rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2013-06-05
rok: 2013
data dokumentu: 2013-06-05
rok: 2013
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 1211/13
KIO 1211/13
po rozpoznaniu w dniu 5 czerwca 2013 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 maja 2013 r. przez wykonawcę – Zakład Handlowo-
Budowlany T…………. D……………., 33-370 Muszyna, ul. Powroźnik 77b,
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego – Muzeum - Zamek w Łańcucie, 37-
100 Łańcut, ul. Zamkowa 1,
przy udziale wykonawcy – Przedsiębiorstwo Remontowo-Budowlane AGAD Sp. z o.o.,
87-100 Toruń, ul. Chrzanowskiego 23b, zgłaszającego swoje przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 maja 2013 r. przez wykonawcę – Zakład Handlowo-
Budowlany T…………. D……………., 33-370 Muszyna, ul. Powroźnik 77b,
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego – Muzeum - Zamek w Łańcucie, 37-
100 Łańcut, ul. Zamkowa 1,
przy udziale wykonawcy – Przedsiębiorstwo Remontowo-Budowlane AGAD Sp. z o.o.,
87-100 Toruń, ul. Chrzanowskiego 23b, zgłaszającego swoje przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę – Zakład Handlowo-Budowlany
T………… D………….. w Muszynie i:
2.1.
Zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł
00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
wykonawcę – Zakład Handlowo-Budowlany T………….. D……….… w
Muszynie tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
Zasądza od wykonawcy – Zakład Handlowo-Budowlany T……….
D…………. w Muszynie na rzecz zamawiającego – Muzeum - Zamek w
Łańcucie kwotę 3 600 zł (słownie: trzy tysiące sześćset złotych)
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zmianami), na niniejszy wyrok – w
terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Rzeszowie.
Przewodniczący: …………………….
Sygn. akt KIO 1211/13
Uzasadnienie
1211/13
Zamawiający: Muzeum - Zamek w Łańcucie prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego postępowanie na realizację zadania „Łańcut, Zamek (XIX
w.):Prace remontowo-renowacyjne więźby dachowej wraz z pokryciem nad
Budynkiem Biblioteki i Hotelu."
T………. D…………, zam. Powroźnik 77b, 33-370 Muszyna, prowadzący działalność
gospodarczą pod firmą Zakład Handlowo-Budowlany T………. D……….. wniósł
odwołanie od czynności Zamawiającego polegającej na
wykluczeniu
Odwołującego z postępowania i odrzuceniu jego oferty. Zakwestionował wybór oferty
Przedsiębiorstwa Remonotowo - Budowlanego „AGAD" jako najkorzystniejszej oraz
zatrzymanie wadium Odwołującego w kwocie 20.000,00 zł.
Postępowaniu prowadzonemu przez Zamawiającego zarzucił:
1. naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 4) w zw. z art. 89 ust. 1 pkt. 5) w zw. z art. 24 ust. 4
uPzp poprzez odrzucenie oferty wykonawcy oraz wykluczenie wykonawcy z
postępowania w sytuacji, gdy jego oferta spełnia wszystkie warunku udziału, wymogi
ustawowe oraz sprecyzowane przez Zamawiającego w treści SIWZ, a jednocześnie
brak podstaw do wykluczenia wykonawcy z przedmiotowego postępowania,
2. naruszenie art. 26 ust. 2a i ust. 2b w zw. z art. 26 ust. 3 in fine uPzp poprzez
błędną wykładnię wyrażającą się w przyjęciu przez Zamawiającego, iż potwierdzenie
braku podstaw wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
realizuje się tylko przez opatrzenie oświadczenia wykonawcy oraz dokumentów
przez niego składanych datą nie późniejszą aniżeli dzień składania ofert
przetargowych.
3. naruszenie art. 46 ust. 4 a uPzp poprzez uznanie, jakoby wadium podlegało
zatrzymaniu także w razie przedłożenia przez wykonawcę w uzupełnieniu oferty w
zakreślonym przez Zamawiającego terminie oświadczeń oraz dokumentów
ocenionych przez Zamawiającego w sposób negatywny, tj. uzasadniający tezę, iż
poprzez oświadczenia oraz dokumenty te wykonawca nie wykazał braku podstaw do
wykluczenia z postępowania.
4. naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 89 ust. 1 pkt 5 uPzp przez jego
zastosowanie i wykluczenie Odwołującego z udziału w postępowaniu oraz
odrzucenie jego oferty.
5. naruszenie art. 24 ust. 3 ustawy poprzez nienależyte wskazanie w zawiadomieniu
odwołującego stanu prawnego, albowiem brak jest wskazania w części wskazującej
na art. 24 ust. 2 pkt 4 oraz 24 ust. 4 jakiej ustawy artykuły te dotyczą.
6. naruszenie art. 7 ustawy uPzp poprzez przeprowadzenie postępowania w sposób
nie zapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
wykonawców.
7. naruszenie art. 65 § 1 k.c. w zw. z art. 14 uPzp poprzez jego błędną wykładnię i
pominięcie w oświadczeniach woli przedłożonych w postępowaniu przez
Odwołującego okoliczności, w jakich oświadczenia te zostały złożone, zasad
współżycia społecznego i ustalonych zwyczajów, a ich uwzględnienie dawało
podstawę do stwierdzenia, iż oświadczenia potwierdzały stan na 26 kwietnia 2013 r.
Odwołujący wniósł o:
unieważnienia czynności wykluczenia go z postępowania publicznego i odrzucenia
złożonej przez niego oferty;
nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności oceny i badania ofert złożonych w
postępowaniu z uwzględnieniem oferty Odwołującego;
ewentualnie, na wypadek nieuwzględnienia wniosku 2 i 3, o nakazanie
Zamawiającemu zwrotu wadium w wysokości 20.000,00 zł wraz z odsetkami
wskazanymi w art. 46 ust. 4 uPZP.
UZASADNIENIE
Odwołujący złożył ofertę w przetargu prowadzonym w trybie przetargu
nieograniczonego pn. „Łańcut, Zamek (XIX w.):Prace remontowo-renowacyjne
więźby dachowej wraz z pokryciem nad Budynkiem Biblioteki i Hotelu".
Pismem z dnia 6 maja 2013 r. Zamawiający wezwał Odwołującego się, na podstawie
art. 26 ust. 3 uPZP, do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnienie
warunków udziału w postępowaniu, w tym m.in. do „oświadczenia o braku podstaw
do wykluczenia PUE ELTEX s.c. Z……….. S……….. oraz A……….. R………..".
Zamawiający wskazał, iż dokumenty wymienione w wezwaniu należy dostarczyć do
dnia 14 maja 2013 r. Odwołujący spełnił żądanie Zamawiającego przedstawiając w
terminie dokumenty wskazane w wezwaniu.
W ogłoszeniu o wyborze oferty najkorzystniejszej z dnia 17 maja 2013 roku,
Zamawiający wskazał, iż wykluczył Odwołującego z udziału w postępowaniu, a jego
ofertę odrzucił, a w konsekwencji dokonał wyboru oferty mniej korzystnej, tj. oferty
Przedsiębiorstwa Remontowo-Budowlanego „Agad".
Na uzasadnienie swojego stanowiska, Zamawiający wskazał, iż: „Na wezwanie do
uzupełnienia dokumentów, wykonawca złożył żądane oświadczenia, jednakże
uzupełnione oświadczenia wspólników firmy „ELTEX" s.c. złożone zostały dnia 9
maja 2013 roku, tymczasem termin składania ofert przypadał na dzień 26.04.2013 r."
Powyższe powoduje, iż Zamawiający nie jest w stanie stwierdzić, czy wspólnicy Eltex
na dzień składania ofert podlegali wykluczeniu z postępowania. Również złożone na
skutek wezwania do uzupełnienia zobowiązanie firmy Eltex s.c. datowane jest na
dzień 9 maja 2013. Oznacza to, że na dzień składania ofert Wykonawca nie mógł
dysponować potencjałem podmiotu trzecięgo,"
Jako podstawę prawną wykluczenia Zamawiający wskazał art. 24 ust. 2 pkt 4 uPZP,
a jako podstawę odrzucenia oferty Zamawiający wskazał na art. 24 ust. 4 uPZP, z
tym zastrzeżeniem, iż podał jedynie numery artykułów, ale nie wskazał której ustawy
dotyczą.
Zdaniem Odwołującego problem dotyczył w istocie pytania czy przedłożone przez
niego dokumenty (kwestionowane przez Zamawiającego - w pozostałej części,
dokumentów wskazanych w wezwaniu z dnia 6 maja 2013 r., Zamawiający nie
kwestionuje), stwierdzały stan faktyczny na dzień 26 kwietnia 2013 r.
W ocenie Odwołującego się, dokumenty przez niego przedstawione, potwierdzały
stan prawny i faktyczny na dzień 26 kwietnia 2013 r.
Nie powinno budzić wątpliwości, iż złożenie oświadczeń na skutek wezwania
Zamawiającego zawierało w sobie datę 9.05.2013 r., albowiem wskazywało ono datę
złożenia podpisu - datę wystawienia dokumentu. Jak stwierdzono w wyroku sygn. akt
KIO 2238/11, iż „przepis art. 26 ust. 3 ustawy - Prawo zamówień publicznych, nie
odnosi się do dat wystawiania dokumentów. Dzięki temu podczas badania ofert
należy uwzględnić dokumenty, które choć zostały wystawione po upływie terminu
składania ofert, to jednak potwierdzają spełnianie przez wykonawcę warunków
udziału w postępowaniu nie później niż w dniu składania ofert." Osoby składające ten
podpis nie mogły poświadczyć nieprawdy i wskazać, iż złożyły swoje podpisy w dacie
innej aniżeli rzeczywista, gdyż naraziłyby się na odpowiedzialność karną. Co więcej,
dokumenty te zostały przesłane Zamawiającemu na skutek jego wezwania, które
miały stwierdzać „spełnienie warunków w postępowaniu". Jeżeli zatem Odwołujący
się, jak i jego potencjalni podwykonawcy świadomi byli, w jakim celu składają
oświadczenie, do jakiej oferty i w jakiej dacie upływał termin składania ofert, a także
Zamawiającemu wiadome było, do jakiego postępowania wpływają przedstawione
dokumenty, trudno uznać, iż wolą osób podpisujących nie było złożenia oświadczeń
potwierdzających stan najpóźniej na dzień najpóźniej 26 kwietnia 2013 roku. Zwrócić
należy uwagę, iż oświadczenie zostało złożone na wzorze przedstawionym przez
Zamawiającego, tj. Załączniku nr 2, w którym nie ma miejsca na wskazanie, że
oświadczenie to jest skuteczne na dzień 26.04.2013 r. Co więcej, sam fakt użycia
załącznika z SIWZ, który wskazuje na dzień składania ofert, musi sugerować, że
osoby składające oświadczenia zapoznały się uprzednio z SIWZ oraz wezwaniem
Zamawiającego, które wskazywało przepis art. 26 ust. 3 uPZP, a tym samym
bezsprzecznie użycie tego konkretnego formularza w odpowiedzi na konkretne
wezwanie, jednoznacznie wskazuje na wolę i zamiar składających swój podpis, iż
składają swoje oświadczenia w celu potwierdzenia stanu wymaganego w tymże
postępowaniu na dzień 26.04.2013 r. - bowiem taka właśnie data wynika z SWIZ
oraz art. 26 ust. 3 uPZP.
Ustawa nakazuje stosować przepisy prawa cywilnego w zamówieniach publicznych
zgodnie z art. 14 uPZP , a tym samym składanie oświadczeń woli w uPZP należy
oceniać w oparciu o przepisy k.c.
Wobec powyższego, oceniając dokumenty złożone przez Odwołującego się, a
zawierających oświadczenia Eltex s.c.j i jej wspólników, należało uwzględnić
okoliczności, w których oświadczenia te zostały złożone. Jeśli zatem dla każdego
przeciętnego odbiorcy oczywistym był cel, dla jakiego oświadczenia te zostały
złożone (spełnienie warunków do udziału w postępowaniu), tym samym nie sposób
było powziąć wątpliwości co do daty, na którą miały być potwierdzone określone
warunki. Zamawiający, dokonując oceny oświadczeń, winien przeprowadzić test
polegający na zbadaniu przyczyn złożenia określonych oświadczeń: w jakim celu
zostały złożone określone oświadczenia, Jeśli w celu przedłożenia ich w konkretnym
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, to tym samym przyjąć należy, iż
stwierdzać miały warunki najpóźniej na dzień upływu do składania ofert, a
Zamawiający zaniechał przeprowadzeniu takiego testu przyczynowego, kierując się
tylko i wyłącznie nieuprawnionym domniemaniem wynikającym ze wskazania daty
złożenia podpisu.
Powyższe stanowisko potwierdza także wyrok KIO 2635/12: „skoro zamawiający
zwraca się o uzupełnienie dokumentów potwierdzających spełnianie warunków
udziału w postępowaniu, m.in. z zastrzeżeniem, iż warunki te mają być spełnione na
datę spełniania ofert (powołując się w tym zakresie na odpowiedni przepis, który o
tym stanowi), to należy przyjąć, iż Wykonawca uzupełniając dokumenty w
odpowiedzi na tak sformułowane wezwanie powyższe potwierdza." Jeśli wspólnicy
Eltex s.c. wzięli udział w postępowaniu, albowiem dostarczyli Zamawiającemu
niezbędne dokumenty dotyczące ich przedsiębiorstwa, to nie sposób przyjąć, aby nie
mieli świadomości celu, dla którego to czynili, a zatem późniejsze wskazanie, że
„zobowiązujemy się do oddania do dyspozycji Wykonawcy niezbędnych zasobów na
okres korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia w następującym zakresie
(...)", które to zostało złożone na skutek wezwania Zamawiającego jest logiczną
konsekwencją i następstwem podejmowanych przez wspólników Eltex s.c. działań i
stanowi potwierdzenie, iż przynajmniej z chwilą złożenia oferty zobowiązali się do
oddania zasobów na rzecz Wykonawcy.
Zbyt rygorystyczna analiza składanych oświadczeń, kierując się wyłącznie literalnym
zapisem, bez uwzględniania okoliczności ich złożenia, może prowadzić do
absurdalnych wniosków. Ponadto, w oświadczeniach o braku podstaw do
wykluczenia wyraźnie jest wskazane, iż „nie podlegam/ - y z postępowania o
udzielenie zamówienia na podstawie art. 24 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004
roku Prawo zamówień publicznych co jednocześnie stanowi konkretyzację daty, na
jaką składane jest oświadczenie, albowiem to art. 24 ust. 1 uPZP datę tę
konkretyzuje w ten sposób, iż w pkt 1 i la podaje datę - na 3 lata przed wszczęciem
postępowania - czyli przyjmując zgodnie z art. 40 ust. 1 i 2 uPZP datę wszczęcia
postępowania jako datę ogłoszenia o zamówieniu w Biuletynie Zamówień
Publicznych, stwierdzić należy, iż na dzień wszczęcia postępowania nie istniały
przesłanki do wykluczenia wskazane w art. 24 ust. 1 i la. Odwołując się jednocześnie
do Uchwały KIO/KD 3/13 i stanowiska „Chociaż przepis art. 26 ust. 3 ustawy - Prawo
zamówień publicznych nie precyzuje w sposób szczegółowy treści wezwania do
uzupełnienia dokumentów, to nie ma jednak wątpliwości, iż celem tego przepisu jest
umożliwienie wykonawcom naprawienia braków lub błędów w zakresie złożonych w
ofercie dokumentów. Cel ten może być osiągnięty tylko wówczas, gdy wykonawca w
sposób rzeczowy i jasny zostanie poinformowany w wezwaniu, na czym błędy lub
braki te polegają oraz w jakim zakresie dokumenty mogą podlegać uzupełnieniu."
Brak pouczenia w wezwaniu doprowadził do braku literalnego, choć dającego się
wywieść z treści oświadczenia, wskazania daty na jaką stwierdzone zostają warunki
uprawniające do udziału w postępowaniu.
Ponadto, na wypadek nieuwzględnienia odwołania w powyższym zakresie,
Odwołujący się kwestionuje czynność Zamawiającego polegającą na zatrzymaniu
złożonego wadium. Czynność ta narusza art. 46 ust. 4 a uPzp, albowiem przepis ten
nie daje podstaw o zatrzymania wadium, jeśli wykonawca w uzupełnieniu oferty w
zakreślonym przez Zamawiającego terminie składa oświadczenia oraz dokumenty,
które jednakże zostają ocenione przez Zamawiającego w sposób negatywny, tj.
uzasadniający tezę, iż poprzez oświadczenia oraz dokumenty te wykonawca nie
wykazał braku podstaw do wykluczenia z przedmiotowego postępowania. Miarodajne
w tym zakresie jest stanowisko wyrażone w wyroku sygn. akt KIO 1856/12
stwierdzające, iż „Złożenie dokumentów, które nie potwierdzają spełniania warunków
udziału w postępowaniu lub zawierają błędy nie wyczerpuje ustawowej przesłanki
zatrzymania wadium wraz z odsetkami na podstawie art. 46 ust. 4a p.z.p. Przyjęcie
odmiennego stanowiska prowadziłoby do nieuprawnionej rozszerzającej wykładni
przesłanek zatrzymania wadium, na co nie pozwala charakter normy prawnej
wyrażonej w art. 46 ust. 4a p.z.p. Stosując wykładnię językową przesłankę
zatrzymania wadium stanowi jedynie niezłożenie wymaganych dokumentów.
Formalne uzupełnienie dokumentu, pomimo, że taki dokument może - w ocenie
zamawiającego - nie potwierdzać spełniania warunku udziału w postępowaniu, nie
daje zamawiającemu prawnej możliwości zastosowania art. 46 ust. 4a p.z.p.".
Stwierdzić zatem należy, iż czynność Zamawiającego sprzeciwia się prawu,
albowiem nie spełnione zostały przesłanki, które pozwalały na zatrzymanie wadium,
gdyż Odwołujący się przedstawił żądane dokumenty, jednakże Zamawiający ocenił je
w sposób negatywny.
Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania. Wskazał na treść art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy pzp,
gdzie jest mowa o tym, iż wyklucza się wykonawców, którzy nie wykazali spełniania
warunków i ma to charakter wymogu formalnego, nieodnoszącego się do stwierdzenia
rzeczywistego spełniania warunków. Przypomina, że termin składania ofert upłynął dnia 26
kwietnia 2013 r., natomiast wymagane dokumenty, tj. oświadczenia wspólników spółki
ELTEX - o braku podstaw do wykluczenia oraz oświadczenie tej spółki o udostępnieniu
zasobów - noszą datę 9 maja 2013 r., a z ich treści nie wynika, że odnoszą się do stanu na
dzień otwarcia ofert. Stwierdza, że nie można wykluczyć, gdyż pomiędzy wskazanymi wyżej
datami nastąpiła zmiana okoliczności, mających znaczenia dla oceny spełniania warunków.
Stwierdza, że zasadnie zatrzymał wadium. Zauważa przy tym, że wystąpił do wykonawcy o
przedstawienie okoliczności, które mogłyby uzasadniać zwrot wadium.
Przystępujący do postępowania odwoławczego, poza wnioskiem o oddalenie odwołania, nie
przedstawił dodatkowej argumentacji.
Krajowa Izba Odwoławcza po rozpatrzeniu sprawy na rozprawie z udziałem stron,
uwzględniając dokumentację postępowania, w tym treść oferty odwołującego oraz
dokumentów złożonych w toku postępowania na wezwanie zamawiającego, zważyła, co
następuje.
Niesporne jest w sprawie, że odwołujący się wykonawca w złożonej ofercie nie
przedstawił wymaganego przepisami ustawy pzp oświadczenia o braku podstaw do
wykluczenia firmy ELTEX s.c. – podmiotu, który miał udostępnić odwołującemu określony
potencjał na podstawie art. 26 ust. 2b ustawy oraz zobowiązania do udostępnienia tego
potencjału. W wyniku wezwania zamawiającego wystosowanego dnia 6 maja 2013 r. do
wykonawcy z powołaniem przepisu art. 26 ust. 3 ustawy pzp odwołujący złożył oświadczenia
wspólników wyżej wskazanej spółki o braku podstaw do wykluczenia z postępowania oraz
oświadczenie o udostępnieniu osób zdolnych do wykonania zamówienia na stanowisku
kierownika robót elektrycznych i pracownika zabezpieczenia technicznego drugiego stopnia.
Wskazane dokumenty zostały opatrzone datą 9.05.2013 r. i wskazują na przedmiot
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Z ich treści nie wynika, iż oświadczenia
te odnoszą się do stanu faktycznego i prawnego przypadającego na dzień składania ofert
przypadający w dniu 26.04.2013 r.
Skład orzekający zauważa, że mający w sprawie zastosowanie art. 26 ust. 3 ustawy pzp
wymaga, by z złożone na wezwanie zamawiającego oświadczenia i dokumenty powinny
potwierdzać spełnianie przez wykonawców warunków udziału w postępowaniu nie później
niż w dniu, w którym upłynął termin składania ofert. W ocenie Izby wykonawca nie wykazał
w przedstawionych dokumentach, iż dotyczą one stanu na dzień składania ofert. Z samej ich
treści nie sposób wywieść takiej okoliczności. Tym samym nie podzielono poglądu
odwołującego o możliwości przyznania takiego waloru oświadczeniom w wyniku dokonania
wykładni oświadczenia woli na podstawie przepisów kodeksu cywilnego. Zgodnie z art. 65
kodeksu cywilnego oświadczenia woli należy tak tłumaczyć, jak tego wymagają ze względu
na okoliczności, w których zostały złożone, zasady współżycia społecznego oraz ustalone
zwyczaje. Powołany przepis ma zastosowanie w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego, jednakże w zakresie, w jakim ustawa pzp nie stanowi inaczej. Należy
zauważyć, że ustawa pzp w zakresie formy i treści wymaganych od wykonawców
oświadczeń i dokumentów zawiera w zasadzie kompletne i sformalizowane przepisy, których
wymogi nie zostały w omawianym zakresie dochowane przez wykonawcę.
W konsekwencji decyzja zamawiającego wykluczeniu odwołującego z postępowania nie
stanowi naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy pzp.
Stosownie do postanowienia art. 46 ust. 4a ustawy zamawiający zatrzymuje wadium
wraz z odsetkami, jeżeli wykonawca w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego, o którym
mowa w art. 26 ust. 3 ustawy PZP, nie złożył dokumentów lub oświadczeń, o których mowa
w art. 25 ust. 1 tej ustawy, lub pełnomocnictw, chyba że udowodni, że wynika to z przyczyn
nieleżących po jego stronie. Przepis ten stwarza materialno-prawną podstawę do
zatrzymania wadium przez zamawiającego w przypadku zaistnienia sytuacji w nim opisanej.
Według uzasadnienia z dnia 24 kwietnia 2008 r. do projektu ustawy z dnia 4 września 2008 r.
o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr
171, poz. 1058), uregulowanie art. 46 ust. 4a ustawy ma na celu przeciwdziałanie sytuacjom,
w których grupa wykonawców działających w porozumieniu może powodować, iż
zamówienie udzielane jest działającemu w porozumieniu wykonawcy, który zaoferował
najwyższą cenę. Wykonawcy ci mogą bowiem celowo składać oferty bez wymaganych
dokumentów, a następnie po zapoznaniu się z ofertami konkurentów bez poniesienia
konsekwencji wycofać się z postępowania, podlegając jedynie wykluczeniu na podstawie art.
24 ust. 2 pkt 4 ustawy PZP.
Powołany przepis mający charakter restrykcyjny i służący wyżej wskazanemu celowi podlega
ścisłej interpretacji. Odwołujący się wykonawca złożył w swoim mniemaniu wymagane
dokumenty, nie można zatem mu przypisać zawinionego i świadomego zaniechania
odpowiedzi na wezwanie, co oznacza, że nie wystąpiły w ocenie składu orzekającego
przesłanki zatrzymania wadium na podstawie art. 46 ust. 4a ustawy pzp.
Powyższe naruszenie przez zamawiającego przepisu (art. 46 ust. 4a) poprzez jego
zastosowanie nie ma jednak wpływu na wynik postępowania, zatem biorąc pod uwagę
przepis art. 192 ust. 1 i 2 ustawy pzp, orzeczono, jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp stosownie do wyniku sprawy oraz zgodnie z rozporządzeniem Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. z 2010 r. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ..........................................
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę – Zakład Handlowo-Budowlany
T………… D………….. w Muszynie i:
2.1.
Zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł
00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
wykonawcę – Zakład Handlowo-Budowlany T………….. D……….… w
Muszynie tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
Zasądza od wykonawcy – Zakład Handlowo-Budowlany T……….
D…………. w Muszynie na rzecz zamawiającego – Muzeum - Zamek w
Łańcucie kwotę 3 600 zł (słownie: trzy tysiące sześćset złotych)
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zmianami), na niniejszy wyrok – w
terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Rzeszowie.
Przewodniczący: …………………….
Sygn. akt KIO 1211/13
Uzasadnienie
1211/13
Zamawiający: Muzeum - Zamek w Łańcucie prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego postępowanie na realizację zadania „Łańcut, Zamek (XIX
w.):Prace remontowo-renowacyjne więźby dachowej wraz z pokryciem nad
Budynkiem Biblioteki i Hotelu."
T………. D…………, zam. Powroźnik 77b, 33-370 Muszyna, prowadzący działalność
gospodarczą pod firmą Zakład Handlowo-Budowlany T………. D……….. wniósł
odwołanie od czynności Zamawiającego polegającej na
wykluczeniu
Odwołującego z postępowania i odrzuceniu jego oferty. Zakwestionował wybór oferty
Przedsiębiorstwa Remonotowo - Budowlanego „AGAD" jako najkorzystniejszej oraz
zatrzymanie wadium Odwołującego w kwocie 20.000,00 zł.
Postępowaniu prowadzonemu przez Zamawiającego zarzucił:
1. naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 4) w zw. z art. 89 ust. 1 pkt. 5) w zw. z art. 24 ust. 4
uPzp poprzez odrzucenie oferty wykonawcy oraz wykluczenie wykonawcy z
postępowania w sytuacji, gdy jego oferta spełnia wszystkie warunku udziału, wymogi
ustawowe oraz sprecyzowane przez Zamawiającego w treści SIWZ, a jednocześnie
brak podstaw do wykluczenia wykonawcy z przedmiotowego postępowania,
2. naruszenie art. 26 ust. 2a i ust. 2b w zw. z art. 26 ust. 3 in fine uPzp poprzez
błędną wykładnię wyrażającą się w przyjęciu przez Zamawiającego, iż potwierdzenie
braku podstaw wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
realizuje się tylko przez opatrzenie oświadczenia wykonawcy oraz dokumentów
przez niego składanych datą nie późniejszą aniżeli dzień składania ofert
przetargowych.
3. naruszenie art. 46 ust. 4 a uPzp poprzez uznanie, jakoby wadium podlegało
zatrzymaniu także w razie przedłożenia przez wykonawcę w uzupełnieniu oferty w
zakreślonym przez Zamawiającego terminie oświadczeń oraz dokumentów
ocenionych przez Zamawiającego w sposób negatywny, tj. uzasadniający tezę, iż
poprzez oświadczenia oraz dokumenty te wykonawca nie wykazał braku podstaw do
wykluczenia z postępowania.
4. naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 89 ust. 1 pkt 5 uPzp przez jego
zastosowanie i wykluczenie Odwołującego z udziału w postępowaniu oraz
odrzucenie jego oferty.
5. naruszenie art. 24 ust. 3 ustawy poprzez nienależyte wskazanie w zawiadomieniu
odwołującego stanu prawnego, albowiem brak jest wskazania w części wskazującej
na art. 24 ust. 2 pkt 4 oraz 24 ust. 4 jakiej ustawy artykuły te dotyczą.
6. naruszenie art. 7 ustawy uPzp poprzez przeprowadzenie postępowania w sposób
nie zapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
wykonawców.
7. naruszenie art. 65 § 1 k.c. w zw. z art. 14 uPzp poprzez jego błędną wykładnię i
pominięcie w oświadczeniach woli przedłożonych w postępowaniu przez
Odwołującego okoliczności, w jakich oświadczenia te zostały złożone, zasad
współżycia społecznego i ustalonych zwyczajów, a ich uwzględnienie dawało
podstawę do stwierdzenia, iż oświadczenia potwierdzały stan na 26 kwietnia 2013 r.
Odwołujący wniósł o:
unieważnienia czynności wykluczenia go z postępowania publicznego i odrzucenia
złożonej przez niego oferty;
nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności oceny i badania ofert złożonych w
postępowaniu z uwzględnieniem oferty Odwołującego;
ewentualnie, na wypadek nieuwzględnienia wniosku 2 i 3, o nakazanie
Zamawiającemu zwrotu wadium w wysokości 20.000,00 zł wraz z odsetkami
wskazanymi w art. 46 ust. 4 uPZP.
UZASADNIENIE
Odwołujący złożył ofertę w przetargu prowadzonym w trybie przetargu
nieograniczonego pn. „Łańcut, Zamek (XIX w.):Prace remontowo-renowacyjne
więźby dachowej wraz z pokryciem nad Budynkiem Biblioteki i Hotelu".
Pismem z dnia 6 maja 2013 r. Zamawiający wezwał Odwołującego się, na podstawie
art. 26 ust. 3 uPZP, do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnienie
warunków udziału w postępowaniu, w tym m.in. do „oświadczenia o braku podstaw
do wykluczenia PUE ELTEX s.c. Z……….. S……….. oraz A……….. R………..".
Zamawiający wskazał, iż dokumenty wymienione w wezwaniu należy dostarczyć do
dnia 14 maja 2013 r. Odwołujący spełnił żądanie Zamawiającego przedstawiając w
terminie dokumenty wskazane w wezwaniu.
W ogłoszeniu o wyborze oferty najkorzystniejszej z dnia 17 maja 2013 roku,
Zamawiający wskazał, iż wykluczył Odwołującego z udziału w postępowaniu, a jego
ofertę odrzucił, a w konsekwencji dokonał wyboru oferty mniej korzystnej, tj. oferty
Przedsiębiorstwa Remontowo-Budowlanego „Agad".
Na uzasadnienie swojego stanowiska, Zamawiający wskazał, iż: „Na wezwanie do
uzupełnienia dokumentów, wykonawca złożył żądane oświadczenia, jednakże
uzupełnione oświadczenia wspólników firmy „ELTEX" s.c. złożone zostały dnia 9
maja 2013 roku, tymczasem termin składania ofert przypadał na dzień 26.04.2013 r."
Powyższe powoduje, iż Zamawiający nie jest w stanie stwierdzić, czy wspólnicy Eltex
na dzień składania ofert podlegali wykluczeniu z postępowania. Również złożone na
skutek wezwania do uzupełnienia zobowiązanie firmy Eltex s.c. datowane jest na
dzień 9 maja 2013. Oznacza to, że na dzień składania ofert Wykonawca nie mógł
dysponować potencjałem podmiotu trzecięgo,"
Jako podstawę prawną wykluczenia Zamawiający wskazał art. 24 ust. 2 pkt 4 uPZP,
a jako podstawę odrzucenia oferty Zamawiający wskazał na art. 24 ust. 4 uPZP, z
tym zastrzeżeniem, iż podał jedynie numery artykułów, ale nie wskazał której ustawy
dotyczą.
Zdaniem Odwołującego problem dotyczył w istocie pytania czy przedłożone przez
niego dokumenty (kwestionowane przez Zamawiającego - w pozostałej części,
dokumentów wskazanych w wezwaniu z dnia 6 maja 2013 r., Zamawiający nie
kwestionuje), stwierdzały stan faktyczny na dzień 26 kwietnia 2013 r.
W ocenie Odwołującego się, dokumenty przez niego przedstawione, potwierdzały
stan prawny i faktyczny na dzień 26 kwietnia 2013 r.
Nie powinno budzić wątpliwości, iż złożenie oświadczeń na skutek wezwania
Zamawiającego zawierało w sobie datę 9.05.2013 r., albowiem wskazywało ono datę
złożenia podpisu - datę wystawienia dokumentu. Jak stwierdzono w wyroku sygn. akt
KIO 2238/11, iż „przepis art. 26 ust. 3 ustawy - Prawo zamówień publicznych, nie
odnosi się do dat wystawiania dokumentów. Dzięki temu podczas badania ofert
należy uwzględnić dokumenty, które choć zostały wystawione po upływie terminu
składania ofert, to jednak potwierdzają spełnianie przez wykonawcę warunków
udziału w postępowaniu nie później niż w dniu składania ofert." Osoby składające ten
podpis nie mogły poświadczyć nieprawdy i wskazać, iż złożyły swoje podpisy w dacie
innej aniżeli rzeczywista, gdyż naraziłyby się na odpowiedzialność karną. Co więcej,
dokumenty te zostały przesłane Zamawiającemu na skutek jego wezwania, które
miały stwierdzać „spełnienie warunków w postępowaniu". Jeżeli zatem Odwołujący
się, jak i jego potencjalni podwykonawcy świadomi byli, w jakim celu składają
oświadczenie, do jakiej oferty i w jakiej dacie upływał termin składania ofert, a także
Zamawiającemu wiadome było, do jakiego postępowania wpływają przedstawione
dokumenty, trudno uznać, iż wolą osób podpisujących nie było złożenia oświadczeń
potwierdzających stan najpóźniej na dzień najpóźniej 26 kwietnia 2013 roku. Zwrócić
należy uwagę, iż oświadczenie zostało złożone na wzorze przedstawionym przez
Zamawiającego, tj. Załączniku nr 2, w którym nie ma miejsca na wskazanie, że
oświadczenie to jest skuteczne na dzień 26.04.2013 r. Co więcej, sam fakt użycia
załącznika z SIWZ, który wskazuje na dzień składania ofert, musi sugerować, że
osoby składające oświadczenia zapoznały się uprzednio z SIWZ oraz wezwaniem
Zamawiającego, które wskazywało przepis art. 26 ust. 3 uPZP, a tym samym
bezsprzecznie użycie tego konkretnego formularza w odpowiedzi na konkretne
wezwanie, jednoznacznie wskazuje na wolę i zamiar składających swój podpis, iż
składają swoje oświadczenia w celu potwierdzenia stanu wymaganego w tymże
postępowaniu na dzień 26.04.2013 r. - bowiem taka właśnie data wynika z SWIZ
oraz art. 26 ust. 3 uPZP.
Ustawa nakazuje stosować przepisy prawa cywilnego w zamówieniach publicznych
zgodnie z art. 14 uPZP , a tym samym składanie oświadczeń woli w uPZP należy
oceniać w oparciu o przepisy k.c.
Wobec powyższego, oceniając dokumenty złożone przez Odwołującego się, a
zawierających oświadczenia Eltex s.c.j i jej wspólników, należało uwzględnić
okoliczności, w których oświadczenia te zostały złożone. Jeśli zatem dla każdego
przeciętnego odbiorcy oczywistym był cel, dla jakiego oświadczenia te zostały
złożone (spełnienie warunków do udziału w postępowaniu), tym samym nie sposób
było powziąć wątpliwości co do daty, na którą miały być potwierdzone określone
warunki. Zamawiający, dokonując oceny oświadczeń, winien przeprowadzić test
polegający na zbadaniu przyczyn złożenia określonych oświadczeń: w jakim celu
zostały złożone określone oświadczenia, Jeśli w celu przedłożenia ich w konkretnym
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, to tym samym przyjąć należy, iż
stwierdzać miały warunki najpóźniej na dzień upływu do składania ofert, a
Zamawiający zaniechał przeprowadzeniu takiego testu przyczynowego, kierując się
tylko i wyłącznie nieuprawnionym domniemaniem wynikającym ze wskazania daty
złożenia podpisu.
Powyższe stanowisko potwierdza także wyrok KIO 2635/12: „skoro zamawiający
zwraca się o uzupełnienie dokumentów potwierdzających spełnianie warunków
udziału w postępowaniu, m.in. z zastrzeżeniem, iż warunki te mają być spełnione na
datę spełniania ofert (powołując się w tym zakresie na odpowiedni przepis, który o
tym stanowi), to należy przyjąć, iż Wykonawca uzupełniając dokumenty w
odpowiedzi na tak sformułowane wezwanie powyższe potwierdza." Jeśli wspólnicy
Eltex s.c. wzięli udział w postępowaniu, albowiem dostarczyli Zamawiającemu
niezbędne dokumenty dotyczące ich przedsiębiorstwa, to nie sposób przyjąć, aby nie
mieli świadomości celu, dla którego to czynili, a zatem późniejsze wskazanie, że
„zobowiązujemy się do oddania do dyspozycji Wykonawcy niezbędnych zasobów na
okres korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia w następującym zakresie
(...)", które to zostało złożone na skutek wezwania Zamawiającego jest logiczną
konsekwencją i następstwem podejmowanych przez wspólników Eltex s.c. działań i
stanowi potwierdzenie, iż przynajmniej z chwilą złożenia oferty zobowiązali się do
oddania zasobów na rzecz Wykonawcy.
Zbyt rygorystyczna analiza składanych oświadczeń, kierując się wyłącznie literalnym
zapisem, bez uwzględniania okoliczności ich złożenia, może prowadzić do
absurdalnych wniosków. Ponadto, w oświadczeniach o braku podstaw do
wykluczenia wyraźnie jest wskazane, iż „nie podlegam/ - y z postępowania o
udzielenie zamówienia na podstawie art. 24 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004
roku Prawo zamówień publicznych co jednocześnie stanowi konkretyzację daty, na
jaką składane jest oświadczenie, albowiem to art. 24 ust. 1 uPZP datę tę
konkretyzuje w ten sposób, iż w pkt 1 i la podaje datę - na 3 lata przed wszczęciem
postępowania - czyli przyjmując zgodnie z art. 40 ust. 1 i 2 uPZP datę wszczęcia
postępowania jako datę ogłoszenia o zamówieniu w Biuletynie Zamówień
Publicznych, stwierdzić należy, iż na dzień wszczęcia postępowania nie istniały
przesłanki do wykluczenia wskazane w art. 24 ust. 1 i la. Odwołując się jednocześnie
do Uchwały KIO/KD 3/13 i stanowiska „Chociaż przepis art. 26 ust. 3 ustawy - Prawo
zamówień publicznych nie precyzuje w sposób szczegółowy treści wezwania do
uzupełnienia dokumentów, to nie ma jednak wątpliwości, iż celem tego przepisu jest
umożliwienie wykonawcom naprawienia braków lub błędów w zakresie złożonych w
ofercie dokumentów. Cel ten może być osiągnięty tylko wówczas, gdy wykonawca w
sposób rzeczowy i jasny zostanie poinformowany w wezwaniu, na czym błędy lub
braki te polegają oraz w jakim zakresie dokumenty mogą podlegać uzupełnieniu."
Brak pouczenia w wezwaniu doprowadził do braku literalnego, choć dającego się
wywieść z treści oświadczenia, wskazania daty na jaką stwierdzone zostają warunki
uprawniające do udziału w postępowaniu.
Ponadto, na wypadek nieuwzględnienia odwołania w powyższym zakresie,
Odwołujący się kwestionuje czynność Zamawiającego polegającą na zatrzymaniu
złożonego wadium. Czynność ta narusza art. 46 ust. 4 a uPzp, albowiem przepis ten
nie daje podstaw o zatrzymania wadium, jeśli wykonawca w uzupełnieniu oferty w
zakreślonym przez Zamawiającego terminie składa oświadczenia oraz dokumenty,
które jednakże zostają ocenione przez Zamawiającego w sposób negatywny, tj.
uzasadniający tezę, iż poprzez oświadczenia oraz dokumenty te wykonawca nie
wykazał braku podstaw do wykluczenia z przedmiotowego postępowania. Miarodajne
w tym zakresie jest stanowisko wyrażone w wyroku sygn. akt KIO 1856/12
stwierdzające, iż „Złożenie dokumentów, które nie potwierdzają spełniania warunków
udziału w postępowaniu lub zawierają błędy nie wyczerpuje ustawowej przesłanki
zatrzymania wadium wraz z odsetkami na podstawie art. 46 ust. 4a p.z.p. Przyjęcie
odmiennego stanowiska prowadziłoby do nieuprawnionej rozszerzającej wykładni
przesłanek zatrzymania wadium, na co nie pozwala charakter normy prawnej
wyrażonej w art. 46 ust. 4a p.z.p. Stosując wykładnię językową przesłankę
zatrzymania wadium stanowi jedynie niezłożenie wymaganych dokumentów.
Formalne uzupełnienie dokumentu, pomimo, że taki dokument może - w ocenie
zamawiającego - nie potwierdzać spełniania warunku udziału w postępowaniu, nie
daje zamawiającemu prawnej możliwości zastosowania art. 46 ust. 4a p.z.p.".
Stwierdzić zatem należy, iż czynność Zamawiającego sprzeciwia się prawu,
albowiem nie spełnione zostały przesłanki, które pozwalały na zatrzymanie wadium,
gdyż Odwołujący się przedstawił żądane dokumenty, jednakże Zamawiający ocenił je
w sposób negatywny.
Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania. Wskazał na treść art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy pzp,
gdzie jest mowa o tym, iż wyklucza się wykonawców, którzy nie wykazali spełniania
warunków i ma to charakter wymogu formalnego, nieodnoszącego się do stwierdzenia
rzeczywistego spełniania warunków. Przypomina, że termin składania ofert upłynął dnia 26
kwietnia 2013 r., natomiast wymagane dokumenty, tj. oświadczenia wspólników spółki
ELTEX - o braku podstaw do wykluczenia oraz oświadczenie tej spółki o udostępnieniu
zasobów - noszą datę 9 maja 2013 r., a z ich treści nie wynika, że odnoszą się do stanu na
dzień otwarcia ofert. Stwierdza, że nie można wykluczyć, gdyż pomiędzy wskazanymi wyżej
datami nastąpiła zmiana okoliczności, mających znaczenia dla oceny spełniania warunków.
Stwierdza, że zasadnie zatrzymał wadium. Zauważa przy tym, że wystąpił do wykonawcy o
przedstawienie okoliczności, które mogłyby uzasadniać zwrot wadium.
Przystępujący do postępowania odwoławczego, poza wnioskiem o oddalenie odwołania, nie
przedstawił dodatkowej argumentacji.
Krajowa Izba Odwoławcza po rozpatrzeniu sprawy na rozprawie z udziałem stron,
uwzględniając dokumentację postępowania, w tym treść oferty odwołującego oraz
dokumentów złożonych w toku postępowania na wezwanie zamawiającego, zważyła, co
następuje.
Niesporne jest w sprawie, że odwołujący się wykonawca w złożonej ofercie nie
przedstawił wymaganego przepisami ustawy pzp oświadczenia o braku podstaw do
wykluczenia firmy ELTEX s.c. – podmiotu, który miał udostępnić odwołującemu określony
potencjał na podstawie art. 26 ust. 2b ustawy oraz zobowiązania do udostępnienia tego
potencjału. W wyniku wezwania zamawiającego wystosowanego dnia 6 maja 2013 r. do
wykonawcy z powołaniem przepisu art. 26 ust. 3 ustawy pzp odwołujący złożył oświadczenia
wspólników wyżej wskazanej spółki o braku podstaw do wykluczenia z postępowania oraz
oświadczenie o udostępnieniu osób zdolnych do wykonania zamówienia na stanowisku
kierownika robót elektrycznych i pracownika zabezpieczenia technicznego drugiego stopnia.
Wskazane dokumenty zostały opatrzone datą 9.05.2013 r. i wskazują na przedmiot
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Z ich treści nie wynika, iż oświadczenia
te odnoszą się do stanu faktycznego i prawnego przypadającego na dzień składania ofert
przypadający w dniu 26.04.2013 r.
Skład orzekający zauważa, że mający w sprawie zastosowanie art. 26 ust. 3 ustawy pzp
wymaga, by z złożone na wezwanie zamawiającego oświadczenia i dokumenty powinny
potwierdzać spełnianie przez wykonawców warunków udziału w postępowaniu nie później
niż w dniu, w którym upłynął termin składania ofert. W ocenie Izby wykonawca nie wykazał
w przedstawionych dokumentach, iż dotyczą one stanu na dzień składania ofert. Z samej ich
treści nie sposób wywieść takiej okoliczności. Tym samym nie podzielono poglądu
odwołującego o możliwości przyznania takiego waloru oświadczeniom w wyniku dokonania
wykładni oświadczenia woli na podstawie przepisów kodeksu cywilnego. Zgodnie z art. 65
kodeksu cywilnego oświadczenia woli należy tak tłumaczyć, jak tego wymagają ze względu
na okoliczności, w których zostały złożone, zasady współżycia społecznego oraz ustalone
zwyczaje. Powołany przepis ma zastosowanie w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego, jednakże w zakresie, w jakim ustawa pzp nie stanowi inaczej. Należy
zauważyć, że ustawa pzp w zakresie formy i treści wymaganych od wykonawców
oświadczeń i dokumentów zawiera w zasadzie kompletne i sformalizowane przepisy, których
wymogi nie zostały w omawianym zakresie dochowane przez wykonawcę.
W konsekwencji decyzja zamawiającego wykluczeniu odwołującego z postępowania nie
stanowi naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy pzp.
Stosownie do postanowienia art. 46 ust. 4a ustawy zamawiający zatrzymuje wadium
wraz z odsetkami, jeżeli wykonawca w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego, o którym
mowa w art. 26 ust. 3 ustawy PZP, nie złożył dokumentów lub oświadczeń, o których mowa
w art. 25 ust. 1 tej ustawy, lub pełnomocnictw, chyba że udowodni, że wynika to z przyczyn
nieleżących po jego stronie. Przepis ten stwarza materialno-prawną podstawę do
zatrzymania wadium przez zamawiającego w przypadku zaistnienia sytuacji w nim opisanej.
Według uzasadnienia z dnia 24 kwietnia 2008 r. do projektu ustawy z dnia 4 września 2008 r.
o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr
171, poz. 1058), uregulowanie art. 46 ust. 4a ustawy ma na celu przeciwdziałanie sytuacjom,
w których grupa wykonawców działających w porozumieniu może powodować, iż
zamówienie udzielane jest działającemu w porozumieniu wykonawcy, który zaoferował
najwyższą cenę. Wykonawcy ci mogą bowiem celowo składać oferty bez wymaganych
dokumentów, a następnie po zapoznaniu się z ofertami konkurentów bez poniesienia
konsekwencji wycofać się z postępowania, podlegając jedynie wykluczeniu na podstawie art.
24 ust. 2 pkt 4 ustawy PZP.
Powołany przepis mający charakter restrykcyjny i służący wyżej wskazanemu celowi podlega
ścisłej interpretacji. Odwołujący się wykonawca złożył w swoim mniemaniu wymagane
dokumenty, nie można zatem mu przypisać zawinionego i świadomego zaniechania
odpowiedzi na wezwanie, co oznacza, że nie wystąpiły w ocenie składu orzekającego
przesłanki zatrzymania wadium na podstawie art. 46 ust. 4a ustawy pzp.
Powyższe naruszenie przez zamawiającego przepisu (art. 46 ust. 4a) poprzez jego
zastosowanie nie ma jednak wpływu na wynik postępowania, zatem biorąc pod uwagę
przepis art. 192 ust. 1 i 2 ustawy pzp, orzeczono, jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp stosownie do wyniku sprawy oraz zgodnie z rozporządzeniem Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. z 2010 r. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ..........................................
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
