rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2013-05-13
rok: 2013
data dokumentu: 2013-05-13
rok: 2013
sygnatury akt.:
KIO 973/13
KIO 973/13
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10.05.2013 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 26.04.2013 r. przez wykonawcę Infovide
Matrix S. A., ul. Gottlieba Daimlera 2, 02-460 Warszawa w postępowaniu prowadzonym
przez Zamawiającego – Instytut Transportu Samochodowego, ul. Jagiellońska 80,
03-301 Warszawa w trybie przetargu ograniczonego pn.: „Dostawa Systemu
Informatycznego Polskiego Obserwatorium Bezpieczeństwa Ruchu Drogowego (POBR)”
(znak SZ-222-22/12/1/8/2012).
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Comarch
S.A. ESAProjekt Sp. z o.o., Al. Jana Pawła II 39a, 31-864 Kraków zgłaszających swoje
przystąpienie do postępowania wszczętego wskutek wniesienia odwołania po stronie
Zamawiającego.
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 26.04.2013 r. przez wykonawcę Infovide
Matrix S. A., ul. Gottlieba Daimlera 2, 02-460 Warszawa w postępowaniu prowadzonym
przez Zamawiającego – Instytut Transportu Samochodowego, ul. Jagiellońska 80,
03-301 Warszawa w trybie przetargu ograniczonego pn.: „Dostawa Systemu
Informatycznego Polskiego Obserwatorium Bezpieczeństwa Ruchu Drogowego (POBR)”
(znak SZ-222-22/12/1/8/2012).
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Comarch
S.A. ESAProjekt Sp. z o.o., Al. Jana Pawła II 39a, 31-864 Kraków zgłaszających swoje
przystąpienie do postępowania wszczętego wskutek wniesienia odwołania po stronie
Zamawiającego.
orzeka:
1. oddala odwołanie.
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę Odwołującego - Infovide Matrix S. A.,
ul. Gottlieba Daimlera 2, 02-460 Warszawa i nakazuje:
1)
zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 15 000
zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) z kwoty wpisu
uiszczonego przez wykonawcę Infovide Matrix S. A., ul. Gottlieba Daimlera
2, 02-460 Warszawa.
3. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 z późn. zm.) na niniejszy wyrok
- w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
……………………
U z a s a d n i e n i e
do wyroku z dnia 13 maja 2013 r. w sprawie o sygn. akt KIO 973/13
Zamawiający – Instytut Transportu Samochodowego, ul. Jagiellońska 80, 03-301 Warszawa
prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu
ograniczonego pn.: „Dostawa Systemu Informatycznego Polskiego Obserwatorium
Bezpieczeństwa Ruchu Drogowego (POBR)” (znak SZ-222-22/12/1/8/2012).
Postępowanie prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego o wartości powyżej
kwot określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
W dniu 09.08.2012 r. Zamawiający przekazał do publikacji opublikował ogłoszenie
Urzędowi Oficjalnych Publikacji UE.
W dniu 14.08.2012 r. ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w suplemencie
do Dz. U. UE pod numerem 2012/S 155-258936.
W dniu 17.04.2013 r. Zamawiający poinformował odwołującego o wyborze oferty
najkorzystniejszej oraz odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp
Odwołanie zostało wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu
26.04.2013 r. wobec następujących czynności Zamawiającego podjętych w postępowaniu:
• wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Konsorcjum firm: Comarch S.A.
Al. Jana Pawła II 39a, 31-864 Kraków i ESAProjekt Sp. z o.o. ul. Długa 1-3, 41-506 Chorzów
- zwanego dalej „Konsorcjum";
• odrzuceniu oferty Odwołującego.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
1) art. 7 ust. 1 w związku z naruszeniem art. 91 ust. 1 ustawy, poprzez wybór jako
najkorzystniejszej oferty złożonej przez Konsorcjum, pomimo iż oferta ta nie jest
najkorzystniejszą w świetle ustalonych kryteriów oceny ofert;
2) art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy poprzez zaniechanie poprawienia w ofercie Odwołującego
innych omyłek polegających na niezgodności oferty ze SIWZ, niepowodujących istotnych
zmian w treści oferty;
3) art. 7 ust. 1 w związku z naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy poprzez bezpodstawne
odrzucenie oferty Odwołującego.
Odwołujący wskazał, iż ma interes w uzyskaniu zamówienia, a w wyniku naruszenia
przez Zamawiającego wskazanych przepisów ustawy może ponieść szkodę. Oferta
Odwołującego zawiera najniższą cenę spośród złożonych ofert oraz uwzględnia wszystkie
nieobligatoryjne wymagania funkcjonalne systemu, co oznacza, iż w zarówno w kryterium
ceny, jak i kryterium oceny funkcjonalności rozwiązania powinna uzyskać maksymalną liczbę
punktów. W jego ocenie bezpodstawne odrzucenie oferty Odwołującego i wybór oferty
Konsorcjum, która nie jest najkorzystniejsza w świetle opisanych kryteriów oceny ofert
pozbawia Odwołującego możliwości pozyskania niniejszego zamówienia.
Mając na uwadze powyższe Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz o
nakazanie Zamawiającemu:
1) unieważnienia czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Konsorcjum
i odrzucenia oferty Odwołującego,
2) powtórzenia czynności badania i oceny ofert.
W uzasadnieniu Odwołujący wskazał, iż w dniu 18 kwietnia 2013 r. drogą
elektroniczną Zamawiający przesłał Odwołującemu informację o wyborze oferty
najkorzystniejszej - złożonej przez Konsorcjum oraz o odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1
pkt 2 ustawy oferty Odwołującego, której treść jakoby nie odpowiada treści siwz. Jako
uzasadnienie faktyczne odrzucenia oferty Zamawiający podał trzy powody:
1) Odwołujący nie przedstawił w arkuszu cenowym (wg wzoru stanowiącego załącznik nr 6
do siwz) wymaganych informacji dotyczących szkolenia (minimum trzydniowego) dla
użytkowników narzędzi BI, a także nie podał informacji na temat czasu jego trwania oraz nie
podał kosztu szkolenia. Zamawiający podniósł, że pismem z dnia 8 kwietnia 2013 r. zwrócił
się na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy o wyjaśnienie treści oferty, ale w jego ocenie
wyjaśnienia Odwołującego są uzupełnieniem treści arkusza cenowego i ich przyjęcie
skutkować by mogło uznaniem, iż doszło do negocjowania treści oferty. Nadto, w ocenie
Zamawiającego, błąd w arkuszu cenowym jest błędem merytorycznym niepodlegającym
poprawieniu, a dodatkowo nie jest oczywistym dla Zamawiającego oraz jest istotny ze
względu na cenę i przewidziany w umowie sposób dokonywania odbioru szkoleń;
2) Odwołujący w arkuszu cenowym nie zastosował się do zaleceń Zamawiającego
wprowadzając liczby w pola zacienione, co skutkuje przyporządkowaniem kosztów do Etapu
I realizacji umowy po upływie terminu jego realizacji - tj. 30 sierpnia 2013 r. W ocenie
Zamawiającego, podobnie jak w przypadku opisanym w pkt 1 jest to błąd merytoryczny,
niepodlegający poprawieniu, a dodatkowo jest to błąd istotny, ponieważ informacje
przedstawione w arkuszu cenowym dla Etapu I są niezgodne z wymaganiami czasowymi
realizacji zamówienia. Zamawiający dodał ponadto, iż „formularz cenowy został
przygotowany właściwie i było miejsce na wpisanie cen za serwis ponad warunki
gwarancyjne, asystę techniczną oraz maintenance oprogramowania";
3) Odwołujący wprowadził w arkuszu cenowym nową nazwę kosztów, pomijając „informacje
z siwz, oraz że cena jednostkowa „geokodowanie (...)" jest konieczna do wypełnienia wzoru
umowy". Skutkuje to, w ocenie Zamawiającego, uznaniem, iż treść arkusza cenowego przed
wyjaśnieniem i po wyjaśnieniu nie odpowiada treści siwz.
W ocenie Odwołującego odnosząc się do przedstawionego przez Zamawiającego
uzasadnienia faktycznego odrzucenia oferty Odwołującego uznać należy je za chybione.
Na wstępie Odwołujący podniósł, że wskazany przez Zamawiającego jako podstawa
prawna odrzucenia oferty Odwołującego przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy zobowiązuje
zamawiającego do odrzucenia oferty, o ile jej treść nie odpowiada treści siwz, jednak
odrzucenie oferty, biorąc pod uwagę dodatkowo zastrzeżenie, jakie uczynił ustawodawca,
nie może nastąpić z powodów formalnych, błahych, niewpływających na treść złożonej
oferty. Niezgodność treści oferty z treścią siwz należy oceniać z uwzględnieniem pojęcia
oferty zdefiniowanego w art. 66 kodeksu cywilnego, czyli niezgodności oświadczenia woli
wykonawcy z oczekiwaniami zamawiającego w odniesieniu do merytorycznego zakresu
przedmiotu zamówienia.
W uzasadnieniu podniósł, iż zasada powyższa została dobitnie potwierdzona w
orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, która m.in. w wyroku z dnia 16 sierpnia 2012 r.
sygn. akt KIO 1665/12 stwierdziła, że „Niezgodność treści oferty z SIWZ musi mieć charakter
zasadniczy i nieusuwalny (ze względu na zastrzeżenie obowiązku poprawienia oferty
wynikające z art. 87 ust. 2 pkt 3 p.z.p.); dotyczyć powinna sfery niezgodności zobowiązania
zamawianego w SIWZ oraz zobowiązania oferowanego w ofercie; tudzież polegać może na
sporządzeniu i przedstawieniu oferty w sposób niezgodny z wymaganiami SIWZ (z
zaznaczeniem, iż chodzi tu o wymagania siwz dotyczące sposobu wyrażenia, opisania i
potwierdzenia zobowiązania/świadczenia ofertowego, a więc wymagania, co do treści oferty,
a nie wymagania co do jej formy, które również tradycyjnie są pomieszczane w SIWZ); a
także możliwe być winno wskazanie i wykazanie na czym konkretnie niezgodność ta polega -
co konkretnie w ofercie nie jest zgodne i w jaki sposób z konkretnie wskazanymi,
skwantyfikowanymi i ustalonymi fragmentami czy normami SIWZ" - por. wyrok Izby z dnia 14
sierpnia 2012 r. sygn. akt KIO 1623/12, KIO 1629/12.
Jak wskazał Odwołujący, przenosząc powyższe rozważania na grunt niniejszej
sprawy podnieść należy, iż Zamawiający odrzucając ofertę Odwołującego na podstawie art.
89 ust. 1 pkt 2 ustawy nie wskazał jakim konkretnym postanowieniom siwz nie odpowiada
treść oferty złożonej przez Odwołującego. Ograniczył się jedynie do wskazania, że „treść
arkusza cenowego złożonego przez Wykonawcę nie odpowiada treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia w zakresie rozdziału 12 SIWZ, tj. opisu sposobu obliczenia ceny oraz
w zakresie opisu przedmiotu zamówienia", czy też „Wykonawca na własne ryzyko nie
zastosował się do instrukcji Zamawiającego dotyczącej arkusza cenowego i wprowadził
dodatkową formułę do pola formularza cenowego, w którym była wartość zero". Zdaniem
wnoszącego odwołanie tak podane uzasadnienie faktyczne z całą pewnością nie wypełnia
wymagań wynikających z przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy.
Jak wskazał Odwołujący nie sposób się zgodzić z Zamawiającym, iż treść jego oferty
obarczona jest wadami nieusuwalnymi, skutkującymi koniecznością odrzucenia oferty, ze
względu na to, że są to błędy merytoryczne i niemające charakteru oczywistych. Zauważyć
należy, że przepis art. 87 ust. 2 ustawy obligujący Zamawiającego do poprawiania omyłek w
treści ofert wyróżnia trzy rodzaje omyłek:
1) omyłki pisarskie,
2) omyłki rachunkowe,
3) inne omyłki polegające na niezgodności oferty z siwz.
Spośród nich, jedynie dwie pierwsze muszą być oczywiste, aby nadawały się do
poprawienia. Omyłki, o których mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy nie tylko nie muszą być
oczywiste, ale ich poprawienie może być poprzedzone procedurą wyjaśnienia treści złożonej
oferty na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy. Wskazał na orzecznictwo Krajowej Izby
Odwoławczej w tym zakresie (m.in. wyrok z dnia 26 czerwca 2012 r. sygn. akt KIO 1213/12
oraz z dnia 6 czerwca 2012 r. sygn. akt KIO 1071/12).
Zdaniem Odwołującego za niezasadne uznać również należy stanowisko
Zamawiającego, z którego wynika, że biorąc pod uwagę „merytoryczny" charakter błędów w
ofercie Odwołującego brak jest możliwości ich poprawienia w trybie określonym przepisem
art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy. Przepis art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy dotyczy bowiem konieczności
poprawiania omyłek w treści oferty, a zatem omyłek „merytorycznych" pod warunkiem, że ich
poprawa nie spowoduje istotnych zmian w treści oferty. Za słuszne należy uznać stanowisko
Krajowej Izby Odwoławczej wyrażone w wyroku z dnia 8 stycznia 2013 r. sygn. akt KIO
2813/12 „Przyjmuje się możliwość poprawiania treści oferty odnoszących się bezpośrednio
do essentialiae negotii - poprawienia samej ceny ofertowej czy określenia przedmiotu
świadczenia, pod warunkiem ograniczenia zakresowego, ilościowego czy jakościowego tego
typu zmian".
Podnieść należy, iż zastosowanie procedury przewidzianej w art. 87 ust. 2 pkt 3
ustawy jest obowiązkiem Zamawiającego: „Należy wskazać na obligatoryjny charakter
instytucji wynikającej z art. 87 ust. 2 pkt 3 p.z.p., nie przewidujący żadnych wyjątków, takich
np. jak art. 26 ust. 3 p.z.p. Każdorazowo z uwagi na brzmienie art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p.,
zamawiający musi skorzystać z instytucji poprawienia "innej omyłki", w razie zaistnienia
podstaw faktycznych (tzn. ustalić zasadność poprawy, czy też jej brak), zanim dokona
odrzucenia na podstawie przywołanego powyżej przepisu p.z.p." - zob. wyrok KIO z dnia 13
września 2012 r. sygn. akt KIO 1852/12 i wyrok z dnia 3 stycznia 2013 r. sygn. akt KIO
2768/12.
W ocenie Odwołującego w niniejszym przypadku Zamawiający nie miał jakichkolwiek
podstaw do odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy, a
nieścisłości w treści oferty Odwołującego, jako nieistotne obowiązany był poprawić na
podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy, na co wskazywał Odwołujący w wyjaśnieniach
złożonych na wezwanie Zamawiającego. Celem przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy jest
zapobieganie odrzucaniu ofert merytorycznie prawidłowych, z powodu niedokładności czy
uchybień niewielkiej wagi. Należy przy tym zwrócić uwagę, że przepis ten nie zabrania
wprowadzania jakichkolwiek zmian w treści oferty, niedopuszczalne są jedynie zmiany
istotne - por. wyrok KIO z dnia 5 stycznia 2012 r. sygn. akt KIO 2753/11; KIO 2760/11, zob.
też wyrok Izby z dnia 16 lipca 2012 r. sygn. akt KIO 1359/12. Poprawienie omyłek w treści
oferty Odwołującego nie spowoduje nieuprawnionej zmiany lub uzupełnienia treści oferty
Odwołującego. Jak przyjmuje się w orzecznictwie - m.in. w wyroku Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 3 stycznia 2013 r. sygn. akt KIO 2753/12 „Poprawienie niezgodności
oferty z SIWZ stanowi niedozwoloną zmianę treści oferty, jeśli inny przedmiot świadczenia
był oferowany przed dokonaniem poprawienia, a inny - po poprawieniu". W przedmiotowym
przypadku taka sytuacja nie zachodzi – jednoznacznie wyrażoną intencją Odwołującego było
złożenie oferty w pełni odpowiadającej treści siwz, a ewentualne nieścisłości są
niezamierzone.
Odnosząc się do wskazanych przez Zamawiającego powodów odrzucenia oferty
Odwołującego podnieść należy, co następuje. Odwołujący w odpowiedzi na wezwanie
Zamawiającego do złożenia wyjaśnień dotyczących treści oferty na podstawie art. 87 ust. 1
ustawy, w dniu 11 kwietnia 2013 r. złożył obszerne wyjaśnienia, jednoznacznie potwierdzając
zamiar złożenia oferty zgodnej ze siwz oraz wskazał sposób doprowadzenia treści oferty
Odwołującego, w której wystąpiły niewielkie nieścisłości, do pełnej zgodności z treścią siwz.
I. W odniesieniu do pierwszego z powodów odrzucenia oferty Odwołującego podanych przez
Zamawiającego, podtrzymuję w pełni oświadczenie zawarte w wyjaśnieniach z dnia 11
kwietnia 2013 r., że oferta Odwołującego zawiera wszystkie elementy niezbędne do
wykonania zamówienia oraz uwzględnia wszystkie wymagane przez Zamawiającego koszty
realizacji zamówienia. Oświadczam, iż w pozycji „Prace programistyczno-projektowe"
arkusza cenowego dołączonego do oferty Odwołującego zawarto również koszty związane z
realizacją wymaganego „Szkolenie (minimum trzydniowe) dla użytkowników narzędzi BI".
Należy mieć na uwadze, iż wskazana pozycja arkusza cenowego nie została przez
Odwołującego usunięta, a jedynie zmodyfikowano nazwę i opis tej pozycji. Należy zauważyć,
że zaoferowane przez Wykonawcę rozwiązanie oparte jest na narzędziach BI. Przyjęcie tego
rozwiązania
do
realizacji
zamówienia,
wymusza
jednocześnie
na
Wykonawcy
przeprowadzenie szkolenia z tych narzędzi. Powyższe oznacza, iż treść oferty lnfovide-
Matrix S.A. w pełni odpowiada wymaganiom zawartym w siwz, a cena oferty została
skalkulowana prawidłowo, uwzględniając wszystkie niezbędne do zrealizowania zamówienia
koszty. Dodatkowo, nawet gdyby uznać, że nie można przyjąć, iż w tej pozycji uwzględniono
wymaganą pozycję związaną z przeprowadzeniem szkolenia dla użytkowników narzędzi BI,
to brak taki winien zostać potraktowany jako nieistotna omyłka i poprawiony na podstawie
art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy. Bez żadnych wątpliwości, biorąc pod uwagę rozmiar i wartość
całego zobowiązania Odwołującego wynikającego z oferty, nawet ewentualne pominięcie tej
pozycji pozostaje bez wpływu na zakres zobowiązania Wykonawcy. Przywołał powoływany
również w wyjaśnieniach z dnia 11 kwietnia 2013 r. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia
3 kwietnia 2012 r. sygn. akt: KIO 556/12.
Odwołujący podniósł również, iż powołany przez Zamawiającego § 3 ust. 10 umowy,
w przypadku uznania, że pominięto w arkuszu cenowym pozycję związaną ze szkoleniem
dla użytkowników narzędzi BI, nie stoi na przeszkodzie poprawieniu omyłki na podstawie art.
87 ust. 2 pkt 3 ustawy. Postanowienie to bowiem będzie miało bezpośrednie zastosowanie
również do szkoleń zaoferowanych przez Odwołującego, w tym wymaganego przez
Zamawiającego i uwzględnionego w ofercie Odwołującego, szkolenia dla użytkowników
narzędzi BI.
II. Odnosząc się do drugiego z powodów odrzucenia oferty Odwołującego wskazał, iż w
ocenie Odwołującego koszty ujęte we wskazanych pozycjach są niezbędne do zrealizowania
przedmiotu zamówienia. Ujęcie ich w pozycjach zacienionych, co do których Zamawiający
postanowił o ich niewypełnianiu stanowi jedynie formalną niezgodność z wymaganiami siwz,
nieskutkującą uznaniem, że treść oferty nie odpowiada treści siwz. W formularzu cenowym w
sekcji „Usługi" w wierszu: „Realizacja Etapu I (bez szkoleń)" Wykonawca, pomimo tego, iż
pola w których to uczynił były zacienione (co zgodnie z instrukcją formularza oznaczało, że
mają pozostać niewypełnione) dopisał ceny za eksploatację systemu w kolejnych 3 latach
jego eksploatacji. Zgodnie z pkt 12 SIWZ „Opis sposobu obliczania ceny" koszt usług
eksploatacji systemu obejmować miał opłaty za hosting witryny www, geokodowanie
dodatkowych rekordów wypadków, serwis Systemu ponad warunki gwarancyjne, asystę
techniczną i maintenance oprogramowania, o ile nie są wliczone w ceny oprogramowania.
Jednakże we wzorcowym formularzu cenowym Zamawiający umieścił jedynie dwie pozycje
odnoszące się do tych usług - hosting witryny www oraz geokodowanie dodatkowych
rekordów wypadków. Pozostałe koszty nie zostały uwzględnione i brak było miejsca na ich
wpisanie. W tej sytuacji Wykonawca dopisał stosowne kwoty za realizację pozostałych usług
w miejscu, które uznał za najbardziej stosowne - w pierwszym wierszu odnoszącym się do
realizacji usług. Nie ulega wątpliwości, iż pola w których wpisano te kwoty odnoszą się do
kosztów, które Zamawiający miałby ponosić w kolejnych latach eksploatacji systemu. Mając
na uwadze, że opis wiersza w formularzu odnosi się do realizacji Etapu I należałoby uznać,
że wskazaną niedokładność w sporządzeniu formularza można usunąć poprzez dodanie
dodatkowego wiersza w sekcji „Usługi" o brzmieniu: „Pozostałe koszty eksploatacji systemu,
gdzie indziej nie ujęte" i przeniesienie wskazanych w wierszu „Realizacja Etapu I (bez
szkoleń)" wartości liczbowych odnoszących się do kosztów eksploatacji systemu do tego
wiersza. Uznanie, iż uchybienie to powoduje niezgodność treści oferty z treścią siwz winno
zostać naprawione poprzez zastosowanie przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy, na co
Odwołujący wskazywał w wyjaśnieniach z dnia 11 kwietnia 2013 r.
Ponadto, podnieść należy, iż wbrew stanowisku Zamawiającego o braku możliwości
wypełnienia arkusza cenowego w sposób odmienny od założonego przez Zamawiającego,
zostało to przez Zamawiającego w sposób nie budzący żadnych wątpliwości dopuszczone.
Zamawiający w siwz postanowił bowiem, że: Wykonawcy mają prawo do modyfikacji arkusza
cenowego - zgodnie z rozdziałem 10 ust. 5 siwz „Oferta powinna zawierać wypełniony przez
Wykonawcę arkusz cenowy zawierający wykaz elementów zamówienia na dostawę Systemu
Informatycznego Polskiego Obserwatorium Bezpieczeństwa Ruchu Drogowego w oparciu o
załącznik nr 6. którego zakres może być rozszerzony/zmodyfikowany przez Wykonawcę w
zależności od rozwiązania, jakie zaproponuje Wykonawca". Ponadto, zgodnie z rozdziałem
12 siwz „Cenę oferty należy obliczyć uwzględniając zakres zamówienia określony w
przedmiocie zamówienia i umowie oraz ewentualne ryzyko wynikające z okoliczności,
których nie można było przewidzieć w chwili zawarcia umowy. W celu obliczenia ceny oferty
Wykonawca wypełnia arkusz cenowy stanowiący załącznik nr 6. W arkuszu cenowym
wykonawca zamieszcza wszystkie elementy dostarczane (licencje oprogramowania, sprzęt i
usługi) podając ich dokładne nazwy, dostarczana ilość, ceny jednostkowe, stawkę VAT oraz
ceny netto i brutto opłat za eksploatację w okresie 36 miesięcy od daty zakończenia Etapu I.
Arkusz cenowy zawiera tabelę z podsumowaniem, z którego ceny Wykonawca przenosi do
formularza ofertowego". Powyższe oznacza, że Wykonawca oświadczając, że w cenie oferty
ujął wszelkie koszty niezbędne do zrealizowania zamówienia, miał prawo uwzględnić w
arkuszu cenowym koszty, które w jego ocenie są niezbędne do zrealizowania przedmiotu
zamówienia, poprzez dodanie pozycji nieujętych w arkuszu cenowym lub poprzez wpisanie
niezbędnych kwot w pozycje zacienione.
III. Przechodząc do trzeciego z powodów odrzucenia oferty Odwołującego wskazanych przez
Zamawiającego podtrzymuję stanowisko wyrażone w wyjaśnieniach z dnia 11 kwietnia 2013
r. Kwoty ujęte w pozycji „Geokodowanie dodatkowych danych po zakończeniu Etapu I"
zostały wycenione przez Wykonawcę jako ryzyko związane z koniecznością wykonania
innych prac związanych z geokodowaniem, które nie są wprost wskazane w siwz, a których
wykonanie może stać się niezbędne do wykonania przedmiotu zamówienia. Powyższe
działanie jest zgodne z cyt. postanowieniem siwz zawartym w rozdziale 12 „Cenę oferty
należy obliczyć uwzględniając zakres zamówienia określony w przedmiocie zamówienia i
umowie oraz ewentualne ryzyko wynikające z okoliczności, których nie można było
przewidzieć w chwili zawarcia umowy". Mając jednocześnie na uwadze zezwolenie przez
Zamawiającego na modyfikowanie przez Wykonawców formularza cenowego, wypełnienie
przez Wykonawcę tej pozycji nie stanowi omyłki, którą Zamawiający musiałby poprawić.
Zmiana arkusza cenowego w tej pozycji nie skutkuje również uznaniem, iż treść oferty
Wykonawcy nie odpowiada treści siwz. Niezasadne jest stanowisko Zamawiającego, że
Odwołujący nie umieścił wymaganych przez Zamawiającego kosztów, a ich nazwa została w
wyjaśnieniu zmieniona na inną niż ta, która była zawarta w arkuszu cenowym dołączonym do
oferty. Odwołujący wyjaśnił jedynie, że w pozycji tej uwzględnił ryzyko wynikające z
konieczności wykonania dodatkowych prac, co było jego uprawnieniem wynikającym z
rozdziału 10.5 siwz. Wbrew stanowisku Zamawiającego, w arkuszu cenowym wskazano
pozycję, w której podano cenę jednostkową za usługę geokodowania danych z systemu
SEWIK, co umożliwia wypełnienie wskazanego przez Zamawiającego postanowienia umowy
- § 5 ust. 4.
Za pozostający bez jakiegokolwiek znaczenia dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy
należy uznać podnoszony przez Zamawiającego argument, iż „arkusz cenowy nie był
przedmiotem pytań ze strony Wykonawców, nie były też zgłaszane uwagi, wątpliwości, czy
zastrzeżenia do treści arkusza cenowego", jak również twierdzenie, że „Wykonawca na
własne ryzyko nie zastosował się do instrukcji Zamawiającego dotyczącej arkusza
cenowego. Mając na uwadze postanowienie zawarte w rozdziale 10 ust. 5 siwz przyznające
Wykonawcom prawo do dokonywania modyfikacji arkusza cenowego, niezastosowanie się
do instrukcji wypełniania tego arkusza może być potraktowane co najwyżej jako uchybienie
natury formalnej, które z całą pewnością nie może stanowić podstawy do odrzucenia oferty
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy. Uznanie natomiast, że treść tego arkusza nie w
pełni odpowiada treści siwz, skutkować musi zastosowaniem przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3
ustawy i koniecznością poprawienia nieistotnych omyłek w treści oferty.
Odwołujący na etapie rozprawy podtrzymał swoje stanowisko.
Izba ustaliła, że podstawą wniesienia odwołania była czynność Zamawiającego
polegająca na odrzuceniu oferty złożonej przez Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt
2 ustawy Pzp ze względu na niezgodne z wymaganiami SIWZ wypełnienie załącznika nr 6
(arkusza kalkulacji cenowej).
Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej
sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, w tym po zapoznaniu
się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym
w szczególności z postanowieniami SIWZ, korespondencją prowadzoną w ramach
przedmiotowego postępowania pomiędzy Zamawiającym a wykonawcami ubiegającymi
się o udzielenie zamówienia publicznego, ofertą złożoną w postępowaniu przez
Odwołującego, jak również po zapoznaniu się z odwołaniem, po wysłuchaniu
oświadczeń, jak też stanowisk stron złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy
ustaliła i zważyła, co następuje.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek,
o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.
Jednocześnie Izba stwierdziła, że wypełniono materialnoprawną przesłankę interesu
w uzyskaniu zamówienia, określoną w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Zdaniem Izby Odwołujący
ze względu na złożenie oferty z najniższą ceną, oraz uwzględniającą wszystkie wymagania
funkcjonalne określone w SIWZ w przypadku uwzględnienia odwołania i nakazania
Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz nakazania
dokonania powtórnego badania i oceny ofert oraz wyboru oferty najkorzystniejszej z
uwzględnieniem żądań Odwołującego ma szansę na uzyskanie przedmiotowego zamówienia.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania
o zamówienie publiczne, nadesłanej przez Zamawiającego do akt sprawy w kopii
potwierdzonej za zgodność z oryginałem, w tym w szczególności z treści SIWZ, oferty
złożonej w postępowaniu przez Odwołującego, korespondencji pomiędzy Zamawiającym a
wykonawcami prowadzonej w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak
również ze stanowisk stron złożonych ustnie do protokołu w trakcie rozprawy.
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz zakres zarzutów
podniesionych w odwołaniu Izba uznała, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, iż postępowanie jest prowadzone w trybie
przetargu nieograniczonego o wartości powyżej kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
Następnie Izba ustaliła, iż przedmiot zamówienia został opisany w pkt 3 SIWZ w
następujący sposób: Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia wraz z wymaganiami
znajduje się w specyfikacji technicznej, która stanowi Załącznik nr 1 do SIWZ.
Wspólny Słownik Zamówień:
30200000-1 - Urządzenia komputerowe,
48000000-8 - Pakiety oprogramowania i systemy informatyczne,
72000000-5 - Usługi informatyczne: konsultacyjne, opracowywania oprogramowania,
internetowe i wsparcia,
79632000-3 - Szkolenie pracowników.
Następnie Izba ustaliła, iż Zamawiający w następujący sposób dokonał opisu sposobu
przygotowania oferty:
10) OPIS SPOSOBU PRZYGOTOWYWANIA OFERT
1. Każdy Wykonawca może złożyć tylko jedną ofertę. Złożenie więcej niż jednej oferty przez
jednego Wykonawcę skutkuje odrzuceniem każdej z jego ofert jako sprzecznej z ustawą
(zgodnie z art. 89 ust. 1 i w związku z art. 82 ust. 1 Ustawy PZP).
2. Oferta musi zawierać oświadczenie, że oferowane rozwiązanie spełnia wszystkie określone w
SIWZ wymagania.
3. Oferta powinna zawierać formularz ofertowy zgodnie z załącznikiem nr 5 do SIWZ.
4. Zamawiający żąda wskazania przez wykonawcę w ofercie części zamówienia, których
wykonanie powierzy podwykonawcom
5. Oferta powinna zawierać wypełniony przez Wykonawcę arkusz cenowy zawierający wykaz
elementów zamówienia na dostawę Systemu Informatycznego Polskiego Obserwatorium
Bezpieczeństwa Ruchu Drogowego w oparciu o załącznik nr 6, którego zakres może być
rozszerzony/zmodyfikowany przez Wykonawcę w zależności od rozwiązania, jakie
zaproponuje Wykonawca.
6. Oferta powinna zawierać opis rozwiązania uwzględniający zakres projektu zgodnie z
załącznikiem nr 7.
7. Oferta powinna zawierać wypełniony przez Wykonawcę arkusz opisujący spełnienie/nie
spełnienie przez dostarczany system nieobligatoryjnych wymagań funkcjonalnych, na
podstawie których Zamawiający dokona oceny ofert wg. kryterium „Ocena funkcjonalności
zaproponowanego rozwiązania". Wzór arkusza, wraz z informacją o punktach przyznawanych
Wykonawcy za spełnienie każdego z wymagań nieobligatoryjnych zawiera załącznik nr 8.
W pkt 12 SIWZ określił opis sposobu obliczenia ceny oferty wskazując, że:
Cenę oferty należy obliczyć uwzględniając zakres zamówienia określony w przedmiocie
zamówienia i umowie oraz ewentualne ryzyko wynikające z okoliczności, których nie można
było przewidzieć w chwili zawarcia umowy.
W celu obliczenia ceny oferty Wykonawca wypełnia arkusz cenowy stanowiący załącznik nr 6.
W arkuszu cenowym wykonawca zamieszcza wszystkie elementy dostarczane (licencje
oprogramowania, sprzęt i usługi) podając ich dokładne nazwy, dostarczaną ilość, ceny
jednostkowe, stawkę VAT oraz ceny netto i brutto opłat za eksploatację w okresie 36 miesięcy
od daty zakończenia Etapu I. Arkusz cenowy zawiera tabelę z podsumowaniem, z którego
ceny Wykonawca przenosi do formularza ofertowego.
Wykonawca oblicza cenę bez podatku VAT za wykonanie przedmiotu zamówienia w podziale
na 5 elementów:
•
cena realizacji Etapu I (suma cen wszystkich elementów sprzętu i oprogramowania
dostarczanych w Etapie I oraz szkoleń i usług związanych z budową Systemu a także
geokodowaniem danych historycznych wypadków i zasileniem Systemu danymi
historycznymi)
•
cena Etapu II (cena 100 osobodni pracy konsultantów Wykonawcy przy realizacji
dodatkowych wymagań uzgodnionych do realizacji w Etapie II)
•
cena eksploatacji systemu w okresie od początku 1 do końca 12 miesiąca od
podpisania protokołu
odbioru Etapu I (opłaty za hosting witryny WWW,
geokodowanie dodatkowych rekorck wypadków, serwis Systemu ponad warunki
gwarancyjne, asystę techniczną i maintenance, oprogramowania, o ile nie są
wliczone w ceny oprogramowania) cena eksploatacji systemu w okresie od początku
13 do końca 24 miesiąca od podpisania protokołu odbioru Etapu I (opłaty za hosting
witryny WWW, geokodowanie dodatkowych rekordów wypadków, serwis Systemu
ponad warunki gwarancyjne, asystę techniczną i maintenance oprogramowania, o ile
nie są wliczone w ceny oprogramowania)
•
cena eksploatacji systemu w okresie od początku 25 do końca 36 miesiąca od
podpisania protokołu odbioru Etapu I (opłaty za hosting witryny WWW, geokodowanie
dodatkowych rekordów wypadków, serwis Systemu ponad warunki gwarancyjne,
asystę techniczną i maintenance oprogramowania, o ile nie są wliczone w ceny
oprogramowania)
W przypadku obliczania ceny realizacji Etapu II, Wykonawca przyjmuje, iż Zamawiający zleci
wykonanie dodatkowych prac o łącznej pracochłonności 100 osobodni. Cena netto realizacji
Etapu II będzie równa 100 * stawka netto jednego osobodnia pracy konsultantów
Wykonawcy. Stawkę netto jednego osobodnia pracy Wykonawca zamieszcza w ofercie.
W przypadku obliczania ceny za geokodowanie dodatkowych rekordów wypadków w trzech
kolejnych dwunastomiesięcznych okresach eksploatacji systemu, Wykonawca przyjmuje, iż
Zamawiający zleci wykonanie geokodowania 60 tysięcy rekordów w każdym z okresów
eksploatacji. Cena netto geokodowania w każdym z okresów będzie równa 60 000 * stawka
netto geokodowania jednego rekordu. Stawkę netto geokodowania jednego rekordu wypadku
Wykonawca zamieszcza w ofercie. Stawka netto geokodowania jednego rekordu wypadku
powinna być podana z dokładnością do tysięcznych części grosza.
Tak wyliczone ceny, bez VAT, w złotych, Wykonawca zamieszcza w ofercie jako wartości
netto. Następnie Wykonawca oblicza ceny brutto w podziale na 5 wymienionych wyżej
elementów, dodając podatek VAT do wartości netto. Suma cen brutto pięciu w/w elementów
uważana jest za cenę ofertową natomiast poszczególne składniki ceny ofertowej będą brane
pod uwagę przez Komisję Przetargową w trakcie wyboru najkorzystniejszej oferty.
Dodatkowo, Wykonawca podaje w arkuszu cenowym i w ofercie cenę netto i brutto
eksploatacji systemu bez usług geokodowania dodatkowych rekordów wypadków (opłaty za
hosting witryny WWW, serwis Systemu ponad warunki gwarancyjne, asystę techniczną i
maintenance oprogramowania, o ile nie są wliczone w ceny oprogramowania) w okresie do
dnia 31.12.2013 włącznie.
Wykonawca zobowiązany jest zastosować stawkę podatku VAT zgodnie z obowiązującymi
przepisami ustawy o podatku od towarów i usług oraz podatku akcyzowym.
W pkt 13 SIWZ Zamawiający określił, iż kryteriami oceny ofert będą cena (parametr cenowy
– 60%) oraz funkcjonalność (ocena funkcjonalności – 40%).
Zamawiający w załączniku nr 6 do SIWZ (arkusz cenowy) określił w następujący
sposób wytyczne co do jego wypełnienia:
1. Wykonawca wypełnia jedynie białe pola w tabeli.
2. W przypadku licencji oprogramowania, serwerów i ew. innego dostarczanego sprzętu
dopuszczalne jest dodanie dodatkowych wierszy w odpowiednich sekcjach tabeli.
3. Dany rodzaj oprogramowania wraz z usługa utrzymania (maintenance) należy opisać w
jednym wierszu, jeżeli usługa utrzymania za 1, 2 lub 3 lata zawarta jest w cenie licencji
należy wyraźnie opisać to w kolumnie Opis.
4. Wszystkie ceny należy podać w PLN.
5. W wierszu dotyczącym realizacji Etapu II należy podać jedynie stawkę netto za jeden
rekord i stawkę VAT.
6. W wierszu dotyczącym usługi geokodowania należy podać jedynie stawkę netto za jeden
rekord i stawkę VAT.
7. Arkusz cenowy powinien zawierać wszystkie koszty związane z realizacja projektu.
8. Jeżeli dwie lub więcej pozycji wymienionych w arkuszu dostarczane są łącznie w jednej
cenie należy to wyraźnie zaznaczyć w opisie pozycji (kolumna Opis) a łączną cenę podać
tylko raz w jednym wierszu.
9. W kolumnie Opis należy zamieścić pełna nazwę dostarczanej pozycji oraz informacje o
rodzaju licencji (dla oprogramowania) i długości gwarancji.
Odwołujący w złożonej ofercie dokonał modyfikacji arkusza cenowego (str. 13 – 16
oferty) wprowadzając w nim następujące zmiany i dokonując w następujących polach
uzupełnienia „zacienionych” pozycji:
1. Dla usług wprowadził dwa dodatkowe wiersze zatytułowane „Geokodowanie danych
pochodzących z bazy SEWiK (lata 2001 i kolejne) – około 650 000 rekordów” oraz „Prace
programistyczno-projektowe”;
2. Usunął dla usług wiersz zatytułowany „Szkolenie (minimum trzydniowe) dla użytkowników
narzędzi BI”;
3. Uzupełnił o wartości cenowe zacienione pola dla kolumny dotyczącej eksploatacji systemu
w zakresie wierszy zatytułowanych „Realizacja etapu I (bez szkoleń)” oraz „Geokodowanie
dodatkowych danych po zakończeniu etapu I”.
W odpowiedzi na wezwanie do złożenia wyjaśnień zawarte w piśmie Zamawiającego
z dnia 08.04.2013 r. Odwołujący pismem z dnia 11.04.2013 r. złożył wyjaśnienia wskazując,
co następuje.
Wskazany w treści pisma w pytaniach 1-3, sposób wypełnienia arkusza cenowego
nie skutkuje i nie może skutkować uznaniem, że treść oferty złożonej przez lnfovide~Matrix
S.A. nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia - dalej „siwz". Należy
zwrócić uwagę, iż składając ofertę, na przygotowanym przez Zamawiającego wzorze
formularza ofertowego, Wykonawca oświadczył, iż zapoznał się z treścią siwz I nie wnosi do
niej zastrzeżeń, co oznacza, że treść siwz została przez Wykonawcę zaakceptowana, a
dodatkowo oferując cenę za wykonanie zamówienia. Wykonawca oświadczył, iż w cenie
zostały uwzględnione wszystkie koszty wykonania zamówienia. Przywołał w tym miejscu
tezy z uzasadnienia wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 3 kwietnia 2012 r. sygn. akt
KIO 556/12 oraz wyroku Sądu Okręgowego w Krakowie z dnia 29 stycznia 2010 r., sygn. akt;
XII GA 429/09.
Z taką sytuacją mamy do czynienia w niniejszym przypadku. Wskazane w treści pytań
1 i 2 niedoskonałości w wypełnieniu arkusza cenowego nie stanowią o niezgodności treści
oferty lnfovide-Matrix SA z treścią siwz. Podnieść należy, iż Zamawiający w siwz wprost
postanowił, że Wykonawcy mają prawo do modyfikacji arkusza cenowego - zgodnie z
rozdziałem 10 ust. 5 siwz „Oferta powinna zawierać wypełniony przez Wykonawcę arkusz
cenowy zawierający wykaz elementów zamówienia na dostawą Systemu Informatycznego
Polskiego Obserwatorium Bezpieczeństwa Ruchu Drogowego w oparciu o załącznik nr 6,
którego zakres może być rozszerzony/zmodyfikowany przez Wykonawcę w zależności od
rozwiązania, jakie zaproponuje Wykonawca". Ponadto, zgodnie z rozdziałem 12 siwz „Cenę
oferty należy obliczyć uwzględniając zakres zamówienia określony w przedmiocie
zamówienia i umowie oraz ewentualne ryzyko wynikające z okoliczności, których nie można
było przewidzieć w chwili zawarcia umowy. W celu obliczenia ceny oferty Wykonawca
wypełnia arkusz cenowy stanowiący załącznik nr 6. W arkuszu cenowym wykonawca
zamieszcza wszystkie elementy dostarczane (licencje oprogramowania, sprzęt i usługi)
podając ich dokładne nazwy. dostarczana ilość, ceny jednostkowe, stawkę VAT oraz ceny
netto i brutto opłat za eksploatacje w okresie 36 miesięcy od daty zakończenia Etapu I.
Arkusz cenowy zawiera tabelę z podsumowaniem, z którego ceny Wykonawca przenosi do
formularza ofertowego".
Powyższe oznacza, że Wykonawca oświadczając, że w cenie oferty ujął wszelkie
koszty niezbędne do zrealizowania zamówienia, miał prawo uwzględnić w arkuszu cenowym
koszty, które w jego ocenie są niezbędne do zrealizowania przedmiotu zamówienia, poprzez
dodanie pozycji nieujętych w arkuszu cenowym lub poprzez wpisanie niezbędnych kwot w
pozycje zacienione.
1. Odnosząc się do pytania 1: W ocenie Wykonawcy koszty wskazane we wskazanych
pozycjach są niezbędne do zrealizowania przedmiotu zamówienia. Ujęcie ich w pozycjach
zacienionych, co do których Zamawiający postanowił o ich niewypełnianiu stanowi jedynie
formalną niezgodność z wymaganiami siwz, nieskutkującą uznaniem, że treść oferty nie
odpowiada treści siwz. W formularzu cenowym w sekcji „Usługi" w wierszu: „Realizacja
Etapu I (bez szkoleń)" Wykonawca, pomimo tego, iż pola w których to uczynił były
zacienione (co zgodnie z instrukcją formularza oznaczało, że mają pozostać niewypełnione)
dopisał ceny za eksploatację systemu w kolejnych 3 latach jego eksploatacji. Zgodnie z pkt
12 SIWZ „Opis sposobu obliczania ceny" koszt usług eksploatacji systemu obejmować miał
opłaty za hosting witryny WWW, geokodowanie dodatkowych rekordów wypadków, serwis
Systemu ponad warunki gwarancyjne, asystę techniczną » maintenance oprogramowania, o
ile nie są wliczone w ceny oprogramowania. Jednakże we wzorcowym formularzu cenowym
Zamawiający umieścił jedynie dwie pozycje odnoszące się do tych usług -hosting witryny
WWW oraz geokodowanie dodatkowych rekordów wypadków. Pozostałe koszty nie zostały
uwzględnione i brak było miejsca na ich wpisanie. W tej sytuacji Wykonawca dopisał
stosowne kwoty za realizację pozostałych usług w miejscu, które uznał za najbardziej
stosowne - w pierwszym wierszu odnoszącym się do realizacji usług. Nie ulega wątpliwości,
iż pola w, których wpisano te kwoty odnoszą się do kosztów, które Zamawiający miały
ponosić w kolejnych latach eksploatacji systemu. Mając na uwadze, że opis wiersza w
formularzu odnosi się do realizacji Etapu I należałoby uznać, że wskazaną niedokładność w
sporządzeniu formularza można usunąć poprzez dodanie dodatkowego wiersza w sekcji
„Usługi" o brzmieniu: „Pozostałe koszty eksploatacji systemu, gdzie indziej nie ujęte" i
przeniesienie wskazanych w wierszu „Realizacja Etapu I (bez szkoleń)" wartości liczbowych
odnoszących się do kosztów eksploatacji systemu do tego wiersza. Uchybienie to winno
zostać naprawione poprzez zastosowanie przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy, zgodnie z
którym Zamawiający poprawia w ofercie inne omyłki polegające na niezgodności oferty z
siwz.
Odnosząc się do pytania 2: Kwoty ujęte w pozycji „Geokodowanie dodatkowych
danych po zakończeniu Etapu I" zostały wycenione przez Wykonawcę jako ryzyko związane
z koniecznością wykonania innych prac związanych z geokodowaniem, które nie są wprost
wskazane w siwz, a których wykonanie może stać się niezbędne do wykonania przedmiotu
zamówienia. Powyższe działanie jest zgodne z cyt. postanowieniem siwz zawartym w
rozdziale 12 „Cenę oferty należy obliczyć uwzględniając zakres zamówienia określony w
przedmiocie zamówienia i umowie oraz ewentualne ryzyko wynikające 2 okoliczności,
których nie można było przewidzieć w chwili zawarcia umowy". Mając jednocześnie na
uwadze zezwolenie przez Zamawiającego na modyfikowanie przez Wykonawców formularza
cenowego, wypełnienie przez Wykonawcę tej pozycji nie stanowi omyłki, którą Zamawiający
musiałby poprawić. Zmiana arkusza cenowego w tej pozycji nie skutkuje również uznaniem,
iż treść oferty Wykonawcy nie odpowiada treści siwz.
Odnosząc się do pytania 3, oświadczam, iż w pozycji „Prace programistyczno-
projektowe" zawarto również koszty związane z realizacją wymaganego „Szkolenie
{minimum trzydniowe) dla użytkowników narzędzi BI". Należy mieć na uwadze, iż wskazana
pozycja arkusza cenowego nie została przez Wykonawcę usunięta, a jedynie
zmodyfikowano nazwę i opis tej pozycji. Należy zauważyć, że zaoferowane przez
Wykonawcę rozwiązanie oparte jest na narzędziach BI. Przyjęcie tego rozwiązania do
realizacji zamówienia, wymusza jednocześnie na Wykonawcy przeprowadzenie szkolenia z
tych narzędzi. Powyższe/oznacza, iż treść oferty lnfovide-Matrix S.A. w pełni odpowiada
wymaganiom zawartym w siwz, a cena oferty została skalkulowana prawidłowo,
uwzględniając wszystkie niezbędne do zrealizowania zamówienia koszty.
Następnie wskazał, iż w przedmiotowym przypadku brak jest konieczności
zastosowania przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy przez Zamawiającego, mając na uwadze
fakt ujęcia ceny wymaganego szkolenia z narzędzi BI w pozycji „Prace programistyczno-
projektowe" arkusza cenowego.
4. Odnosząc się do przedstawionych pytań dotyczących wyjaśnienia metody i efektów
geokodowania, wyjaśniam co następuje.
Ad. 1 Jaki procent wypadków zostanie zgeokodowany?
Zgodnie z treścią oferty (4 wiersz tabeli w Załączniku nr 6 do Oferty, str. 106) Wykonawca
lnfovide-Matrlx S.A. oferuje zgeokodowanie ponad 90% zdarzeń podlegających
geokodowaniu na terenach miejskich i ponad 60% zdarzeń na terenach wiejskich.
Ad. 2 Jaka jest wielkość planowanej do użycia bazy adresowej?
Zgodnie z treścią oferty (6 wiersz tabeli w Załączniku nr 6 do Oferty, str. 106) oferowane
przez lnfovide-Matrix S.A. usługi geokodowania będą bazować na bazie referencyjnej
zawierają liczbę adresów przekraczającą 3 min pozycji (adresów).
Ad. 3 W jaki sposób będą geokodowane zdarzenia poza obszarami miejscowości? (jak
zostaną zgeokodowane zdarzenia posiadające podany jedynie hektometr drogi (nr drogi i
pikietaż))?
Zgodnie z treścią oferty (sekcja 1.4 w załączniku nr 5 do Oferty) wszystkie zdarzenia będą
geokodowane przy pomocy Geokodera Imagis. Geokoder Imagis jest narzędziem o ogólnym
zastosowaniu (nie jest produktem dedykowanym dla realizacji niniejszego zamówienia). Jest
produktem firmy Imagis oferowanym niezależnie od niniejszego Zamówienia. Informacja o
algorytmie stosowanym w produkcie w zakresie, którego dotyczy pytanie Zamawiającego,
znajduje się na stronie internetowej producenta: http://maoinfo.pl/Geokoder desktop.
Niemniej zwracamy uwagą, że ponieważ produkt ten nie jest produktem dedykowanym dla
realizacji niniejszego Zamówienia i może być rozwijany/doskonalony przez producenta
niezależnie od realizacji Zamówienia, to szczegółowa specyfikacja stosowanych w nim
algorytmów nie stanowi elementu oferty Wykonawcy lnfovide-Matrix S.A. (w szczególności
do realizacji usług geokodowania w ramach realizacji Zamówienia zostanie użyta najbardziej
zaawansowana dostępna w chwili realizacji usługi wersja geokodera Imagis).
Ad. 4 Gdzie Wykonawca opisał przyjętą metodę geokodowania?
Sposób realizacji usług geokodowania opisany została w sekcji 1.4 w załączniku nr 5 do
Oferty.
W pkt 5 wyjaśnień Odwołujący odniósł się do podstaw zastrzeżenia w ofercie
poszczególnych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa.
W uzasadnieniu Odwołujący wskazał, iż w dniu 18 kwietnia 2013 r. drogą
elektroniczną Zamawiający przesłał Odwołującemu informację o wyborze oferty
najkorzystniejszej - złożonej przez Konsorcjum oraz o odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1
pkt 2 ustawy oferty Odwołującego, której treść jakoby nie odpowiada treści siwz. Jako
uzasadnienie faktyczne odrzucenia oferty Zamawiający podał trzy powody:
1) Odwołujący nie przedstawił w arkuszu cenowym (wg wzoru stanowiącego załącznik nr 6
do siwz) wymaganych informacji dotyczących szkolenia (minimum trzydniowego) dla
użytkowników narzędzi BI, a także nie podał informacji na temat czasu jego trwania oraz nie
podał kosztu szkolenia. Zamawiający podniósł, że pismem z dnia 8 kwietnia 2013 r. zwrócił
się na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy o wyjaśnienie treści oferty, ale w jego ocenie
wyjaśnienia Odwołującego są uzupełnieniem treści arkusza cenowego i ich przyjęcie
skutkować by mogło uznaniem, iż doszło do negocjowania treści oferty. Nadto, w ocenie
Zamawiającego, błąd w arkuszu cenowym jest błędem merytorycznym niepodlegającym
poprawieniu, a dodatkowo nie jest oczywistym dla Zamawiającego oraz jest istotny ze
względu na cenę i przewidziany w umowie sposób dokonywania odbioru szkoleń;
2) Odwołujący w arkuszu cenowym nie zastosował się do zaleceń Zamawiającego
wprowadzając liczby w pola zacienione, co skutkuje przyporządkowaniem kosztów do Etapu
I realizacji umowy po upływie terminu jego realizacji - tj. 30 sierpnia 2013 r. W ocenie
Zamawiającego, podobnie jak w przypadku opisanym w pkt 1 jest to błąd merytoryczny,
niepodlegający poprawieniu, a dodatkowo jest to błąd istotny, ponieważ informacje
przedstawione w arkuszu cenowym dla Etapu I są niezgodne z wymaganiami czasowymi
realizacji zamówienia. Zamawiający dodał ponadto, iż „formularz cenowy został
przygotowany właściwie i było miejsce na wpisanie cen za serwis ponad warunki
gwarancyjne, asystę techniczną oraz maintenance oprogramowania";
3) Odwołujący wprowadził w arkuszu cenowym nową nazwę kosztów, pomijając „informacje
z siwz, oraz że cena jednostkowa „geokodowanie (...) jest konieczna do wypełnienia wzoru
umowy". Skutkuje to, w ocenie Zamawiającego, uznaniem, iż treść arkusza cenowego przed
wyjaśnieniem i po wyjaśnieniu nie odpowiada treści siwz.
Na powyższą czynność Odwołujący w dniu 26.04.2013 r. wniósł do Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej odwołanie.
Zamawiający pismem z dnia 8 maja 2013 r. uwzględnił w całości zarzuty zawarte w
odwołaniu. Przystępujący w odniesieniu do powyższej czynności skorzystał z prawa
wniesienia sprzeciwu, składając na etapie posiedzenia z udziałem stron stosowne
oświadczenie w tym zakresie.
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje.
W pierwszej kolejności, ze względu na istotę podniesionych przez Odwołującego
zarzutów, wymaga ustalenia rola i istota załącznika nr 6 do SIWZ (arkusz cenowy dla
zamówienia), tj. ustalenie, czy jest on nośnikiem treści oferty i tym samym, czy jego
ewentualne wypełnienie niezgodne z wymaganiami Zamawiającego może skutkować
niezgodnością treści oferty z treścią SIWZ w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Odwołujący w treści wyjaśnień z dnia 11.04.2013 r. oraz w treści odwołania, przywołując w
tym zakresie tezy z orzeczeń Krajowej Izby Odwoławczej (sygn. akt 556/12) oraz sądów
okręgowych (wyrok Sądu Okręgowego w Krakowie z dnia 29 stycznia 2010 r. sygn. akt XII Ga
429/09) wskazał iż w przypadku, gdy wykonawca składa w treści formularza ofertowego
deklarację, iż wykona w całości przedmiot zamówienia to należy uznać, biorąc pod uwagę
zasady doświadczenia życiowego, za wiążące takie oświadczenie. W dalszej części
przywołanego przez Odwołującego uzasadnienia prawnego zostało wskazane, iż na skutek
złożenia takiego oświadczenia przez wykonawcę wszelkie niezgodności, które popełnia,
stanowią niezamierzone omyłki (ibidem).
W niniejszym postępowaniu Odwołujący złożył w formularzu ofertowym oświadczenie, iż
„(…) oferujemy wykonanie przedmiotu zamówienia za cenę (…)” oraz, że „(…) w cenie
zostały uwzględnione wszystkie koszty wykonania zamówienia (…), jak również, że „(…)
zapoznaliśmy się z treścią SIWZ i nie wnosimy do niej zastrzeżeń (…)” jednakże wskazać
należy, iż zgodnie z treścią formularza oferty integralną część oferty stanowi m.in. arkusz
cenowy (pkt 9.4 formularza oferty). Odwołujący złożył również w ofercie ogólne oświadczenie,
że oferowane rozwiązania spełniają wszystkie określone w SIWZ wymagania (str. 7 oferty
Odwołującego), co w ocenie Izby należy odnieść do określonych przez Zamawiającego w
załączniku nr 1 do SIWZ funkcjonalności systemu. Na złożenie tychże oświadczeń powoływał
się w toku rozprawy Zamawiający i Przystępujący. Izba w niniejszym składzie, odnosząc się
do powyższego, podziela w całości tezę zawartą w uzasadnieniu prawnym wyroku Krajowej
Izby Odwoławczej z dnia 2 września 2009 r. (sygn. akt KIO/UZP 1079/09) w którym zostało
wskazane, iż: „Samo oświadczenie o zgodności ze specyfikacją istotnych warunków
zamówienia to za mało, by przeciwstawić je konkretnym informacjom podanym w ofercie
(…)”.
W ocenie Izby arkusz cenowy jest nośnikiem treści oferty wykonawcy, gdyż dookreśla
on szczegółowo zakres przedmiotowy świadczenia, i jak wynika z pkt 10.9 SIWZ, „oferta
powinna być zgodna z treścią wszystkich załączników do SIWZ”. Powyższe potwierdza sama
treść załącznika nr 6 do SIWZ (arkusz cenowy dla zamówienia), w którym w opisie pierwszej
kolumny widnieje postanowienie „pozycja dostarczana”, której treść jednoznacznie wskazuje,
iż w tym załączniku wykonawca dookreśla zakres oferowanego świadczenia.
Wobec powyższego w tym miejscu należy się odnieść do kwestii dodania przez
Odwołującego w arkuszu cenowym w dziale „usługi” dwóch nowych wierszy zatytułowanych:
„Geokodowanie danych pochodzących z bazy SWiK (lata 2001 i kolejne) – około 650 000
rekordów” i pozycji „Prace programistyczno-projektowe” oraz usunięcia wiersza
zatytułowanego „Szkolenie (minimum trzydniowe) dla użytkowników narzędzi BI”. W
kontekście postanowień pkt 8 i 9 załącznika nr 6 do SIWZ (arkusz cenowy) nawet uznanie
przez Odwołującego, że określony przez Zamawiającego w tym arkuszu zakres nie obejmuje
wszystkich elementów świadczenia, Odwołujący w zakresie „Usług” nie był uprawniony do
takiej modyfikacji załącznika. Mógł on jedynie ująć w ogólnej cenie przewidywane przez siebie
element świadczenia (bez prawa dodawania nowych wierszy), zaś w przypadku ujęcia ceny
któregokolwiek elementu w ramach innego etapu winien uczynić wzmiankę o takiej czynność
(bez prawa usuwania poszczególnych wierszy).
Jak słusznie wskazał Przystępujący w toku rozprawy arkusz cenowy zawiera nazwy
poszczególnych elementów świadczenia oraz ich ilość, co potwierdza brzmienie jednego z
akapitów pkt 12 SIWZ zatytułowanego „opis sposobu obliczenia ceny”, w którym zostało
wskazane, iż w arkuszu cenowym wykonawca zamieszcza wszystkie elementy dostarczane
(licencje oprogramowania, sprzęt i usługi) podając ich dokładne nazwy, dostarczaną ilość,
ceny jednostkowe, stawkę VAT oraz ceny netto i brutto opłat za eksploatację w okresie 36
miesięcy od daty zakończenia Etapu I – a zatem jego poprawne sporządzenie było
gwarantem zgodności treści oferty z treścią SIWZ.
W odniesieniu do kwestii związanej z wypełnieniem dla wierszy „realizacja etapu I (bez
szkoleń)” oraz „Geokodowanie dodatkowych danych po zakończeniu etapu I” kolumn
zacienionych dla etapu eksploatacji systemu, w ocenie Izby, ze względu na fakt, iż treść
umowy dookreśla sposób spełnienia świadczenia również taka zmiana może zostać
rozpoznawana w kontekście normy prawnej uregulowanej w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Wszakże, w kontekście postanowień pkt 1 arkusza cenowego, iż wykonawca wypełnia tylko
białe pola w tabeli oraz faktu podziału, pod względem kosztowym, tabeli na etapy realizacji
(etap I oraz etap II) oraz etap eksploatacji systemu (po odbiorze etapu I) wypełnienie przez
Odwołującego również pól zacienionych należy uznać za niezgodność treści oferty z treścią
SIWZ. Powyższe należy ocenić jako wskazaną wyżej niezgodność w kontekście postanowień
SIWZ (pkt 12), wskazującego iż: „(…) w celu obliczenia ceny wykonawca wypełnia arkusz
cenowy (...)”, który ponadto wskazuje na jakim etapie należy wycenić poszczególne elementy
świadczenia. Nadto w załączniku nr 6 do SIWZ (arkusz cenowy) Zamawiający w pkt 6
wskazał, że: „W wierszu dotyczącym usługi geokodowania należy podać jedynie stawkę
netto za jeden rekord i stawkę VAT”. Odwołujący nie zastosował się do powyższych
wytycznych i dokonał sprzecznej z nimi modyfikacji arkusza cenowego.
Choć brak jest takiej czynności ze strony Zamawiającego, jedynie na marginesie Izba
wskazuje, iż powyższe odstępstwa można również traktować jako błędy w obliczeniu ceny.
W pkt 12 SIWZ zatytułowanym „opis sposobu obliczenia ceny” Zamawiający wskazał
bowiem, iż celu obliczenia ceny oferty wykonawca wypełnia arkusz cenowy stanowiący
załącznik nr 6.
Odnosząc się dalej do sposobu wypełnienia arkusza cenowego wskazać należy
ponadto, iż w pkt 8 tego arkusza (wzór stanowiący załącznik nr 6 do SIWZ) Zamawiający
wskazał, iż jeżeli dwie lub więcej pozycji wymienionych w arkuszu dostarczane są w jednej
cenie należy to wyraźnie zaznaczyć w opisie pozycji (kolumna Opis), a łączną cenę podać
tylko raz w jednym wierszu. Powyższe sformułowanie, w ocenie Izby, oznacza, iż
Zamawiający dopuszczał możliwość niewypełnienia wszystkich pól cenowych, jeżeli wartość
została ujęta w innej pozycji, jednakże bez prawa usuwania jakichkolwiek pozycji kolumny
„Opis”. Odnieść to należy do wspomnianego wyżej sposobu wypełnienia przez Odwołującego
wierszy dla części tabeli odnoszącej się do usług. Powyższe oznacza również, iż kolumna ta
(tj. kolumna zatytułowana „Opis”) stanowi deklarowany przez wykonawcę zakres świadczenia
określony w sposób minimalny przez Zamawiającego w kolumnie zatytułowanej „Nazwa”
arkusza cenowego. Potwierdza to jednoznacznie pkt 9 arkusza cenowego (załącznik nr 6 do
SIWZ), gdzie wskazano, że: „W kolumnie opis należy zamieścić pełną nazwę pozycji (…)”.
Jak wskazywał Odwołujący SIWZ w treści pkt 10.5 dopuszczała możliwość
rozszerzenia/modyfikacji arkusza cenowego jednakże, na co słusznie wskazał Przystępujący,
pkt 2 tego arkusza modyfikację taką ograniczył jedynie do dostaw licencji oprogramowania
(software) oraz serwerów i innego dostarczanego sprzętu (hardware), co należy, w ocenie
Izby, uznać za logiczną konsekwencję założenia, iż ten element świadczenia mógł być
przedmiotem swobodnej dyspozycji wykonawcy. Powyższe jest nie tylko wynikiem
racjonalnego podejścia do przedmiotu świadczenia ale wynika również z analizy całokształtu
dokumentacji postępowania i uznania, iż dokumentacja ta stanowi spójną całość, brak jest
sprzeczności w jej treści, zaś poszczególne dokumenty wzajemnie się uzupełniają i dopiero
ich kompleksowa analiza pozwala na ustalenie treści oświadczenia woli Zamawiającego, co
do zakresu jego wymagań wobec czynności przygotowania oferty – również w odniesieniu do
przedmiotu świadczenia. Zamawiający zatem w zakresie licencji i sprzętu modyfikację tę
ograniczył jedynie do dodawania nowych wierszy – a więc wyłączył ich usuwanie. Z tego
samego postanowienia należy wywieść, iż w odniesieniu do usług Zamawiający nie dopuścił
ani dodawania, ani tym bardziej usuwania jakichkolwiek pozycji. Jest to na tyle logiczne, gdyż
ilość i rodzaj szkoleń nie stanowi konsekwencji zaoferowanego rozwiązania (dla którego
wykonawcy mieli pewną swobodę w zakresie ukształtowania sposobu uzyskania zakładanych
funkcjonalności) ale jest wprost wynikiem szczegółowych oczekiwań zamawiającego.
Za całkowicie nieprzekonujące i niezrozumiałe Izba uznała wyjaśnienia Odwołującego,
iż specyfika oferowanego rozwiązania wymusiła modyfikację arkusza cenowego. Nie sposób
doszukać się żadnego racjonalnego wytłumaczenia dla konieczności usunięcia wiersza
obejmującego pozycję szkolenia BI i ujęcia jego wartości w dodanym przez Odwołującego
wierszu zawierającym prace projektowo-programistyczne. Usługi projektowo-programistyczne
oraz usługi szkoleń są całkowicie odrębnymi od siebie częściami zamówienia, zarówno co do
przedmiotu, jak i następstwa czasowego. Ich połączenie nie znajduje uzasadnienia, ponieważ
aby zachodziła potrzeba przeszkolenia personelu Zamawiającego musi istnieć przedmiot tego
szkolenia (zamawiany system), co jest równoznaczne z koniecznością zakończenia etapu
projektowania systemu i realizacji (budowy) systemu. A zatem odnosząc się do wyjaśnień
Odwołującego poczynionych na etapie rozprawy wskazać należy, iż etap prac
programistyczno-projektowych zarówno pod względem rzeczowy, jak również terminu jego
realizacji nie jest adekwatny dla ujęcia w jego wartości szkoleń.
Nie zasługują również na aprobatę argumenty Odwołującego i Zamawiającego, iż w
ramach niniejszego zamówienia mamy do czynienia z wynagrodzeniem ryczałtowym. Izba
wskazuje, iż powyższe nie wynika z żadnego z dokumentów (SIWZ oraz wzór umowy).
Ponadto istotą wynagrodzenia ryczałtowego nie jest jedynie jego niezmienność i brak
możliwości rozliczenia powykonawczego, gdyż te dwa elementy nie stanowią cech
charakterystycznych dla ryczałtu. Zasadniczym elementem mającym wpływ na rodzaj
wynagrodzenia ma rozkład ryzyka za identyfikację przedmiotu zamówienia oraz obliczenie
wynagrodzenia, jak również konsekwencje tego ryzyka na etapie realizacji przedmiotu
umowy. Tym samym wykonawca w oparciu o powierzony zakres prac, stanowiący zazwyczaj
jego ogólną charakterystykę, winien w przypadku wynagrodzenia ryczałtowego dokonać
analizy tego zakresu, i przy przewidzeniu wszelkich możliwych ryzyk określić swoje całkowite
wynagrodzenie ponosząc całkowitą odpowiedzialność za poprawność wyceny i
prawidłowość identyfikacji przedmiotu zamówienia. Art. 632 § 1 ustawy z dnia 23 kwietnia
1964 r. Kodeks cywilny stanowi bowiem, iż jeżeli strony umówiły się o wynagrodzenie
ryczałtowe, przyjmujący zamówienie nie może żądać podwyższenia wynagrodzenia,
chociażby w czasie zawarcia umowy nie można było przewidzieć rozmiaru lub kosztów prac.
W takim przypadku całkowite ryzyko za dokonanie powyższych czynności ponosi
wykonawca łącznie z jego konsekwencjami polegającymi na zakazie żądania podwyższenia
wynagrodzenia ryczałtowego nawet w przypadku, gdy nie można było w sposób precyzyjny
ustalić na etapie wyceny przewidzianego do wykonania zakresu. W niniejszym przypadku
Zamawiający dokonał szczegółowego opis przedmiotu zamówienia poprzez wskazanie
funkcjonalności systemu, co powoduje, iż na etapie wyceny istniała możliwość przewidzenia
rozmiaru i kosztów zamówienia w rozumieniu art. 632 § 1 ustawy Kodeks cywilny.
Mając powyższe na względzie uznać należy, iż oferta złożona przez Odwołującego jest
niezgodna, pod względem treści, z treścią SIWZ – wbrew postanowieniom hipotezy normy
prawnej uregulowanej w art. 82 ust. 3 ustawy Pzp.
W kontekście zarzutu naruszenia art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp na szczególną uwagę
zasługują mające miejsce na etapie rozprawy twierdzenia Odwołującego, z których
jednoznacznie wynika, iż modyfikacje arkusza cenowego nie są wynikiem omyłek, a więc
niezamierzonych działań, lecz skutkiem celowego działania osób sporządzających ofertę.
Odwołujący wszakże wskazywał na zamierzone dodawanie i usuwanie poszczególnych
wierszy tabeli, świadome ujmowanie ryzyka w poszczególnych etapach, w odniesieniu do
których, czynności takie nie były przez zamawiającego przewidywane, jak również nie były
przewidywane przez tego ostatniego płatności za te czynności. Wskazywał, w ramach
wypełniania arkusza cenowego w formacie Exel, iż dochodziło do wpisywania „na sztywno”
pewnych kwot – mimo tego, iż interaktywny formularz przekazany przez zamawiającego
wprost „zerował” pewne pozycje i nie umożliwiał przypisania dla nich wartości liczbowych.
Powyższe wyjaśnienia Odwołującego są o tyle istotne, gdyż hipotezą normy prawnej
uregulowanej w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp objęta jest możliwość poprawiania w ofercie
wykonawcy „omyłek” - a więc niezamierzonych przez wykonawcę odstępstw treści oferty od
treści SIWZ. Izba wskazuje, iż przepis ten nie daje możliwości poprawienia jakiekolwiek
odstępstw treści oferty od treści SIWZ. Niezgodności będące skutkiem celowych i
świadomych działań wykonawcy, nie są omyłkami, a zatem nie mogą zostać usunięte z
zastosowaniem instytucji uregulowanej w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
Na rozumienie pojęcia „omyłki” użytego w treści przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy
Pzp wskazał w wyroku z dnia 29 stycznia 2010 r. (sygn. akt XII Ga 429/09) Sąd Okręgowy w
Krakowie w którego uzasadnieniu prawnym czytamy, iż: „Trzeba też wskazać, że art. 87 ust.
2 pkt 3 wprowadzony w celu uniknięcia licznych niegdyś przypadków odrzucania ofert z
powodu błahych pomyłek, dopuszcza poprawienie niedopatrzeń, błędów niezamierzonych,
opuszczeń, drobnych różnic itp. lecz wszystkie te zmiany muszą mieścić się w pojęciu
„omyłki”. Z założenia zatem umyślne zastosowanie materiału całkowicie odmiennego od
projektu nie może być traktowane jako omyłka w tym sensie, który nadaje jej przepis art. 87”.
Generalizując powyższe wskazać należy, że wszelkie zamierzone działania
wykonawcy, powodujące niezgodność jego oferty z treścią SIWZ, nie wpisują się w hipotezę
normy prawnej uregulowanej w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. A więc dla takich odstępstw
nie ma ona w ogóle zastosowania – niezależnie od ich wagi, zakresu i wpływu na zakres
świadczenia wykonawcy.
Podsumowując, w ocenie Izby, Odwołujący nie zaoferował i nie wycenił szkoleń
odnoszących się do narzędzi BI. Ponadto dokonał wyceny poszczególnych usług w sposób
niezgodny z wymaganiami Zamawiającego, co wbrew twierdzeniom tego ostatniego, może
mieć wpływ na sposób realizacji płatności na etapie wykonania umowy. Powyższe twierdzenie
ma swoje źródło w postanowieniach SIWZ (pkt 12 – sposób obliczenia ceny) oraz
postanowieniach wzoru umowy, gdzie w sposób szczegółowy dookreślone zostały warunki
obliczenia wynagrodzenia i dokonywania płatności na etapie realizacji umowy oraz w pkt 2, 8 i
9 załącznika nr 6 do SIWZ (arkusz cenowy). Treści oferty nie można wywodzić z zamiarów,
czy też intencji wykonawcy. Nie można również jej wywodzić z jego późniejszych wyjaśnień.
Zatem w niniejszym stanie faktyczny to treść oferty świadczy o tym, że została ona
przygotowana niezgodnie z wymaganiami Zamawiającego – i niezgodność ta nie sprowadza
się jedynie do wymagań formalnych. Niezgodność ta nie podlega również poprawieniu na
podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, gdyż niezgodności te nie stanowią omyłek, lecz są
wynikiem zamierzonych działań Odwołującego.
Mając na uwadze powyższe Izba nie dopatrzyła się w działaniach Zamawiającego
naruszenia wskazanych w odwołaniu przepisów, tj. art. 7 ust. 1; art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 87 ust.
2 pkt 3 oraz art. 91 ustawy Pzp.
Zgodnie z treścią art. 192 ust. 2 ustawy Pzp Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli
stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na
wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Wobec powyższego brak stwierdzenia przez
Izbę naruszenia przez Zamawiającego wskazanych w treści odwołania przepisów ustawy
Pzp, powoduje, iż w przedmiotowym stanie faktycznym nie została wypełniona hipoteza
normy prawnej wyrażonej w art. 192 ust. 2 ustawy Pzp.
W związku z powyższym, na podstawie art. 192 ust. 1 i ust. 2 ustawy Pzp, orzeczono jak
w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania z uwzględnieniem postanowień rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238) w tym w szczególności § 5 ust. 4.
Przewodniczący:
…………………....
1. oddala odwołanie.
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę Odwołującego - Infovide Matrix S. A.,
ul. Gottlieba Daimlera 2, 02-460 Warszawa i nakazuje:
1)
zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 15 000
zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) z kwoty wpisu
uiszczonego przez wykonawcę Infovide Matrix S. A., ul. Gottlieba Daimlera
2, 02-460 Warszawa.
3. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 z późn. zm.) na niniejszy wyrok
- w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
……………………
U z a s a d n i e n i e
do wyroku z dnia 13 maja 2013 r. w sprawie o sygn. akt KIO 973/13
Zamawiający – Instytut Transportu Samochodowego, ul. Jagiellońska 80, 03-301 Warszawa
prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu
ograniczonego pn.: „Dostawa Systemu Informatycznego Polskiego Obserwatorium
Bezpieczeństwa Ruchu Drogowego (POBR)” (znak SZ-222-22/12/1/8/2012).
Postępowanie prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego o wartości powyżej
kwot określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
W dniu 09.08.2012 r. Zamawiający przekazał do publikacji opublikował ogłoszenie
Urzędowi Oficjalnych Publikacji UE.
W dniu 14.08.2012 r. ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w suplemencie
do Dz. U. UE pod numerem 2012/S 155-258936.
W dniu 17.04.2013 r. Zamawiający poinformował odwołującego o wyborze oferty
najkorzystniejszej oraz odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp
Odwołanie zostało wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu
26.04.2013 r. wobec następujących czynności Zamawiającego podjętych w postępowaniu:
• wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Konsorcjum firm: Comarch S.A.
Al. Jana Pawła II 39a, 31-864 Kraków i ESAProjekt Sp. z o.o. ul. Długa 1-3, 41-506 Chorzów
- zwanego dalej „Konsorcjum";
• odrzuceniu oferty Odwołującego.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
1) art. 7 ust. 1 w związku z naruszeniem art. 91 ust. 1 ustawy, poprzez wybór jako
najkorzystniejszej oferty złożonej przez Konsorcjum, pomimo iż oferta ta nie jest
najkorzystniejszą w świetle ustalonych kryteriów oceny ofert;
2) art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy poprzez zaniechanie poprawienia w ofercie Odwołującego
innych omyłek polegających na niezgodności oferty ze SIWZ, niepowodujących istotnych
zmian w treści oferty;
3) art. 7 ust. 1 w związku z naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy poprzez bezpodstawne
odrzucenie oferty Odwołującego.
Odwołujący wskazał, iż ma interes w uzyskaniu zamówienia, a w wyniku naruszenia
przez Zamawiającego wskazanych przepisów ustawy może ponieść szkodę. Oferta
Odwołującego zawiera najniższą cenę spośród złożonych ofert oraz uwzględnia wszystkie
nieobligatoryjne wymagania funkcjonalne systemu, co oznacza, iż w zarówno w kryterium
ceny, jak i kryterium oceny funkcjonalności rozwiązania powinna uzyskać maksymalną liczbę
punktów. W jego ocenie bezpodstawne odrzucenie oferty Odwołującego i wybór oferty
Konsorcjum, która nie jest najkorzystniejsza w świetle opisanych kryteriów oceny ofert
pozbawia Odwołującego możliwości pozyskania niniejszego zamówienia.
Mając na uwadze powyższe Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz o
nakazanie Zamawiającemu:
1) unieważnienia czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Konsorcjum
i odrzucenia oferty Odwołującego,
2) powtórzenia czynności badania i oceny ofert.
W uzasadnieniu Odwołujący wskazał, iż w dniu 18 kwietnia 2013 r. drogą
elektroniczną Zamawiający przesłał Odwołującemu informację o wyborze oferty
najkorzystniejszej - złożonej przez Konsorcjum oraz o odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1
pkt 2 ustawy oferty Odwołującego, której treść jakoby nie odpowiada treści siwz. Jako
uzasadnienie faktyczne odrzucenia oferty Zamawiający podał trzy powody:
1) Odwołujący nie przedstawił w arkuszu cenowym (wg wzoru stanowiącego załącznik nr 6
do siwz) wymaganych informacji dotyczących szkolenia (minimum trzydniowego) dla
użytkowników narzędzi BI, a także nie podał informacji na temat czasu jego trwania oraz nie
podał kosztu szkolenia. Zamawiający podniósł, że pismem z dnia 8 kwietnia 2013 r. zwrócił
się na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy o wyjaśnienie treści oferty, ale w jego ocenie
wyjaśnienia Odwołującego są uzupełnieniem treści arkusza cenowego i ich przyjęcie
skutkować by mogło uznaniem, iż doszło do negocjowania treści oferty. Nadto, w ocenie
Zamawiającego, błąd w arkuszu cenowym jest błędem merytorycznym niepodlegającym
poprawieniu, a dodatkowo nie jest oczywistym dla Zamawiającego oraz jest istotny ze
względu na cenę i przewidziany w umowie sposób dokonywania odbioru szkoleń;
2) Odwołujący w arkuszu cenowym nie zastosował się do zaleceń Zamawiającego
wprowadzając liczby w pola zacienione, co skutkuje przyporządkowaniem kosztów do Etapu
I realizacji umowy po upływie terminu jego realizacji - tj. 30 sierpnia 2013 r. W ocenie
Zamawiającego, podobnie jak w przypadku opisanym w pkt 1 jest to błąd merytoryczny,
niepodlegający poprawieniu, a dodatkowo jest to błąd istotny, ponieważ informacje
przedstawione w arkuszu cenowym dla Etapu I są niezgodne z wymaganiami czasowymi
realizacji zamówienia. Zamawiający dodał ponadto, iż „formularz cenowy został
przygotowany właściwie i było miejsce na wpisanie cen za serwis ponad warunki
gwarancyjne, asystę techniczną oraz maintenance oprogramowania";
3) Odwołujący wprowadził w arkuszu cenowym nową nazwę kosztów, pomijając „informacje
z siwz, oraz że cena jednostkowa „geokodowanie (...)" jest konieczna do wypełnienia wzoru
umowy". Skutkuje to, w ocenie Zamawiającego, uznaniem, iż treść arkusza cenowego przed
wyjaśnieniem i po wyjaśnieniu nie odpowiada treści siwz.
W ocenie Odwołującego odnosząc się do przedstawionego przez Zamawiającego
uzasadnienia faktycznego odrzucenia oferty Odwołującego uznać należy je za chybione.
Na wstępie Odwołujący podniósł, że wskazany przez Zamawiającego jako podstawa
prawna odrzucenia oferty Odwołującego przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy zobowiązuje
zamawiającego do odrzucenia oferty, o ile jej treść nie odpowiada treści siwz, jednak
odrzucenie oferty, biorąc pod uwagę dodatkowo zastrzeżenie, jakie uczynił ustawodawca,
nie może nastąpić z powodów formalnych, błahych, niewpływających na treść złożonej
oferty. Niezgodność treści oferty z treścią siwz należy oceniać z uwzględnieniem pojęcia
oferty zdefiniowanego w art. 66 kodeksu cywilnego, czyli niezgodności oświadczenia woli
wykonawcy z oczekiwaniami zamawiającego w odniesieniu do merytorycznego zakresu
przedmiotu zamówienia.
W uzasadnieniu podniósł, iż zasada powyższa została dobitnie potwierdzona w
orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, która m.in. w wyroku z dnia 16 sierpnia 2012 r.
sygn. akt KIO 1665/12 stwierdziła, że „Niezgodność treści oferty z SIWZ musi mieć charakter
zasadniczy i nieusuwalny (ze względu na zastrzeżenie obowiązku poprawienia oferty
wynikające z art. 87 ust. 2 pkt 3 p.z.p.); dotyczyć powinna sfery niezgodności zobowiązania
zamawianego w SIWZ oraz zobowiązania oferowanego w ofercie; tudzież polegać może na
sporządzeniu i przedstawieniu oferty w sposób niezgodny z wymaganiami SIWZ (z
zaznaczeniem, iż chodzi tu o wymagania siwz dotyczące sposobu wyrażenia, opisania i
potwierdzenia zobowiązania/świadczenia ofertowego, a więc wymagania, co do treści oferty,
a nie wymagania co do jej formy, które również tradycyjnie są pomieszczane w SIWZ); a
także możliwe być winno wskazanie i wykazanie na czym konkretnie niezgodność ta polega -
co konkretnie w ofercie nie jest zgodne i w jaki sposób z konkretnie wskazanymi,
skwantyfikowanymi i ustalonymi fragmentami czy normami SIWZ" - por. wyrok Izby z dnia 14
sierpnia 2012 r. sygn. akt KIO 1623/12, KIO 1629/12.
Jak wskazał Odwołujący, przenosząc powyższe rozważania na grunt niniejszej
sprawy podnieść należy, iż Zamawiający odrzucając ofertę Odwołującego na podstawie art.
89 ust. 1 pkt 2 ustawy nie wskazał jakim konkretnym postanowieniom siwz nie odpowiada
treść oferty złożonej przez Odwołującego. Ograniczył się jedynie do wskazania, że „treść
arkusza cenowego złożonego przez Wykonawcę nie odpowiada treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia w zakresie rozdziału 12 SIWZ, tj. opisu sposobu obliczenia ceny oraz
w zakresie opisu przedmiotu zamówienia", czy też „Wykonawca na własne ryzyko nie
zastosował się do instrukcji Zamawiającego dotyczącej arkusza cenowego i wprowadził
dodatkową formułę do pola formularza cenowego, w którym była wartość zero". Zdaniem
wnoszącego odwołanie tak podane uzasadnienie faktyczne z całą pewnością nie wypełnia
wymagań wynikających z przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy.
Jak wskazał Odwołujący nie sposób się zgodzić z Zamawiającym, iż treść jego oferty
obarczona jest wadami nieusuwalnymi, skutkującymi koniecznością odrzucenia oferty, ze
względu na to, że są to błędy merytoryczne i niemające charakteru oczywistych. Zauważyć
należy, że przepis art. 87 ust. 2 ustawy obligujący Zamawiającego do poprawiania omyłek w
treści ofert wyróżnia trzy rodzaje omyłek:
1) omyłki pisarskie,
2) omyłki rachunkowe,
3) inne omyłki polegające na niezgodności oferty z siwz.
Spośród nich, jedynie dwie pierwsze muszą być oczywiste, aby nadawały się do
poprawienia. Omyłki, o których mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy nie tylko nie muszą być
oczywiste, ale ich poprawienie może być poprzedzone procedurą wyjaśnienia treści złożonej
oferty na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy. Wskazał na orzecznictwo Krajowej Izby
Odwoławczej w tym zakresie (m.in. wyrok z dnia 26 czerwca 2012 r. sygn. akt KIO 1213/12
oraz z dnia 6 czerwca 2012 r. sygn. akt KIO 1071/12).
Zdaniem Odwołującego za niezasadne uznać również należy stanowisko
Zamawiającego, z którego wynika, że biorąc pod uwagę „merytoryczny" charakter błędów w
ofercie Odwołującego brak jest możliwości ich poprawienia w trybie określonym przepisem
art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy. Przepis art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy dotyczy bowiem konieczności
poprawiania omyłek w treści oferty, a zatem omyłek „merytorycznych" pod warunkiem, że ich
poprawa nie spowoduje istotnych zmian w treści oferty. Za słuszne należy uznać stanowisko
Krajowej Izby Odwoławczej wyrażone w wyroku z dnia 8 stycznia 2013 r. sygn. akt KIO
2813/12 „Przyjmuje się możliwość poprawiania treści oferty odnoszących się bezpośrednio
do essentialiae negotii - poprawienia samej ceny ofertowej czy określenia przedmiotu
świadczenia, pod warunkiem ograniczenia zakresowego, ilościowego czy jakościowego tego
typu zmian".
Podnieść należy, iż zastosowanie procedury przewidzianej w art. 87 ust. 2 pkt 3
ustawy jest obowiązkiem Zamawiającego: „Należy wskazać na obligatoryjny charakter
instytucji wynikającej z art. 87 ust. 2 pkt 3 p.z.p., nie przewidujący żadnych wyjątków, takich
np. jak art. 26 ust. 3 p.z.p. Każdorazowo z uwagi na brzmienie art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p.,
zamawiający musi skorzystać z instytucji poprawienia "innej omyłki", w razie zaistnienia
podstaw faktycznych (tzn. ustalić zasadność poprawy, czy też jej brak), zanim dokona
odrzucenia na podstawie przywołanego powyżej przepisu p.z.p." - zob. wyrok KIO z dnia 13
września 2012 r. sygn. akt KIO 1852/12 i wyrok z dnia 3 stycznia 2013 r. sygn. akt KIO
2768/12.
W ocenie Odwołującego w niniejszym przypadku Zamawiający nie miał jakichkolwiek
podstaw do odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy, a
nieścisłości w treści oferty Odwołującego, jako nieistotne obowiązany był poprawić na
podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy, na co wskazywał Odwołujący w wyjaśnieniach
złożonych na wezwanie Zamawiającego. Celem przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy jest
zapobieganie odrzucaniu ofert merytorycznie prawidłowych, z powodu niedokładności czy
uchybień niewielkiej wagi. Należy przy tym zwrócić uwagę, że przepis ten nie zabrania
wprowadzania jakichkolwiek zmian w treści oferty, niedopuszczalne są jedynie zmiany
istotne - por. wyrok KIO z dnia 5 stycznia 2012 r. sygn. akt KIO 2753/11; KIO 2760/11, zob.
też wyrok Izby z dnia 16 lipca 2012 r. sygn. akt KIO 1359/12. Poprawienie omyłek w treści
oferty Odwołującego nie spowoduje nieuprawnionej zmiany lub uzupełnienia treści oferty
Odwołującego. Jak przyjmuje się w orzecznictwie - m.in. w wyroku Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 3 stycznia 2013 r. sygn. akt KIO 2753/12 „Poprawienie niezgodności
oferty z SIWZ stanowi niedozwoloną zmianę treści oferty, jeśli inny przedmiot świadczenia
był oferowany przed dokonaniem poprawienia, a inny - po poprawieniu". W przedmiotowym
przypadku taka sytuacja nie zachodzi – jednoznacznie wyrażoną intencją Odwołującego było
złożenie oferty w pełni odpowiadającej treści siwz, a ewentualne nieścisłości są
niezamierzone.
Odnosząc się do wskazanych przez Zamawiającego powodów odrzucenia oferty
Odwołującego podnieść należy, co następuje. Odwołujący w odpowiedzi na wezwanie
Zamawiającego do złożenia wyjaśnień dotyczących treści oferty na podstawie art. 87 ust. 1
ustawy, w dniu 11 kwietnia 2013 r. złożył obszerne wyjaśnienia, jednoznacznie potwierdzając
zamiar złożenia oferty zgodnej ze siwz oraz wskazał sposób doprowadzenia treści oferty
Odwołującego, w której wystąpiły niewielkie nieścisłości, do pełnej zgodności z treścią siwz.
I. W odniesieniu do pierwszego z powodów odrzucenia oferty Odwołującego podanych przez
Zamawiającego, podtrzymuję w pełni oświadczenie zawarte w wyjaśnieniach z dnia 11
kwietnia 2013 r., że oferta Odwołującego zawiera wszystkie elementy niezbędne do
wykonania zamówienia oraz uwzględnia wszystkie wymagane przez Zamawiającego koszty
realizacji zamówienia. Oświadczam, iż w pozycji „Prace programistyczno-projektowe"
arkusza cenowego dołączonego do oferty Odwołującego zawarto również koszty związane z
realizacją wymaganego „Szkolenie (minimum trzydniowe) dla użytkowników narzędzi BI".
Należy mieć na uwadze, iż wskazana pozycja arkusza cenowego nie została przez
Odwołującego usunięta, a jedynie zmodyfikowano nazwę i opis tej pozycji. Należy zauważyć,
że zaoferowane przez Wykonawcę rozwiązanie oparte jest na narzędziach BI. Przyjęcie tego
rozwiązania
do
realizacji
zamówienia,
wymusza
jednocześnie
na
Wykonawcy
przeprowadzenie szkolenia z tych narzędzi. Powyższe oznacza, iż treść oferty lnfovide-
Matrix S.A. w pełni odpowiada wymaganiom zawartym w siwz, a cena oferty została
skalkulowana prawidłowo, uwzględniając wszystkie niezbędne do zrealizowania zamówienia
koszty. Dodatkowo, nawet gdyby uznać, że nie można przyjąć, iż w tej pozycji uwzględniono
wymaganą pozycję związaną z przeprowadzeniem szkolenia dla użytkowników narzędzi BI,
to brak taki winien zostać potraktowany jako nieistotna omyłka i poprawiony na podstawie
art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy. Bez żadnych wątpliwości, biorąc pod uwagę rozmiar i wartość
całego zobowiązania Odwołującego wynikającego z oferty, nawet ewentualne pominięcie tej
pozycji pozostaje bez wpływu na zakres zobowiązania Wykonawcy. Przywołał powoływany
również w wyjaśnieniach z dnia 11 kwietnia 2013 r. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia
3 kwietnia 2012 r. sygn. akt: KIO 556/12.
Odwołujący podniósł również, iż powołany przez Zamawiającego § 3 ust. 10 umowy,
w przypadku uznania, że pominięto w arkuszu cenowym pozycję związaną ze szkoleniem
dla użytkowników narzędzi BI, nie stoi na przeszkodzie poprawieniu omyłki na podstawie art.
87 ust. 2 pkt 3 ustawy. Postanowienie to bowiem będzie miało bezpośrednie zastosowanie
również do szkoleń zaoferowanych przez Odwołującego, w tym wymaganego przez
Zamawiającego i uwzględnionego w ofercie Odwołującego, szkolenia dla użytkowników
narzędzi BI.
II. Odnosząc się do drugiego z powodów odrzucenia oferty Odwołującego wskazał, iż w
ocenie Odwołującego koszty ujęte we wskazanych pozycjach są niezbędne do zrealizowania
przedmiotu zamówienia. Ujęcie ich w pozycjach zacienionych, co do których Zamawiający
postanowił o ich niewypełnianiu stanowi jedynie formalną niezgodność z wymaganiami siwz,
nieskutkującą uznaniem, że treść oferty nie odpowiada treści siwz. W formularzu cenowym w
sekcji „Usługi" w wierszu: „Realizacja Etapu I (bez szkoleń)" Wykonawca, pomimo tego, iż
pola w których to uczynił były zacienione (co zgodnie z instrukcją formularza oznaczało, że
mają pozostać niewypełnione) dopisał ceny za eksploatację systemu w kolejnych 3 latach
jego eksploatacji. Zgodnie z pkt 12 SIWZ „Opis sposobu obliczania ceny" koszt usług
eksploatacji systemu obejmować miał opłaty za hosting witryny www, geokodowanie
dodatkowych rekordów wypadków, serwis Systemu ponad warunki gwarancyjne, asystę
techniczną i maintenance oprogramowania, o ile nie są wliczone w ceny oprogramowania.
Jednakże we wzorcowym formularzu cenowym Zamawiający umieścił jedynie dwie pozycje
odnoszące się do tych usług - hosting witryny www oraz geokodowanie dodatkowych
rekordów wypadków. Pozostałe koszty nie zostały uwzględnione i brak było miejsca na ich
wpisanie. W tej sytuacji Wykonawca dopisał stosowne kwoty za realizację pozostałych usług
w miejscu, które uznał za najbardziej stosowne - w pierwszym wierszu odnoszącym się do
realizacji usług. Nie ulega wątpliwości, iż pola w których wpisano te kwoty odnoszą się do
kosztów, które Zamawiający miałby ponosić w kolejnych latach eksploatacji systemu. Mając
na uwadze, że opis wiersza w formularzu odnosi się do realizacji Etapu I należałoby uznać,
że wskazaną niedokładność w sporządzeniu formularza można usunąć poprzez dodanie
dodatkowego wiersza w sekcji „Usługi" o brzmieniu: „Pozostałe koszty eksploatacji systemu,
gdzie indziej nie ujęte" i przeniesienie wskazanych w wierszu „Realizacja Etapu I (bez
szkoleń)" wartości liczbowych odnoszących się do kosztów eksploatacji systemu do tego
wiersza. Uznanie, iż uchybienie to powoduje niezgodność treści oferty z treścią siwz winno
zostać naprawione poprzez zastosowanie przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy, na co
Odwołujący wskazywał w wyjaśnieniach z dnia 11 kwietnia 2013 r.
Ponadto, podnieść należy, iż wbrew stanowisku Zamawiającego o braku możliwości
wypełnienia arkusza cenowego w sposób odmienny od założonego przez Zamawiającego,
zostało to przez Zamawiającego w sposób nie budzący żadnych wątpliwości dopuszczone.
Zamawiający w siwz postanowił bowiem, że: Wykonawcy mają prawo do modyfikacji arkusza
cenowego - zgodnie z rozdziałem 10 ust. 5 siwz „Oferta powinna zawierać wypełniony przez
Wykonawcę arkusz cenowy zawierający wykaz elementów zamówienia na dostawę Systemu
Informatycznego Polskiego Obserwatorium Bezpieczeństwa Ruchu Drogowego w oparciu o
załącznik nr 6. którego zakres może być rozszerzony/zmodyfikowany przez Wykonawcę w
zależności od rozwiązania, jakie zaproponuje Wykonawca". Ponadto, zgodnie z rozdziałem
12 siwz „Cenę oferty należy obliczyć uwzględniając zakres zamówienia określony w
przedmiocie zamówienia i umowie oraz ewentualne ryzyko wynikające z okoliczności,
których nie można było przewidzieć w chwili zawarcia umowy. W celu obliczenia ceny oferty
Wykonawca wypełnia arkusz cenowy stanowiący załącznik nr 6. W arkuszu cenowym
wykonawca zamieszcza wszystkie elementy dostarczane (licencje oprogramowania, sprzęt i
usługi) podając ich dokładne nazwy, dostarczana ilość, ceny jednostkowe, stawkę VAT oraz
ceny netto i brutto opłat za eksploatację w okresie 36 miesięcy od daty zakończenia Etapu I.
Arkusz cenowy zawiera tabelę z podsumowaniem, z którego ceny Wykonawca przenosi do
formularza ofertowego". Powyższe oznacza, że Wykonawca oświadczając, że w cenie oferty
ujął wszelkie koszty niezbędne do zrealizowania zamówienia, miał prawo uwzględnić w
arkuszu cenowym koszty, które w jego ocenie są niezbędne do zrealizowania przedmiotu
zamówienia, poprzez dodanie pozycji nieujętych w arkuszu cenowym lub poprzez wpisanie
niezbędnych kwot w pozycje zacienione.
III. Przechodząc do trzeciego z powodów odrzucenia oferty Odwołującego wskazanych przez
Zamawiającego podtrzymuję stanowisko wyrażone w wyjaśnieniach z dnia 11 kwietnia 2013
r. Kwoty ujęte w pozycji „Geokodowanie dodatkowych danych po zakończeniu Etapu I"
zostały wycenione przez Wykonawcę jako ryzyko związane z koniecznością wykonania
innych prac związanych z geokodowaniem, które nie są wprost wskazane w siwz, a których
wykonanie może stać się niezbędne do wykonania przedmiotu zamówienia. Powyższe
działanie jest zgodne z cyt. postanowieniem siwz zawartym w rozdziale 12 „Cenę oferty
należy obliczyć uwzględniając zakres zamówienia określony w przedmiocie zamówienia i
umowie oraz ewentualne ryzyko wynikające z okoliczności, których nie można było
przewidzieć w chwili zawarcia umowy". Mając jednocześnie na uwadze zezwolenie przez
Zamawiającego na modyfikowanie przez Wykonawców formularza cenowego, wypełnienie
przez Wykonawcę tej pozycji nie stanowi omyłki, którą Zamawiający musiałby poprawić.
Zmiana arkusza cenowego w tej pozycji nie skutkuje również uznaniem, iż treść oferty
Wykonawcy nie odpowiada treści siwz. Niezasadne jest stanowisko Zamawiającego, że
Odwołujący nie umieścił wymaganych przez Zamawiającego kosztów, a ich nazwa została w
wyjaśnieniu zmieniona na inną niż ta, która była zawarta w arkuszu cenowym dołączonym do
oferty. Odwołujący wyjaśnił jedynie, że w pozycji tej uwzględnił ryzyko wynikające z
konieczności wykonania dodatkowych prac, co było jego uprawnieniem wynikającym z
rozdziału 10.5 siwz. Wbrew stanowisku Zamawiającego, w arkuszu cenowym wskazano
pozycję, w której podano cenę jednostkową za usługę geokodowania danych z systemu
SEWIK, co umożliwia wypełnienie wskazanego przez Zamawiającego postanowienia umowy
- § 5 ust. 4.
Za pozostający bez jakiegokolwiek znaczenia dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy
należy uznać podnoszony przez Zamawiającego argument, iż „arkusz cenowy nie był
przedmiotem pytań ze strony Wykonawców, nie były też zgłaszane uwagi, wątpliwości, czy
zastrzeżenia do treści arkusza cenowego", jak również twierdzenie, że „Wykonawca na
własne ryzyko nie zastosował się do instrukcji Zamawiającego dotyczącej arkusza
cenowego. Mając na uwadze postanowienie zawarte w rozdziale 10 ust. 5 siwz przyznające
Wykonawcom prawo do dokonywania modyfikacji arkusza cenowego, niezastosowanie się
do instrukcji wypełniania tego arkusza może być potraktowane co najwyżej jako uchybienie
natury formalnej, które z całą pewnością nie może stanowić podstawy do odrzucenia oferty
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy. Uznanie natomiast, że treść tego arkusza nie w
pełni odpowiada treści siwz, skutkować musi zastosowaniem przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3
ustawy i koniecznością poprawienia nieistotnych omyłek w treści oferty.
Odwołujący na etapie rozprawy podtrzymał swoje stanowisko.
Izba ustaliła, że podstawą wniesienia odwołania była czynność Zamawiającego
polegająca na odrzuceniu oferty złożonej przez Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt
2 ustawy Pzp ze względu na niezgodne z wymaganiami SIWZ wypełnienie załącznika nr 6
(arkusza kalkulacji cenowej).
Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej
sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, w tym po zapoznaniu
się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym
w szczególności z postanowieniami SIWZ, korespondencją prowadzoną w ramach
przedmiotowego postępowania pomiędzy Zamawiającym a wykonawcami ubiegającymi
się o udzielenie zamówienia publicznego, ofertą złożoną w postępowaniu przez
Odwołującego, jak również po zapoznaniu się z odwołaniem, po wysłuchaniu
oświadczeń, jak też stanowisk stron złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy
ustaliła i zważyła, co następuje.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek,
o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.
Jednocześnie Izba stwierdziła, że wypełniono materialnoprawną przesłankę interesu
w uzyskaniu zamówienia, określoną w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Zdaniem Izby Odwołujący
ze względu na złożenie oferty z najniższą ceną, oraz uwzględniającą wszystkie wymagania
funkcjonalne określone w SIWZ w przypadku uwzględnienia odwołania i nakazania
Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz nakazania
dokonania powtórnego badania i oceny ofert oraz wyboru oferty najkorzystniejszej z
uwzględnieniem żądań Odwołującego ma szansę na uzyskanie przedmiotowego zamówienia.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania
o zamówienie publiczne, nadesłanej przez Zamawiającego do akt sprawy w kopii
potwierdzonej za zgodność z oryginałem, w tym w szczególności z treści SIWZ, oferty
złożonej w postępowaniu przez Odwołującego, korespondencji pomiędzy Zamawiającym a
wykonawcami prowadzonej w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak
również ze stanowisk stron złożonych ustnie do protokołu w trakcie rozprawy.
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz zakres zarzutów
podniesionych w odwołaniu Izba uznała, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, iż postępowanie jest prowadzone w trybie
przetargu nieograniczonego o wartości powyżej kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
Następnie Izba ustaliła, iż przedmiot zamówienia został opisany w pkt 3 SIWZ w
następujący sposób: Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia wraz z wymaganiami
znajduje się w specyfikacji technicznej, która stanowi Załącznik nr 1 do SIWZ.
Wspólny Słownik Zamówień:
30200000-1 - Urządzenia komputerowe,
48000000-8 - Pakiety oprogramowania i systemy informatyczne,
72000000-5 - Usługi informatyczne: konsultacyjne, opracowywania oprogramowania,
internetowe i wsparcia,
79632000-3 - Szkolenie pracowników.
Następnie Izba ustaliła, iż Zamawiający w następujący sposób dokonał opisu sposobu
przygotowania oferty:
10) OPIS SPOSOBU PRZYGOTOWYWANIA OFERT
1. Każdy Wykonawca może złożyć tylko jedną ofertę. Złożenie więcej niż jednej oferty przez
jednego Wykonawcę skutkuje odrzuceniem każdej z jego ofert jako sprzecznej z ustawą
(zgodnie z art. 89 ust. 1 i w związku z art. 82 ust. 1 Ustawy PZP).
2. Oferta musi zawierać oświadczenie, że oferowane rozwiązanie spełnia wszystkie określone w
SIWZ wymagania.
3. Oferta powinna zawierać formularz ofertowy zgodnie z załącznikiem nr 5 do SIWZ.
4. Zamawiający żąda wskazania przez wykonawcę w ofercie części zamówienia, których
wykonanie powierzy podwykonawcom
5. Oferta powinna zawierać wypełniony przez Wykonawcę arkusz cenowy zawierający wykaz
elementów zamówienia na dostawę Systemu Informatycznego Polskiego Obserwatorium
Bezpieczeństwa Ruchu Drogowego w oparciu o załącznik nr 6, którego zakres może być
rozszerzony/zmodyfikowany przez Wykonawcę w zależności od rozwiązania, jakie
zaproponuje Wykonawca.
6. Oferta powinna zawierać opis rozwiązania uwzględniający zakres projektu zgodnie z
załącznikiem nr 7.
7. Oferta powinna zawierać wypełniony przez Wykonawcę arkusz opisujący spełnienie/nie
spełnienie przez dostarczany system nieobligatoryjnych wymagań funkcjonalnych, na
podstawie których Zamawiający dokona oceny ofert wg. kryterium „Ocena funkcjonalności
zaproponowanego rozwiązania". Wzór arkusza, wraz z informacją o punktach przyznawanych
Wykonawcy za spełnienie każdego z wymagań nieobligatoryjnych zawiera załącznik nr 8.
W pkt 12 SIWZ określił opis sposobu obliczenia ceny oferty wskazując, że:
Cenę oferty należy obliczyć uwzględniając zakres zamówienia określony w przedmiocie
zamówienia i umowie oraz ewentualne ryzyko wynikające z okoliczności, których nie można
było przewidzieć w chwili zawarcia umowy.
W celu obliczenia ceny oferty Wykonawca wypełnia arkusz cenowy stanowiący załącznik nr 6.
W arkuszu cenowym wykonawca zamieszcza wszystkie elementy dostarczane (licencje
oprogramowania, sprzęt i usługi) podając ich dokładne nazwy, dostarczaną ilość, ceny
jednostkowe, stawkę VAT oraz ceny netto i brutto opłat za eksploatację w okresie 36 miesięcy
od daty zakończenia Etapu I. Arkusz cenowy zawiera tabelę z podsumowaniem, z którego
ceny Wykonawca przenosi do formularza ofertowego.
Wykonawca oblicza cenę bez podatku VAT za wykonanie przedmiotu zamówienia w podziale
na 5 elementów:
•
cena realizacji Etapu I (suma cen wszystkich elementów sprzętu i oprogramowania
dostarczanych w Etapie I oraz szkoleń i usług związanych z budową Systemu a także
geokodowaniem danych historycznych wypadków i zasileniem Systemu danymi
historycznymi)
•
cena Etapu II (cena 100 osobodni pracy konsultantów Wykonawcy przy realizacji
dodatkowych wymagań uzgodnionych do realizacji w Etapie II)
•
cena eksploatacji systemu w okresie od początku 1 do końca 12 miesiąca od
podpisania protokołu
odbioru Etapu I (opłaty za hosting witryny WWW,
geokodowanie dodatkowych rekorck wypadków, serwis Systemu ponad warunki
gwarancyjne, asystę techniczną i maintenance, oprogramowania, o ile nie są
wliczone w ceny oprogramowania) cena eksploatacji systemu w okresie od początku
13 do końca 24 miesiąca od podpisania protokołu odbioru Etapu I (opłaty za hosting
witryny WWW, geokodowanie dodatkowych rekordów wypadków, serwis Systemu
ponad warunki gwarancyjne, asystę techniczną i maintenance oprogramowania, o ile
nie są wliczone w ceny oprogramowania)
•
cena eksploatacji systemu w okresie od początku 25 do końca 36 miesiąca od
podpisania protokołu odbioru Etapu I (opłaty za hosting witryny WWW, geokodowanie
dodatkowych rekordów wypadków, serwis Systemu ponad warunki gwarancyjne,
asystę techniczną i maintenance oprogramowania, o ile nie są wliczone w ceny
oprogramowania)
W przypadku obliczania ceny realizacji Etapu II, Wykonawca przyjmuje, iż Zamawiający zleci
wykonanie dodatkowych prac o łącznej pracochłonności 100 osobodni. Cena netto realizacji
Etapu II będzie równa 100 * stawka netto jednego osobodnia pracy konsultantów
Wykonawcy. Stawkę netto jednego osobodnia pracy Wykonawca zamieszcza w ofercie.
W przypadku obliczania ceny za geokodowanie dodatkowych rekordów wypadków w trzech
kolejnych dwunastomiesięcznych okresach eksploatacji systemu, Wykonawca przyjmuje, iż
Zamawiający zleci wykonanie geokodowania 60 tysięcy rekordów w każdym z okresów
eksploatacji. Cena netto geokodowania w każdym z okresów będzie równa 60 000 * stawka
netto geokodowania jednego rekordu. Stawkę netto geokodowania jednego rekordu wypadku
Wykonawca zamieszcza w ofercie. Stawka netto geokodowania jednego rekordu wypadku
powinna być podana z dokładnością do tysięcznych części grosza.
Tak wyliczone ceny, bez VAT, w złotych, Wykonawca zamieszcza w ofercie jako wartości
netto. Następnie Wykonawca oblicza ceny brutto w podziale na 5 wymienionych wyżej
elementów, dodając podatek VAT do wartości netto. Suma cen brutto pięciu w/w elementów
uważana jest za cenę ofertową natomiast poszczególne składniki ceny ofertowej będą brane
pod uwagę przez Komisję Przetargową w trakcie wyboru najkorzystniejszej oferty.
Dodatkowo, Wykonawca podaje w arkuszu cenowym i w ofercie cenę netto i brutto
eksploatacji systemu bez usług geokodowania dodatkowych rekordów wypadków (opłaty za
hosting witryny WWW, serwis Systemu ponad warunki gwarancyjne, asystę techniczną i
maintenance oprogramowania, o ile nie są wliczone w ceny oprogramowania) w okresie do
dnia 31.12.2013 włącznie.
Wykonawca zobowiązany jest zastosować stawkę podatku VAT zgodnie z obowiązującymi
przepisami ustawy o podatku od towarów i usług oraz podatku akcyzowym.
W pkt 13 SIWZ Zamawiający określił, iż kryteriami oceny ofert będą cena (parametr cenowy
– 60%) oraz funkcjonalność (ocena funkcjonalności – 40%).
Zamawiający w załączniku nr 6 do SIWZ (arkusz cenowy) określił w następujący
sposób wytyczne co do jego wypełnienia:
1. Wykonawca wypełnia jedynie białe pola w tabeli.
2. W przypadku licencji oprogramowania, serwerów i ew. innego dostarczanego sprzętu
dopuszczalne jest dodanie dodatkowych wierszy w odpowiednich sekcjach tabeli.
3. Dany rodzaj oprogramowania wraz z usługa utrzymania (maintenance) należy opisać w
jednym wierszu, jeżeli usługa utrzymania za 1, 2 lub 3 lata zawarta jest w cenie licencji
należy wyraźnie opisać to w kolumnie Opis.
4. Wszystkie ceny należy podać w PLN.
5. W wierszu dotyczącym realizacji Etapu II należy podać jedynie stawkę netto za jeden
rekord i stawkę VAT.
6. W wierszu dotyczącym usługi geokodowania należy podać jedynie stawkę netto za jeden
rekord i stawkę VAT.
7. Arkusz cenowy powinien zawierać wszystkie koszty związane z realizacja projektu.
8. Jeżeli dwie lub więcej pozycji wymienionych w arkuszu dostarczane są łącznie w jednej
cenie należy to wyraźnie zaznaczyć w opisie pozycji (kolumna Opis) a łączną cenę podać
tylko raz w jednym wierszu.
9. W kolumnie Opis należy zamieścić pełna nazwę dostarczanej pozycji oraz informacje o
rodzaju licencji (dla oprogramowania) i długości gwarancji.
Odwołujący w złożonej ofercie dokonał modyfikacji arkusza cenowego (str. 13 – 16
oferty) wprowadzając w nim następujące zmiany i dokonując w następujących polach
uzupełnienia „zacienionych” pozycji:
1. Dla usług wprowadził dwa dodatkowe wiersze zatytułowane „Geokodowanie danych
pochodzących z bazy SEWiK (lata 2001 i kolejne) – około 650 000 rekordów” oraz „Prace
programistyczno-projektowe”;
2. Usunął dla usług wiersz zatytułowany „Szkolenie (minimum trzydniowe) dla użytkowników
narzędzi BI”;
3. Uzupełnił o wartości cenowe zacienione pola dla kolumny dotyczącej eksploatacji systemu
w zakresie wierszy zatytułowanych „Realizacja etapu I (bez szkoleń)” oraz „Geokodowanie
dodatkowych danych po zakończeniu etapu I”.
W odpowiedzi na wezwanie do złożenia wyjaśnień zawarte w piśmie Zamawiającego
z dnia 08.04.2013 r. Odwołujący pismem z dnia 11.04.2013 r. złożył wyjaśnienia wskazując,
co następuje.
Wskazany w treści pisma w pytaniach 1-3, sposób wypełnienia arkusza cenowego
nie skutkuje i nie może skutkować uznaniem, że treść oferty złożonej przez lnfovide~Matrix
S.A. nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia - dalej „siwz". Należy
zwrócić uwagę, iż składając ofertę, na przygotowanym przez Zamawiającego wzorze
formularza ofertowego, Wykonawca oświadczył, iż zapoznał się z treścią siwz I nie wnosi do
niej zastrzeżeń, co oznacza, że treść siwz została przez Wykonawcę zaakceptowana, a
dodatkowo oferując cenę za wykonanie zamówienia. Wykonawca oświadczył, iż w cenie
zostały uwzględnione wszystkie koszty wykonania zamówienia. Przywołał w tym miejscu
tezy z uzasadnienia wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 3 kwietnia 2012 r. sygn. akt
KIO 556/12 oraz wyroku Sądu Okręgowego w Krakowie z dnia 29 stycznia 2010 r., sygn. akt;
XII GA 429/09.
Z taką sytuacją mamy do czynienia w niniejszym przypadku. Wskazane w treści pytań
1 i 2 niedoskonałości w wypełnieniu arkusza cenowego nie stanowią o niezgodności treści
oferty lnfovide-Matrix SA z treścią siwz. Podnieść należy, iż Zamawiający w siwz wprost
postanowił, że Wykonawcy mają prawo do modyfikacji arkusza cenowego - zgodnie z
rozdziałem 10 ust. 5 siwz „Oferta powinna zawierać wypełniony przez Wykonawcę arkusz
cenowy zawierający wykaz elementów zamówienia na dostawą Systemu Informatycznego
Polskiego Obserwatorium Bezpieczeństwa Ruchu Drogowego w oparciu o załącznik nr 6,
którego zakres może być rozszerzony/zmodyfikowany przez Wykonawcę w zależności od
rozwiązania, jakie zaproponuje Wykonawca". Ponadto, zgodnie z rozdziałem 12 siwz „Cenę
oferty należy obliczyć uwzględniając zakres zamówienia określony w przedmiocie
zamówienia i umowie oraz ewentualne ryzyko wynikające z okoliczności, których nie można
było przewidzieć w chwili zawarcia umowy. W celu obliczenia ceny oferty Wykonawca
wypełnia arkusz cenowy stanowiący załącznik nr 6. W arkuszu cenowym wykonawca
zamieszcza wszystkie elementy dostarczane (licencje oprogramowania, sprzęt i usługi)
podając ich dokładne nazwy. dostarczana ilość, ceny jednostkowe, stawkę VAT oraz ceny
netto i brutto opłat za eksploatacje w okresie 36 miesięcy od daty zakończenia Etapu I.
Arkusz cenowy zawiera tabelę z podsumowaniem, z którego ceny Wykonawca przenosi do
formularza ofertowego".
Powyższe oznacza, że Wykonawca oświadczając, że w cenie oferty ujął wszelkie
koszty niezbędne do zrealizowania zamówienia, miał prawo uwzględnić w arkuszu cenowym
koszty, które w jego ocenie są niezbędne do zrealizowania przedmiotu zamówienia, poprzez
dodanie pozycji nieujętych w arkuszu cenowym lub poprzez wpisanie niezbędnych kwot w
pozycje zacienione.
1. Odnosząc się do pytania 1: W ocenie Wykonawcy koszty wskazane we wskazanych
pozycjach są niezbędne do zrealizowania przedmiotu zamówienia. Ujęcie ich w pozycjach
zacienionych, co do których Zamawiający postanowił o ich niewypełnianiu stanowi jedynie
formalną niezgodność z wymaganiami siwz, nieskutkującą uznaniem, że treść oferty nie
odpowiada treści siwz. W formularzu cenowym w sekcji „Usługi" w wierszu: „Realizacja
Etapu I (bez szkoleń)" Wykonawca, pomimo tego, iż pola w których to uczynił były
zacienione (co zgodnie z instrukcją formularza oznaczało, że mają pozostać niewypełnione)
dopisał ceny za eksploatację systemu w kolejnych 3 latach jego eksploatacji. Zgodnie z pkt
12 SIWZ „Opis sposobu obliczania ceny" koszt usług eksploatacji systemu obejmować miał
opłaty za hosting witryny WWW, geokodowanie dodatkowych rekordów wypadków, serwis
Systemu ponad warunki gwarancyjne, asystę techniczną » maintenance oprogramowania, o
ile nie są wliczone w ceny oprogramowania. Jednakże we wzorcowym formularzu cenowym
Zamawiający umieścił jedynie dwie pozycje odnoszące się do tych usług -hosting witryny
WWW oraz geokodowanie dodatkowych rekordów wypadków. Pozostałe koszty nie zostały
uwzględnione i brak było miejsca na ich wpisanie. W tej sytuacji Wykonawca dopisał
stosowne kwoty za realizację pozostałych usług w miejscu, które uznał za najbardziej
stosowne - w pierwszym wierszu odnoszącym się do realizacji usług. Nie ulega wątpliwości,
iż pola w, których wpisano te kwoty odnoszą się do kosztów, które Zamawiający miały
ponosić w kolejnych latach eksploatacji systemu. Mając na uwadze, że opis wiersza w
formularzu odnosi się do realizacji Etapu I należałoby uznać, że wskazaną niedokładność w
sporządzeniu formularza można usunąć poprzez dodanie dodatkowego wiersza w sekcji
„Usługi" o brzmieniu: „Pozostałe koszty eksploatacji systemu, gdzie indziej nie ujęte" i
przeniesienie wskazanych w wierszu „Realizacja Etapu I (bez szkoleń)" wartości liczbowych
odnoszących się do kosztów eksploatacji systemu do tego wiersza. Uchybienie to winno
zostać naprawione poprzez zastosowanie przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy, zgodnie z
którym Zamawiający poprawia w ofercie inne omyłki polegające na niezgodności oferty z
siwz.
Odnosząc się do pytania 2: Kwoty ujęte w pozycji „Geokodowanie dodatkowych
danych po zakończeniu Etapu I" zostały wycenione przez Wykonawcę jako ryzyko związane
z koniecznością wykonania innych prac związanych z geokodowaniem, które nie są wprost
wskazane w siwz, a których wykonanie może stać się niezbędne do wykonania przedmiotu
zamówienia. Powyższe działanie jest zgodne z cyt. postanowieniem siwz zawartym w
rozdziale 12 „Cenę oferty należy obliczyć uwzględniając zakres zamówienia określony w
przedmiocie zamówienia i umowie oraz ewentualne ryzyko wynikające 2 okoliczności,
których nie można było przewidzieć w chwili zawarcia umowy". Mając jednocześnie na
uwadze zezwolenie przez Zamawiającego na modyfikowanie przez Wykonawców formularza
cenowego, wypełnienie przez Wykonawcę tej pozycji nie stanowi omyłki, którą Zamawiający
musiałby poprawić. Zmiana arkusza cenowego w tej pozycji nie skutkuje również uznaniem,
iż treść oferty Wykonawcy nie odpowiada treści siwz.
Odnosząc się do pytania 3, oświadczam, iż w pozycji „Prace programistyczno-
projektowe" zawarto również koszty związane z realizacją wymaganego „Szkolenie
{minimum trzydniowe) dla użytkowników narzędzi BI". Należy mieć na uwadze, iż wskazana
pozycja arkusza cenowego nie została przez Wykonawcę usunięta, a jedynie
zmodyfikowano nazwę i opis tej pozycji. Należy zauważyć, że zaoferowane przez
Wykonawcę rozwiązanie oparte jest na narzędziach BI. Przyjęcie tego rozwiązania do
realizacji zamówienia, wymusza jednocześnie na Wykonawcy przeprowadzenie szkolenia z
tych narzędzi. Powyższe/oznacza, iż treść oferty lnfovide-Matrix S.A. w pełni odpowiada
wymaganiom zawartym w siwz, a cena oferty została skalkulowana prawidłowo,
uwzględniając wszystkie niezbędne do zrealizowania zamówienia koszty.
Następnie wskazał, iż w przedmiotowym przypadku brak jest konieczności
zastosowania przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy przez Zamawiającego, mając na uwadze
fakt ujęcia ceny wymaganego szkolenia z narzędzi BI w pozycji „Prace programistyczno-
projektowe" arkusza cenowego.
4. Odnosząc się do przedstawionych pytań dotyczących wyjaśnienia metody i efektów
geokodowania, wyjaśniam co następuje.
Ad. 1 Jaki procent wypadków zostanie zgeokodowany?
Zgodnie z treścią oferty (4 wiersz tabeli w Załączniku nr 6 do Oferty, str. 106) Wykonawca
lnfovide-Matrlx S.A. oferuje zgeokodowanie ponad 90% zdarzeń podlegających
geokodowaniu na terenach miejskich i ponad 60% zdarzeń na terenach wiejskich.
Ad. 2 Jaka jest wielkość planowanej do użycia bazy adresowej?
Zgodnie z treścią oferty (6 wiersz tabeli w Załączniku nr 6 do Oferty, str. 106) oferowane
przez lnfovide-Matrix S.A. usługi geokodowania będą bazować na bazie referencyjnej
zawierają liczbę adresów przekraczającą 3 min pozycji (adresów).
Ad. 3 W jaki sposób będą geokodowane zdarzenia poza obszarami miejscowości? (jak
zostaną zgeokodowane zdarzenia posiadające podany jedynie hektometr drogi (nr drogi i
pikietaż))?
Zgodnie z treścią oferty (sekcja 1.4 w załączniku nr 5 do Oferty) wszystkie zdarzenia będą
geokodowane przy pomocy Geokodera Imagis. Geokoder Imagis jest narzędziem o ogólnym
zastosowaniu (nie jest produktem dedykowanym dla realizacji niniejszego zamówienia). Jest
produktem firmy Imagis oferowanym niezależnie od niniejszego Zamówienia. Informacja o
algorytmie stosowanym w produkcie w zakresie, którego dotyczy pytanie Zamawiającego,
znajduje się na stronie internetowej producenta: http://maoinfo.pl/Geokoder desktop.
Niemniej zwracamy uwagą, że ponieważ produkt ten nie jest produktem dedykowanym dla
realizacji niniejszego Zamówienia i może być rozwijany/doskonalony przez producenta
niezależnie od realizacji Zamówienia, to szczegółowa specyfikacja stosowanych w nim
algorytmów nie stanowi elementu oferty Wykonawcy lnfovide-Matrix S.A. (w szczególności
do realizacji usług geokodowania w ramach realizacji Zamówienia zostanie użyta najbardziej
zaawansowana dostępna w chwili realizacji usługi wersja geokodera Imagis).
Ad. 4 Gdzie Wykonawca opisał przyjętą metodę geokodowania?
Sposób realizacji usług geokodowania opisany została w sekcji 1.4 w załączniku nr 5 do
Oferty.
W pkt 5 wyjaśnień Odwołujący odniósł się do podstaw zastrzeżenia w ofercie
poszczególnych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa.
W uzasadnieniu Odwołujący wskazał, iż w dniu 18 kwietnia 2013 r. drogą
elektroniczną Zamawiający przesłał Odwołującemu informację o wyborze oferty
najkorzystniejszej - złożonej przez Konsorcjum oraz o odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1
pkt 2 ustawy oferty Odwołującego, której treść jakoby nie odpowiada treści siwz. Jako
uzasadnienie faktyczne odrzucenia oferty Zamawiający podał trzy powody:
1) Odwołujący nie przedstawił w arkuszu cenowym (wg wzoru stanowiącego załącznik nr 6
do siwz) wymaganych informacji dotyczących szkolenia (minimum trzydniowego) dla
użytkowników narzędzi BI, a także nie podał informacji na temat czasu jego trwania oraz nie
podał kosztu szkolenia. Zamawiający podniósł, że pismem z dnia 8 kwietnia 2013 r. zwrócił
się na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy o wyjaśnienie treści oferty, ale w jego ocenie
wyjaśnienia Odwołującego są uzupełnieniem treści arkusza cenowego i ich przyjęcie
skutkować by mogło uznaniem, iż doszło do negocjowania treści oferty. Nadto, w ocenie
Zamawiającego, błąd w arkuszu cenowym jest błędem merytorycznym niepodlegającym
poprawieniu, a dodatkowo nie jest oczywistym dla Zamawiającego oraz jest istotny ze
względu na cenę i przewidziany w umowie sposób dokonywania odbioru szkoleń;
2) Odwołujący w arkuszu cenowym nie zastosował się do zaleceń Zamawiającego
wprowadzając liczby w pola zacienione, co skutkuje przyporządkowaniem kosztów do Etapu
I realizacji umowy po upływie terminu jego realizacji - tj. 30 sierpnia 2013 r. W ocenie
Zamawiającego, podobnie jak w przypadku opisanym w pkt 1 jest to błąd merytoryczny,
niepodlegający poprawieniu, a dodatkowo jest to błąd istotny, ponieważ informacje
przedstawione w arkuszu cenowym dla Etapu I są niezgodne z wymaganiami czasowymi
realizacji zamówienia. Zamawiający dodał ponadto, iż „formularz cenowy został
przygotowany właściwie i było miejsce na wpisanie cen za serwis ponad warunki
gwarancyjne, asystę techniczną oraz maintenance oprogramowania";
3) Odwołujący wprowadził w arkuszu cenowym nową nazwę kosztów, pomijając „informacje
z siwz, oraz że cena jednostkowa „geokodowanie (...) jest konieczna do wypełnienia wzoru
umowy". Skutkuje to, w ocenie Zamawiającego, uznaniem, iż treść arkusza cenowego przed
wyjaśnieniem i po wyjaśnieniu nie odpowiada treści siwz.
Na powyższą czynność Odwołujący w dniu 26.04.2013 r. wniósł do Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej odwołanie.
Zamawiający pismem z dnia 8 maja 2013 r. uwzględnił w całości zarzuty zawarte w
odwołaniu. Przystępujący w odniesieniu do powyższej czynności skorzystał z prawa
wniesienia sprzeciwu, składając na etapie posiedzenia z udziałem stron stosowne
oświadczenie w tym zakresie.
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje.
W pierwszej kolejności, ze względu na istotę podniesionych przez Odwołującego
zarzutów, wymaga ustalenia rola i istota załącznika nr 6 do SIWZ (arkusz cenowy dla
zamówienia), tj. ustalenie, czy jest on nośnikiem treści oferty i tym samym, czy jego
ewentualne wypełnienie niezgodne z wymaganiami Zamawiającego może skutkować
niezgodnością treści oferty z treścią SIWZ w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Odwołujący w treści wyjaśnień z dnia 11.04.2013 r. oraz w treści odwołania, przywołując w
tym zakresie tezy z orzeczeń Krajowej Izby Odwoławczej (sygn. akt 556/12) oraz sądów
okręgowych (wyrok Sądu Okręgowego w Krakowie z dnia 29 stycznia 2010 r. sygn. akt XII Ga
429/09) wskazał iż w przypadku, gdy wykonawca składa w treści formularza ofertowego
deklarację, iż wykona w całości przedmiot zamówienia to należy uznać, biorąc pod uwagę
zasady doświadczenia życiowego, za wiążące takie oświadczenie. W dalszej części
przywołanego przez Odwołującego uzasadnienia prawnego zostało wskazane, iż na skutek
złożenia takiego oświadczenia przez wykonawcę wszelkie niezgodności, które popełnia,
stanowią niezamierzone omyłki (ibidem).
W niniejszym postępowaniu Odwołujący złożył w formularzu ofertowym oświadczenie, iż
„(…) oferujemy wykonanie przedmiotu zamówienia za cenę (…)” oraz, że „(…) w cenie
zostały uwzględnione wszystkie koszty wykonania zamówienia (…), jak również, że „(…)
zapoznaliśmy się z treścią SIWZ i nie wnosimy do niej zastrzeżeń (…)” jednakże wskazać
należy, iż zgodnie z treścią formularza oferty integralną część oferty stanowi m.in. arkusz
cenowy (pkt 9.4 formularza oferty). Odwołujący złożył również w ofercie ogólne oświadczenie,
że oferowane rozwiązania spełniają wszystkie określone w SIWZ wymagania (str. 7 oferty
Odwołującego), co w ocenie Izby należy odnieść do określonych przez Zamawiającego w
załączniku nr 1 do SIWZ funkcjonalności systemu. Na złożenie tychże oświadczeń powoływał
się w toku rozprawy Zamawiający i Przystępujący. Izba w niniejszym składzie, odnosząc się
do powyższego, podziela w całości tezę zawartą w uzasadnieniu prawnym wyroku Krajowej
Izby Odwoławczej z dnia 2 września 2009 r. (sygn. akt KIO/UZP 1079/09) w którym zostało
wskazane, iż: „Samo oświadczenie o zgodności ze specyfikacją istotnych warunków
zamówienia to za mało, by przeciwstawić je konkretnym informacjom podanym w ofercie
(…)”.
W ocenie Izby arkusz cenowy jest nośnikiem treści oferty wykonawcy, gdyż dookreśla
on szczegółowo zakres przedmiotowy świadczenia, i jak wynika z pkt 10.9 SIWZ, „oferta
powinna być zgodna z treścią wszystkich załączników do SIWZ”. Powyższe potwierdza sama
treść załącznika nr 6 do SIWZ (arkusz cenowy dla zamówienia), w którym w opisie pierwszej
kolumny widnieje postanowienie „pozycja dostarczana”, której treść jednoznacznie wskazuje,
iż w tym załączniku wykonawca dookreśla zakres oferowanego świadczenia.
Wobec powyższego w tym miejscu należy się odnieść do kwestii dodania przez
Odwołującego w arkuszu cenowym w dziale „usługi” dwóch nowych wierszy zatytułowanych:
„Geokodowanie danych pochodzących z bazy SWiK (lata 2001 i kolejne) – około 650 000
rekordów” i pozycji „Prace programistyczno-projektowe” oraz usunięcia wiersza
zatytułowanego „Szkolenie (minimum trzydniowe) dla użytkowników narzędzi BI”. W
kontekście postanowień pkt 8 i 9 załącznika nr 6 do SIWZ (arkusz cenowy) nawet uznanie
przez Odwołującego, że określony przez Zamawiającego w tym arkuszu zakres nie obejmuje
wszystkich elementów świadczenia, Odwołujący w zakresie „Usług” nie był uprawniony do
takiej modyfikacji załącznika. Mógł on jedynie ująć w ogólnej cenie przewidywane przez siebie
element świadczenia (bez prawa dodawania nowych wierszy), zaś w przypadku ujęcia ceny
któregokolwiek elementu w ramach innego etapu winien uczynić wzmiankę o takiej czynność
(bez prawa usuwania poszczególnych wierszy).
Jak słusznie wskazał Przystępujący w toku rozprawy arkusz cenowy zawiera nazwy
poszczególnych elementów świadczenia oraz ich ilość, co potwierdza brzmienie jednego z
akapitów pkt 12 SIWZ zatytułowanego „opis sposobu obliczenia ceny”, w którym zostało
wskazane, iż w arkuszu cenowym wykonawca zamieszcza wszystkie elementy dostarczane
(licencje oprogramowania, sprzęt i usługi) podając ich dokładne nazwy, dostarczaną ilość,
ceny jednostkowe, stawkę VAT oraz ceny netto i brutto opłat za eksploatację w okresie 36
miesięcy od daty zakończenia Etapu I – a zatem jego poprawne sporządzenie było
gwarantem zgodności treści oferty z treścią SIWZ.
W odniesieniu do kwestii związanej z wypełnieniem dla wierszy „realizacja etapu I (bez
szkoleń)” oraz „Geokodowanie dodatkowych danych po zakończeniu etapu I” kolumn
zacienionych dla etapu eksploatacji systemu, w ocenie Izby, ze względu na fakt, iż treść
umowy dookreśla sposób spełnienia świadczenia również taka zmiana może zostać
rozpoznawana w kontekście normy prawnej uregulowanej w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Wszakże, w kontekście postanowień pkt 1 arkusza cenowego, iż wykonawca wypełnia tylko
białe pola w tabeli oraz faktu podziału, pod względem kosztowym, tabeli na etapy realizacji
(etap I oraz etap II) oraz etap eksploatacji systemu (po odbiorze etapu I) wypełnienie przez
Odwołującego również pól zacienionych należy uznać za niezgodność treści oferty z treścią
SIWZ. Powyższe należy ocenić jako wskazaną wyżej niezgodność w kontekście postanowień
SIWZ (pkt 12), wskazującego iż: „(…) w celu obliczenia ceny wykonawca wypełnia arkusz
cenowy (...)”, który ponadto wskazuje na jakim etapie należy wycenić poszczególne elementy
świadczenia. Nadto w załączniku nr 6 do SIWZ (arkusz cenowy) Zamawiający w pkt 6
wskazał, że: „W wierszu dotyczącym usługi geokodowania należy podać jedynie stawkę
netto za jeden rekord i stawkę VAT”. Odwołujący nie zastosował się do powyższych
wytycznych i dokonał sprzecznej z nimi modyfikacji arkusza cenowego.
Choć brak jest takiej czynności ze strony Zamawiającego, jedynie na marginesie Izba
wskazuje, iż powyższe odstępstwa można również traktować jako błędy w obliczeniu ceny.
W pkt 12 SIWZ zatytułowanym „opis sposobu obliczenia ceny” Zamawiający wskazał
bowiem, iż celu obliczenia ceny oferty wykonawca wypełnia arkusz cenowy stanowiący
załącznik nr 6.
Odnosząc się dalej do sposobu wypełnienia arkusza cenowego wskazać należy
ponadto, iż w pkt 8 tego arkusza (wzór stanowiący załącznik nr 6 do SIWZ) Zamawiający
wskazał, iż jeżeli dwie lub więcej pozycji wymienionych w arkuszu dostarczane są w jednej
cenie należy to wyraźnie zaznaczyć w opisie pozycji (kolumna Opis), a łączną cenę podać
tylko raz w jednym wierszu. Powyższe sformułowanie, w ocenie Izby, oznacza, iż
Zamawiający dopuszczał możliwość niewypełnienia wszystkich pól cenowych, jeżeli wartość
została ujęta w innej pozycji, jednakże bez prawa usuwania jakichkolwiek pozycji kolumny
„Opis”. Odnieść to należy do wspomnianego wyżej sposobu wypełnienia przez Odwołującego
wierszy dla części tabeli odnoszącej się do usług. Powyższe oznacza również, iż kolumna ta
(tj. kolumna zatytułowana „Opis”) stanowi deklarowany przez wykonawcę zakres świadczenia
określony w sposób minimalny przez Zamawiającego w kolumnie zatytułowanej „Nazwa”
arkusza cenowego. Potwierdza to jednoznacznie pkt 9 arkusza cenowego (załącznik nr 6 do
SIWZ), gdzie wskazano, że: „W kolumnie opis należy zamieścić pełną nazwę pozycji (…)”.
Jak wskazywał Odwołujący SIWZ w treści pkt 10.5 dopuszczała możliwość
rozszerzenia/modyfikacji arkusza cenowego jednakże, na co słusznie wskazał Przystępujący,
pkt 2 tego arkusza modyfikację taką ograniczył jedynie do dostaw licencji oprogramowania
(software) oraz serwerów i innego dostarczanego sprzętu (hardware), co należy, w ocenie
Izby, uznać za logiczną konsekwencję założenia, iż ten element świadczenia mógł być
przedmiotem swobodnej dyspozycji wykonawcy. Powyższe jest nie tylko wynikiem
racjonalnego podejścia do przedmiotu świadczenia ale wynika również z analizy całokształtu
dokumentacji postępowania i uznania, iż dokumentacja ta stanowi spójną całość, brak jest
sprzeczności w jej treści, zaś poszczególne dokumenty wzajemnie się uzupełniają i dopiero
ich kompleksowa analiza pozwala na ustalenie treści oświadczenia woli Zamawiającego, co
do zakresu jego wymagań wobec czynności przygotowania oferty – również w odniesieniu do
przedmiotu świadczenia. Zamawiający zatem w zakresie licencji i sprzętu modyfikację tę
ograniczył jedynie do dodawania nowych wierszy – a więc wyłączył ich usuwanie. Z tego
samego postanowienia należy wywieść, iż w odniesieniu do usług Zamawiający nie dopuścił
ani dodawania, ani tym bardziej usuwania jakichkolwiek pozycji. Jest to na tyle logiczne, gdyż
ilość i rodzaj szkoleń nie stanowi konsekwencji zaoferowanego rozwiązania (dla którego
wykonawcy mieli pewną swobodę w zakresie ukształtowania sposobu uzyskania zakładanych
funkcjonalności) ale jest wprost wynikiem szczegółowych oczekiwań zamawiającego.
Za całkowicie nieprzekonujące i niezrozumiałe Izba uznała wyjaśnienia Odwołującego,
iż specyfika oferowanego rozwiązania wymusiła modyfikację arkusza cenowego. Nie sposób
doszukać się żadnego racjonalnego wytłumaczenia dla konieczności usunięcia wiersza
obejmującego pozycję szkolenia BI i ujęcia jego wartości w dodanym przez Odwołującego
wierszu zawierającym prace projektowo-programistyczne. Usługi projektowo-programistyczne
oraz usługi szkoleń są całkowicie odrębnymi od siebie częściami zamówienia, zarówno co do
przedmiotu, jak i następstwa czasowego. Ich połączenie nie znajduje uzasadnienia, ponieważ
aby zachodziła potrzeba przeszkolenia personelu Zamawiającego musi istnieć przedmiot tego
szkolenia (zamawiany system), co jest równoznaczne z koniecznością zakończenia etapu
projektowania systemu i realizacji (budowy) systemu. A zatem odnosząc się do wyjaśnień
Odwołującego poczynionych na etapie rozprawy wskazać należy, iż etap prac
programistyczno-projektowych zarówno pod względem rzeczowy, jak również terminu jego
realizacji nie jest adekwatny dla ujęcia w jego wartości szkoleń.
Nie zasługują również na aprobatę argumenty Odwołującego i Zamawiającego, iż w
ramach niniejszego zamówienia mamy do czynienia z wynagrodzeniem ryczałtowym. Izba
wskazuje, iż powyższe nie wynika z żadnego z dokumentów (SIWZ oraz wzór umowy).
Ponadto istotą wynagrodzenia ryczałtowego nie jest jedynie jego niezmienność i brak
możliwości rozliczenia powykonawczego, gdyż te dwa elementy nie stanowią cech
charakterystycznych dla ryczałtu. Zasadniczym elementem mającym wpływ na rodzaj
wynagrodzenia ma rozkład ryzyka za identyfikację przedmiotu zamówienia oraz obliczenie
wynagrodzenia, jak również konsekwencje tego ryzyka na etapie realizacji przedmiotu
umowy. Tym samym wykonawca w oparciu o powierzony zakres prac, stanowiący zazwyczaj
jego ogólną charakterystykę, winien w przypadku wynagrodzenia ryczałtowego dokonać
analizy tego zakresu, i przy przewidzeniu wszelkich możliwych ryzyk określić swoje całkowite
wynagrodzenie ponosząc całkowitą odpowiedzialność za poprawność wyceny i
prawidłowość identyfikacji przedmiotu zamówienia. Art. 632 § 1 ustawy z dnia 23 kwietnia
1964 r. Kodeks cywilny stanowi bowiem, iż jeżeli strony umówiły się o wynagrodzenie
ryczałtowe, przyjmujący zamówienie nie może żądać podwyższenia wynagrodzenia,
chociażby w czasie zawarcia umowy nie można było przewidzieć rozmiaru lub kosztów prac.
W takim przypadku całkowite ryzyko za dokonanie powyższych czynności ponosi
wykonawca łącznie z jego konsekwencjami polegającymi na zakazie żądania podwyższenia
wynagrodzenia ryczałtowego nawet w przypadku, gdy nie można było w sposób precyzyjny
ustalić na etapie wyceny przewidzianego do wykonania zakresu. W niniejszym przypadku
Zamawiający dokonał szczegółowego opis przedmiotu zamówienia poprzez wskazanie
funkcjonalności systemu, co powoduje, iż na etapie wyceny istniała możliwość przewidzenia
rozmiaru i kosztów zamówienia w rozumieniu art. 632 § 1 ustawy Kodeks cywilny.
Mając powyższe na względzie uznać należy, iż oferta złożona przez Odwołującego jest
niezgodna, pod względem treści, z treścią SIWZ – wbrew postanowieniom hipotezy normy
prawnej uregulowanej w art. 82 ust. 3 ustawy Pzp.
W kontekście zarzutu naruszenia art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp na szczególną uwagę
zasługują mające miejsce na etapie rozprawy twierdzenia Odwołującego, z których
jednoznacznie wynika, iż modyfikacje arkusza cenowego nie są wynikiem omyłek, a więc
niezamierzonych działań, lecz skutkiem celowego działania osób sporządzających ofertę.
Odwołujący wszakże wskazywał na zamierzone dodawanie i usuwanie poszczególnych
wierszy tabeli, świadome ujmowanie ryzyka w poszczególnych etapach, w odniesieniu do
których, czynności takie nie były przez zamawiającego przewidywane, jak również nie były
przewidywane przez tego ostatniego płatności za te czynności. Wskazywał, w ramach
wypełniania arkusza cenowego w formacie Exel, iż dochodziło do wpisywania „na sztywno”
pewnych kwot – mimo tego, iż interaktywny formularz przekazany przez zamawiającego
wprost „zerował” pewne pozycje i nie umożliwiał przypisania dla nich wartości liczbowych.
Powyższe wyjaśnienia Odwołującego są o tyle istotne, gdyż hipotezą normy prawnej
uregulowanej w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp objęta jest możliwość poprawiania w ofercie
wykonawcy „omyłek” - a więc niezamierzonych przez wykonawcę odstępstw treści oferty od
treści SIWZ. Izba wskazuje, iż przepis ten nie daje możliwości poprawienia jakiekolwiek
odstępstw treści oferty od treści SIWZ. Niezgodności będące skutkiem celowych i
świadomych działań wykonawcy, nie są omyłkami, a zatem nie mogą zostać usunięte z
zastosowaniem instytucji uregulowanej w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
Na rozumienie pojęcia „omyłki” użytego w treści przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy
Pzp wskazał w wyroku z dnia 29 stycznia 2010 r. (sygn. akt XII Ga 429/09) Sąd Okręgowy w
Krakowie w którego uzasadnieniu prawnym czytamy, iż: „Trzeba też wskazać, że art. 87 ust.
2 pkt 3 wprowadzony w celu uniknięcia licznych niegdyś przypadków odrzucania ofert z
powodu błahych pomyłek, dopuszcza poprawienie niedopatrzeń, błędów niezamierzonych,
opuszczeń, drobnych różnic itp. lecz wszystkie te zmiany muszą mieścić się w pojęciu
„omyłki”. Z założenia zatem umyślne zastosowanie materiału całkowicie odmiennego od
projektu nie może być traktowane jako omyłka w tym sensie, który nadaje jej przepis art. 87”.
Generalizując powyższe wskazać należy, że wszelkie zamierzone działania
wykonawcy, powodujące niezgodność jego oferty z treścią SIWZ, nie wpisują się w hipotezę
normy prawnej uregulowanej w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. A więc dla takich odstępstw
nie ma ona w ogóle zastosowania – niezależnie od ich wagi, zakresu i wpływu na zakres
świadczenia wykonawcy.
Podsumowując, w ocenie Izby, Odwołujący nie zaoferował i nie wycenił szkoleń
odnoszących się do narzędzi BI. Ponadto dokonał wyceny poszczególnych usług w sposób
niezgodny z wymaganiami Zamawiającego, co wbrew twierdzeniom tego ostatniego, może
mieć wpływ na sposób realizacji płatności na etapie wykonania umowy. Powyższe twierdzenie
ma swoje źródło w postanowieniach SIWZ (pkt 12 – sposób obliczenia ceny) oraz
postanowieniach wzoru umowy, gdzie w sposób szczegółowy dookreślone zostały warunki
obliczenia wynagrodzenia i dokonywania płatności na etapie realizacji umowy oraz w pkt 2, 8 i
9 załącznika nr 6 do SIWZ (arkusz cenowy). Treści oferty nie można wywodzić z zamiarów,
czy też intencji wykonawcy. Nie można również jej wywodzić z jego późniejszych wyjaśnień.
Zatem w niniejszym stanie faktyczny to treść oferty świadczy o tym, że została ona
przygotowana niezgodnie z wymaganiami Zamawiającego – i niezgodność ta nie sprowadza
się jedynie do wymagań formalnych. Niezgodność ta nie podlega również poprawieniu na
podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, gdyż niezgodności te nie stanowią omyłek, lecz są
wynikiem zamierzonych działań Odwołującego.
Mając na uwadze powyższe Izba nie dopatrzyła się w działaniach Zamawiającego
naruszenia wskazanych w odwołaniu przepisów, tj. art. 7 ust. 1; art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 87 ust.
2 pkt 3 oraz art. 91 ustawy Pzp.
Zgodnie z treścią art. 192 ust. 2 ustawy Pzp Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli
stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na
wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Wobec powyższego brak stwierdzenia przez
Izbę naruszenia przez Zamawiającego wskazanych w treści odwołania przepisów ustawy
Pzp, powoduje, iż w przedmiotowym stanie faktycznym nie została wypełniona hipoteza
normy prawnej wyrażonej w art. 192 ust. 2 ustawy Pzp.
W związku z powyższym, na podstawie art. 192 ust. 1 i ust. 2 ustawy Pzp, orzeczono jak
w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania z uwzględnieniem postanowień rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238) w tym w szczególności § 5 ust. 4.
Przewodniczący:
…………………....
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
