. Trafnie zauważył
zamawiający, że żądanie takich dokumentów nie było dopuszczalne na gruncie
rozporządzenie w sprawie rodzajów dokumentów z 30 grudnia 2009 r. (Dz. U, Nr 226, poz.
1817) obowiązującego w dacie wszczęcia postępowania, zgodnie z art. 4 ust. 1 ustawy z 12
października 2012 r. o zmianie ustawy – prawo zamówień publicznych coraz ustawy o
koncesji na roboty budowlane lub usługi Dz. U. poz. 1217) Zatem ewentualne wymaganie
zamawiającego złożenia wymienionych dokumentów jest nieważne ex lege i nie wywiera
skutków prawnych. Zgodnie z § 1 ust. 1 pkt 6 rozporządzenia w sprawie rodzajów
dokumentów wykonawca wykazuje spełnianie warunku udziału w postępowaniu w zakresie
potencjału osobowego składając wyłącznie własne oświadczenie - wykaz osób. Zamawiający
zatem zasadnie nie wzywał Konsorcjum do uzupełnienia dokumentów, których brak zarzuca
odwołujący. Dostrzec też trzeba, że jakkolwiek zamawiający jako zamawiający sektorowy
upragniony jest z mocy art. 138c ust. 1 pkt 2 Pzp do żądania dokumentów innych, niż
określone w przepisach wydanych na podstawie art. 25 ust. 2 Pzp, to CV, dowód opłacenia
aktualnej składki członkowskiej do Okręgowej Izby Inżynierów Budownictwa oraz dokumenty
referencyjne zostały wymienione nie w Części I siwz - Instrukcji dla wykonawców
zawierającej wymagania odpowiadające art. 36 ust. 1 Pzp, lecz w Części II siwz opisującej
zakres usług inżyniera umowy, wymagania stawiane wykonaniu przedmiotu zamówienia.
Tym samym w postanowieniach specyfikacji zaistniała sprzeczność, która nie może
przemawiać przeciwko wykonawcy. Opis sposobu wykazania spełniania warunków udziału w
postępowaniu powinien być jasno określony przez zamawiającego, a nie domniemywany
przez wykonawców.
Izba zbadała zatem zarzut dotyczący dysponowania osobami wyłącznie w oparciu o
oświadczenie wykonawcy – wykaz osób i uznała, że znalazł on potwierdzenie.
W pkt 5.1.4.2. b) siwz (Cześć 1) zamawiający wymagał, aby zastępca kierownika usługi
posiadał doświadczenie: „przy realizacji w Polsce lub w Unii Europejskiej „dużych” projektów
inwestycyjnych (o wartości powyżej 50 000 00 zł) w energetyce zawodowej (budowa lub
modernizacja kotłów, bloków energetycznych lub instalacji pomocniczych kotłów takich jak
np.: instalacje odsiarczania spalin, instalacje odazotowania spalin)., przekazanych do
eksploatacji w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert.” W celu
wykazania spełnienia warunku dysponowania osobami zgodnie z pkt. 6.7.2. lit. d) Cześć 1)
siwz wykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia winni przedstawić wykaz osób
uwzględniający opis doświadczenia zawierający informacje pozwalające na potwierdzenie
spełniania warunku. Zamawiający zastrzegł, że z przedstawionego przez wykonawcę opisu
doświadczenia osoby musi wynikać, iż projekty inwestycyjne, w których realizacji
uczestniczyła określona osoba spełniają odpowiednie wymagania siwz oraz wymagał
podania zakresu wykonywanych przez te osoby czynności przy realizacji przywołanych
projektów (dowód: siwz – str. 9, 10, 15).
W odpowiedzi Konsorcjum złożyło wykaz osób, w którym na stanowisko zastępca
kierownika usługi wskazało Pana J……. W……, które doświadczenie zostało opisane
wyłącznie jako nabyte przy realizacji budowy Elektrociepłowni w Ostrołęce dla Stora Enso
Narew Project o wartości 137 mln euro w latach 2008 – 2011 (dowód: oferta Konsorcjum, str.
62 -67).
Izba uznała, że Konsorcjum nie przedstawiło w ofercie zakresu wykonywanych
czynności przez osobę wskazaną na stanowisko Zastępcy Kierownika Usługi (Inżyniera
Kontraktu), zatem nie wykazało dysponowania osobą o wymaganych kwalifikacjach. W tym
zakresie zamawiający winien zastosować art. 26 ust. 3 Pzp w celu uzyskania informacji o
zakresie czynności wykonywanych przez Pana J…….. W……. przy realizacji budowy
Elektrociepłowni w Ostrołęce, czego zaniechał.
Opisując wymagania stawiane inspektorowi nadzoru budowlanego o specjalności
energetycznej zamawiający wymagał, aby osoba wskazana na to stanowisko posiadała
doświadczenie opisane w pkt 5.1.4.2. lit f) siwz (Cześć 1) oraz aktualne uprawnienia
budowlane do kierowania budową lub robotami budowlanymi w specjalności instalacyjnej w
zakresie urządzeń wytwarzających, przetwarzających i zużywających ciepło oraz innych
urządzeń energetycznych (dowód: siwz – str. 10).
W odpowiedzi Konsorcjum złożyło wykaz, w którym an omawiane stanowisko
wskazało Pana W…… G………., którego doświadczenie zostało opisane jako doradca,
konsultant techniczny firmy SNL-Lavalin Polska – doświadczenie przy realizacji zadania:
„Budowa bloku 460 MW wraz z instalacją odsiarczania w El. Pątnów, który został
przekazany do eksploatacji w II kwartale 2008 r. (dowód str. 66 oferty).
Termin składania ofert upłynął 5 marca 2013 r. Odwołujący wykazał na rozprawie, że
uroczyste przekazanie do eksploatacji wskazanej inwestycji nastąpiło 29 lutego 2008 r.
składając wydruki z oficjalnych z oficjalnych serwisów.
Istotnie daty uroczystego przekazania do eksploatacji może być inna, niż data
przekazani inwestycji do eksploatacji zgodnie z przepisami prawa budowlanego - zgodnie z
twierdzeniem zamawiającego data podpisania protokołu odbioru. Dziwi jednak zachowanie
zamawiającego, który mimo że termin uroczystego przekazania do eksploatacji stanowił
wiadomość publicznie dostępną i powszechnie znaną w branży, wskazującą na brak
spełniania warunku udziału w postępowaniu z uwagi na przekroczenie wymaganego
przepisami terminu 5 lat przed dniem otwarcia ofert, u bezrefleksyjnie uznał oświadczenie
zawarte w wykazie Konsorcjum. Obowiązkiem zamawiającego było zbadanie tej kwestii na
podstawie art. 26 ust. 4 Pzp, czego zamawiający zaniechał.
Prezentowana ocena została dokonana zgodnie z art. 192 ust. 7 Pzp w granicach
zarzutów podniesionych w odwołaniu. Odwołanie nie kwestionowało dopuszczalności
posłużenia się zaświadczeniem, jako dokumentem potwierdzającym uprawnienia zawodowe.
Konsorcjum nie wskazało w wykazie złożonym wraz z ofertą osoby na stanowisko
inspektowa nadzoru budowlanego specjalności elektrycznej. W wyniku wezwania
zamawiającego z dnia 19.03.213 r. złożyło nowy wykaz osób i wskazało Pana Mariusza
Zająca, posiadającego wymagane uprawnienia, którego doświadczenie nie zostało
zakwestionowane w odwołaniu. Wykazanie przez odwołującego na rozprawie, że Pan M……
Z…….. nie pracował przy budowie bloków w Hiszpania nie może odnieść zakładanego
skutku. Zgodnie bowiem z art. 192 ust. 7 Pzp Izba nie może rozpoznawać zarzutów nie
podniesionych w odwołaniu.
Konsorcjum w wykazie złożonym wraz z ofertą nie wskazało osoby posiadającej
doświadczenie w realizacji nadzoru inwestorskiego w zakresie montażu urządzeń akpia
(aparatura kontrolno- pomiarowa i automatyka) oraz urządzeń telekomunikacyjnych. W
wyniku wezwania dokonanego przez zamawiającego w trybie art. 26 ust. 3 Pzp pismem z
dnia 19 marca 2013 r. Konsorcjum pismem z 25 marca 2013 r. wskazało Pana S…….
C…….. (dowód: wymienione pisma).
Nie ma sporu co do tego, że z opisu doświadczenia Pana S……. C…….. nie wynika
wprost doświadczenie w zakresie montażu urządzeń telekomunikacyjnych – na rozprawie
zamawiający nie zaprzeczył poglądowi odwołującego. Wobec braku sporu Izba uznała, że
opis doświadczenia Pana S…….. C……… nie odpowiada wymaganiom zamawiającego, nie
wynika
z
niego
wymagane
doświadczenie
w
zakresie
montażu
urządzeń
telekomunikacyjnych. Izba dostrzegła jednak, że nie został opisany szczegółowo zakres
czynności wykonywanych przez Pana S……. C……… przy budowie instalacji mokrego
odsiarczania w Elektrowni w Rybniku w latach 2007-2008 na stanowisku określonym jako
inspektor nadzoru w biurze budowy Polimex-Mostostal..
Okoliczność ta mogłaby podlegać wyjaśnieniu na podstawie art. 26 ust. 4 Pzp.
Izba nie nakazała zamawiającemu czynności uzupełnienia i wyjaśnienia wykazu
osób, gdyż z obowiązku dokonania wezwania na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp zamawiający
jest zwolniony wobec potwierdzenia zarzutu rażąco niskiej ceny oferty Konsorcjum.
Wartość zamówienia została ustalona przez zamawiającego w wysokości 2.400.000
zł (597.074,33 euro). Kwota przeznaczona przez zamawiającego na sfinansowanie
zamówienia wynosi 2.952.000 zł (dowód: protokół ZP-1, załącznik nr 2 do wniosku o
wszczęcie postępowania).
W postępowaniu złożono 7 ofert. Cena 4 ofert jest wyższa, niż kwota, którą
zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia.
Ceny pozostałych ofert wynosiły odpowiednio:
Konsorcjum – 1.906.500 zł;
Odwołujący – 2.630.970 zł.
Tractebel Engineering S.A. w Katowicach – 2.741.547 zł (dowody: protokół ZP-1,
oferty wykonawców).
Pismem z 13 marca 2013 r. zamawiający zwrócił się do Konsorcjum na podstawie
art. 90 ust. 1 Pzp o złożenie wyjaśnień elementów oferty mających wpływ na jej cenę.
W odpowiedzi Konsorcjum udzieliło wyjaśnień pismem z 14 marca 2013 r., w których
powołało się na sprzyjające warunki wykonywania zamówienia, w postaci realizacji wielu
kontraktów na terenie Polski, posiadanie dobrze zorganizowanego i działającego zaplecza
biurowo-logistycznego pozwalającego na znaczące obniżenie kosztów organizacji i
funkcjonowania biura, wykorzystanie potencjału technicznego uzyskanego podczas realizacji
innych usług. Wskazał również na posiadaną przez siebie kadrę, często zatrudnianą na
podstawie umów cywilnoprawnych, w ramach których osoby te obciążone są kosztami
transportu i noclegu oraz wykorzystywane przy wykonywaniu kilku kontraktów jednocześnie.
Konsorcjum powołało również dysponowanie personelem pomocniczym udzielającym
konsultacji w sprawach trudnych. Do wyjaśnień została dołączona tabelaryczna kalkulacja
ceny ofertowej zawierająca wynagrodzenie specjalistów, koszt gwarancji, zysk oraz rezerwę.
Wynagrodzenie osób zostało wskazane jako pensja w wysokości netto. Suma kalkulacji to
cena netto oferty Konsorcjum.
Trybunał Sprawiedliwości w wyroku z 29 marca 2012 r. (sygn. akt C-599/10) wskazał,
że możliwość wykazania przez wykonawcę, że jego oferta jest poważna, stanowi wymóg
dyrektywy 2004/18 mający zapobiec arbitralności instytucji zamawiającej i zagwarantować
konkurencję między przedsiębiorstwami na zdrowych zasadach.
W postępowaniu odwoławczym Izba ocenia prawidłowość czynności zamawiającego. W
okolicznościach sporu badaniu podlega przeprowadzona przez zamawiającego ocena wyjaśnień
odwołującego udzielonych przez Konsorcjum. Zamawiający zasadnie wystąpił o udzielenie
wyjaśnień, gdyż cena oferty Konsorcjum odbiega znacząco zarówno od wartości przedmiotu
zamówienia, jak i cen ofert złożonych przez pozostałych wykonawców, co ma istotne znaczenie
z uwagi na wielokrotnie podkreślany w dokumentach postępowania złożony charakter
przedmiotu zamówienia.
Izba uznała, że przystępujący nie wywiązał się z obowiązku wyjaśnienia elementów
oferty mających wpływ na jej cenę, a zamawiający z naruszeniem przepisów ustawy uznał
wyjaśnienia przystępującego za wystarczające.
Jeżeli zamawiający ma wątpliwości co prawidłowości kalkulacji ceny i wzywa wykonawcę
do złożenia wyjaśnień elementów oferty mających wpływ na jej cenę, to obowiązkiem
wykonawcy jest udzielenie wyjaśnień szczegółowych i wyczerpujących - przekonujących, że
cena oferty w odniesieniu do danego przedmiotu zamówienia została skalkulowana prawidłowo.
Wyjaśnienia złożone przez Konsorcjum nie pozwalają na stwierdzenie, że cena została
ustalona prawidłowo z uwagi na obiektywne czynniki, wyróżniające Konsorcjum spośród innych
wykonawców działających na rynku, co uzasadniałoby jej obniżenie. Odwołujący powołał się na
sprzyjające warunki wykonania zamówienia. Art. 90 ust. 2 Pzp nakazuje brać pod uwagę
wyjątkowo sprzyjające warunki wykonywania zamówienia dostępne dla wykonawcy.
Tymczasem Konsorcjum ani nie wykazało, że sprzyjające warunki wykonywania zamówienia
są dostępne wyłącznie jemu, ani, że mają charakter wyjątkowy.
Dostrzeżenia wymaga, że czynniki wskazywane w wyjaśnieniach nie mają charakteru
wyróżniającego Konsorcjum lecz stanowią praktykę funkcjonowania podmiotów branży nadzoru
inwestycyjnego. Nadto udzielone wyjaśnienia pozostają bez związku z kalkulacją ceny oferty ,
gdyż całość tabeli zawierającej kalkulację ceny oferty jest niejednoznaczna i nie uwzględnia
wszystkich kosztów niezbędnych do prawidłowego wykonania zamówienia. Izba dostrzegła,
że Konsorcjum w wyjaśnieniach opisowych stwierdziło, że ma możliwość obniżenia kosztów
organizacji biura, a nie że kosztów tych nie będzie ich ponosić w ogóle. Izba podzieliła
również pogląd odwołującego, że pominięty został koszt personelu niezbędnego do
wykonania umowy zgodnie z wymaganiami wynikającymi z wzoru umowy. Nieracjonalnym
byłoby przyjęcie, że rezerwa wynikająca z tabeli w pozwala na pokrycie kosztów oczywiście
niezbędnych do prawidłowego wykonania zamówienia, których Konsorcjum nie wskazało w
kalkulacji.
Izba uznała, że Konsorcjum złożyło wyjaśnienia niewystarczające, zatem jego oferta
powinna podlegać odrzuceniu, lecz nie w związku z konstatacją, że cena jest rażąco niska,
ale na podstawie domniemania, wynikającego ze złożenia niedostatecznych wyjaśnień (tak
m.in. w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z 20 maja 2010r., KIO/UZP 730/10). W sytuacji,
kiedy złożone wyjaśnienia nie pozwalają na zweryfikowanie wiarygodności ceny danej oferty,
tj. nie zawierają informacji na temat rzeczywistego wpływu powoływanych okoliczności na
wysokość ceny, wówczas wypełniona zostaje przesłanka do odrzucenia oferty (podobnie
wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 7 maja 2010r., KIO/UZP 679/10; KIO/UZP 714/10).
Zamawiający dokonując wyboru oferty, której cenę badał w postępowaniu
wyjaśniającym, winien dysponować rzetelną wiedzą wynikającą z wyjaśnień wykonawcy. W
okolicznościach sporu zamawiający niewątpliwie takiej wiedzy nie posiadał, gdyż ze
stanowiska prezentowanego w czasie rozprawy wynika jednoznacznie, że pogląd o
rzetelności kalkulacji ceny oferty Konsorcjum zamawiający budował nie na treści udzielonych
wyjaśnień, lecz na domniemaniach przyczyn, które nie zostały wskazane przez Konsorcjum,
jak ”zatrudnianie pracowników w wieku poprodukcyjnym”.
Zamawiający winien zatem odrzucić ofertę przystępującego na podstawie art. 89 ust.
1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 Pzp, czego zaniechał.
W tym stanie rzeczy, Izba na podstawie art. 192 ust. 2 oraz art. 192 ust. 3 Pzp
orzekła jak w pkt 1 sentencji.
O kosztach Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp, stosownie do wyniku
postępowania odwoławczego. Izba nie uwzględniła kosztów pełnomocnika odwołującego z
powodu złożenia wyłącznie umowy zlecenia, podczas gdy zgodnie z § 3 pkt 2 lit. a
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r. w sprawie wysokości oraz
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238) wymagane jest złożenie
rachunku dokumentującego koszty poniesione przez stronę.
Przewodniczący:
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
